TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIBARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, veinticinco (25) de julio de 2014.
Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

Sentencia Interlocutoria
ASUNTO PRINCIPAL: AP11-M-2014-000144
ASUNTO: AH1B-X-2014-000026.

PARTE ACTORA: BANCO DEL TESORO, C.A., BANCO UNIVERSAL, empresa domiciliada inicialmente, en la ciudad y Distrito Maracaibo del Estado Zulia, inscrita en ese momento bajo el nombre de BANCO HIPOTECARIO DEL LAGO, C.A, en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 24 de mayo de 1997, bajo el Nro. 1, Tomo 14-A, posteriormente cambiada su denominación social por la de BANCO HIPOTECARIO AMAZONAS, C.A., y modificada su Acta Constitutiva Estatutaria lo cual consta de documento inscrito en el citado Registro Mercantil, el dia 19 de mayo de 1989, bajo el Nro. 16, Tomo 18-A, cambiada su denominación social por la de Banco Hipotecario Latinoamericano, C.A., según se desprende de asiento inscrito ante la citada oficina de Registro Mercantil el 07 de octubre de 1993, bajo el Nro. 5-A; modificada su Acta Constitutiva Estatuaria ante la misma oficina de Registro Mercantil, el 8 de junio de 2004, bajo el Nro. 71, Tomo 27-A, cambiada su denominación social por la de BANCO DEL TESORO, C.A., BANCO UNIVERSAL, según constante en el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 02 de agosto de 2005, inscrita ante el citado Registro Mercantil, el 16 de agosto de 2005, bajo el Nro. 49, Tomo 50-A, posteriormente inscrita, por cambio de domicilio a la ciudad de Caracas, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 17 de agosto de 2005, bajo el Nro. 11, Tomo 120-A, modificados una vez más sus Estatutos Sociales y refundidos en un solo texto, según consta del Distrito Capital y Estado Miranda, el 04 de julio de 2006, dejándolo inserto bajo el Nro. 32, Tomo 88-A-Pro; presentándose su última modificación, según consta en el Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de fecha 30 de marzo de 2007, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 27 de septiembre de 2007, quedando inserto bajo el Nro. 31, Tomo 140-A-Pro.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANIELLO DE VITA CANABAL, ALEJANDRO EDUARDO BOUQUET GUERRA, FRANCISCO GIL HERRERA, STEFANI CAMARGO MENDOZA, LAURA HERNÁNDEZ MORILLO y JAIME CEDRÉ CARRERA, quienes son venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-9.879.602, V-6.843.444, V-14.460.908, V-19.015.181, V-17.980.499 y V-17.720.752 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 45.467, 45.468, 97.215, 174.019, 154.726 y 174.038, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA VIALPA, S.A., domiciliada en Caracas e inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha cuatro (04) de marzo de 1974, bajo el Nro. 33, Tomo 27-A, con posteriores modificaciones estatuarias consecutivas siendo la última la cual consta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha treinta (30) de mayo de 2005, bajo el Nro. 42, Tomo 74-A-Pro, titular del Registro de Información Fiscal (R.I.F.) Nro. J-00086820-4, en su carácter de obligada principal en la persona de su Director Principal ciudadano GIANNI MAURICIO PALAZZESE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. V-5.966.980, y a éste en su propio nombre y a los ciudadanos ANA MARÍA DI BASILIO DE PALAZZESE, venezolana, mayor de edad, casada y titular de la cédula de identidad Nro. V-8.177.778, GIOVANNI PALAZZESE DEL GIOVINE, venezolano, mayor de edad, casado y titular de la cédula de identidad Nro. V-6.555.711, FILOMENA FREDDI DE PALAZZESE, italiana, mayor de edad, casada y titular de la cédula de identidad Nro. E-765.826, TOMAS ARTURO ROMERO HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, casado y titular de la cédula de identidad Nro. V-4.235.949 y VERÓNICA LUCIA AGUILAR DE ROMERO, venezolana, mayor de edad, casada y titular de la cédula de identidad Nro. V-5.057.827, respectivamente, actuando en sus caracteres de fiadores solidarios y principales pagadores.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta apoderado judicial alguno acreditado en autos.
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (MEDIDAS CAUTELARES).
I

