TSJ Regiones - Decisión

Exp. 3305

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA

Caracas, 12 de Junio de 2014
204° y 155°

PONENCIA DEL JUEZ: DR. JIMAI MONTIEL CALLES

Se recibieron por ante esta Alzada, las presentes actuaciones contentivas de los recursos de apelación interpuestos por los profesionales del derecho ELENIS DEL VALLE RODRIGUEZ MARTINEZ y JOEL ANTONIO GARCIA HERNANDEZ, quienes actúan en representación del ciudadano CARLOS DANIEL GARCIA ORTIZ, también de los ABGS. FERNANDO OVALLES RODRIGUEZ, LILIA CAMEJO GUTIERREZ Y GONZALO HIMIOB SANTOME, quienes actúan como defensores privados de los ciudadanos LUIS DAVID MORALES VERGEL, FRANCISCO ANTONIO JUSTO COLLANTES, GABRIEL FRANCISCO POSNER GUEVARA Y OMAR ALFONZO MENDEZ BAÑA, de los abogados EDGAR FUENMAYOR y JOSÉ FRANCISCO CONTRERAS, quienes actúan en defensa de los ciudadanos PEDRO JOSE CONTRERAS NUÑEZ y LUIS EDUARDO CONTRERAS NUÑEZ, y por ultimo el interpuesto por los profesionales del derecho SUHAM EL BADICHE CH. Y LUCY G FIGUEROA, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano ALBERDI ROSALIO LUQUE RONDÓN, todos ejercen sus recursos en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 19 de Marzo de 2014, mediante la cual decretó en contra de los ut supra imputados una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión de los delitos de INSTIGACION PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 283 en relación con el 285 ambos del Código Penal, DESOBEDIENCIA DE LEYES, previsto y sancionado en el Artículo 292 del Código Penal, ARTEFACTOS EXPLOSIVOS e INTIMIDACIÓN PUBLICA, previstos y sancionados en el Artículo 296 y literal A del referido artículo del Código Penal, respectivamente, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 en relación con el 38 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Así entonces, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I
DE LA DECISION RECURRIDA

Cursa al folio ciento cincuenta seis (156) al ciento setenta y ocho (178) del presente cuaderno de incidencia, decisión judicial emanada del Juzgado Vigésimo Octavo (28ª) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual se señaló lo siguiente:

“…RAZONES POR LAS CUALES ESTE JUZGADOR ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIER EL ARTÍCULO 236 Y 237 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Entre las razones por las cuales esta Juzgadora estima que concurren el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1ª y 2ª del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del “FUMUS BONI IURIS”, así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3ª de la norma in comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del “PERICULUM IN MORA”, que establecen los artículos 237 y 238 Ejusdem, tenemos:
1.- Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión de los delitos de INSTIGACION PUBLICA, previsto y sancionado en el Artículo 283 en delación con el 285 ambos del Código Penal, DESOBEDIENCIA DE LEYES, previsto y sancionado en el Artículo 292 del Código Penal, ARTEFACTOS EXPLOSIVOS, INTIMIDACION PUBLICA, previsto y sancionado en el Artículo 296, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 en relación con el 38 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, para los imputados OMBAR ALFONSO MENDEZ BAÑA, GABRIEL FRANCISCO POSNER GUEVAR, NUÑES ALBERDI ROSALIO LUQUE RONDON, CARLOS DANIEL GARCIA ORTIZ, toda vez que conforme a lo plasmado en las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos JOSE CABRERA Y ACOSTA JAVIER, quienes sirvieron como testigo del allanamiento practicado, manifestaron que habían nueve ciudadanos, ha quienes no conocía quienes fueron retenidas mientras los funcionarios realizaban el allanamiento, indicando también que se encontró material subversivo, de los que usan las personas para realizar guarinbas (Sic) y manifestaciones tales como las denominadas Miguelitos, que son unos trozos de palos con clavos incrustados bomba molotov, cuchillos, capuchas, mascaras de gas, cuatro radios portátiles, crema utilizadas para las franelas rojas que decían, “Hugo me cago en tu revolución”, siendo contestes los mismo al indicar el Lugar y hora en que fue practicado e allanamiento y lo allí encontrado.-
2.- Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes de la comisión del hecho punible precalificado por el Representante Fiscal en tal sentido es de observar:
(…omissis…)
Tales deposiciones y elementos constituyen a criterios de esta Juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que los imputados OMAR ALFONSO MENDEZ BAÑA, GABRIEL FRANCISCO POSNER GUEVARA, FRANCISCO ANTONIO JUSTO COLLANTES, LUIS EDUARDO CONTRERAS NUÑEZ, ALBERDI ROSALIO LUQUE RONDON, CARLOS DANIEL GARCIA ORTIZ, como los delitos de INSTIGACION PUBLICA, previsto y sancionado en el Artículo 283 en delación con el 285 ambos del Código Penal, DESOBEDIENCIA DE LEYES, previsto y sancionado en el Artículo 292 del Código Penal, ARTEFACTOS EXPLOSIVOS, INTIMIDACION PUBLICA, previsto y sancionado en el Artículo 296, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 en relación con el 38 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. De la revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia que existen los fundados elementos de convicción a que se contrae el Artículo 236 en su numeral 1ª, 2ª y 3º de la norma adjetiva penal, es decir estamos ante la presunta comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, así también en esta audiencia fueron enunciados los fundados elementos de convicción que constan en el expediente considerados por esta juzgadora a los efectos de acreditar la comisión del hecho punible, dándose inicio a la correspondiente averiguación siendo informada de ello la Fiscal del Ministerio Público, entendiendo que conforme a la fase en la que se encuentra el presente procedimiento, se podrá determinar la verdad de los hechos a través de la VIA ORDINARIA, tal como lo establece el ultimo apart5e del Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LOS PROFESIONALES DEL DERECHO ELENIS DEL VALLE RODRIGUEZ Y JOEL ANTONIO GARCIA HERNANDEZ

Cursa al folio dos (02) hasta el catorce (14) de la presente pieza, recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ELENIS DEL VALLE RODRIGUEZ Y JOEL ANTONIO GARCIA HERNANDEZ., en su carácter de defensores privados del ciudadano CARLOS DANIEL GARCIA ORTIZ, en donde señala entre otras cosas lo siguiente:
“…CAPITULO II
DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ALLANAMIENTO
La presente causa se inicia mediante la solicitud de orden de allanamiento planteada por la Fiscal Auxiliar Vigésima Novena del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de encargada de la Fiscalia Centésima Vigésima Segunda del Área Metropolitana de Caracas, siendo autorizada dicha orden de allanamiento por la recurrida en los siguientes términos:
(…omissis…)
Como puede observarse, el Tribunal fue bastante preciso en su Orden de Allanamiento, es decir, en cuanto al lugar donde ha de practicarse, los funcionarios autorizados a realizar el allanamiento y para que se realiza el mismo.
Ahora bien ciudadanos Magistrados, al realizar una minuciosa revisión del contenido del Acta Policial y el Acta de Allanamiento (manuscrita) levantada con motivo del allanamiento practicado, observaremos que en dicha actuación se incurrió en una serie de irregularidades y vicios, que definitivamente acarrean la declaratoria de nulidad absoluta del mencionado procedimiento, toda vez que se quebrantaron normas de carácter legal y constitucional que se traducen en una flagrante violación de derechos fundamentales de los imputados en los términos previstos en el Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
En efecto, del contenido del Acta Policial de fecha 17 de marzo de 2014, se evidencia que al recinto ingresaron y practicaron el registro funcionarios no autorizados por el tribunal que expidió la orden de allanamiento. Si bien es cierto que es usual que para realizar un allanamiento los funcionarios autorizados se hacen acompañar por otros para realizar un allanamiento los funcionarios autorizados se hacen acompañar por otros para realizar una allanamiento los funcionarios autorizados se hacen acompañar por otros a fin de resguardad el perímetro y la seguridad e integridad de los funcionarios actuantes, no es menos cierto que esos otros funcionarios no están autorizados para realizar el registro del inmueble o lugar donde se practica el allanamiento. Con la simple lectura del registro del inmueble o lugar donde se practica el allanamiento. Con la simple lectura del acta de allanamiento (manuscrita) y la cual es firmada por los testigos instrumentales, claramente se evidencia que dichos funcionarios no fueron autorizados por el tribunal para ello, lo que constituye una vulneración al derecho fundamental a la Inviolabilidad del Domicilio consagrado en el Artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por cuanto una cosa es ingresar o permitir el acceso al lugar y otra cosa es registrar. Es precisamente que se autoricen a funcionarios bien determinados e individualizados a fin de establecer las posibles responsabilidades de orden civil, penal y administrativa en las que pudieran incurrir a realizar el registro.
Por tal motivo y de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal solicitamos sea decretado NULO el procedimiento irregular de allanamiento.
CAPITULO III
DE LA VIOLACION AL DEBIDO PROCESO
Denunciamos la violación flagrante al Derecho Fundamental a la Defensa, consagrado en el Artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
(…omissis…)
Ahora bien, del contenido del acta policial suscrita en ocasión del allanamiento practicado y aprehensión de los ciudadanos, podemos observa con toda claridad que los funcionarios usurpando funciones y violación el debido proceso, el derecho a la defensa y con ello haciendo de nulidad absoluta todo el procedimiento, osaron e incluso imponiéndolos del Precepto Constitucional contenido en el Artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a interrogar y tomar declaraciones a los hoy imputados. Tal afirmación la hacemos y leer y transcribir parte del acta policial que se seguidas exponemos:
(…omissis…)
Por lo antes expuesto, es que aseguramos que se violaron derechos fundamentales que hacen insalvable la actuación de los funcionarios en este procedimiento, tal y como lo establece los artículos 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son al tenor siguiente:
(…omissis…)
CAPITULO IV
DE LA VIOLACION A LOS REQUISITOS DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA Y AL DEBIDO PROCESO
Debemos señalar, que el Artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la nulidad de actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento, y sobre actos de investigación, en resguardo de la garantías contempladas en la misma ley adjetiva con relación a la validez y licitud de las pruebas obtenidas dentro de la fase de investigación, y su posterior ofrecimiento a los fines de una eventual celebración del juicio oral y público. En ese sentido, es preciso traer a colación el contenido de los artículos 181 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen lo siguiente:
(…omissis…)
En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, podemos observar que el legislador estableció con respecto a la obtención de las pruebas, el requisito sine qua non de su obtención licita de acuerdo a los medios previstos en el COPP, y a ello debe atenerse el juez para apreciarlas, pues todo acto o actuación que sea realizado en contravención de las garantías y principios establecidos en e la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes vigentes, son objeto de nulidad.
Por lo que es necesario, establecer lo que en doctrina se conoce como Cadena de Custodia, en tal sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de (…omissis…)
Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal en su articulo 187 la define como: (…omissis…)
La Cadena de Custodia es una herramienta que garantiza la seguridad preservación e integridad de las evidencias colectadas, recibidas y examinadas en la investigación penal, lo cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba del Artículo 181 de la norma adjetiva penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.
En el caso que nos ocupa, según lo narrado en el acta policial así como en el acta de allanamiento, se incautaron y colectaron una serie de objetos que a decir de los funcionarios guardan relación con la investigación y son de intereses criminalístico, pero es el caso, que a pesar de decir que los mismos fueron colectados y fijados, estos fueron descritos o señalados muy genérica, lo que dificulta su individualización. Pero mas grave aun es el hecho, que no existe Registro de Cadena de Custodia de ninguno de los objetos que dicen haber encontrado, violando con ello el cumplimiento de los requisitos requeridos para la actividad probatoria.
De seguidas pasamos a transcribir lo que se refleja en el acta policial de los objetos presuntamente encontrados y de los cuales NO existe registro de cadena de custodia alguna:
(…omissis…)
En relación a la nulidad en la aplicación inadecuada de la cadena de custodia, los autores Mario Del Giudice y Lenin Giudice, en su obra: (…omissis…)
Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, establecimiento de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del Artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, y el Artículo 183 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por todas las consideraciones antes expuestas, consideramos que el procedimiento realizados por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana y del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, está rodeado de una serie de vicios que lo hacen insalvables para su rectificación o saneamiento, en consecuencia es totalmente nulo por contravenir Derechos Fundamentales y normas legales de procedimiento.
Siendo es así, la recurrida basó su decisión sobre la base de actos viciados de Nulidad Absoluta, contraviniendo con ello lo dispuesto en el Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal que nos señala que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado. Igualmente, lo que establece el art. 174 de ese mismo texto adjetivo al establecer que no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal.
También es de destacar que nuestra Constitución es muy clara al establecer en el numeral 1 del Artículo 49 que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación al debido proceso.
CAPITULO V
PETITORIO
Por todas las razones de hecho y derecho aquí explanadas y de conformidad con los artículos 49 numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; se sirva admitir la presente impugnación y en consecuencia declara CON LUGAR la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento, y en consecuencia la nulidad absoluta de todos los actos posteriores al allanamiento…”

