TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 21 de julio de 2014
204° y 155°

Expediente: Nº 3775-14
Ponente: DR. JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver el recurso de apelación interpuesto el 17 de junio de 2014, por el ciudadano JUAN DE DIOS DUQUE GUERRERO, Defensor Público Vigésimo Octavo (28º) Penal, en su carácter de defensor de los ciudadanos LUÍS ATILIO FLORES ABREU, JONATHAN DERVIS GIL ROMERO y YORMAN ALIRIO GIL ROMERO, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-8.001.466, 25.369.034 y 25.369.035, en ese orden, en contra de la decisión dictada el 13 de junio de 2014, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los mencionados ciudadanos por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN MENOR CUANTÍA previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en relación con el artículo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la colectividad.

El 7 de julio de 2014, se recibió en esta Sala por vía de distribución bajo Asunto N° AP02-R-2014-001631, el cuaderno de incidencia, identificándose con el número 3775-14, por lo que conforme a la ley y previo auto de la misma fecha, se designó ponente para su conocimiento al Juez JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO.

El 9 de julio de 2014, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme con lo establecido en el artículo 442 en su tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto y se ordenó recabar el expediente original conforme lo establecido en el artículo 441 eiusdem, siendo recibido el 10 de julio de 2014.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar lo que sigue:

I
DE LA IMPUGNACIÓN

El 17 de junio de 2014, el ciudadano JUAN DE DIOS DUQUE GUERRERO, Defensor Público Vigésimo Octavo (28º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos LUÍS ATILIO FLORES ABREU, JONATHAN DERVIS GIL ROMERO y YORMAN ALIRIO GIL ROMERO, presenta recurso de apelación contra el pronunciamiento emitido el 13 de junio de 2014, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido. Alegando la defensa lo siguiente:
(…Omissis…)
“…En este orden de ideas, es necesario recarcar (sic) que el código orgánico procesal (sic) en su artículo 236 establece las tres circunstancias, las cuales deben ser concurrentes entre sí para imponer una medida de coerción personal, las cuales son: un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita… cuya realidad material no se logró acreditar en la audiencia mencionada, ante la carencia de la prueba idónea, como es la Experticia Botánica, que permita determinar si ciertamente estamos en presencia de sustancia ilícita, sin lo cual, no es posible afirmar la existencia de una violación de Ley y menos aún proceder a su calificación jurídica como OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFECIENTES EN MENOR CUANTÍA, tipificado y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas que rige la materia,… dada la inexistencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido e inclusive de los medios de comisión,…, acogiendo la Precalificación solicitada por el Ministerio Público, sin que se encuentren llenos los extremos de ley, para que se de por acreditada la existencia del hecho punible…
En cuanto a la segunda circunstancia que establece el artículo 236 Ejusdem, mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, cuando la parte objetiva del injusto típico no se ha configurado, por los motivos anteriormente señalados.
…la medida de privación de libertad decretada a mis Representados, fue un pronunciamiento dictado fuera de los presupuestos señalados… la referida decisión, no se encuentra ajustada a derecho, pues la misma carece de la debida motivación donde se desprenda el análisis de los elementos de convicción que le permitieron al órgano jurisdiccional estimar razonable que mi (sic) defendido (sic) es (sic) autor (sic) responsable (sic) del hecho que se investiga, ya que no existe un simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de control, donde la ciudadana juez estime que se satisfacen los requisitos que hacen procedente la solicitud fiscal, violentándose de esta forma lo establecido en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta Defensa que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mis asistidos, tenga (sic) participación en los hechos investigados, toda vez que solo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios policiales y la de un testigo. Sin embargo el juez tomó como valido el solo dicho de los funcionarios aprehensores.
(…)
CAPITULO IV
PETITORIO

Por todos los antes expuestos, solicito a los miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que lo declaren CON LUGAR y en consecuencia le sea acordada la libertad plena a los ciudadanos antes identificados…”.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida se contrae a los pronunciamientos “SEGUNDO” y “TERCERO”, dictados en la Audiencia para la Presentación del Aprehendido, realizada el 13 de junio de 2014, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos LUÍS ATILIO FLORES ABREU, JONATHAN DERVIS GIL ROMERO y YORMAN ALIRIO GIL ROMERO, el cual señala lo siguiente:
(…Omissis…)