A los fines de dar cumplimiento al auto de admisión de la demanda y proveer sobre la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, solicitada por la parte actora en el libelo cursante a la pieza principal, este Tribunal observa:
Admitida como fuera la demanda por Cobro de bolívares, presentada por los profesionales del derecho ANIELLO DE VITA CANABAL, ALEJANDRO EDUARDO BOUQUET GUERRA, FRANCISCO GIL HERRERA, STEFANI CAMARGO MENDOZA, LAURA HERNÁNDEZ MORILLO y JAIME CEDRÉ CARRERA, quienes son venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-9.879.602, V-6.843.444, V-14.460.908, V-19.015.181, V-17.980.499 y V-17.720.752 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 45.467, 45.468, 97.215, 174.019, 154.726 y 174.038, respectivamente; actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO DEL TESORO, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA VIALPA, S.A., en la persona de su Director Principal ciudadano GIANNI MAURICIO PALAZZESE, y a éste en su propio nombre y a los ciudadanos ANA MARÍA DI BASILIO DE PALAZZESE, GIOVANNI PALAZZESE DEL GIOVINE, FILOMENA FREDDI DE PALAZZESE, TOMAS ARTURO ROMERO HERNÁNDEZ, y VERÓNICA LUCIA AGUILAR DE ROMERO, tal y como se evidencia de auto de fecha 31 de marzo de 2014, es de observar que la parte actora como documentos fundamentales de su demandada, produjo los siguientes recaudos:

 Poder autenticado ente la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012), anotado bajo el N° 035, Tomo 209, de los libros de autenticaciones llevados en esa Notaria.
 Instrumento Préstamo identificado con el N° 230005891 protocolizado ante el Registro Público del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha diecinueve (19) de julio de año dos mil diez (2010), bajo el N° 14, Folio 82, Tomo 1 del Protocolo de Hipoteca Mobiliaria.
 Estado de cuenta de elaborado el dia treinta y uno (31) de octubre del año dos mil trece (2013.
 Copia certificada de documento de propiedad protocolizado en la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda el 06 de mayo de 1993, bajo el Nro. 14, Tomo 7, del Protocolo Primero.
 Copia certificada de documento de propiedad protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 28 de marzo de 2006, bajo el Nro. 8, Tomo 17, Folios 86 al 90, Protocolo Primero.
 Copia certificada de documento de propiedad protocolizado en la Oficina Subalterna del Tercer Circuito del Registro del Municipio autónomo Chacao del Estado Miranda, en fecha 02 de agosto de 1995, bajo el Nro. 29, Tomo 9, Protocolo Primero.
 Copia certificada de documento de propiedad protocolizado en la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda el 06 de mayo de 1993, bajo el Nro. 14, Tomo 7, del Protocolo Primero.
 Documento de cesión autenticado ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha siete (07) de junio del año dos mil once (2011), anotada bajo el N° 24, Tomo 85.

Ahora bien, los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil establecen lo siguiente:
Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
PARÁGRAFO PRIMERO.-Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
PARÁGRAFO SEGUNDO.-Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.
PARÁGRAFO TERCERO.-El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589.

Las medidas cautelares por excelencia persiguen la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.
Según el contenido de la norma jurídica anteriormente transcrita, la procedibilidad de las medidas preventivas depende de la concurrencia de dos condiciones a saber:
1. El periculum in mora; o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
2. El fumus boni iuris; o la presunción grave del derecho que se reclama. También es conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. El eximio profesor italiano Piero Calamendrei, afirma que en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.
No obstante lo anterior, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 04 de Junio de 1.997, con ponencia del Magistrado Dr. Alirio Abreu Burelli, estableció lo siguiente:
“…De la aplicación de ambas disposiciones legales (refiriéndose a la norma contenida en los artículos 585 y 588, ambos del Código de Procedimiento Civil) se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 588, a saber: 1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; 2) Presunción grave del Derecho que se reclama -fumus boni iuris -; 3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo - periculum in mora -. Estos son los tres aspectos que debe examinar el Juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar…” (Sic.).-