III
DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LOS PROFESIONALES DEL DERECHO FERNANDO OVALLES RODRIGUEZ, LILIA CAMEJO, GUTIERREZ Y GONZALO HIMIOB SANTOME

De igual forma, corre inserto desde el folio quince (15) al folio sesenta y tres (63), del presente cuaderno de incidencias, recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho FERNANDO OVALLES RODRIGUEZ, LILIA CAMEJO, GUTIERREZ Y GONZALO HIMIOB SANTOME, quienes actúan como defensores privados de los ciudadanos LUIS DAVID MORALES VERGEL, FRANCISCO ANTONIO JUSTO COLLANTES, GABRIEL FRANCISCO POSNER GUEVARA Y OMAR ALFONSO MENDEZ BAÑA, en donde señalaron lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO
Vista las decisiones dictadas por este tribunal en fecha 19 de marzo de 2014, tanto en la oportunidad de la audiencia de presentación de los imputados como en e auto de Fundamentación posterior, en la que se acordó lo siguiente:
(…omissis…)
I
SOBRE LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DEL ALLANAMIENTO
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, el presente caso se inició con la solicitud de orden de allanamiento planteada en los siguientes términos:
(…omissis…)
Los tres primeros funcionarios mencionados adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS, y los tres siguientes, pertenecen al CORE 5 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
Ahora bien, si se hace una revisión minuciosa del contenido del Acta Policial levantada con motivo del allanamiento practicado, observamos que en dicha actuación se incurrió en una serie de irregularidades y vicios, que definitivamente acarrea declaratoria de nulidad absoluta del mencionado procedimiento toda vez que se quebrantaron normas de carácter legal y constitucional, que se traducen a su vez en una violación de derecho fundamentales de los imputados en los términos previstos en el Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…omissis…)
En el caso que nos ocupa, tenemos que si bien es cierto que el allanamiento fue debidamente solicitado por un representante del Ministerio Público y fue debidamente acordado por un Juez de Control, sin embargo, en la implementación del mismo se incurrió en una serie de irregularidades de tal gravedad que la única posibilidad de restituir la situación jurídica infringida es a través de la declaratoria de Nulidad Absoluta de la referida actuación. En efecto, los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal establecen textualmente.
Tal y como se puede observar, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, la norma establecida por el legislador es clara, cuando nos dice que aquellos “actos” cumplidos en contravención o con violación de las normas, procedimientos o garantías establecidas en la constitución, las leyes y los tratados o convenios internacionales, no podrán ser utilizados para fundar una decisión judicial, pero además de esto tenemos que si esas actuaciones se , han realizado con violación de derechos, (…omissis…), se estará hablando entonces en ese caso de Nulidades absolutas, toda vez que en esos casos la violación a los derechos del imputado es tan grave que de ninguna forma puede subsanar ni convalidar, sin que esto implique el menoscabo de los derechos e intereses de derechos sumamente importantes como lo son el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Por ultimo, tenemos que el legislador patrio acogió la tesis de “los frutos del árbol envenenado” cuando en el Artículo 180 del código adjetivo nos declara que la declaratoria de esa nulidad absoluta, traer como consecuencia a su vez la declinatoria de esa nulidad absoluta, trae como consecuencia a su vez la declaratoria de todos aquellos actos posteriores a los que emanen del acto declarado nulo, debido a que precisamente, siendo nula la premisa fundamental los actos posteriores a ésta no pueden ostentar validez jurídica alguna.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, tenemos que de conformidad con lo establecido en el Artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…omissis…), lo que significa que los requisitos exigidos por los artículos 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, son de obligatorio cumplimiento por parte de los funcionarios que en un momento determinado estén practicando un allanamiento de morada y no se trata de simples formalidades que pueden considerarse como formas no esenciales cuyo incumplimiento pueda relajarse, por el contrario, se trata de formalidades esenciales, de solemnidades cuya falta de observancia estricta acarrea la consecuencia jurídica a la que se hace referencia en los artículos 174, 175 y 180 en su primera parte, toda vez que los recintos privados se encuentra protegidos por la constitución y en consecuencia el allanamiento es una excepción espacialísima a esa regla, por ende, el debido proceso establecido por el legislador en los artículos antes citados y transcritos no puede vulnerarse, ni relajarse en forma alguna, so pena de nulidad.
En el caso en estudio y análisis, tenemos que los funcionarios que se ocuparon de practicar el allanamiento, no dieron estricto cumplimiento a lo que fue acordado y ordenado por el Juez de Control, quien de manera clara estableció quienes serian las personas autorizadas para esta actuación procesal de investigación, y es así como un grupo de personas, que de acuerdo con el contenido de las actas es de al menos diez (10) personas incurrieron en una abierta violación de la orden del juez y sin esta autorizados por este ingresaron en un recinto privado, procediendo de esta manera a detener personas e incautar supuestamente unos bienes supuestamente constitutivos de evidencias de interés criminalístico. Pero esto no fue suficiente para ellos, sino que además, pasando por encima de todas las garantías y derechos fundamentales más esenciales de todo imputado, procedieron a tomarles declaración en calidad de imputados, sin contar la asistencia jurídica necesaria para semejante acto y sin la presencial de un fiscal del ministerio público, ni de un juez de control con competencia para ello. Esta circunstancia se evidencia de las actas cuando textualmente expresaron lo siguiente:
(…omissis…)
Tal y como pueden observar, ciudadanos Magistrados, la ciudadana Juez incurrió en su decisión en el vicio de falta de motivación, al no prenunciarse sobre todos y cada uno de los argumentos expuesto por los abogados de la defensa para sustentar la solicitud de nulidad absoluta, así como incurrió igualmente en una falta de motivación por contradicción en la misma y por haber abarcado asuntos que no estaban en discusión. En efecto, basta con una simple lectura de la decisión proferida por la A Quo, para percatarse como en la misma trató asuntos que nada tenían que ver con lo debatido, como por ejemplo cuando señala:
(…omissis…)
Tal y como se puede observar, nadie le está discutiendo al tribunal de control, si existen o no manifestaciones en el país, ese no el theme decidemdu, lo planteado radica es en los abusos cometidos durante la realización del allanamiento.
(…omissis…)
En este punto, pasa la ciudadana Juez a justificar la forma de actuación de los funcionarios, cuestión que no le corresponde y que implica inclusive un evidente interés en las resultas del procedimiento que puede comprometer su imparcialidad, por lo mas resaltante es que los funcionarios policiales antes de proceder a solicitar al fiscal la autorización judicial para practicar un allanamiento, debe igualmente establecer cuantos funcionarios y cuales funcionarios van a ser necesarios para dicho acto. Lo que no es concebible es que soliciten autorización para seis (06) funcionarios y asistan sesenta (60) funcionarios. Eso es una burla al sistema de justicia.
(…omissis…)
En este párrafo de la decisión se aprecia claramente la falta total de motivación y la contradicción en la motivación, toda vez que lo reclamado, es el hecho de haber procedido los funcionarios de investigación penal a tomarle una declaración a los procesales de autos en calidad de imputados, cuestión ésta que representa una flagrante violación de derechos fundamentales de estos ciudadanos, incurriendo inclusive en una usurpación de funciones, luego ¿en donde están esas declaraciones?, ¿en que términos se realizó ese interrogatorio?, nada de estos constan en ninguna parte, sin embargo, al parecer de la ciudadana Juez, la actuación de los funcionarios estuvo completamente ajustada a derecho.-
Por todos los hechos, razones y circunstancias anteriormente expuestas, solicitamos respetuosamente de los Magistrados de la Corte de Apelaciones a quienes corresponda el conocimiento del presente recurso, que sea revocada y anulada la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo (28ª) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y sea declara CON LUGAR la presente apelación, decretándose en violación de derechos constitucionales y legales, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 180 y 1º del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
III
De la ausencia de supuestos que sustenten el Decreto de Privación Judicial Preventiva de la Libertad
No existe a la presente fecha causa alguna que legitime el mantenimiento de la Privación Judicial de la Libertad decretada contra nuestros representados, ya que, tal como quedará evidenciado, no se encuentran dados en la presente fecha ni el peligro de fuga ni el de obstaculización de la investigación penal, supuestos cuya verificación es indispensable para el decreto y el mantenimiento de las medidas cautelares personales, muy especialmente, de aquellas que suponen la privación de la libertad de las personas.
En ese sentido, destacamos la consagración expresa de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, del principio de libertad a favor libertatis, en los artículos 9 y 229 del COPP, los cuales son del siguiente tenor:
(…omissis…)
En el caso que nos ocupa, y ya en este estado del proceso, cabe indicar que la Ley ordena el decreto de otras medidas cautelares sustitutivas menos gravosas que permitan el cumplimiento del mandato contenido en nuestra Carta Magna: el de garantizar que las personas que son juzgadas su permanencia en libertad durante el proceso. Máxime, cuando el Ministerio Público persiste en incumplir sus deberes de probrar los alegatos manteniéndose que las razones que justifican la privación de la libertad de nuestros representados, sin simples “presunciones” de fuga o de obstaculización, no pruebas ni elementos sólidos de convicción.
También el COPP consagra y ratifica, en su artículo 8, el principio de la presunción de inocencia según el cual:
(…omissis…)
Además del deber de ceñirse en sus actos a lo dispuesto en ésta y en las leyes vigentes, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela imponer a los Jueces la obligación de administrar justicia a través de mecanismos expeditos, graves y eficaces (Artículo 257 y 49 ordinal 3 de la Constitución Nacional) evitando retardo injustificados y, por encima de todo, evitando que el proceso en si mismo (como ocurría con excesiva frecuencia en el afortunadamente derogado sistema inquisitivo) sirva a guisa de sanción anticipada contra una persona que, formalmente, aun no ha sido declarada culpable de delito alguno…
Por todo lo anterior es que, en respeto debido al principio del favor libertatis, consagrado expresamente en nuestra Carta Magna y en el Código Orgánico Procesal Penal y a favor de que a las personas se les trate (materialmente y no como una simple enunciación formal de principios) como inocentes (sin ser objeto de restricciones) equiparables a sanciones “anticipadas”) hasta que no sean sujetos de condena penal; en acatamiento al mandato Constitucional que impone que la libertad es la regla y no la excepción (Art. 44, Ord. 1ª, CRBV); y a favor de una justicia breve respetuosa de las previsiones del debido proceso (Artículos 257 y 49, Ord. 3ª, CRBV); siendo que no están dados, y en ultima instancia han variado de manera definitiva, entonces los motivos o supuestos que a criterio del Ministerio Público han dado lugar a la imposición de una medida cautelar sustitutiva (artículos 256 y siguientes del COPP), y dado que en ningún momento (pues el Ministerio Público NUNCA presentó evidencia sobre el particular) como lo requiere la ley para el decreto de las medidas cautelare sustitutivas, el acusado ha comprometido la integridad del proceso o las finalidades del mismo; estimamos oportuna la revisión de la medida de privación judicial preventiva de la libertad decretada contra nuestros representados.
En consecuencia, en virtud de que la medida de privación preventiva de la libertad no tiene fundamento alguno; solicitamos formalmente a la Corte de Apelaciones; se sirva a declarar CON LUGAR, no solo la solicitud de nulidad absoluta antes incoada, sino además la presente solicitud de anulación de la medida de privación preventiva de la libertad decretada y, en consecuencia, decrete la libertad plena de nuestros defendidos o que, en su defecto, les sea sustituida la medida judicial privativa de la libertad por una medida cautelar menos gravosa que igualmente permita la satisfacción de los objetivos del proceso y el resguardo de la integridad del mismo, tal y como ordenan la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por otro lado, en el presente caso no opera la presunción de derecho alguna de un supuesto peligro de fuga sino que, por el contrario, deben de obrar en autos elementos suficientes que demuestren de forma razonable la existencia de dicho “peligro de fuga”, tal como lo expresa el Artículo 233 del COPP, cuyo numeral 3ª textualmente exige para el decreto de Privación judicial preventiva de libertad la verificación (esto es, la demostración) de (…).
Dichos elementos en el presente caso no existen. Por el contrario, obran a favor de nuestros defendidos elementos de convicción que hacen razonable presumir todo lo contrario, ya que demuestran indubitablemente no sólo el arraigo en el país de nuestros representados, sino además el hecho de que no han cometido delito alguno. Estas circunstancias deben ser debidamente consideradas por el Juez a los fines de determinar si existe o no el peligro de fuga en caso concreto.
Por todo ello, consideramos procedente la revisión de la medida de privación preventiva de la libertad de nuestros representados y el decreto de su libertad plena o, en su defecto, la sustitución de la medida previamente dictada en cumplimiento al mandato contenido en el art 44, Ord. 1ª, de nuestra Carta Magna y en los arts. 8, 9 y 242 y siguientes del COPP, por otra menos gravosa, pero respetuosa de la libertad personal como regla y no como excepción en los procesos penales, que permita resguardar igualmente la integridad y buena marcha del proceso. Así esperamos sea de su debida consideración.-
IV
PETITORIO
Por las razones de hecho y de derecho expuestas a lo largo del presente escrito, y de conformidad con los Artículos 26, 44 en su Num. 1ª, 49 numerales 1ª y 2ª, y los artículos 1 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; se sirva a declarar, PRIMERO: CON LUGAR la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento, y en consecuencia la nulidad absoluta de todos los actos posteriores al allanamiento impugnado, y SEGUNDO: para el supuesto negado de que la anterior solicitud sea desestimada, y sin que ellos implique que estamos convalidando de manera alguna los vicios denunciados, solicitamos se declare CON LUGAR la solicitud de sustitución de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad decretada contra nuestros representados, y en consecuencia, decrete la sustitución de la medida judicial privativa de la libertad por una medida cautelar menos gravosa que, a juicio de esta Corte de Apelaciones, igualmente permita la satisfacción de los objetivos del proceso y el resguardo de la integridad del mismo…”