“…SEGUNDO: Vista la calificación jurídica dada a los hechos por la Vindicta Pública, vale decir, TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 en relación con el articulo 163. 7 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad, este Tribunal analizada las actas procesales, la cantidad y el tipo de sustancia, el sitio en la cual donde fue localizado el ENVOLTORIO CONFECCIONADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR TRANSPARENTE, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES DE PRESUNTA DROGAS ( MARIHUANA), que arrojó un peso de 101 gramos, tratándose que una residencia donde habitan los imputados quienes son familiares y comparten el baño de uso común, acoge dicha calificación jurídica. Se advierte a las partes y especialmente a la (sic) imputada (sic) de autos que por tratarse de una calificación provisional, la misma pudiera variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación, ello a tenor del contenido de la Sentencia Nº 52, de fecha 22.02.2005 (sic), de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,... TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal a adoptarse en el presente caso, por un lado la Representante del Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal se decrete medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2, 3 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual se opuso la defensa, requiriendo la libertad plena y sin restricciones de sus representados, a tal efecto estima quien aquí decide que el Legislador exige para decretar cualquiera de las medidas de coerción personal, se verifique si se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, en sus tres numerales. En el caso que nos ocupa nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, que ha sido catalogado como delito de lesa humanidad y que conforme a lo establecido en el artículo 29 Constitucional es imprescriptible. En cuanto a lo fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participe del delito antes mencionado, tenemos: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita por el funcionario…, adscrito a la Sub. Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Cientificas (sic), Penales y Criminalísticas, quien dejó constancia de lo siguiente: “…Encontrándome en labores de investigación y dándole cumplimiento a la Orden de allanamiento numero (sic) 024-14, emanada del juzgado Cuadragésimo Primero en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 07 de Junio de 2014, me traslade en compañía de los funcionarios…, a bordo de la unidad P-30.339, con el móvil 253, hacia la siguiente dirección: BARRIO NUEVO MACARAO, TORRE 5, DE NOMBRE GUIACAIPURO, PISO 3, APARTAMENTO 3E, PARROQUIA MACARAO, CARACAS, MUNICIPIO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL, a fin dar cumplimiento con la visita domiciliaria, una vez en el lugar plenamente identificados como funcionarios activos de esta institución procedimos a dar un recorrido en lo largo y ancho del sector, a fin de ubicar e identificar algún testigo para que nos presencie el procedimiento a realizar, logrando sostener entrevista con un ciudadano de nombre Arseni De Freitas, a quien luego de manifestarle el motivo de nuestro llamado, indicando no tener impedimento alguno en acompañarnos, por lo que procedimos en trasladarnos al inmueble respectivo, una vez en el lugar plenamente identificado como funcionarios activos de este prestigioso cuerpo detectivesco nuestra interlocutora nos señala el apartamento por lo que tocamos la puerta de la vivienda y luego de varios llamadas fuimos recibidos por un ciudadano a quién luego de identificarnos como funcionarios adscritos a este Cuerpo Detectivesco y de imponerles el motivo de presencia manifestó llamarse LUIS ATILIO FLORES ABREU,…, titular de la cédula de identidad número V-08.001.466, …, optando por permitirnos el paso al inmueble donde ingresamos conjuntamente con el testigo, logrando avistar a tres ciudadanos que se identificaron como: 1) GENYERBERT ONEAL CORASPE PIÑATE,…, titular de la cédula de identidad número V-26.911.18,…; 2) JHONATAN DEIVI GIL ROMERO, …, (sic) 25.369.034,…; 3) YORMAN ATILIO GIL ROMERO,…, titular de la cedula de identidad número: V-25.369.035,…; Procediendo el Detective Johan Gómez, a realizarles la revisión corporal amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por la que ocultaban algo, no lográndose ubicar ningún elemento de interés Criminalistico (sic), acto seguido amparado en el articulo (sic) 196º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a revisar el inmueble logrando avistar en el baño, específicamente en el tanque de la poceta un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color traslucido contentivo en su interior de restos de plantas naturales de la denominada (Marihuana). Acto seguido el funcionario …, amparado en el artículo 186° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, a realizar la Inspección Técnica de Ley, del sitio que sirvió de escenario para que se perpetrara el hecho objeto de nuestra investigación al igual que la evidencia colectada, posteriormente nos retiramos del lugar conjuntamente con los detenidos y el testigo retornamos a esta oficina, con la finalidad de concluir el procedimiento, una vez en este despacho, procedí a verificar a los ciudadanos en cuestión por ante nuestro Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), los