TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 204° y 155°

DEMANDANTE: ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 1 de diciembre de 1993, bajo el Nº 33, Tomo 18-A, modificado su documento constitutivo estatutario en diversas oportunidades, siendo la última que incorpora todas las actuaciones inscritas por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 25 de septiembre de 2008, bajo el Nº 47, Tomo 162-A-Pro.
APODERADOS
JUDICIALES: ANGEL ALVAREZ OLIVEROS, ZONIA OLIVEROS MORA, JAVIER MONTAÑO SUAREZ, FABIOLA AZUAJE SANDOVAL, DEBORAH NOGUERA SANTAELLA y EDFIMAR BRUCES GONZALEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 81.212, 16.607, 81.736, 155.508, 36.344 y 131.661, respectivamente.

DEMANDADAS: ALIVA STUMP, C.A., sociedad mercantil originalmente denominada ALIVA DE VENEZUELA, C.A., con domicilio en Caracas, según consta de documento inscrito el 6 de marzo de 1958 en el Registro Mercantil de la entonces Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el Nº 34, Tomo 7-A; y solidariamente la sociedad mercantil INMOBILIARIA KEILA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 4.12.1987, bajo el No. 58, Tomo 64-A-Pro.
APODERADO
JUDICIAL: RICHARD CABALLERO OSUNA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 8.490, por la primera nombrada.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO (INCIDENCIA CAUTELAR)

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA- MERCANTIL

EXPEDIENTE: AP71-R-2013-000800

I
ANTECEDENTES

Conoce esta Superioridad de las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación, ejercido en fechas 10 y 15 de julio de 2013, por el apoderado de la parte demandada, abogado RICHARD CABALLERO OSUNA, en contra de la decisión judicial interlocutoria proferida en fecha 3 de julio de 2013, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la solicitud de nulidad de la medida decretada en la causa y sin lugar la oposición formulada por la parte demandada el 3 y 7 de junio de 2013, contra la medida preventiva de embargo decretada por el referido tribunal, en fecha 12 de abril de 2013, en el juicio por cumplimiento de contrato de contragarantía interpuesto por ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A. contra las sociedades mercantiles ALIVA STUMP, C.A. e INMOBILIARIA KEILA, C.A., condenando al pago de las costas en la incidencia.
El referido medio recursivo, aparece oído en un solo efecto, mediante auto dictado el 23 de julio de 2013, que ordenó remitir el cuaderno de medidas a la Unidad de Recepción y Distribución de Documento de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Verificada la insaculación de causas el día 29 de julio de 2013, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a este Juzgado Superior, recibiendo las actuaciones el día 31 de ese mismo mes y año. Por auto dictado en fecha 31 de julio de 2013, se le dio entrada al expediente y se fijó el décimo (10mo.) día de despacho siguiente para que las partes presenten informes, y ejercido ese derecho por alguna de las partes se aperturaría un lapso de ocho (8) días de despacho siguientes para la presentación de observaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, y vencido el lapso anterior se dictaría sentencia dentro de los treinta (30) días consecutivos siguientes.
En fecha 6 de agosto de 2013, la parte demandada presentó escrito de pruebas mediante el cual indicó que, sin que significara renuncia o desistimiento del pedimento de nulidad y reposición que realizó al momento de comparecer al proceso por falta de notificación previa a la Procuraduría General de la República, promovía: 1) Los documentos públicos y privados no desconocidos por la actora consignados por ella al intervenir en el proceso, de donde se evidencia la violación de la legalidad y de sus derechos constitucionales, en lo que se refiere al decreto de la medida cautelar de embargo y la falta de notificación al organismo defensor de los derechos de la República Bolivariana de Venezuela; 2) Contrato de fianza , el cual riela en el expediente; 3) Como prueba libre el contenido del expediente, a los fines de probar la falta de procedimiento legal de notificación a la Procuraduría General de la República; 4) Finalmente, solicitó que las pruebas promovidas fueran admitidas y se valoraran en la sentencia definitiva y se revocara la decisión apelada. Igualmente, dejo constancia que había promovido documentos públicos y privados los cuales ya habían sido promovidos por ambas partes, así como prueba libre, pero en ningún caso el mérito favorable de autos, que no era considerado por la doctrina y la jurisprudencia como medio de prueba.

Mediante escrito de informes presentado en fecha 14 de agosto de 2013, la parte demandada señaló: 1) Que de conformidad con los artículos 602, 206, 212 y 213 del Código de Procedimiento Civil, y 99, 95, 96, 97 y 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, solicitó en la primera oportunidad en que se hizo presente en autos la nulidad del auto de fecha 12 de abril de 2013. 2) Que la recurrida quebranta el orden público procesal, por lo que solicitaba la nulidad del decreto cautelar y la consecuencial reposición del proceso, y se ordenara se le devuelva a la demandada la suma consignada en cheque de gerencia como caución real, en esa misma oportunidad consignó sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, de fecha 25 de febrero de 2011.