IV
DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LOS PROFESIONALES DEL DERECHO EDGAR FUENMAYOR Y JOSE FRANCISCO CONTRERAS

De igual manera, corre inserto desde el folio sesenta y cuatro (64) al folio noventa y uno (91), del presente cuaderno de apelación, recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho EDGAR FUENMAYOR Y JOSE FRANCISCO CONTRERAS, quienes actúan como defensores privados de los ciudadanos PEDRO JOSÉ CONTRERAS NUÑEZ Y LUIS EDUARDO CONTRERAS NUÑEZ, en donde señalaron lo siguiente:

“…II
PRIMERA DENUNCIA
(Inmotivación)
Denunciamos, en primer lugar, que la decisión impugnada incurrió en el vicio de INMOTIVACION, por cuanto en la misma se acoge indiscriminadamente la calificación jurídica atribuida a los hechos el Ministerio Público, sin indicar ningún fundamento sobre por que dichos tipos penales serían aplicables, y sin tomar encuentra los argumentos que a tal respecto esgrimió oportunamente la defensa. Adicionalmente, durante la Audiencia de Presentación se negó la solicitud, realizada por las defensa de nulidad de allanamiento en el cual fueron aprehendidos los imputados, dispositivo que no fue motivado posteriormente mediante auto fundado, como lo ordena la Ley, ya que en la decisión recurrida no se hace ninguna referencia a tal solicitud. Estos aspectos debieron haber sido razonados extensivamente, por cuando de la calificación jurídica atribuida a los hechos y el análisis de la legalidad del procedimiento de aprehensión depende la medida privativa de libertad impuesta a los defendidos, obligación que incumplió el a quo en manifiesta violación a la tutela judicial efectiva de nuestros defendidos, como se explicará a continuación.
A) Inmotivación de la Calificación Jurídica atribuida a los hechos:
En fecha 19 de marzo de 2014 se celebró la audiencia de presentación de los imputados, en la cual el Ministerio Público realizó una poco fundamentada exposición, en la cual precalificó los hechos deficientemente imputados de la siguiente forma, según consta en el Acta de Audiencia (folio 127):
(…omissis…)
Como se puede ver en la respectiva Acta, exceptuando el tipo de Uso de Adolescente para Delinquir- para el cual la Fundamentación es, en cualquier caso, bastante deficiente-, el Ministerio Público no motivó la precalificación jurídica de los hechos, lo que es totalmente violatorio al derecho al debido proceso de los imputados, toda vez que se hace imposible para la defensa discutir dicha precalificación sin conocer cuales son la razones de la Fiscalía para acogerse a ella.
Como también consta en el Acta (folios 183 y 188 del expediente), la defensa presentó diversos argumentos mediante los cuales se explicó detalladamente por que es obvio que la calificación juridica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, es completamente errada.
Sin embargo, el a quo se acogió indiscriminadamente a la precalificación juridica realizada por la Fiscalía sin realizar ningún tipo de analisis sobre los elementos de cada uno de los tipos penales imputados. En el fallo impugnado no se toman en cuenta los pertinentes argumentos esgrimidos por la defensa ni se aporta ningún otro motivo con respecto a por qué el Juzgado 28ª de Control considera que los hechos, falsos, atribuidos por el Ministerio Público a nuestros defendidos pueden ser subsumidos en los distintos tipo penales indicados en la decisión. Esto constituye un vicio de suma gravedad, por cuanto la calificación jurídica de los hechos es fundamental para determinar las medidas cautelares a imponer, el procedimiento aplicable e incluso para analizar si el allanamiento es legal o no.
(…omissis…)
Como se puede ver de una somera lectura del pasaje citado- y de los folios 173 al 189 del expediente- el aquo se limitó a hacer una enumeración de los supuestos elementos de convicción pretendidamente recabados durante el procedimiento, y luego se limitó a reproducir textualmente lo expuesto por el Ministerio Público durante la Audiencia de Presentación, incurriendo de tal forma en el vicio de inmotivacion, máxime si consideramos que la exposición de la Fiscalía con respecto a los hechos atribuidos es deficiente e imprecisa.
B) La inmotivacion del dispositivo mediante el cual se niega la solicitud de nulidad del allanamiento:
El Juzgado 28º de Control también incurrió el vicio de inmotivacion, por cuanto negó lo solicitado a la defensa de que se decretada la nulidad del allanamiento que dio lugar a la aprehensión de los imputados, sin que esta decisión estuviera motivada en un auto fundado. De una revisión de las actas que conforman el expediente se puede constatar que durante la audiencia el a quo negó la solicitud de allanamiento (folio 140), y que dicho dispositivo no se encuentra sustentado en un auto fundado, ya que en la decisión de fecha 19 de marzo de 2013, (folios 166 al 184) no se hace referencia en ningún lado a la solicitud de nulidad.
ES INNEDABLE, ENTONCES, QUE ESTAMOS ANTE UNA DECISION DICTADA EN AUSENCIA ABSOLUTA DE UN AUTO O SENTENCIA QUE LE SIRVA DE SOPORTE, LO QUE ES LA MUESTRA MÁS EVIDENTE POSIBLE DE INMOTIVACION Y DE ARBITRARIEDAD JUDICIAL EN LESION DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS PARTICULARES.
En tal sentido, nos permitimos invocar lo establecido en el Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición que establece el deber de los jueces penales de tomar sus decisiones mediante autos o sentencias fundadas:
(…omissis…)
En virtud de esta norma, es claro que todas las decisiones judiciales deben ser emitidas mediante autos o sentencias, los cuales demás estar debidamente motivados, siendo la nulidad la sanción natural al incumplimiento de este precepto.
Este deber fue incumplido por el aquo, al militarse a dictar – durante la Audiencia de Presentación – una decisión mediante el cual se negó una de las solicitudes de nulidad presentadas por la defensa (el Tribunal ni siquiera se dignó a pronunciarse sobre las otras, como será explicado infra). Este dispositivo emitido en la Audiencia no fue sustentado posteriormente por un auto debidamente fundado, lo que implica – por mandato expreso de la Ley Adjetiva Penal- la nulidad de la decisión, por estar absolutamente inmotivada, y constituirse en un gravísimo atropello a los derechos constitucionales de los imputados.
Como ha quedado evidenciado a lo largo del presente Capitulo, la recurrida incurrió en el vicio de INMOTIVACION, lo que constituye una manifiesta violación a los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, tal como lo ha mantenido acertadamente la Sala Constitucional, en la decisión (…). En consecuencia, de conformidad con el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos se decrete la NULIDAD ABSOLUTA del a decisión impugnada.
III
SEGUNDA DENUNCIA
(Incongruencia omisiva)
Durante la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 19 de marzo de 2014, la defensa solicitó la nulidad, en primer lugar, de las declaraciones tomadas ilegalmente a los imputados por funcionarios policiales, y, en segundo lugar, de los supuestos elementos de convicción por la evidente violación de la cadena de custodia. El a quo omitió pronunciarse sobre estas solicitudes, incurriendo de tal forma en el vicio de INCONGRUENCIA OMISIVA y lesiones manifiestamente los derechos constitucionales de los imputados, y así lo denunciamos formalmente.
(…omissis…)
Como se puede ver, la defensa aportó argumentos irrefutables sobre por qué procedía la nulidad de las declaraciones prestadas por los imputados, de los supuestos elementos de convicción y, en consecuencia, de todo el procedimiento de aprehensión. No obstante, de una lectura de todas las actas que conforman el expediente, se hace evidente que el a quo nunca se pronunció sobre estas solicitudes, lo que vicia de NULIDAD ABSOLUTA la decisión impugnada, por haberse lesionado derechos fundamentales de los imputados.
En este sentido, de acuerdo al criterio expuesto en la sentencia Nº (…) de la Sala Constitucional, y que ha sido reiterado, entre otras cosas, por las decisiones Nª (…), el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, reconocido por el Artículo 26 del Texto Fundamental, comprende el derecho a que los tribunales se pronuncien todas las pretensiones que se les planteen, tal y como se evidencia del fragmento que cito a continuación, a efectos ilustrativos:
(…omissis…)
Del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva se desprende el llamado Principio de Exhaustividad, de acuerdo al cual de los Tribunales tienen el deber de resolver todas las peticiones que les sean planteadas, si pena de incurrir en el vicio de INCONGRUENCIA OMISIVA, consistente en no pronunciarse sobre todos los alegatos y solicitudes realizados por las partes y, lo cual traduce, como vía de consecuencia, en denegación de justicia.
(…omissis…)
Por ultimo, queremos invocar asimismo lo previsto en el Artículo 51 de nuestro texto fundamental, el cual reconoce el derecho a petición, de acuerdo al cual todas las personas puede dirigir solicitudes ante las autoridades competencias y tienen el derecho a recibir oportuna y adecuada respuesta, lo que evidentemente también fue violado en caso de marras.
Según lo expuesto, queda claro que la decision recurrida lesiona de manera gravisima y evidente los derechos constitucionales de mis defendidos por incurrir en INCONGRUENCIA OMISIVIA y denegación de justicia. Este pronunciamiento resultaba imprescindible porque de haberlo hecho, el resultado del mismo hubiese sido distinto y distinta la medida la medida (sic) de privación de libertad de nuestros defendidos. En consecuencia, de conformidad con el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión impugnada.
IV
TERCERA DENUNCIA
(La evidente nulidad de la aprehensión)
En fecha 17 de marzo de 2014 de practicó el allanamiento ilegal durante el cual supuestamente se incautaron los espurios elementos de convicción en que se basó la decisión incurrida, y se aprehendieron los imputados. Sin embargo, lo cierto es que este procedimiento fue llevado sin ningún apego a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente, y en violación a todas las garantías constitucionales y legales establecidas a favor de los imputados. En tal sentido es innegable que el procedimiento que dio lugar a la aprehensión de nuestros defendidos es aparentemente NULO, lo que implica a su vez la nulidad de la recurrida por estar fundada en actos violatorios de los derechos humanos, y así lo denunciamos formalmente, con base en los argumentos expuestos de seguido.