posibles registros y solicitudes que pudiesen presentar, arrojando como resultado que los mismos No presentan registros Ni solicitud alguna, en el mismo orden de ideas se procedió al pesaje de la referida sustancia en la balanza sin marca, serial EK5055, arrojando un peso de 101 gramos. Acto seguido se le informó de los pormenores del caso y del procedimiento a los Jefes Naturales de esta oficina, quienes luego de analizar los detalles y en vista de tal hecho, ordenaron que dichos ciudadanos fuesen presentados por ante la Oficina de Flagrancia ubicada en los Tribunales de Justicia, así mismo que se le impusieron de sus Derechos Constitucionales y que se le notificara al fiscal (sic) del Ministerio (sic) que se encuentra de Guardia por esta Oficina, es así como se le impuso al precitado ciudadano de los referidos Derechos previstos en articulo (sic) 49º (sic) de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo (sic) 127º del Código Orgánico Procesal Penal y el Artículo 654º (sic) de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente, los cuales leyó, firmó y coloco sus impresiones digito pulgares, seguidamente el funcionario…, le realiza llamada telefónica, al Abogado Omar Guerrero Fiscal 157º, la Abogada Francis Rivas, Fiscal 113º del Área Metropolitana de Caracas, y la Abogada Katherine Harington Fiscal 20° del Área Metropolitana de Caracas, quien se encuentra de guardia por ante este Despacho, a fin de notificarle del procedimiento llevado a cabo, una vez establecida la comunicación previa identificación como funcionario activo de este Cuerpo de Investigaciones y luego de imponerle el motivo de su llamada se dio por notificada;…, Consigno mediante la presente Acta de Investigación lo siguiente: 1.- La Inspección Técnica de los Sitios del Suceso; 2. Los Derechos de los imputados debidamente firmados; 3. Acta de Visita Domiciliara…, 2.- INSPECCIÓN TÉCNICA N° 00804, de fecha 11 de junio de 2014, suscrita por los funcionarios…, adscritos a la Sub- Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (sic), en la siguiente dirección: Barrio Nuevo de Macarao, torre 5, edificio Guaicaipuro, piso 3, apartamento 3-e, Parroquia Macarao, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital; quienes dejaron constancia de lo siguiente:… la misma se constituye por un apartamento, donde se observa la fachada frisada y pintada de color rojo, presentando como medio de acceso al tercer piso, una escaleras de forma ascendente, elaboradas en cemento, de igual manera de visualiza un pasillo donde a mano derecho (sic) (vista del observador), se observa unas rejas de forma vertical, elaboradas en metal de tipo batiente, recubierta con pintura de color blanco, con sistema de seguridad a base de cerradura llave, la cual no presenta signos de violencia aparente, seguido de una puerta elaborada en madera del tipo batiente, la cual no ostenta signos de violencia en sus manillas al transponer la misma logramos apreciar a mano derecha (vista del observador) un espacio de regular dimensión la cual funge como cocina, la cual está constituida por piso y paredes de cerámica, donde se observa una cocina, una nevera, artefactos eléctricos y otros objetos propios del lugar los cuales se encuentran en regular estado de uso y conservación, de igual manera nos ubicamos en la entrada principal del inmueble, seguidamente nos trasladamos hacia la sala, donde a mano derecha (vista del observador) se visualiza dos (02) habitaciones, una frente de la otra, la primera habitación se encuentra protegida por una puerta, elaborada en madera de color caoba, al trasponer la misma se observa un peinadora, elaborada en madera, sobre la cual se observa un espejo, así mismo se observa una cama de tipo matrimonial, provista con su respectiva sabana, así como varios objetos propios del lugar, seguidamente nos ubicamos frente a la segunda habitación la cual se encuentra protegida por una puerta, elaborada en madera de color caoba, al trasponer la misma se observa una (01) cama de tipo litera, provistas con sus respectivas sabanas, en (sic) así como un closet elaborado en madera, de igual manera se observa varios objetos propios del lugar, finalmente se encuentra en sentido norte un espacio de regular dimensión el cual funge como baño, el cual se encuentra protegido por una puerta, elaborada en madera de color marrón, al trasponer la misma se visualiza una poceta, de color blanco, provista con su respectiva tapa, la cual al ser removida se logra ubicar, un (01) envoltorio elaborado en material sintético traslucido, contentivo en su interior de resto de platas naturales, de la comúnmente denominada (MARIHUANA), así como un lava (sic) mano (sic) del mismo color, de igual manera varios objetos propios del lugar, acto seguido se realiza un minucioso rastreo en las adyacencias con la finalidad de ubicar alguna evidencia que guarde relación con el caso que nos ocupa, empleando así mismo reactivos adherentes obteniendo resultados negativos en las cajas de cartón antes mencionadas,… anexo a las fijaciones fotográficas. 3.- ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, levantada en fecha 11 de junio de 2014, por los funcionarios…, adscritos a la Sub- Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (sic), en la siguiente dirección: Barrio Nuevo de Macarao, torre 5, edificio Guaicaipuro, piso 3, apartamento 3-E. Parroquia Macarao, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital. 4.- ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE LA SUSTANCIA, suscrita en fecha 11.06.2014 (sic), por los funcionarios:…, adscritos a la Sub- Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (sic), en la siguiente dirección: Barrio Nuevo de Macarao, torre 5, edificio Guaicaipuro, piso 3, apartamento 3-E. Parroquia Macarao, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital, en la cual dejan constancia de las caracteristicas (sic) de la sustancia incautada en el presente caso, que se trata de UN ENVOLTORIO CONFECCIONADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR TRANSPARENTE, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES DE PRESUNTA DROGAS (MARIHUANA). 5.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida en fecha 11.06.2014 (sic), por el ciudadano ARSENI DE FREITAS, ante la Sub- Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (sic), en su condición de testigo instrumental, quien expuso: "En momentos que me dirigía hacia mi trabajo aproximadamente a las 04:50 de la mañana del día de hoy 11-06-2014 (sic), fui abordado por unos funcionarios del CICPC (sic) quienes me pidieron colaboración para que los acompañara y sirviera de testigo, ya que iban a realizar un allanamiento, motivo por el cual nos dirigimos a un apartamento y en el momento que llegamos era una torre como de doce pisos de color gris con rojo, donde nos bajamos era el piso doce, la fachada color blanca, y las de rejas del apartamento color blanca, la cual se encontraba cerrada y unos de los funcionarios toco en varias oportunidades la puerta y fue atendido por una mujer, en ese momento los funcionarios le informaron que tenían una orden de allanamiento para que por favor le abrieran la puerta que revisarían todo el apartamento, luego en el baño, nos enseñaron una bolsa transparente y me dijeron que era Drogas que se denominada Marihuana, empezaron a tomar fotos y guardar en bolsas lo que encontraron, me dijeron que los acompañara para que revisaran cada habitación no consiguiendo mas nada, después me informaron que tenia que acompañarlos al CICPC (sic) de Caricuao, a rendir entrevista…, Finalmente requiere el Legislador como último supuesto que exista una presunción razonable, por la apreciación del caso en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, en este sentido tenemos: En el caso de marras, a juicio de este decisor, existe una presunción razonable de peligro de fuga, conforme a los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, toda vez que el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 en relación con el articulo 163. 7 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad, tiene una pena que excede de diez (10) años en su límite máximo, por la magnitud del daño causado, toda vez que los delitos de narcotráfico son considerados por nuestro Máximo Tribunal de la República como delitos de lesa humanidad, pluriofensivos, de grave implicaciones sociales y de gran alarma social ya que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos, toda vez que menoscaba las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad, logrando con ello ocasionar un daño irreparable al ciudadano que la consuma, por cuanto le puede generar una alteración de la actividad mental que produce alucinaciones, al extremo de que pueda adoptar una actitud delictiva. Véase sentencia número 359 del 28 de marzo del 2000 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, quien había considerado a los delitos del denominado “narcotráfico” como delitos de lesa humanidad y leso derecho, en razón de que así fueron contemplados en la Constitución y a posteriori lo hizo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 411 del 2 de abril del 2001, 3167 del 9 de diciembre del 2002, 3421 del 9 de noviembre del 2005, y 1114 del 25 de mayo del 2006…, del mismo modo, existe en el presente caso la presunción razonable de peligro de obstaculización, conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se tiene la grave sospecha que los imputados de autos al encontrarse en libertad pudieran incidir para que único testigo instrumental que actuó en el presente caso se comporte de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación y fines de la justicia, que no es otro que la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, tal como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que al verificarse las circunstancias objetivas y subjetivas, relativos a FUMUS BONI IURIS y PERICULUM IN MORA, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECRETAR LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL EXCEPCIONAL DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos LUIS ATILIO FLORES ABREU…, titular de la cédula de identidad numero V- 8.001.466, JONATHAN DEIVIS GIL ROMERO…, titular de la cédula de identidad numero V- 25.369.034 y YORMAN ATILIO GIL ROMERO…, titular de la cédula de identidad numero V- 25.369.035, por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 en relación con el articulo (sic) 163. 7 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad, ello de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238 eiusdem…”.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Revisado como ha sido el escrito de impugnación del recurrente, esta Sala advierte las siguientes denuncias:

Que, “…el código orgánico procesal (sic) en su artículo 236 establece las tres circunstancias, las cuales deben ser concurrentes entre sí para imponer una medida de coerción personal, las cuales son: un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita… cuya realidad material no se logró acreditar en la audiencia mencionada, ante la carencia de la prueba idónea, como es la Experticia Botánica, que permita determinar si ciertamente estamos en presencia de sustancia ilícita.

Que, “En cuanto a la segunda circunstancia que establece el artículo 236 Ejusdem, mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, cuando la parte objetiva del injusto típico no se ha configurado, por los motivos anteriormente señalados.”

Que, “…la referida decisión, no se encuentra ajustada a derecho, pues la misma carece de la debida motivación donde se desprenda el análisis de los elementos de convicción que le permitieron al órgano jurisdiccional estimar razonable que mi (sic) defendido (sic) es (sic) autor (sic) responsable (sic) del hecho que se investiga, ya que no existe un simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de control, donde la ciudadana juez estime que se satisfacen los requisitos que hacen procedente la solicitud fiscal, violentándose de esta forma lo establecido en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Vistas las infracciones delatadas por el recurrente, esta Alzada pasa a examinar la decisión recurrida atendiendo a los requisitos que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual autoriza al Juez de Control para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y concurra una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.
De esta forma, encuentra este Tribunal Colegiado que el Ministerio Público el 13 de junio de 2014, en la audiencia para la presentación del aprehendido, acreditó ante el Tribunal en Función de Control los elementos de convicción tendentes a establecer la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN MENOR CUANTÍA previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en relación con el artículo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas, asumiendo que la conducta desplegada por los ciudadanos LUÍS ATILIO FLORES ABREU, JONATHAN DERVIS GIL ROMERO y YORMAN ALIRIO GIL ROMERO, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-8.001.466, 25.369.034 y 25.369.035, en ese orden, se adecua a este tipo penal; precalificación jurídica que fue acogida por el Tribunal a quo; así señalo:

1.- Orden de Allanamiento N° 025-14, del 07 de junio de 2014, emanada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a efectuarse en la siguiente dirección: Barrio Nuevo Macarao, torre 5, de nombre Guaicaipuro, piso 3, apartamento 3E, Parroquia Macarao, Caracas, Municipio Libertador, Distrito Capital; la cual cursa a los folios once (f-11) y doce (f-12) del expediente original.