En dicha fecha 14.8.2013 la parte actora consignó escrito de informes en el cual hizo un breve resumen del proceso y expuso que: 1) No existía causal jurídica que hiciera necesaria la notificación del Procurador General de la República, dado que en la presente controversia no estaban ventilados derechos que perjudicaran los intereses patrimoniales de la República sino entre particulares, todo en virtud de la relación contractual derivada del contrato de contragarantía objeto de la demanda, que igualmente se había verificado el fomus bonis iuris y el periculum in mora, 2) Que con relación a la nulidad del decreto de la medida solicitada por la demandada, indicó que la sociedad mercantil Aliva Stump, C.A., desarrollaba su actividad económica en el ramo de la construcción, llevando a cabo proyectos urbanísticos, turísticos e industriales, actividades que per se no implican el desarrollo de un servicio público, ni han sido catalogadas de igual manera por alguna disposición legal, por lo que no resultaba aplicable la notificación del Procurador General de la República, pues estaba demostrado que la parte accionada no era un órgano público ni un ente del Estado, 3) Que la demanda versa sobre el cumplimiento del contrato de contragarantía suscrito entre Uniseguros y la sociedad mercantil Aliva Stump, C.A., por lo que el objeto litigioso no tenía vinculación alguna con el Estado, ni afecta de forma directa o indirecta la masa patrimonial del mismo, por lo que era totalmente innecesaria la notificación de la Procuraduría General de la República, 4) Respecto al fomus bonis iuris indicó que había sido demostrado el buen derecho que asiste a la accionante en la demanda incoada, y con relación al periculum in mora, se podía observar de las actuaciones, que la demandante en varias ocasiones, de forma extrajudicial, efectuó todas las acciones posibles y pertinentes para llegar a un acuerdo con la parte recurrente, sin embargo, nunca existió una respuesta sobre el pago solicitado ni se evidenció intención palpable de dar fiel cumplimiento a lo dispuesto en el contrato suscrito, lo cual evidenciaba actos tendentes a dejar ilusorio el fallo favorable que pueda obtener la parte actora en la causa principal. Finalmente, solicitó se declarara sin lugar la apelación interpuesta.

En fecha 3 de octubre de 2013, la parte recurrente consignó escrito de observaciones ratificando lo expresado en sus informes.

Por auto de fecha 4 de octubre de 2013, se hizo constar que el lapso para dictar el fallo correspondiente comenzó a transcurrir a partir de esa fecha, exclusive, luego por auto de fecha 4 de noviembre de 2013, se difirió el lapso para dictar sentencia para dentro de los treinta (30) días continuos siguientes.
De esta manera quedó sustanciada y tramitada la incidencia conforme al procedimiento ordinario de segunda instancia.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Procede este Juzgado Superior, a dictar el fallo correspondiente, lo cual se cumple con sujeción a los razonamientos y consideraciones que de seguida se exponen:

Es deferido el presente caso al conocimiento de esta Alzada, en razón del recurso ordinario de apelación, ejercido por la parte demandada, contra de la decisión proferida en fecha 3 de julio de 2013 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la solicitud de nulidad del auto de fecha 12 de abril de 2013 que decretó la medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la parte demandada, y sin lugar la oposición interpuesta contra dicha medida. El fallo judicial objeto de apelación aparece fundamentado en lo siguiente:

“…Discriminados los eventos de relevancia acaecidos en el devenir del juicio, corresponde a este Tribunal pasar a analizar inicialmente el alegato de nulidad de la medida argüido por la representación judicial de la parte demandada y a tal efecto observa que el abogado Richard Caballero Osuna hace un breve análisis de las normas adjetivas previstas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, referentes a la obligación del Tribunal de notificar a la máxima representación judicial del Estado, siempre que se decrete cualquier medida cautelar o ejecutiva y afecte a bienes que estén destinados al uso público, a un servicio de interés público o a una actividad de utilidad pública nacional. Bajo esa perspectiva, se observa que el referido texto legal, en su artículo 99 establece: …

“…Omissis…”.

Con base a la norma antes transcrita, el apoderado judicial de la parte demandada solicita se anule el decreto de la medida, por considerar que en este caso se encuentra consumado el supuesto de hecho por tratarse la obra de servicio público, donde también se relaciona el servicio de justicia y por tal debió notificarse al organismo antes nombrado.

Ante tal solicitud es necesario asentar que la nulidad de actos del proceso procede cuando en el mismo existan elementos que perjudiquen al mismo, a saber: a) un vicio que afecte de manera protuberante un acto determinado; b) la falta de una formalidad esencial para la validez de un acto; c) que el acto no haya logrado el fin para el cual estaba destinado y d) que la parte contra quien obre la falta no haya dado causa a ella; producido lo anterior el juez como director del proceso puede acudir a la vía de la nulidad de los actos viciados con el fin de salvaguardar la igualdad de las partes y así depurar el proceso. Esta facultad la previó el legislador patrio, específicamente en el artículo 206 del Código Procesal Civil, el cual dispone:

“…Omissis…”.

En el caso sub examen se habría denunciado el presunto vicio cometido al omitir la notificación de la Procuraduría General de la República, pues a entender de la representación judicial de la parte demandada, en la presente delación se estarían ventilando pretensiones que en definitiva afectarían a bienes destinados al uso público o, más específicamente, afectaría al sistema de administración de justicia. Ahora bien, analizado el alegato interpuesto por la parte accionada, se encuentra que el mismo tiene su basamento en el supuesto fáctico referido a la relación sustantiva que origina el juicio principal, esto es, al convenio suscrito inicialmente por la República por intermedio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) y la sociedad de comercio ALIVA STUMP, C.A., y que guarda relación con el Edificio Metrolimpo y sus derivados, no obstante lo anterior, encuentra este Tribunal que la pretensión principal que se dilucida se circunscribe a la constitución de la mentada “contragarantía”, prestación que supuestamente fue incumplida por la empresa demandada y que debía ser conformada en aras del otorgamiento de las fianzas concedidas por la empresa aseguradora demandante; siendo esto así, se advierte que tales petitorios entrañan intereses patrimoniales privados de los intervinientes, sin que en definitiva se vean afectados bienes de la República, en tal virtud, la solicitud efectuada por la parte demandada de notificar a la Procuraduría General de la República resulta inviable y, por ende, este Órgano Administrador de Justicia debe declarar la IMPROCEDENCIA de la nulidad solicitada y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

-III-
Resuelto lo anterior, este Tribunal observa que la oposición a la medida cautelar decretada estriba en la supuesta ausencia de los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En ese sentido, el apoderado judicial de la parte demandada aduce que no existe el fumus bonis iuris, pues el objeto de las fianzas constituidas es el contrato celebrado con la DEM, relacionado al Edificio Metrolimpo, dentro de los cuales está la pretensión de cobro de bolívares intentada por la DEM contra UNISEGUROS, S.A., contenida en el expediente Nº 08-001 del archivo de la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República, donde la hoy demandada de autos actúa como tercera interesada. Tampoco se demuestra el periculum in mora, dado que las fianzas fueron constituidas para garantizar el contrato, el cual está en litigio y no puede la parte demandante “salirse” del proceso y dejar sin cobertura a su afianzada. Por ello, solicita se revoque el decreto de la medida y se devuelva la suma de dinero consignada.