A) La nulidad del allanamiento
En primer lugar, debemos denunciar que el Juzgado 28ª de Control dictó la Orden de Allanamiento Nª (…), de fecha 16 de marzo de 2014 incumpliendo lo establecido en el segundo aparte del Artículo 196 del Texto Adjetivo Penal, disposición que citamos a continuación:
(…omissis…)
De esta norma se desprende indubitablemente la obligación que tienen los Tribunales de motivar toda orden de allanamiento mediante un auto fundado, lo que implica que necesariamente se deben indicar expresamente las razones que justifican una restricción tan grave al derecho humano a la Inviolabilidad de los Recintos Privados, reconocido por el Artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, esta obligación legal expresa de motivar las resoluciones por las cuales se ordene el allanamiento fue incumplida absolutamente por el a quo, por cuanto la referida Orden de Allanamiento (…) no indica las razones por las cuales se justificaría supuestamente el allanamiento practicado. Tampoco cursa en el expediente ningún auto o resolución mediante los cuales se fundamente la Orden de Allanamiento, por lo que es evidente que esta es ABSOLUTAMENTE NULA, así como también lo son, de conformidad con el Artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, todos los actos subsiguientes, incluidos el allanamiento, la aprehensión de los imputados, y la decisión mediante la cual se acordó la medida cautelar de privación de la libertad de nuestros defendidos; y así solicitamos que se declare.
En segundo lugar- incluso si el alegato anterior fuere desestimado-, el allanamiento esta viciado de NULIDAD ABSOLUTA porque los funcionarios que lo practicaron son distintos a los que aparecen en la Orden de Allanamiento. En este orden de ideas, podemos ver que en este acto judicial se autoriza los siguientes funcionarios para realizar el registro de morada (Folio 08 y 10)
(…omissis…)
No obstante, de una lectura del Acta de Investigación Penal, se desprende que numerosos funcionarios que no se encontraban en la Orden participaron en la diligencia, violando de tal forma el Debido Proceso y la Inviolabilidad del Recinto Privado. A continuación indicamos las personas que aparecen como funcionarios actuantes en el Acta, más no están autorizados a realizar tal procedimiento en la Orden de Allanamiento (…).
(…omissis…)
Es evidente que los funcionarios actuantes, según consta en el Acta de Fecha 17 de marzo de 2014, no coinciden con los que están autorizados para actuar en la Orden de Allanamiento Nª (…), lo que vicia la nulidad todo el procedimiento. Debemos tomar en cuenta que la Inviolabilidad del Domicilio es un derecho humano reconocido por el Artículo 47 de la Carta Magna, lo que implica que cualquier restricción al mismo. Como evidentemente lo es un allanamiento- debe cumplir con los máximos estándares de rigurosidad. Por vía de consecuencia, solo excepcionalmente se puede autorizar a funcionarios de los cuerpos de investigación a realizar registros de recintos privados sin la aquiescencia de sus propietarios. Para ello se requiere una orden judicial que autorice expresamente a cada uno de los funcionarios actuantes que participaran en el allanamiento. Por esta razón el numeral 3 del Artículo 197 dispone la obligación de señalar, en la orden de allanamiento, cual es la autoridad que practicará el registro de la morada. Este requisito legal tiene su fundamento en la necesidad de restringir los derechos humanos en la menos medida de lo posible, lo cual se tornaría nugatorio si se permitiera a cualquier funcionario público, así no esté autorizo expresamente por orden judicial, a participar en allanamientos de morada.
En tercer lugar, es totalmente falso que uno de los supuestos testigos señalados en el acta haya presenciado el procedimiento, por cuanto existen contradicciones insalvables entre su declaración y el contenido del Acta de Investigación Penal de fecha 17 de marzo de 2014.
En este orden de ideas, podemos ver que el pretendido testigo JOSÉ CABRERA, declaró lo siguiente (reverso del folio 30):
(…omissis…)
Como se puede ver, este supuesto testigo afirma que supuestamente se habrían recabado bombas molotov y máscaras de gas, lo que no concuerda con lo indicado en la –también falsa- Acta de investigación, por lo que es evidente que este procedimiento se realizo de manera viciada y es nulo.
Por ende, es indudable que el procedimiento de registro de recinto privado que dio lugar a la aprehensión de nuestros defendidos está viciado de NULIDAD ABSOLUTA, al igual que los actos subsiguientes, y así entonces que sea declarado.
B) Nulidad de los elementos de convicción que sirvieron de sustento a la medida dictada en contra de nuestros defendidos.
En el acta de Investigación Penal de fecha 17 de marzo de 2014 se indica que durante el allanamiento supuestamente fueron recabados los siguientes elementos de convicción, por lo que nos permitimos transcribir los fragmentos relevantes:
(…omissis…)
Como se puede ver, en esta Acta se hace referencia a un gran numero de supuestas evidencias que habrían sido incautadas en el lugar de los hechos. Ahora bien, en todo el expediente sólo constan dos planillas de cadena de custodia (folio 44 al 47), en las cuales no se encuentran señalados ninguno de los bienes que aparecen mencionados en los pasajes anteriormente citados. Por consiguiente, es obvio que estos supuestos elementos de convicción son nulos, por violar lo establecido en el Artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que establece lo siguiente:
(…omissis…)
De la disposición citada se desprende la obligación que tienen los órganos de investigación penal de cumplir con la cadena de custodia a la hora de recabar evidencias físicas, para evitar que las mismas se vean contaminas, alteradas, manipuladas o modificadas en perjuicio de la verdad y de los derechos de las partes en el proceso.
El incumplimiento de este procedimiento obligatorio implica la nulidad de los elementos de convicción en los cuales se deja constancia de las evidencias recabadas en virtud de lo establecido en el Artículo 181 del la Ley Adjetiva Penal, precepto que transcribimos a continuación:
(…omissis…)
En consecuencia, es innegable que los elementos de convicción supuestamente recabados durante el allanamiento que no aparecen en las respectivas planillas de cadena de custodia –léase, todos los bienes señalados en los dos pasajes del Acta de Investigación Penal citados al inicio de este punto “B”- son nulos y no pueden ser fundamento de decisión judicial alguna; lo que evidentemente implica asimismo la nulidad de la decisión recurrida, por cuanto se basó justamente en los elementos de convicción recolectados en violación al debido proceso.
Adicionalmente queremos hacer hincapié en lo obvio: es totalmente falso que nuestros defendidos tuvieran bienes destinados a la comisión de hechos punibles, razón por la cual los funcionarios actuantes se vieron obligados a hacer aseveraciones totalmente falsas, sin siquiera respetar los requisitos más elementales de recoleccionar de evidencias como la cadena de custodia.
C) La nulidad de las declaraciones prestas por los imputados:
En el Acta de Investigación Penal de fecha 17 de marzo de 2014, se relata como se tomó declaración a los imputados (reverso del folio 13), sin presencia de sus defensores, del Ministerio Público o de un Tribunal competente.
(…omissis…)
De acuerdo a esta disposición legal, la declaracion del imputado aprehendido debe ser realizada en presencia de un Juez de Control y de su defendido, puesto que de lo contrario la misma está viciada de nulidad. En el caso de marras se tomó declaracion a los imputados estando estos en presencia únicamente de funcionarios policiales, pero sin estar debidamente asistidos por su defensores y sin que un Tribunal controlara la legalidad del procedimiento. En consecuencia, las declaraciones están viciadas de NULIDAD ABSOLUTA por violación del derecho a la defensa contemplado en el Numeral 1 del Artículo 40 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la disposición contenida en el Artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal y así solicitamos sea declarada por su competente autoridad.
D) La nulidad de la decisión recurrida como consecuencia de los vicios de procedimiento.
A lo largo del presente Capítulo, hemos demostrado irrefutablemente que el Allanamiento, los supuestos elementos de convicción y las declaraciones otmadas a los imputados, en los cuales está basado el auto impugnado, son absolutamente nulos. Esto trae como consecuencia la NULIDAD ABSOLUTA de esta decisión, y asi solicitamos se declare, en virtud de lo establecido en los artículos 25 de la Constitución y 174 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo a los cuales ninguna decisión puede estar fundada en actos violatorios derechos humanos; así como el Artículo 180 ejusdem, el cual establece que la nulidad de un acto implica la de las actuaciones subsiguientes.
V
CUARTA DENUNCIA (sic)
(FALSO SUPUESTO DE DE HECHO)
En el auto recurrido, uno de los supuestos elementos de convicción tomados en cuenta por el a quo para fundamentar su decisión de la pretendida incautación de bombas molotov, como se desprende del siguiente fragmento (folio 173):
(…omissis…)
Es una máxima de experiencia que las bombas molotov artefactos incendiarios caseros. Sin embargo, este tipo de objetos no están mencionados en el Acta de Investigación Penal, ni en las planillas de la cadena de custodia, ni en la exposición del Ministerio Público durante la Audiencia de Presentación, por lo que es evidente que el a quo incurrió en el vicio de FALSO SUPUESTO, al determinar que se incautaron bombas molotov cuando no hay soportes de ello en el expediente.
Esto nos hace presumir, que ello llevó al Juzgado 28ª de Control a calificar los hechos como lo hizo, si bien no podemos saberlo con certeza en vista de la falta de motivación ya denunciada. Asimismo, esto nos causa una duda muy grave con respecto a si el a quo siquiera leyó el expediente.
Según lo expuesto, quedo claro que la decisión recurrida es producto de una manifiesto FALSO SUPUESTO. En consecuencia, de conformidad con el Artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión impugnada.
VI
QUINTA DENUNCIA(sic)
(Errónea calificación de los hechos)