2.- Acta Investigación Penal del 11 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, y se practicó la aprehensión de los ciudadanos LUÍS ATILIO FLORES ABREU, JONATHAN DERVIS GIL ROMERO y YORMAN ALIRIO GIL ROMERO, la cual cursa a los folios diecisiete (f-17) y dieciocho (f-18) del expediente original.

3.- Acta de Inspección Técnica y Fijación Fotográfica N° 00804, del 11 de junio de 2014, suscrita por los funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Inserta a los folios diecinueve (19) al veinticinco (25) del expediente original

4.- Acta de Visita Domiciliaria del 11 de junio de 2014, suscrita por los funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, acompañados por el ciudadano Arseni José De Freitas Pastran. Inserta al folio treinta (30) del expediente original

5.- Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia del 11 de junio de 2014, suscrita por los funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Inserta al folio treinta y dos (32) del expediente original

6.- Acta de Entrevista, del 11 de junio de 2014, rendida por el ciudadano Arseni José De Freitas Pastran, ante la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos: “en momentos que me dirigía hacia mi trabajo…, fui abordado por unos funcionarios de CICPC,… que iban a realizar un allanamiento… nos dirigimos a un apartamento… y uno de los funcionarios toco en varias oportunidades la puerta y fue atendido por una mujer,... le informaron que tenía una orden de allanamiento para que por favor le abrieran la puerta que revisarían todo el apartamento, luego en el baño, nos enseñaron una bolsa transparente y me dijeron que era Marihuana, empezaron a tomar fotos y guardar en bolsas lo que encontraron, me dijeron que los acompañara para que revisaran cada habitación no consiguiendo mas nada…”, la cual riela a los folios treinta y tres (33) y treinta y cuatro (34) del Expediente Original.

7.-Actas de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, suscritas por los funcionarios actuantes del procedimiento, la cual riela al folio treinta y seis (f-36) del Expediente Original.

Examinados los hechos plasmados en las actas procesales y lo expuesto en la decisión recurrida con base a los elementos de convicción que aportó el Ministerio Público en la audiencia para la presentación de los aprehendidos, considera esta Sala, que de las actuaciones contenidas en el expediente, existen suficientes y fundados elementos de convicción para considerar en esta fase del proceso, la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN MENOR CUANTÍA previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en relación con el artículo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez, que el 7 de junio de 2014, dándole cumplimiento a la orden de allanamiento N° 025-14, librada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de este Circuito Judicial Penal, en horas de la mañana, funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se trasladaron hasta el Barrio Nuevo Macarao, torre 5, de nombre Guaicaipuro, piso 3, apartamento 3E, parroquia Macarao, Caracas, Municipio Libertador, Distrito Capital, a fin dar cumplimiento a la visita domiciliaria en referencia, siendo atendidos por un ciudadano de nombre LUIS ATILIO FLORES ABREU, titular de la cédula de identidad N° V-8.001.466, quien le permitió el acceso al inmueble, donde ingresaron conjuntamente con el testigo instrumental, logrando avistar a tres ciudadanos que se identificaron como: 1) GENYERBERT ONEAL CORASPE PIÑATE, titular de la cédula de identidad N° V-26.911.18, 2) JHONATAN DEIVI GIL ROMERO, titular de la cédula de identidad N° V-25.369.034, y 3) YORMAN ATILIO GIL ROMERO, titular de la cédula de identidad N° V-25.369.035.

Acto seguido, los efectivos policiales procedieron a realizar la revisión del inmueble logrando avistar en el baño, específicamente en el tanque de la poceta un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color traslucido contentivo en su interior de restos de plantas naturales de la denominada (Marihuana), el cual arrojó un peso de 101 gramos.

Con base a las actuaciones cursantes en autos (acta policial, actas de entrevista, y registro de cadena de custodia de evidencias físicas) se pudo acreditar la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN MENOR CUANTÍA previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en relación con el artículo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas, pues, si bien es cierto que para el momento del decreto de la medida de coerción personal contra los imputados, no cursa en autos la experticia químico botánica a la cual alude la defensa, no es menos cierto que apenas nos encontramos en la fase incipiente del proceso, por lo que obviamente al Ministerio Público le faltan diligencias que practicar, entre ellas, la pericia que demanda la defensa, no obstante, los elementos de convicción llevados al conocimiento del Juez de Instancia, le resultaron suficientes y le crearon la convicción para acreditar la presunta comisión del delito que se imputó a los sub iudices, ello de acuerdo las circunstancias fácticas del caso en concreto.