Planteada en los términos antes expuestos la incidencia surgida con motivo de la medida decretada en la presente acción y vista la documentación aportada por la parte opositora, la cual corre inserta a los folios 164 al 291, 321 al 448 y 460 al 487, y dado que las mismas no fueron cuestionadas en modo alguno por su antagonista, este Juzgado les otorga valor probatorio conforme a lo previsto en los artículos 429 y 509 del Código de Procedimiento Civil y 1.357 y 1.384 del Código Civil. Ahora bien, procede este Tribunal a pronunciarse respecto a la oposición ejercida, y a tal efecto observa que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:

“…Omissis…”.

De la norma transcrita ut supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora.

Por otra parte, solo se hace imperativo decretar la medida solicitada si se encontrasen satisfechos los extremos exigidos en el mencionado artículo 585, acción esta que se encuentra respaldada por la norma contenida en el artículo 601 ejusdem, el cual establece lo siguiente:

“…Omissis…”

En consecuencia, observa este Juzgado que si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar medida, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

Atendiendo a lo antes razonado, este Tribunal dictó la medida cautelar de embargo preventivo, recayendo la misma sobre bienes de ALIVA STUMP, C.A., a la cual la parte demandada hizo formal oposición, dirigiendo su objeción, a la falta de los requisitos de procedibilidad que la ley adjetiva contempla para el decreto de las medidas.

Así las cosas, considera prudente este Tribunal señalar que en el decreto de fecha 12 de abril de 2013 se tomó en consideración la documentación aportada por la demandante, para así ver que el fumus bonis iuris se encuentra acreditado por las mismas y por otro lado, el periculum in mora se encuentra satisfecho por virtud de un hecho constante, a saber, la tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, sumado a esto, debe determinarse que las medidas cautelares son discrecionales del Operador de Justicia, siempre que vea cubiertos los requisitos de procedibilidad antes explicados, aunado al carácter provisional que comporta tales providencias; en tal razón deviene IMPRÓSPERO el alegato opositor esgrimido por la parte demandada ya que es palpable del referido decreto el estudio efectuado sobre los elementos concurrentes que deben sustentarse en fase cautelar y ASÍ SE ESTABLECE.

En otro orden de ideas, no debe pasar por alto este Juzgador la consignación efectuada por la parte accionada del cheque de gerencia Nº 00001410, girado contra la cuenta Nº 0128 0127 13 2727001410, del Banco Caroní, Banco Universal, C.A., a nombre de este Juzgado, cuyo depósito fue ordenado mediante providencia de fecha 07 de junio del corriente año y fue cumplido según diligencia de fecha 10-06-2013 suscrita por el ciudadano Oscar Oliveros, en su carácter de Alguacil Titular adscrito a la Coordinación de Alguacilazgo de este Circuito Judicial, a través de planilla de depósito Nº 062184032, del Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A., en virtud de ello, este Tribunal considera suficiente la caución consignada ya que la misma corresponde al monto señalado en la medida decretada en fecha 12 de abril de 2013, por tal, se ordena levantar la medida de embargo decretada, lo cual se hará por auto separado una vez conste en actas la respuesta dada por el Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A., en el momento de hacerse efectivo el monto de dinero depositado, a cuyo efecto se ordena oficiar a la entidad bancaria antes nombrada…”.

Así, corresponde a esta Alzada a determinar el thema decidendum en la presente incidencia, el cual se circunscribe en determinar si la decisión recurrida que declaró improcedente la solicitud la nulidad del decreto cautelar de fecha 12.4.2003, y sin lugar la oposición a dicha medida formulada mediante escritos de fecha 3 y 7 de junio de 2013 se encuentra o no ajustada a derecho. La solicitud de nulidad y subsiguiente oposición a la medida de embargo decretada tuvo como fundamento a decir de la demandada, el incumplimiento de lo previsto en el artículo 99 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que requiere para el caso que se decrete una medida sobre bienes que estén afectados al uso público, a un servicio de interés público o una actividad de utilidad pública nacional, antes de su ejecución que el juez debía notificar a la Procuraduría General de la República, a fin de que la causa se paralice por el tiempo allí establecido, y vencido éste se daría continuación a la ejecución de la medida, y dado que –a su decir- en el caso objeto del litigio se trataba de una obra de servicio público debió notificarse previo a cualquier decreto de medida cautelar y se repusiera la causa. Asimismo, señaló como objeto de su oposición a la medida decretada, el no haberse cumplido con los requisitos legales para su decreto como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, además de confundirse en el texto del despacho al comisionado las figuras del embargo preventivo y el embargo ejecutivo. Que no había fumus bonis iuris toda vez que el objeto de las fianzas que constituyó Uniseguros, lo fue el contrato celebrado con la Dirección Ejecutiva de la Magistratura relacionado con equipos de ascensores y escaleras mecánicas para el Edificio Metrolimpo y sus derivados, dentro de los cuales estaba la demanda que se intentó contra la hoy demandante, contenida en el expediente Nº 08-001, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo proceso su representada e Inmobiliaria Keila, C.A., actúan como terceros interesados. Igualmente, manifestó que no estaba probado el periculum in mora ya que si las fianzas se habían constituido para garantizar el contrato, éste se encontraba en litigio para sentencia definitiva al igual que la acción de cumplimiento que intentó la sociedad mercantil Aliva Stump, C.A., contra la DEM (expediente Nº 10-0692 Sala Política Administrativa) por lo que no podía en esa etapa de los procesos Uniseguros salirse de los mismos, cobrar y dejar a su afianzada sin garantía, que no había fomus bonis iuris ni periculum in mora, que el solicitante de la medida no acompañó el justificativo para perpetua memoria exigible en estos casos, razón por la cual el auto al que hacían oposición debía ser revocado.