La calificación Jurídica presentada por la Fiscalia 14ª del Área fue ratificada por la decisión hoy impugnada del Tribunal 28ª de Control, se encuentra fundada en actuaciones que presentan Vicios de Nulidad absoluta y no corresponde con lo que se desprende de las actas procesales, ni con lo expuesto por dicha representación fiscal durante la Anuencia de Imputación, y así lo denunciamos formalmente. En este sentido, a continuación indicamos las razones por las cuales el a quo al calificar los hechos.
A) Instigación Pública a Delinquir:
(…)
En el caso de marras según lo que consta en el Acta de Investigación Penal de fecha 17 de marzo de 2014, la cual padece Vicios de Nulidad Absoluta, y lo desarrollado por la Representación Fiscal durante su exposición, no existen en las actas procesales elementos de convicción de ningún tipo, ni se hace mención de que nuestros defendidos hayan realizado algún tipo de conducta que siquiera pueda asemejarse al tipo anteriormente desarrollado.
Así es como la ilegal Acta de Allanamiento explica como supuestamente habrían sido encontrados en un local nuestros defendidos pretendidamente con una serie de objetos, sin que conste que fueron detenidos haciendo un llamado a delinquir o a desobedecer las leyes; asi como entre los objetos incautados no existe elemento alguno que certifique que este llamado público fue efectivamente realizado. Sorprende de que el Tribunal de Control haya ratificado la calificación jurídica esbozada por la Vindicta Pública, la cual no se corresponde con lo que se desprende de las actas procesales, realizando una calificación arbitraria que ni siquiera tiene relación a los hechos narrados por la Representación Fiscal en los cuales supuestamente se encontraban incursos nuestros Defendidos. De esta forma el Tribunal a quo ignora el contenido de las actas procesales y ratifica mediante decisión inmotivada la calificación jurídica desarrollada arbitrariamente por el Ministerio Público.
B) Desobediencia de Leyes:
El Ministerio Público hace mención al inexistente delito de Desobediencia de Leyes cuya calificación fue ratificada por el Tribunal a quo. Ahora bien, para sustentar dicha supuesta conducta antijurídica se hace referencia al Artículo 292 del Código Penal el cual corresponde un delito que nada tiene que ver con el alegado por la Fiscalía. Este claro error inexcusable en nuestro ordenamiento jurídico y sustentarlo en un delito existente distinto, el cual ni siquiera corresponde a la conducta atribuida por la Representación Fiscal, viola de forma clara el principio de legalidad y deja en estado de indefensión a nuestros representados.
(…omissis…)
Mediante la decisión hoy impugnada el Juzgado 28ª de Control concretó la violación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al pretender que se sancione a nuestros defendidos ante un delito que no se encuentra previsto en nuestro ordenamiento jurídico.
C) Intimidación al Público/Artefactos Explosivos:
Antes que todo queremos reiterar que –como se demostró en el Capitulo IV-, el procedimiento de allanamiento y los elementos de convicción supuestamente recabados están viciados de nulidad absoluta. Existe una clara violación a la cadena de custodia y procedimientos para el resguardo de la evidencia, donde los funcionarios que salen en el mencionado acto nulo, ni siquiera son los funcionarios que recolectan los elementos de convicción ni actúan en el allanamiento ilegal. De nuevo esta defensa denuncia el hecho de que esas irregularidades en los procedimientos estándares para el resguardo de los elementos de interés criminalístico, violación de cadena de custodia, deviene en la incorporación de objetos, ajenos a nuestros defendidos, que fueron incorporados de forma maliciosa por los funcionarios actuantes en dicha actuación ilegal y reflejados en el Acta de Allanamiento viciada de nulidad.
(…omissis…)
Es el caso, entonces, que sin que existan dichos elementos que hagan presumir su existencia es imposible que se pretenda imputar su fabricación, ocultamiento, suministro o importación; dichas evidencias no existen ni en las actas procesales ni son reflejadas en cadena de custodia, no existiendo siquiera elementos de convicción alguno que permita siquiera inferir su existencia. De ser lo contrario debieron los órganos de investigación dejarlo plasmado en el acta de allanamiento. En ningún momento se realizo una descripción detallada por los órganos especializados competentes de que lo encontrado fuera de carácter incendiario o explosivo o que lo encontrado aunque no lo fuera podría ser usado para estos fines.
(…omissis…)
D) Asociación para Delinquir:
(…omissis…)
Al analizar lo desarrollado por el Ministerio Público, pretender hacer presumir la existencia de un grupo de delincuencia organizada sin demostrar- así sea de forma argumentativa- la existencia de ninguno de sus elementos, se hace claro que el Tribunal 28ª de Control absolvió a una de las partes de sustentar sus solicitudes, pues no existen en las actas procesales elementos de convicción o siquiera desarrollo verbal que exista una asociación de personas que haya permanecido por un periodo de tiempo con la intención de delinquir y obtener beneficio alguno. Queremos hacer mucho hincapié en que estos elementos no están desarrollados ni acreditados en la exposición de la Fiscalía ni en la decisión recurrida, por lo que no se puede afirmar la comisión de este tipo penal.
Sin que existan en las actas procesales elementos que puedan si quiera inferir estos elementos se hace imposible determinar la existencia de un grupo de delincuencia organizada, y por lo tanto imposible la realización del tipo delictivo que corresponde la asociación del mismo. De nuevo el Juzgado 28º de Control se separa de lo que indica las actas procesales y de forma alegre ratifica una calificación jurídica que no tiene sustento legal o lógico jurídico alguno.
D) Uso de Adolescente para Delinquir.
Como se explicó anteriormente no existen en las actas procesales elementos que pueda hacer y ni si quiera(sic) inferir el desarrollo de actividad delictiva alguna por parte de nuestros defendidos, siendo que la calificación jurídica ratificada por el Tribunal de Control no tienen sustento legal ni lógico, ratificando la imputación de un supuesto que no existe tipificado como delito en nuestro ordenamiento jurídico.
Siendo que ningunas de las conductas que si existen como delitos en nuestro ordenamiento jurídico pueden ser atribuidas a nuestros defendidos, siendo que calificación jurídica ratificada por el Tribunal de Control no tiene sustento legal ni lógico, ratificando la imputación de un supuesto que no existe tipificado como delito en nuestro ordenamiento jurídico.
Siendo que ninguna de las conductas que si existen como delitos en nuestro ordenamiento jurídico pueden ser atribuidas a nuestros defendidos, al no existir elementos que sustenten la calificación solicitada por el Ministerio Público y ratificada mediante decisión inmotivada por el Tribunal 28ª de Control; es imposible la comisión del delito de uso de adolescente para delinquir, pues este presupone que se haya cometido algún otro hecho punible, tipificado en nuestro ordenamiento jurídico.
VII
SEXTA DENUNCIA (sic)
(Improcedencia de la medida privativa de libertad)
La medida de privación preventiva de libertad decretada en contra de nuestros defendidos es evidentemente ilegal, ya que no cumple con ninguno de los requisitos establecidos en el encabezado del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual transcribimos a continuación pues denunciamos su transgresión como uno de los motivos de la presente apelación:
(…omissis…)
A) Ausencia de un hecho punible:
(…omissis…)
B) Ausencia de Elementos de convicción que vinculen a los imputados con la comisión de un hecho punible:
C) Ausencia de peligro de fuga o de obstaculización del proceso:
(…omissis…)
VIII
PETITORIO
En virtud de los argumentos de hecho y de derecho anteriormente explanados solicitamos respetuosamente a esta Sala de la Corte de Apelaciones que declare lo siguiente:
PRIMERO: Se admita el presente recurso de apelación en todas sus partes.
SEGUNDO: Se declare CON LUGAR el presente recurso, y se anule la decisión de fecha 19 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado 28ª de Control, mediante la cual acordó ilegalmente la privación judicial preventiva de libertad a nuestros defendidos.
TERCERO: Se declare la NULIDA ABSOLUTA de las siguientes actuaciones, de conformidad con lo establecido en el Artículo 25 de la Constitución y los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.
• La inmotivada orden de Allanamiento Nª 008-14
• El allanamiento que dio lugar a la aprehensión de nuestros defendidos.
• Los supuestos elementos de convicción recabados en violación del a cadena de custodia.
• La aprehension de los imputados.
• El acta de Investigación Penal de fecha 17 de marzo de 2014.
• Todos los otros actos subsiguientes a dichas actuaciones.
CUARTO: Se otorgue libertad plena a los imputados de forma inmediata.
QUINTO: En el supuesto negado que no sea decretada la libertad plena de nuestros defendidos, solicitamos a esta alzada que decrete una medida cautelar menos gravosa a la privación de libertad en especifico alguna de las establecidas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ciudadanos Magistrados, queremos hacer énfasis en esto, por cuanto estamos en presencia de dos jóvenes honestos, excelentes hijos y ejemplares ciudadanos, sin antecedentes penales, ni policiales ni de mala conducta en ningún escenario y cuya privación de libertad ya les esta ocasionando un daño psicológico inmenso que los marcará para el resto de sus vidas. En el caso de Pedro José Contreras Nuñez, se trata de un joven Arquitecto con un futuro promisorio, muy apreciado por sus compañeros de trabajo en la conocida firma de arquitectos Mendoza Capiello y Asociados cuya constancia de trabajo esta consignada en el expediente. En el caso de Luis Eduardo Contreras Nuñez estamos en presencia de un joven de 22 años quien cursa estudios de administración en la Universidad Alejandro Humbolt, con excelente record académico y quien a su vez trabaja en empresa de laboratorio SIN MEDIDA C.A Ambos coadyuvas con sus padres en el mantenimiento del hogar. De ello se deriva que su arraigo en el país esta no solamente demostrado sino que es vital importancia para ellos. Rogamos e imploramos a ustedes que analicen detenidamente estas circunstancias en el momento de tomar su decisión…”

