REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, 16 de Julio de 2014 204º y 155º ASUNTO: AH13-X-2014-000034 PARTE DEMANDANTE: ciudadana ROSANNA FRANCA BERTOLINI ARAYA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.534.038. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ciudadanos ALEJANDRO GONZALEZ VALENZUELA y MARIA ESTELA ZANNELLA TORRES, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 32.176 y 114.214. PARTE DEMANDADA: ciudadanos ENRICO BERTOLINI COLLARICH, SILVANA BERTOLINI ARGUELLO, TIZIANO SILVANO BERTOLINI VALLERUGO y FRANCA MARIA BERTOLINI LOPEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos. V-9.964.711, V-12.627.163, V-9.972.852 y V-5.333.885, respectivamente. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No tiene apoderado judicial constituido en autos. Motivo: SIMULACION I Aperturado como ha sido el presente cuaderno de medidas, en el juicio que por SIMULACION sigue la ciudadana ROSANNA FRANCA BERTOLINI ARAYA, contra los ciudadanos ENRICO BERTOLINI COLLARICH, SILVANA BERTOLINI ARGUELLO, TIZIANO SILVANO BERTOLINI VALLERUGO y FRANCA MARIA BERTOLINI LOPEZ, todos identificados al inicio del presente fallo, procede este Juzgado a pronunciarse sobre la medida embargo formulada por el accionante en el libelo de la demanda, quien la solicitó en los siguientes términos: “...A los fines de asegurar las resultas del fallo definitivo que habrá que recaer en el presente proceso, solicitamos, de conformidad con lo establecido en el articulo 26 constitucional, en concordancia con lo previsto en los artículos 585 y 588 ordinal 1° y 3°, y parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, se decreten las medidas nominadas e innominadas que mas adelante se indican ..Primero: Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar. Segundo Medida innominada de designación de Pesquisador judicial….”(Negrillas y subrayado propios del escrito). Reseñado lo anterior, este Tribunal observa: Para asegurar las resultas de un juicio, la ley atribuye expresamente a los jueces la facultad para decretar las medidas preventivas que se requieran en cada caso concreto. Dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. (Subrayado y Negrillas del Tribunal). De la norma transcrita Ut Supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, denominado periculum in mora. Así las cosas, pauta el Parágrafo Primero del Artículo 588 eiusdem, que: “…Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Así, la procedencia de cualquier medida cautelar, tal como las normas antes transcritas, está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos; a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva; y (c) Así como lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 588 en el caso de las innominadas en su caso el periculum in damni, el cual no es otro que, el fundado temor para una de las partes, que por la conducta de la otra, pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho. Estas tres condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los tres supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto. Por disposición expresa de tales artículos “el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, la señalada presunción”. Debe acotarse, respecto de las exigencias mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decidir sobre la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, para los casos de medidas cautelares innominadas, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente. Resulta necesario destacar, además, que por tratarse de un medio para garantizar los efectos de la sentencia definitiva, la medida a ser acordada no debe comportar carácter definitivo sino que deberá circunscribirse a la duración de la querella judicial incoada, y en tal orden ser susceptible de revocatoria -motivada- cuando varíen o cambien las razones que inicialmente justificaron su procedencia. Igualmente, tales medidas deben ser lo suficientemente acordes con la protección cautelar adecuada para cada caso, para lo cual, el Juez no podrá incurrir en exceso o disminución en cuanto al ámbito o extensión de la medida. Una medida insuficiente haría nugatoria la protección cautelar y una medida exorbitante constituirá mella de la necesaria ponderación del interés general cuyo garante es la propia Administración Pública, creando a su vez una desigualdad procesal frente a la otra parte en litigio. (Vid. Sentencia Nº 00964 del 1º de julio de 2003). Adicionalmente, cabe acotar que en el supuesto que se pretendiese flexibilizar el criterio señalado, debe el solicitante de la medida cautelar, aportar pruebas suficientes de donde se infiera el peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo, circunstancia que no se evidencia indefectiblemente de las pruebas acompañadas por el actor, lo cual es subsumible en el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, más ello per se, no evidencia el peligro de infructuosidad del fallo periculum in mora, ni el fundado temor para una de las partes, que por la conducta de la otra, pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho periculum in damni. Así se precisa. Finalmente cabe mencionar, que si bien es cierto que de los hechos narrados en el libelo y los recaudos acompañados se puede inferir -como se señaló- la presunción de buen derecho, (fumus boni iuris) no es menos cierto que al no haber sido demostrado el peligro en la demora, resulta forzoso negar la medida preventiva de embargo y la medida innominada solicitada por la parte actora. Así se declara. DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad de la Ley, NIEGA, PRIMERO: La Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar; SEGUNDO: La Medida Innominada de designación de Pesquisador Judicial, solicitadas por la representación judicial de la parte actora. PUBLÍQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA CERTIFICADA. Dada, firmada, y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de Julio de 2014. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación. EL JUEZ LA SECRETARIA DR. JUAN CARLOS VARELA RAMOS ABG. DIOCELIS PÉREZ BARRETO En la misma fecha, siendo las 12:17 p.m., horas de la tarde se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA ABG. DIOCELIS PÉREZ BARRETO JCVR/DPB/OJDM AH13-X-2014-000034.