Se desprende de autos que la parte demandada recurrente mediante escritos presentados en fecha 10.6.2013 y 6.8.2013, promovió pruebas para la presente incidencia de conformidad con lo previsto el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de demostrar que no se cumplían en el sub iudice los requisitos concurrentes para el decreto cautelar consagrados en el artículo 585 eiusdem, contentivos de documentos públicos y privados consignados al momento de formular la oposición y como evidencia del alegato de que la actora estaba en conocimiento del proceso por cumplimiento de contrato de fianza de anticipo y fiel cumplimiento seguido por la República por intermedio de la Procuraduría General de la República contra Aseguradora Nacional Unida, C.A. (Uniseguros), y cursante por ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia expediente No. 2008.0001 donde constan las actuaciones realizadas en el cuaderno de medidas, la consignación de la fianza, su objeción en cuanto a la suficiencia y el tramite realizado según el artículo 589 ibídem, los escritos presentados por la parte demandada en fechas 25 de marzo, 15 de abril y 15 de julio de 2008 consignando poder, oponiendo cuestiones previas y escrito de conclusiones (aportados en copia simple y luego en copias certificadas). Las conclusiones presentadas en dicho juicio por el abogado Richard Caballero Osuna en representación judicial de la sociedad mercantil Aliva Stump, C.A., y por los apoderados de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Copia de las actuaciones realizadas por la parte recurrente por ante el Juzgado Cuarto de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas consignado caución real mediante cheque de gerencia a los fines de suspender la medida decretada y copias de las decisiones dictadas en dicho procedimiento. Asimismo, promovió contrato de fianza cursante en el expediente solicitando se admitiera la prueba y se sustanciara para su valoración en la definitiva. Igualmente, de conformidad con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, promovió como prueba libre el contenido de las actas que conforman el presente expediente. Dichos medios de pruebas no fueron impugnados por la actora quien incluso consignó para la apertura del cuaderno de medidas copias certificadas de las decisiones dictadas en dicho juicio, por lo cual se valoran conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.357, 1.359 y 1.384 del Código Civil, y evidencian efectivamente el conocimiento de la hoy actora y la tramitación de dicho juicio por cumplimiento de contrato de fianza por ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, así se declara.

Por su parte, la accionante mediante escrito presentado en fecha 14 de agosto de 2013, y expresó que la medida decretada había recaído sobre bienes propiedad de la demandada, es decir, sobre una persona jurídica sujeta al derecho privado que no tiene relación accionaría alguna con el Estado, y desarrollaba su actividad económica en el ramo de la construcción llevando a cabo proyectos urbanísticos, turísticos e industriales, actividades que per se no implican el desarrollo de un servicio público, ni así han sido catalogadas de igual manera por alguna disposición legal expresa, por lo que no era procedente considerar que resulte aplicable la notificación de la Procuraduría General de la República, en virtud de que estaba plenamente demostrado que la parte recurrente no es un órgano publico ni un ente del Estado, ni tampoco su objeto social va dirigido a la prestación de un servicio público, o relacionado con la productividad nacional o donde éste participación decisiva. Que se podía evidenciar del escrito de oposición formulada por la parte recurrente en el cual solicitó la nulidad de la medida cautelar decretada aduciendo que se puede generar un perjuicio directo o indirecto sobre los bienes patrimoniales de la República, que la demanda versa sobre el cumplimiento de contrato de contragarantía suscrito entre Uniseguros y Aliva Stump, C.A., mediante el cual se estableció que en caso de que se notificara a la demandada de cualquier incumplimiento sobre las obligaciones que fueron garantizadas por la fianza por parte del afianzado, la sociedad demandada quedaba sujeta obligatoriamente a constituir depósito en garantía por la misma cantidad de dinero que le fuera exigida a la demandante, en razón de la ejecución de los contratos de fianzas otorgados para garantizar el cumplimiento o los daños y perjuicios que pudieran derivarse del incumplimiento del afianzado, por lo que debía observarse que el objeto litigioso no tiene vinculación alguna con el Estado y menos aun afecta de forma directa o indirecta la masa patrimonial del mismo, por lo que era totalmente innecesaria la notificación de la Procuraduría General de la República.

Igualmente, señaló con relación al fomus bonis iuris, el tribunal de la causa examinó el contrato de fianza anticipada, de fiel cumplimiento y de contragarantía suscrito por Uniseguros y la sociedad mercantil Aliva Stump, C.A., a favor de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de los cuales se deriva el buen derecho que ampara a la demandante para exigir a la accionada el cumplimiento de la cláusula cuarta del contrato de contragarantía, por lo que fue demostrado cabalmente el buen derecho que asiste a la demandante en la pretensión incoada.

Respecto al periculum in mora indicó que, se podía observar de las documentales acompañadas al libelo de la demanda que en múltiples oportunidades la demandante efectuó todas las acciones posibles y pertinentes para llegar a un acuerdo con la parte recurrente, no obstante ello, nunca existió una respuesta sobre el pago solicitado y menos aún, se evidencia una intención palpable de dar fiel cumplimiento a lo dispuesto en el contrato de contragarantía suscrito, lo cual evidenciaba actos tendentes a dejar ilusorio el fallo favorable que pueda obtener la accionante, que aunado a lo anterior mientras se decide la causa que se ventila en el tribunal a quo, se está generando un perjuicio a la demandante, ya que la República interpuso demanda por resolución de contrato y ejecución de las fianzas solicitadas, por lo que quedaba plenamente demostrado el perjuicio pecuniario que sufre la parte actora por el incumplimiento de la recurrente, considerando que la demandante tuvo que afianzar ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que no se decretara el embargo producto del incumplimiento de la parte accionada, tal y como consta en sentencia Nº 470 de fecha 15 de abril de 2009, por todas las consideraciones anteriores solicitó se declarara sin lugar la apelación interpuesta por la demandada.