V
DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LAS PROFESIONALES DEL DERECHO SUHAM EL BADICHE CH. Y LUCY G. FIGUEROA.

De esta misma forma, corre inserto desde el folio noventa y dos (92) al folio ciento quinte (115) del presente cuaderno, recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho SUHAM EL BADICHE CH. Y LUCY G. FIGUEROA, quienes actúan en representación del ciudadano ALBERDI ROSALIO LUQUE RONDON, en donde señalaron como argumentos lo siguiente:

“…SOLICITUD AUTONOMA DE NULIDAD
1.- Del Acta de Visita Domiciliaría:
La defensa en atención a la gravedad de los vicios observados durante el procedimiento realizados por los funcionarios del Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas al momento de practicar la Visita Domiciliaria entre otras, solictala(sic) NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO, toda vez que las actas procesales y muy específicamente el Acta de Visita Domiciliaria practicada en fecha 17 de marzo de 2014, como actuación que dio inicio a la presente causa, y en la cual se violaron derechos y garantías constitucionales que asistían al justiciable y que no fueron restituidas al momento de celebrarse.
(…omissis…)
Cabe destacar al respecto, que al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la INVIOLABILIDAD DEL HOGAR DOMESTICO consagrada en el Artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, CUYOS PRESUPUESTOS FÁCTICOS Y JURÍDICOS, lo constituyen únicamente la APREHENSIÓN en situación de ESTRICTA FLAGRANCIA O LA ORDEN de Allanamiento pero DEBIDAMENTE AUTORIZADA POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO por cualquier medio, lo cual debe constar en la solicitud, ella como consecuencia de una PREVIA INVESTIGACION en la cual se hayan PRESERVADO las garantías del DEBIDO PROCESO así como el ELENCO DE FACULTADES que asisten al justiciable desde los actos iniciales del proceso investigativo, trae como consecuencia la Nulidad Absoluta de ese Procedimiento Policial de Aprehensión de no ceñirse con estricto apego al contenido de la Orden, no pudiendo entenderse esta inobservancia como una formalidad no esencial, ya que la misma constituye una de lastantas(sic) garantías de la correcta ejecución de un acto público, competente del Debido Proceso Judicial, como acto originario que da inicio del proceso que se pretende instaurar.
(…omissis…)
Vemos pues, por una parte que los funcionarios que practican la Visita Domiciliaria NO estaban autorizados para tales fines, los solicitantes de la referida Orden también autorizados, Tampoco la practicaron, lo que en definitiva vicia el acto de Nulidad Absoluta por inobservancia de las formas y condiciones relativas a sus intervinientes, omisión esta que no puede ser convalidada o saneada por ningún Tribunal, ello en atención al responsabilidad individual en que incurre cada funcionario dentro de las atribuciones que se le hayan conferido de manera directa y especifica y que no puede ser delegada, transferida o comunicada a otros, siendo en consecuencia irrita el Acta de Allanamiento realizada por defectos y vicios en su ejecución, sin dejar de mencionar que los intervinientes incurrieron en Usurpación de Funciones y Violación a la garantía de la Inviolabilidad de Domicilio contemplada en el Artículo 47 Constitucional, a tal pinto que una exigencia de la norma Procesal el exhibir la Orden, dar copia de ella al habitante del inmueble y exhibir sus respectivas credenciales de tal forma que exista una congruencia entre la Orden, las personas allí autorizadas y el funcionario que se presente, formalidades que por demás tampoco se hicieron constar en el presente caso.
2.- Del Acta de Investigación Penal de fecha 17 de marzo de 2014:
(…omissis…)
Todas estas violaciones alcanzan su máxima expresión cuando es evidente que adicionalmente respecto al ciudadano: LABERDI ROSALIO LUQUE RONDON, no corre inserta a las actas de investigación preliminares, el Acta de Imposición de sus Derechos y Garantías Constitucionales, una vez que fue inmediatamente aprehendido por el órgano policial, lo cual acarrea la sanción de Nulidad Absoluta del acto procesal por inconstitucional.
Dicho esto, tenemos que el Acta Policial bajo la cual se sustentaron tanto la Fiscalía del Ministerio Público como laJuez(sic) del Juzgado 28º de Control de este Circuito Judicial Penal, fue elaborada con franca violación de todos los derechos y garantías constitucionales que asisten al justiciable, pues en ella se hacen constar una serie de señalamientos y basadas estrictamente en unas “manifestaciones policiales” en tercera persona y de carácter extra judicial, que supuestamente hicieronlosimputados(sic), por hipotéticamente de haber existido fueron desprovistos de todas las garantías anteriormente mencionadas, ya que para el momento no se encontraban asistidos por ningún abogado de su confianza, siendo esto así y dado que ninguno de ellos ratificó ante el Tribunal, - órgano competente para tomar sus declaraciones ende manera libre de toda presión, coacción y apremio,- resulta más que obvio que las referidas menciones carecen de validez jurídica y eficacia legal, en desmedro y franco detrimento de los derechos y garantías procesales que asisten a los hoy acusados y muy especialmente a nuestro asistido, amén de no existir ningún fundamento serio y sustentable en el cual basar tales argumentos.
(…omissis…)
DE LA INCONSISTENCIA DE LAS CALIFICACIONES JURIDICAS QUE INDEBIDAMENTE SUSTENTARON LA PRIVACION DE LIBERTAD
Se observa con estupor como concurrente la Fiscalía del Ministerio Público, haciendo gala de una elemental pero supino desconocimiento, atribuyó calificaciones que fueron compartidas plenamente por la Juez A-Aquo, dándose a la tarea de calificar jurídicamente una misma y supuesta conducta en diversos tipos penales y en algunos casos siendo excluyentes entre sí, igualmente nombrando delitos que no tiene asidero en el articulado que se invoca.
(…omissis…)
En tal sentido hacemos las precedentes consideraciones, a los fines que esta Instancia Superior revisora examine de manera profusa, las antes señaladas “calificaciones jurídicas”, adoptadas por el Juez de la recurrida quien es personalmente responsable, en los términos que determine la Ley, por error judicial en el desempeño de sus funciones, como lo establece el Artículo 49, numeral 8º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haber admitido las mismas en detrimento de los derechos fundamentales del imputado, ya que son puntos de mero derecho que el Juez investido del Principio del “iuris novit curia” detentaba el poder de adecuar los hechos dentro del derecho, aun en las etapas iniciales de la investigación, lo que determina finalmente la perseguibilidad(sic) de nuestro asistido.
DE LA FALTA DE FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION Y PARA EL DECRETO DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
En la decisión dictada por la Juez A-quo, fueros (sic) admitidas como calificaciones jurídicas los delitos de: INSTIGACION PÚBLICA, DESOBEDIENCIA DE LEYES ARTEFACTOS EXPLOSIVOS INTIMIDACION PÚBLICA, ASOCIACION PARA DELINQUIR y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en los artículos 283 en relación con el 285, 292 y 296, todos del Código Penal, 37 en relación con al 38 de Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, delitos estos que fueron obviamente considerados para sustentar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de nuestra defendida(sic)
Ahora bien, bajo un cabala entendimiento del derecho Penal y en aras al respecto del Principio de Legalidad Sustantivo, exigido en el numeral 6º del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Principio de Tipicidad preceptuado en el Artículo 1 nuestro Código Penal, tales calificaciones son improcedentes, al analisis de los supuestos de hecho y de derecho de cada uno de los tipos penales, sobre la base de las razones siguientes:
No podía el Tribunal 28º de Control violentando el Principio de Presunción de Inocencia, dictar una Medida de Privación en contra del hoy detenido, cuando de las actas de investigación no emerge un solo elemento en su contra, que demuestren su participación en los tipos penales erróneamente calificados y los cuales por sus propias características no se pueden cometer en las condiciones en que fue practicado el procedimiento y menos aún pretender extraer de una sola actuación policial, seis tipos penales distintos de los cuales se evidencia una absoluta indeterminación fáctica al no establecerse las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presuntamente ocurrieron, ya que la simple existencia o hallazgo de unas evidencias no constituyen la estructura típica de cada uno y en tal sentido se debe hacer un examen riguroso a la luz del derecho sustantivo para verificar si en efecto hubo una conducta típica, antijurídica y culpable, o reprochable penalmente bajo el principio de que la responsabilidad penal es directa y personalísima, y con probanzas autónomas para ilícito.
(…omissis…)
PETITORIO
Por todos los razonamientos y consideraciones ampliamente expuestas en el presente escrito, ejercemos formal RECURSO DE APELACION, en contra de la DECISION dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, en contra de nuestro defendido, ciudadano: ALBERTI ROSALIO LUQUE RONDON, por la comisión de los delitos de: INSTIGACION PÚBLICA, DESOBEDIENCIA DE LEYES, ARTEFACTOS EXPLOSIVOS, INTIMIDACION PUBLICA, ASOCIACION PARA DELINQUIR y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto estos en los artículos 283 en relación con el 285, 292 y 296, todos del Código Penal, 37 en relación con al 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, conjuntamente con solicitud autónoma de NULIDA ABSOLUTA, a los fines de que sea REVOCADA, la extrema Medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por lo reunir los requisitos mínimos establecidos en los artículos 236,237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir básicamente fundados elementos de convicción procesal que comprometan su responsabilidad en los sedicentes delitos, amén de no configurarse los presupuestos típicos, antijurídicos y culpables en lo que a nuestra asistido respecta, puesto que su actuación no constituye delito alguno como vía de consecuencia y se acuerde su inmediata libertad…”