De lo anteriormente narrado se evidencia con meridiana claridad que surgen acreditados los fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos LUÍS ATILIO FLORES ABREU, JONATHAN DERVIS GIL ROMERO y YORMAN ALIRIO GIL ROMERO se encuentran involucrados en los hechos investigados, por lo que estan satisfechas las exigencias del artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus bonis iuris. No resultando cierta la afirmación de la defensa, respecto a la falta de elementos de convicción para vincular a sus patrocinados con los hechos que se inquieren.

En cuanto al periculum in mora, considera este Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, situación ésta advertida en el presente caso por el tribunal de la recurrida ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad.

En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN MENOR CUANTÍA previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en relación con el artículo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas, prevé una pena de ocho (8) a doce (12) años de prisión, lo cual tenemos que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es grave.

Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no encuadra en el supuesto contenido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Aunado a ello, también consideró la recurrida, la magnitud del daño causado, por tratarse de un delito que atenta contra el bien jurídico tutelado por el Estado, referido a la salud pública.

En cuanto al peligro de obstaculización, previsto en el artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala infiere fundadamente que la Instancia consideró que los imputados podrían influir sobre el testigo instrumental para que se comporten de manera desleal o reticente. En tal virtud, se observa que de igual forma se encuentra fundada la decisión del Tribunal a quo con relación al peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad; motivo por el cual debe declararse sin lugar lo denunciado al respecto. Y ASI SE DECLARA.-

Finalmente, quienes aquí deciden convienen en acotar, que en el caso de autos la medida privativa judicial preventiva de libertad, fue debidamente decretada en atención a la gravedad del delito imputado, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN MENOR CUANTÍA previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en relación con el artículo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual ha sido catalogado por nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 875 del 26 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, como delito de lesa humanidad, respecto al cual no resultan aplicables los beneficios procesales –entre ellos las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad- que puedan conllevar a su impunidad, tal criterio quedó asentado de la manera que sigue:

“….Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. (…) De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado…./…..En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…” (Negrillas y subrayado nuestro).

Corolario a todo lo anteriormente expuesto, se encuentra que no le asiste la razón al recurrente, pues, la medida de coerción personal decretada contra los imputados se encuentra debidamente fundamentada, habiendo cumplido la recurrida con el deber de motivación que le imponen los artículos 157, 232 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que considera esta Alzada que lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano JUAN DE DIOS DUQUE GUERRERO, Defensor Público Vigésimo Octavo (28º) Penal, en su carácter de defensor de los ciudadanos LUÍS ATILIO FLORES ABREU, JONATHAN DERVIS GIL ROMERO y YORMAN ALIRIO GIL ROMERO, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-8.001.466, 25.369.034 y 25.369.035, en ese orden, en contra de la decisión dictada el 13 de junio de 2014, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los mencionados ciudadanos por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN MENOR CUANTÍA previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en relación con el artículo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la colectividad.. ASI SE DECIDE.-

V
DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento:

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto el 17 de junio de 2014, por el ciudadano JUAN DE DIOS DUQUE GUERRERO, Defensor Público Vigésimo Octavo (28º) Penal, en su carácter de defensor de los ciudadanos LUÍS ATILIO FLORES ABREU, JONATHAN DERVIS GIL ROMERO y YORMAN ALIRIO GIL ROMERO, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-8.001.466, 25.369.034 y 25.369.035, en ese orden, en contra de la decisión dictada el 13 de junio de 2014, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los mencionados ciudadanos por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN MENOR CUANTÍA previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en relación con el artículo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la colectividad.

Publíquese y diarícese la presente decisión, déjese copia certificada de la misma y remítase la incidencia anexo a oficio, al Juzgado de origen en su debida oportunidad. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los veintiuno (21) día del mes de julio de 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. GLORIA PINHO DR. JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

Exp. Nº 3775-14
YCM/GP/JEPG/AAC/mamf.-