Así fijado lo anterior, corresponde a este Juzgado resolver sobre apelación ejercida contra la improcedencia de la nulidad del auto que decretó la medida cautelar y la declaratoria sin lugar a la oposición planteada contra dicho decreto cautelar, arguyendo el recurrente específicamente, la nulidad de dicho decreto, dado que quebrantaba el orden público procesal, por la falta de notificación al Procurador General de la República por lo que se oponía a la medida por falta de cumplimiento de los requisitos concurrentes para su decretó y solicitó la devolución de la suma de dinero dada como caución.

Al respecto se observa:
En lo atinente a la nulidad del decreto de medida preventiva por considerar que el tribunal a quo tenía la obligación de notificar a la Procuraduría General de la República, siempre que se decretara cualquier medida cautelar o ejecutiva que afecte bienes que estén destinados al uso público, a un servicio de interés público o a una actividad de utilidad pública nacional, el artículo 99 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece:
“…Cuando se decrete medida procesal, de embargo, secuestro, ejecución interdictal y, en general, alguna medida de ejecución preventiva o definitiva sobre bienes de institutos autónomos, empresas del Estado o empresas en que éste tenga participación; de otras entidades públicas o de particulares, que estén afectados al uso público, a un servicio de interés público, a una actividad de utilidad pública nacional o a un servicio privado de interés público, antes de su ejecución, el juez debe notificar al Procurador o Procuradora General de la República, acompañando copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto, a fin de que el organismo público que corresponda adopte las previsiones necesarias para que no se interrumpa la actividad o servicio a la que esté afectado el bien. En este caso el proceso se suspende por un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos, contados a partir de la consignación en el expediente de la constancia de la notificación al Procurador o Procuradora General de la República. El Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión, o su renuncia a lo que quede del lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado. Adoptadas las previsiones del caso, el organismo correspondiente debe comunicar al Procurador o Procuradora General de la República, quien a su vez debe informar al juez de la causa…”.
En el sub iudice, igualmente debe analizarse la necesidad de notificar al Procurador General de la República, a fin de verificar si la República tiene algún interés directo o indirecto en la ejecución de la medida, y al respecto, la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 114 de fecha 25 de febrero de 2011, realizó una interpretación de los artículos 96, 97 y 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, señalando:
“(…) Artículo 95. El Procurador o Procuradora General de la República puede intervenir en aquellos juicios en los que, si bien la República no es parte, son afectados directa o indirectamente los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.

Artículo 96. Los funcionarios judiciales están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de la admisión de toda demanda que obre directa o indirectamente contra los intereses patrimoniales de la República. Las notificaciones deben ser hechas por oficio y estar acompañadas de copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto. El proceso se suspenderá por un lapso de noventa (90) días continuos, el cual comienza a transcurrir a partir de la fecha de la consignación de la notificación, practicada en el respectivo expediente. Vencido este lapso, el Procurador o Procuradora se tendrá por notificado. Esta suspensión es aplicable únicamente a las demandas cuya cuantía es superior a un mil Unidades Tributarias (1.000 U.T).
El Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión, o su renuncia a lo que quede del referido lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado.

Artículo 97. Los funcionarios judiciales están igualmente obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales de la República. Estas notificaciones deben ser hechas por oficio y estar acompañados de copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto. En tales casos, el proceso se suspenderá por un lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de la consignación de la notificación practicada en el respectivo expediente. El Procurador o Procuradora General de la República, o quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión o su renuncia a lo que quede del lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado.

Artículo 98. La falta de notificación al Procurador o Procuradora General de la República, así como las notificaciones defectuosas, son causal de reposición en cualquier estado y grado de la causa, la cual podrá ser declarada de oficio por el tribunal o a instancia del Procurador o Procuradora General de la República.

Atendiendo a dicha normativa, que prevé el deber de notificar a la Procuraduría General de la República de toda oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales de la República, y visto que en la actualidad, en función de la utilidad pública y social, se lleva a cabo un proceso de estatización de empresas relacionadas con la productividad nacional y actividades de interés social, esta Sala estima preciso señalar, con carácter vinculante, la obligación a todos los Tribunales de la República de paralizar aquellas causas en las cuales se encuentre como sujeto procesal una empresa privada relacionada con la productividad nacional y actividades de interés social, que haya pasado a ser del Estado o en el cual éste tenga una participación decisiva, y en los cuales no se haya efectuado la notificación de la Procuraduría General de la República, para la continuación de los juicios respectivos…”.