Lo que nuestro Máximo Tribunal establece en el fallo parcialmente trascrito, es que además de los requisitos fundamentales para la procedencia de la Medida Cautelar Innominada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, es menester que el Juez, al momento de estudiar el caso, debe examinar el periculum in danni, siendo este el fundado temor de que una de las parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al Derecho de la otra.
Así mismo, la Sala de Casación Civil de la antes citada Corte Suprema de Justicia, sentó criterio mediante sentencia de fecha 16 de Enero de 1.997, al establecer:
“…Así concebidas, observamos que el fin que persigue el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares consagradas en nuestro Código de Procedimiento Civil, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos o intereses. (Art. 68 de la Constitución). La tutela cautelar se concederá, entonces, cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris)…” (Sic.)

A mayor abundamiento, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de Abril de 2.001, estableció lo siguiente:
“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…” (Sic.) (www.tsj.gov.ve TSJ-SPA, Sent. Nro. 662 del 17-4-2001).

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una medida cautelar, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes.-
Ahora bien, sin entrar analizar el valor que de los recaudos acompañados a la demanda emana, por cuanto sería materia de fondo; es criterio de este Despacho que los documentos y recaudos presentados a tenor de los principios que rigen el Código de Procedimiento Civil, constituyen una presunción grave del derecho reclamado en la presente fase del proceso, y por cuanto en el caso bajo estudio se verifican los requisitos relativos al PERICULUM IN MORA y el FUMUS BONIS JURIS, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el medio de prueba que constituye presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama, conforme a lo previsto en los Artículos 588 y 585 eiusdem, este Juzgado, DECRETA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el bien inmueble propiedad de la parte demandada que se transcribe a continuación:
“Constituido por un (1) local de Oficina distinguido con la letra “C” y número Treinta y Cuatro (C-34), ubicado en la planta Nro. 3, del CONJUNTO LIBERTADOR del MULTICENTRO EMPRESARIAL DEL ESTE, situado en el Área Metropolitana de Caracas, entre las Avenidas Francisco de Miranda y Libertador, Jurisdicción del Municipio Chacao, Distrito Sucre del Estado Miranda, cuyos linderos, medidas y demás especificaciones constan en el documento de condominio protocolizados ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito del Distrito Sucre del Estado Miranda en fecha 07 de junio de 1978, el del Multicentro Empresarial del Este, bajo el Nro. 38, Tomo 13, Protocolo Primero y el del Conjunto Libertador, bajo el Nro. 22, Tomo 10, Protocolo Primero. Dicho local consta de una superficie aproximada de Ciento Sesenta Metros Cuadrados (160 Mts.2), alindero así: NORESTE: Con la Oficina A-34 y fachada interna del edificio; SURESTE: Con la fachada Sureste del Edificio; SUROESTE: Con la Oficina C-31, ducto de servicio y hall de ascensores; NOROESTE: Con ducto de servicio que lo separa de los ascensores y con las Oficinas C-33 y A-34. Al referido local le corresponde un porcentaje de condominio sobre las cargas y derechos de la comunidad del “MULTICENTRO EMPRESARIAL DEL ESTE” y del “CONJUNTO LIBERTADOR”, respectivamente de seiscientas ochenta y un mil setecientas catorce millonésimas por ciento (0,681714%), según lo indicado en los documentos de condominio antes citados. El identificado inmueble lo adquirió CONSTRUCTORA VIALPA, S.A., según se evidencia en documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Chacao, del Estado Miranda en fecha 24 de agosto de 1978, bajo el Nro. 21, Tomo 13, del Protocolo 1º.”.

Líbrese oficio a la Oficina de Registro respectiva a los fines de la participación de la Medida decretada, para que dicha oficina tenga a bien estampar la nota respectiva. Cúmplase.
EL JUEZ,
LA SECRETARIA ACC,
DR. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ.
ABG. GABRIELA PAREDES.
Siendo las 11:35 AM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.

LA SECRETARIA ACC,

Abg. GABRIELA PAREDES

ASUNTO: AH1B-X-2014-000026
ASUNTO PRINCIPAL: AP11-M-2014-000144
AVR/GP/Ana*