En este sentido, se entiende entonces que los funcionarios judiciales están en el deber de notificar al Procurador General de la República de cualquier demanda interpuesta que afecte no sólo directa, sino incluso indirectamente los intereses patrimoniales de la República, lo cual es simple evidencia de las prerrogativas jurisdiccionales que posee la República en lo que respecta a los juicios en los que se ven afectados sus intereses patrimoniales, en los cuales debe tomarse en suma consideración el derecho a la defensa del Estado de tal manera que el Procurador de la República fije su posición en el asunto y dado el caso, se puedan ejercer los mecanismos que considere idóneos para salvaguardar los mencionados intereses, así como paralizar las causa donde sea parte una empresa privada relacionada con la productividad nacional y actividades de interés social, que haya pasado a ser parte del Estado o en el cual éste tenga una participación decisiva.
Así se observa que el caso de especie, trata de una demanda por cumplimiento de contrato incoada por la empresa ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A., contra la sociedad mercantil ALIVA STUMP, C.A., y otra, mediante la cual la (demandante) reclama a la otra (demandada) el cumplimiento del contrato de contragarantía celebrado el 20 de marzo de 2001, ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, bajo el Nº 70, tomo 32, que se valora conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, y se evidencia que a fin de salvaguardar las resultas de todas las fianzas que UNISEGUROS hubiese suscrito, así como las futuras fianzas que se pudiesen otorgar, como consecuencia del “Contrato de Adquisición de Ascensores y Escaleras Mecánicas” a instalarse en el Edificio Metrolimpo celebrado entre la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) y Aliva Stump, C.A., por el cual la DEM contrató los servicios de las empresa Aliva Stump, C.A. y ésta a su vez constituyó, de acuerdo a ese contrato una fianzas a favor de la República que debían ser emitidas por una institución bancaria o empresa de seguros de reconocida solvencia y prestigio en el país, por lo que se constituyo “Contrato de Fianza de Anticipo” a satisfacción de la DEM con UNISEGUROS por la cantidad de US$ 1.576.472,72; asimismo se estableció que debían constituir una fianza de fiel, cabal y oportuno cumplimiento a satisfacción de la DEM por lo que UNISEGUROS suscribió un “Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento”, en el que se constituyó en fiadora y principal pagadora de Aliva Stump, C.A., hasta por la cantidad US$ 197.059,09.
La cláusula cuarta del referido contrato de contragarantía, contemplaba 2 supuestos de incumplimiento por parte Aliva Stump, C.A., a saber: “a) en caso de que “LA AFIANZADA” incumpliese alguno de los contratos que se encuentren garantizados o b) en caso de que uno o mas acreedores notifiquen a mi representada del incumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato principal; y que en caso de concretarse uno u otro supuesto, conjunta o separadamente, “LA CONTRATISTA” (Aliva) “tendría que efectuar un depósito en dinero en efectivo a satisfacción de “UNISEGUROS” por un monto igual al cual es conminada a pagar, para lo cual tendría un lapso de cinco (5) días contados a partir del requerimiento…”; aduciendo el actor que la empresa incurrió en incumplimiento de sus obligaciones, teniendo conocimiento de ello UNISEGUROS a través de la notificación recibida en fecha 14 de diciembre de 2006 emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (f. 66), mediante la cual le informa que se rescindió mediante resolución Nº 133 de fecha 28.11.2006, la cual se valora conforme el artículo 1.363 del Código Civil por ser un documento público administrativo, que generó la suspensión del contrato, surgiendo como consecuencia una demanda de ejecución de fianza por parte de República en contra de UNISEGUROS (f. 75 al 93), que se valora conforme al artículo 429 del Código Procedimiento Civil, y de acuerdo al contrato de contragarantía, UNISEGUROS demando el cumplimiento del contrato fundamento de la demanda principal, solicitando también una medida cautelar, la cual fue decretada por el tribunal de primera instancia.
En tal sentido, para establecer si la empresa demandada presta un servicio de interés público, primeramente, debe definirse dicho término, y sobre ello se tiene que el interés público es la conveniencia o necesidad que puede tener una colectividad en el ámbito moral o material, es decir, que afecta el desenvolvimiento de una comunidad, y por ende, debe ser protegido o asegurado en beneficio de la misma.
Tal como se desprende de las actas, se evidencia que la parte demandada celebró un contrato con la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, con el objeto de suministrar, instalar y ejecutar a su costo ascensores y escaleras mecánicas a en el edificio Metrolimpo, ubicado en el Municipio Chacao del estado Miranda, siendo ésta última la que presta un servicio de interés público a la comunidad.
Por otro lado, tenemos que el motivo de la presente acción es el cumplimiento del contrato de contragarantía ya referido, y que en la misma se decretó una medida de embargo preventivo sobre el patrimonio de la empresa demandada, sociedad mercantil Aliva Stump C.A., de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo cual, a juicio de la representación judicial de la demandada, constituye un motivo de nulidad ya que pudiera afectar la continuidad del servicio que ésta ofrece, y por vía de consecuencia, el interés colectivo; sin embargo, es de observar que dicha empresa no es un ente público o mixto, o donde el Estado tenga participación decisiva o haya pasado a ser propiedad del Estado conforme pruebas cursantes en autos que la misma tenga por objeto algún tipo de derechos, deberes o intereses del Estado, o incluso que afecte el orden público o los intereses de la comunidad en general, sino únicamente que fue contratada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, para que ésta suministrará, instalará y ejecutará a su costo ascensores y escaleras mecánicas a en el edificio Metrolimpo.
De lo anteriormente expuesto, se evidencia igualmente que si bien es cierto que la empresa demandada fue contratada, para el suministro de ascensores y escaleras mecánicas a instalarse en el edificio Metrolimpo, conforme a lo pautado entre la sociedad mercantil Aliva Stump C.A. y la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, se deja en evidencia que el hecho de que la demandada sea accionada mediante un juicio al pago de unas cantidades dinerarias y que se haya decretado una medida preventiva, no incide en forma alguna en que pueda suspenderse o no la prestación del servicio que se había contratado, ya que el juicio no versa sobre una interrupción de ese contrato, sino únicamente sobre una reclamación de cumplimiento de contrato de contragarantía, que en nada tiene que ver con el referido servicio prestado; y en el caso de la medida, se observa también que la misma incide únicamente sobre el patrimonio de la demandada, pero ello no impide en forma alguna el desenvolvimiento normal de ser el caso, de la relación contraprestacional asumida frente al órgano del Estado.
En consecuencia, tenemos que, al analizar la pretensión contenida en el libelo de la demanda, y los fundamentos de hecho y de derecho del decreto de la medida de embargo, al igual que los argumentos esgrimidos en el escrito de solicitud de notificación al Procurador General de la República, se evidencia que cualquiera que sea la dirección jurisdiccional a la cual se dirija la sentencia de fondo, que se dicte al igual que mantener vigente la medida preventiva de embargo decretada, ello no tendría incidencia en los intereses directos o indirectos de la República, ya que no van a versar sobre bienes, deberes o derechos que estén relacionados con uno o unos de los Entes, Poderes y Órganos Públicos que integran el Sistema Estatal Venezolano, es decir, que no obstante haber sido contratada la empresa demandada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto al suministro de ascensores y escaleras mecánicas como objeto del servicio prestado por ésta última, se observa que la misma es una sociedad mercantil privada que no es determinante para el ejercicio de la prestación de servicio público que brinda el organismo, ni forma parte de la misma; e incluso, tomando en consideración el aporte que ésta hace a la colectividad, tal como se ha expresado anteriormente, se estima de igual manera que no concierne al Estado la sustanciación del presente juicio, ni se afecta con el mismo, bienes de institutos autónomos, empresas del Estado o empresas en que éste tenga participación; de otras entidades públicas o de particulares, que estén afectados al uso público, a un servicio de interés público, a una actividad de utilidad pública nacional o a un servicio privado de interés público, ya que la medida cautelar decretada no obstruye ni interrumpe la relación contractual existente entre la sociedad mercantil demandada y la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto la prestación de sus servicios, sino que afectaría el patrimonio como prenda común de la empresa demandada, que tal como se dijo, es una empresa privada, por lo que mal podría ordenarse la notificación del Procurador General de la República, con respecto a la medida cautelar, ni para que éste fije criterio o se haga parte en un asunto en el que no tiene ningún tipo de interés, ni en nada lo afecta, ni positiva, ni negativamente; y por tanto, mucho menos se debe ordenar la reposición y la consecuencial suspensión del proceso para realizar dicha notificación, por lo que es improcedente la solicitud de notificación al Procurador General de la República y de reposición de la causa conforme a lo preceptuado la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y en consecuencia improcedente la nulidad del decreto de medida cautelar. Así se decide.-
Con relación a la oposición formulada por la demandada, contra la medida decretada por considerar que no se cumplió con los requisitos legales para su decreto como lo son el fumus boni iuri y el periculum in mora, además de confundirse en el texto del despacho al comisionado las figuras del embargo preventivo y el embargo ejecutivo, lo que evidencia para quien aquí decide que se trata de un error material que no causó agravio alguno, arguyendo que no se cumplía el primer requisito toda vez que el objeto de las finanzas que constituyó Uniseguros lo fue el contrato celebrado con la Dirección Ejecutiva de la Magistratura relacionado con el edificio Metrolimpo y sus derivados, dentro de los cuales estaba la demanda que intentó dicho ente público contra la hoy demandante, contenida en el expediente Nº 08-001, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo proceso la sociedad mercantil Aliva Stump C.A. e Inmobiliaria Keila, C.A., actúan como terceros interesados de lo cual está en conocimiento la actora. Igualmente, manifestó que no estaba probado el periculum in mora ya que si las finanzas se habían constituido para garantizar el contrato, éste se encontraba en litigio para sentencia definitiva al igual que la acción de cumplimiento que intentó la sociedad mercantil Aliva Stump C.A. contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (expediente Nº 10-0692 Sala Política Administrativa) por lo que no podía en esa etapa de esos procesos Uniseguros salirse del mismo, cobrar y dejar a su afianzada sola, en fin que no se cumplían los dos requisitos concurrentes, además, que el solicitante de la medida no acompañó el justificativo para perpetua memoria exigible en estos casos, razón por la cual el auto mediante el cual se decreta la medida y contra el cual se oponía debía ser revocado.

Al respecto, se debe indicar en cuanto a las medidas cautelares que la doctrina ha determinado que se trata de una cuestión de hecho pudiendo los jueces acordar o negar cualquier medida preventiva, con vista y apreciación de los elementos que en la solicitud de dicha medida hayan sido alegados. No obstante, la tutela cautelar se concede cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho de quien solicita la medida preventiva (periculum in mora), lo que indica que el juez antes de proceder a decretar la medida requerida debe previamente indagar sobre el derecho que se pretende (fumus bonis iuris), lo que se traduce que deben llenarse concurrentemente los extremos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, es decir, si demostrados los requisitos antes indicados, el Juez aplicando la interpretación literal con respecto al poder discrecional negara sin motivo justificado la medida solicitada, incurriría en arbitrariedad.
Disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“…Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Artículo 588.- “En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º) El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acodar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”.
Es necesario destacar, que en el decreto de las medidas cautelares, deben concurrir conjuntamente, dichas condiciones las cuales son: El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, periculum in mora, y la prueba de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris).
Podemos observar, que el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, sólo en caso de existir fundado temor de que una de las partes cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, y para ello, el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar los argumentos. En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.
En cuanto a la condición de procedencia (periculum in mora), es el peligro en el retardo, el cual concierne, a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales, que harían verdaderamente temible el daño inherente a la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho. Esta condición de procedencia de la medida, ha quedado comprendida genéricamente en la frase "cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia...". El peligro en la mora, obedece a dos motivos: uno constante y notorio, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente trascurre desde la interposición de la demanda, hasta el libramiento del mandamiento de ejecución; otra causa es, los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Así, en materia de medidas preventivas resulta oportuno traer a colación, lo que dejó establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero:
“…Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.
No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.
Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.
En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen:
(…Omissis..)
El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.
Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad. En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas…”.
Ahora bien, en cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado “fumus bonis iuris”, éste no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En este caso, se observa que está acreditado ab initio la presunción del buen derecho que se reclama, dado que fue producido en estas actas y reconocida por la demandada la relación contractual existente entre las partes conforme a las pruebas ya analizadas, constituidas por: Copia simple de contrato de servicio Nro. COC-022-2001-03, suscrito entre “La República Bolivariana de Venezuela” y la sociedad mercantil “Aliva Stump C.A.”, macada con la letra “B”. Copia certificada de contrato de fianza de anticipo No. 101-31-2023537, sucrito por “Uniseguros” a favor de Aliva Stump C.A., para garantizar la devolución del anticipo a “La República Bolivariana de Venezuela”, marcada con la letra “C”. Copia certificada de Fianza de fiel cumplimiento No. 101-31-2023528, suscrito por Uniseguros para garantizar la culminación satisfactoria e la obra a “La República Bolivariana de Venezuela”, marcada con la letra “D”. Copia certificada de contrato de Contragarantía suscrito por Aliva Stump C.A., así como por la fiadora, sociedad mercantil Inmobiliaria Keila, C.A., a satisfacción de “Uniseguros”, marcada con la letra “E”. Copia simple de comunicación No. 10251206, emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14.12.2006, recibida en fecha 15.12.2006, a través de la cual notificó a “Uniseguros”, la rescisión del contrato No. COC-022-2001-03, celebrado con Aliva Stump C.A., marcado con la letra “F”. Copia simple comunicación No. 139.0407, emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16.4.2007, a través de la cual solicitó a “Uniseguros” la ejecución de las garantías constituidas, marcada con la letra “F1”. Copia simple de libelo de la demanda interpuesta por “La República Bolivariana de Venezuela”, ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia contra su poderdante, marcada con la letra “G”. Copia simple de la sentencia dictada en fecha 14.4.2009, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, marcada con la letra “G1”. Copia certificada de sentencia dictada en fecha 14.7.2009, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, marcada con la letra “G2”. Copia simple fechada 5.3.2008, emanada de Aliva Stump C.A., dirigida a “Uniseguros “, recibida en fecha 6.3.2008, a través de la cual notificó que interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, marcada con la letra “I”. Original de fecha 29.7.2010, emanada de “Uniseguros”, dirigida a Aliva Stump C.A., recibida en fecha 4.3.2008, a través de la cual se les solicitó la entrega de un cheque de gerencia o construir de deposito a favor de Uniseguros por el monto establecido en la cláusula cuarta del contrato de contragarantía, marcada a una letra “J”. Pruebas que no fueron impugnadas en la incidencia cautelar como ya quedó analizado y se valoran conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.357, 1.359, 1.363 y 1.384 del Código Civil, de allí que a criterio de quien decide se considera que se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para el decreto de las medidas cautelares. Así se declara.
En cuanto al segundo de los requisitos del “periculum in mora”, ha sido pacífico el criterio de la doctrina y la jurisprudencia conforme al cual su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino que exige la existencia en autos de elementos que lleven a presumir seriamente la concreción de los daños alegados en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora propia del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
La doctrina ha señalado en diversas ocasiones con respecto al periculum in mora, que el mismo es entendido como el simple retardo del proceso judicial, además este requisito determina una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, que producen una presunción de la necesidad de las medidas preventivas y que tienen como fin, evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria. Así las cosas, este sentenciador observa que en el caso de autos al estar fundada la pretensión en un contrato de contragarantía, ya analizado, quedó demostrado dicho requisito, dado el tiempo transcurrido de la celebración de la relación contractual y con el hecho cierto que la República ya demando la ejecución de la fianzas otorgadas por la hoy actora, como se evidencia de las actuaciones procesales seguidas por la ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reconocidas por las partes y ya analizadas, por lo tanto, se encuentran llenos los extremos de ley para el decreto y mantenimiento de la medida de embargo objeto de oposición. Adicionalmente se observa de autos que la opositora durante la incidencia probatoria, no desvirtuó la existencia de los presupuestos formales, que tuvo en cuenta el tribunal de primera instancia para el decreto de la medida. Así se declara.
En base a los razonamientos esgrimidos, se declara sin lugar la apelación ejercida por la parte demandante, contra la decisión dictada en fecha 3 de julio de 2013, por el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la solicitud de nulidad del decreto cautelar, y sin lugar la oposición formulada por la parte demandada, por lo que queda así confirmada la referida decisión, en tal sentido deberá mantenerse el decreto cautelar hasta tanto conste en actas que la caución consignada por la parte demandada, correspondiente al monto señalado en la medida decretada en fecha 12 de abril de 2013, resulte efectivo como se indicó en el fallo recurrido. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA
En fuerza de todas las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada sociedad mercantil ALIVA STUMP, C.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 3 de julio de 2013, en consecuencia se confirma el fallo apelado.
SEGUNDO: SIN LUGAR la solicitud de nulidad y oposición formulada contra el decreto cautelar dictado en fecha 3 de julio de 2013 por juzgado a quo.
TERCERO: Se condena en costas a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Por cuanto la presente decisión se publica fuera de la oportunidad legal prevista para ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 233 y 251 eiusdem, se ordena notificar a las partes.
Expídase por secretaria copia certificada de la presente decisión, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias definitivas que lleva este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 ibídem.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años: 204° de la independencia y 155° de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los once (11) días del mes de julio de dos mil catorce (2014).
EL JUEZ,

ARTURO MARTINEZ JIMENEZ
LA SECRETARIA,

Abg. MARICEL CARRERO PÉREZ
En esta misma data, siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (3:25 p.m.), se publicó, se registró y se agregó al presente expediente la anterior decisión, constante de dieciséis (16) folios útiles.
LA SECRETARIA,

Abg. MARICEL CARRERO PÉREZ
Expediente Nº AP71-R-2013-000800
AMJ/MCP/Vmm.-