VI
DE LAS CONTESTACIONES

En este sentido, se puede evidenciar que desde el folio (185) al (189) del presente cuaderno, la profesional del derecho YESSICA RIVERA OCHOA, actuando en su carácter de Fiscal Décima Cuarta (14ª) del Área Metropolitana de Caracas, contestó los recursos de apelación interpuestos por los profesionales del derecho FERNANDO OVALLES RODRIGUEZ, LILIA CAMEJO GUTIERREZ Y GONZALO HIMIOB SANTOME, quienes respectivamente representan a los ciudadanos LUIS DAVID MORALES VERGEL, FRANCISCO ANTONIO JUSTO COLLANTES, GABRIEL FRANCISCO POSNER GUEVARA Y OMAR ALFONSO MENDEZ BAÑA, en los siguientes términos:

“…Ahora bien, como acostumbra esta Fiscal, por ser necesario recordarlo, procedo a hacer mención a la sentencia Nro. 219 de fecha 07/05/2002, de Sala Constitucional con Ponencia del magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, la cual expresa un sentir, claro, lógico y contundente de la impunidad y sus consecuencias, un sentir que debe llamar a nuestra reflexión, y la misma reza:
(…omissis…)
Así podemos interpretar de esta decisión, que cuando los Operadores de la justicia aplicamos la lógica jurídica, atendiendo no solo al llamado de la Ley sino también al a necesidad social de su aplicaron y de oprimir la posibilidad de que exista la mayor impunidad entonces nosotros, todos, los operadores de justicia, estaremos materializando su concepto y demostrando que el Estado, a través de la Ley y a través de nosotros como sus representantes, somos capaces de suministrarla sabiamente, de respetarla y de aplicarla.
No obstante, es necesario mencionar que el recurso ejercido por extra defensa es EXTEMPORANEO. pues considera quien suscribe, que los días en esta fase de investigación, fase inicial de investigación penal, es continua, sus días son continuos y las partes, vale decir la Defensa, se dio por notificada de la decisión impugnada, que tuvo lugar el 19 de marzo de 2014, por lo que el ejercicio del presente recurso es EXTEMPORANEO, en tal sentido, por considerarse extemporáneo el presente recurso debe ser declarado SIN LUGAR, y en consecuencia es INADMISIBLE, toda vez que ha sostenido la doctrina que sobrepasa del lapso consagrado en el Artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal. Observa quien suscribe, que a la defensa no le asiste el derecho en cuanto a su pretensión de solicitar una Medida menos gravosa a favor de su representado, a través del recurso de apelación de Autos, pues bien pudo haberlo hechos conforme a los establecido en el Artículo 273 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que el defensor en cualquier estado del Proceso, podrá solicitar la revisión de la Medida Judicial de Privación preventiva de la libertad que se haya dictado aunado a la obligación que tiene establecida el Juez en dicha Normal Penal de examinar cada tres meses, la necesidad del mantenimiento de las Medidas Cautelares y cuanto así lo estime prudente, sustituirla por una medida menos gravosa.
Hasta este momento, no han sido obtenidas pruebas de manera ilegal alguna y la defensa ha podido tener acceso a ellas, siendo que todos los actos han sido controlados por parte del Tribunal 28ª de Primera Instancia en Funciones de Control, mal puede entenderse que es susceptible de ser anulado un acto que fue requerido por parte del Ministerio Público, en virtud de elementos de convicción que así le hicieron necesarios, y el mismo es absolutamente Legal, Legitimo, y todo cuanto fue incautado durante su ejercicio esta relacionado con elementos que se pretendían encontrar, aunado a que no se trataba de la residencia de alguno de los encausados, pues todas estaban reunidos allí para cometer los delitos imputados en su contra, y así se desprende del dicho de estos en la audiencia para ser oídos, cuando expresaron que estaban allí porque se había trasladados por sus propios medios hasta el lugar; en consecuencia, esta fiscal considera que este punto impugnado por la defensa para solicitar la nulidad la Visita Domiciliaria, debe ser declarado sin Lugar.
Así mismo, continua mencionando la defensa, en relación a los distintos tipos penales atribuidos a su representado, oponiéndose a cada una de estas calificaciones, esta Fiscal debe recordar, que al encontrarnos en la fase de investigación, no cuenta el Titular de la Acción Penal con elementos de Prueba, solo con elementos de convicción QUE SON PRIPIOS DE ESTA FASE, y sirven al Ministerio Público para sustentar las solicitudes pertinentes atendiendo al caso concreto que nos ocupa; pues las pruebas son propias del Juicio oral y Público, esto es, del Contradictorio. Vale destacar, que nuestra normal Penal Adjetiva, habla de la necesidad de exigir a los jueces la observancia de la pluralidad elementos de convicción al momento de dictar decisiones como las que hoy nos ocupa, siendo que en el caso de marras, el Ministerio Público, al momento de poner a la orden del órgano jurisdiccional, no lo hace por mero capricho, sino porque ese momento ya contaba con elementos plurales de convicción que sirvieron de sustento a la solicitud de medida privativa de la libertad, todos los cuales constan en las actas que conforman el expediente.
Concluye esta fiscal, que en fecha 02 de abril de 2014, según oficio, 01-DDC-f14-0786-2014, solicitó, como parte de Buena Fe, la concesión de una Medida Menos gravosa, a favor de todos los ciudadanos imputados en la presente causa.
CAPITULO II
DE LA SOLICITUD FISCAL
Por los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Representación Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicita respetuosamente, y somete a consideración de la Honorable Corte de apelaciones que ha de conocer del Presente Recurso en los siguientes términos:
1º.- Que en caso de ser admitido el Presente Recurso de Apelación, para garantizar el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, sea declarado SIN LUGAR, por considerarlo EXTEMPORANEO e Inmotivado en cada una de sus denuncias…”

Asimismo, corre inserto desde el folio ciento noventa y uno (191) al folio ciento noventa y seis (196) del presente cuaderno de incidencia, la profesional del derecho YESSICA RIVERA OCHOA, actuando en su carácter de Fiscal Décima Cuarta (14ª) del Área Metropolitana de Caracas, por el defensor ALBERDI ROSALIO LUQUE RONDON, en donde señaló lo siguiente:

“…Antes de contestar y pasar al fondo del recurso, procedo a invocar sentencia Nro. 219 de fecha 07/05/2002, de Sala Constitucional con Ponencia del magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, la cual expresa un sentir, claro, lógico y contundente de la impunidad y sus consecuencias, un sentir que debe llamar a nuestra reflexión, y la misma reza:
(…omissis…)
Así podemos interpretar de esta decisión, que cuando los Operadores de la justicia aplicamos la lógica jurídica, atendiendo no solo al llamado de la Ley sino también al a necesidad social de su aplicaron y de oprimir la posibilidad de que exista la mayor impunidad entonces nosotros, todos, los operadores de justicia, estaremos materializando su concepto y demostrando que el Estado, a través de la Ley y a través de nosotros como sus representantes, somos capaces de suministrarla sabiamente, de respetarla y de aplicarla.
(…omissis…)
Ha invocado la defensa Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nro 2560 de fecha 05 de agosto de 2005, para ejercer el recurso de apelación, no obstante considera quien suscribe, que los días en esta fase de investigación, fase inicial de investigación penal, es continua, sus días son continuos y las partes, vale decir la Defensa, se dio por notificada de la decisión impugnada, que tuvo lugar el 19 de marzo de 2014, por lo que el ejercicio del presente recurso es EXTEMPORANEO, en tal sentido, por considerarse extemporáneo el presente recurso debe ser declarado SIN LUGAR, y en consecuencia es INADMISIBLE, toda vez que ha sostenido la doctrina que luego de cinco (05) días para ejercer el recurso apelación, se sobrepasa del lapso consagrado en el Artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal. Observa quien suscribe, que a la defensa no le asiste el derecho en cuanto a su pretensión de solicitar una Medida menos gravosa a favor de su representado, a través del recurso de apelación de Autos, pues bien pudo haberlo hechos conforme a los establecido en el Artículo 273 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que el defensor en cualquier estado del Proceso, podrá solicitar la revisión de la Medida Judicial de Privación preventiva de la libertad que se haya dictado aunado a la obligación que tiene establecida el Juez en dicha Normal Penal de examinar cada tres meses, la necesidad del mantenimiento de las Medidas Cautelares y cuanto así lo estime prudente, sustituirla por una medida menos gravosa.
(…omissis…)
Así las cosas, continua mencionando la defensa, en relación a los distintos tipos penales atribuidos a su representado, oponiéndose a cada una de estas calificaciones, esta Fiscal debe recordar, que al encontrarnos en la fase de investigación, no cuenta el Titular de la Acción Penal con elementos de Prueba, solo con elementos de convicción QUE SON PRIPIOS DE ESTA FASE, y sirven al Ministerio Público para sustentar las solicitudes pertinentes atendiendo al caso concreto que nos ocupa; pues las pruebas son propias del Juicio oral y Público, esto es, del Contradictorio. Vale destacar, que nuestra normal Penal Adjetiva, habla de la necesidad de exigir a los jueces la observancia de la pluralidad elementos de convicción al momento de dictar decisiones como las que hoy nos ocupa, siendo que en el caso de marras, el Ministerio Público, al momento de poner a la orden del órgano jurisdiccional, no lo hace por mero capricho, sino porque ese momento ya contaba con elementos plurales de convicción que sirvieron de sustento a la solicitud de medida privativa de la libertad, todos los cuales constan en las actas que conforman el expediente.
Concluye esta fiscal, que en fecha 02 de abril de 2014, según oficio, 01-DDC-f14-0786-2014, solicitó, como parte de Buena Fe, la concesión de una Medida Menos gravosa, a favor de todos los ciudadanos imputados en la presente causa.
CAPITULO II
DE LA SOLICITUD FISCAL
Por los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Representación Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicita respetuosamente, y somete a consideración de la Honorable Corte de apelaciones que ha de conocer del Presente Recurso en los siguientes términos:
1º.- Que en caso de ser admitido el Presente Recurso de Apelación, para garantizar el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, sea declarado SIN LUGAR, por considerarlo EXTEMPORANEO e Inmotivado en cada una de sus denuncias…”

VII
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada a los recursos de apelación interpuestos, observa la Sala que el aspecto principal de los mismos versan en la impugnación de la decisión dictada en fecha 19 de Marzo del presente año, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de los imputados identificados anteriormente, por encontrarlos presuntamente incursos en la comisión de los delitos de INSTIGACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado en el Artículo 283 en relación con el 285 ambos del Código Penal, DESOBEDIENCIA DE LEYES, previsto y sancionado en el Artículo 292 del Código Penal, ARTEFACTOS EXPLOSIVOS, INTIMIDACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado en el Artículo 296, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 en relación con el 38 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Ante tal decisión, los defensores de los imputados interpusieron cuatro recursos de apelación distintos, procediendo la Sala a verificar cada uno de los escritos recursivos a los fines de dar una sola resolución a los motivos de apelación que sean análogos, por lo que tenemos los siguientes:

- Nulidad del Allanamiento: la orden del allanamiento fue precisa y en el procedimiento actuaron funcionarios que no estaban autorizados por el Tribunal, así que se violentó el debido proceso y debe ser declarado nulo.
- Nulidad de la declaración de los detenidos suscrita en el acta de allanamiento: los funcionarios actuantes interrogaron a los imputados sin la presencia de sus abogados, ni con las formalidades de ley, violentándose así el artículo 49 de la Constitución y 132 del Código Orgánico Procesal Penal.
- Violación de los requisitos de la actividad probatoria: las pruebas tienen que ser lícitas y al no existir registro de cadena de custodia se violó el debido proceso, lo cual significa la nulidad del procedimiento.
- Ausencia de motivación en la decisión de Juzgado Vigésimo Octavo de Control del Área Metropolitana de Caracas.
- Ausencia de los elementos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: no existe el peligro de fuga ni de obstaculización de la investigación.
- La calificación jurídica de los delitos imputados a los detenidos es errada y no fue motivada la admisión de las mismas ni por el Ministerio Público ni por el Tribunal de Control.
- Incongruencia omisiva: el tribunal no se pronunció sobre la solicitud de nulidad de la declaración tomada a los procesados y a la cadena de custodia.
- Falso supuesto de hecho: se tomaron elementos de convicción que no constaba en actas, como lo fueron las supuestas bombas molotov que no se incautaron.
- La nulidad del acto procesal para el imputado ALBERDI ROSALIO LUQUE RONDON, ya que no consta el acta de imposición de sus derechos y garantías constitucionales.

La Sala para decidir observa lo siguiente:

Sobre la solicitud de nulidad al acta de allanamiento solicitada por las defensas de los imputados, se observa que la misma ya fue resuelta como “PUNTO PREVIO” por la Jueza a quo en los términos que se aprecian en el acta de presentación de imputados. En dicha resolución se verifica que el órgano jurisdiccional –accionado- constató el cumplimiento de los requisitos formales exigidos en los artículos 196, 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, observando también esta Sala de las actuaciones originales que dicha orden de allanamiento fue solicitada por la Fiscalía Auxiliar Vigésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas encargada de la Fiscalía Centésima Vigésima Segunda de esta jurisdicción; detallándose además que los funcionarios actuantes se hicieron acompañar por dos (02) testigos instrumentales, de cuyas entrevistas se desprende que estuvieron presentes durante el desarrollo del allanamiento, el cual fue comandado por el Subdirector General Nacional Comisario Douglas Rico con los auxiliares Detective Jefe Roberto Ramirez y Detective Agregado Fredy Moreno, así mismo se encontraban el comisario Luis Revilla y el Inspector Jefe Angel Reinoso, adscritos a la división Nacional contra la Delincuencia Organizada, y el Detective Jefe Jarrison Echenique de la División contra el Terrorismo, así como también funcionarios adscritos a la División de Inspecciones Técnicas al mando del detective agregado Juan Betancourt, conjuntamente con funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana al mando del General de Brigada Quevedo Manuel, Jefe del Comando Regional número 05 de la Guardia Nacional Bolivariana.

La solicitud de allanamiento, registro e incautación solicitada por el Ministerio Público identifica a los funcionarios siguientes: Comisario General Douglas Rico, Detective Jefe Roberto Ramírez, Detective Agregado Freddy Moreno, Coronel Ramón Rondon Mata, Teniente Coronel Francisco Moreno y Sargento Primero Alvaro Yepez Escalona. Por tal razón alegan las defensas la nulidad del acto, ya que los demás funcionarios que no estaban identificados y que prestaron apoyo en el procedimiento, no estaban autorizados por el Tribunal, razón por la cual consideran que no se tomó en cuenta los requisitos que debe cumplir la orden de allanamiento en cuanto a la identificación de los funcionarios autorizados para su práctica, incurriendo alguno de ellos incluso en el delito de violación de domicilio.

En este sentido considera la Alzada, que no le asiste razón a la defensa por cuanto de la simple lectura del numeral 3 del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a lo que debe contener la Orden de Allanamiento, se colige que bastaría con describir la autoridad que practicará el registro, sin embargo, para garantizar la sanidad procesal que debe regir todo procedimiento, cada vez que se solicita una orden de allanamiento se exige la designación previa de quienes actuarán en su práctica y así se hace constar en la correspondiente orden, lo que no es óbice para que, en casos como el que nos ocupa donde ciertamente actuaron mas funcionarios de los que aparecen en la orden de allanamiento, se considere válida la actuación policial en razón que una de las personas mencionados en la orden fue el que comandó el procedimiento como es el caso del Director General del Cuerpo de Investigaciones, Científicas y Criminalísticas Douglas Rico, en conjunto con otros funcionarios señalados en la orden de allanamiento, así como un General de la Guardia Nacional Bolivariana, siendo estas personas con rango de alto nivel los cuales representan sus respectivos organismos, así como otros que sirvieron de apoyo.

Es importante analizar si este mismo procedimiento sería válido si sólo un funcionario de los mencionados en la orden hubiera practicado el allanamiento o lo que es lo mismo, si sería válido el procedimiento sino hubiese existido el apoyo de otros funcionarios, lo que conlleva a concluir a este Tribunal Colegiado que en cualquiera de los supuestos con la presencia de los funcionarios descritos en la orden de allanamiento se entiende legalmente válido el procedimiento policial mediante el cual se localizan elementos de interés criminalístico y la detención de los imputados.

Dicho lo anterior, se observa que la orden de allanamiento cumple con los requisitos del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, y resguarda el postulado constitucional de la inviolabilidad del domicilio, cuyas excepciones son la perpetración de un delito o para el cumplimiento de la ley, por ello es de sumo interés velar por que se respete y se garantice el supremo derecho al domicilio o de cualquier recinto privado que implique derechos inherentes a la dignidad del ser humano, alguno autores estiman que las excepciones a este derecho requieren de una permanente vigilancia por parte de los órganos jurisdiccionales ante la posibilidades de atropellos y abusos de poder por parte de los organismos policiales, y por tal razón es el Tribunal de Control y Garantías quien verifica, previa presentación de las actas de allanamiento, si se ha cumplido con las formalidades de ley, siendo en este caso declarado válidas por la jueza a quo.

Ahora bien, en el caso que nos corresponde estudiar, en el cual la investigación iniciada se relaciona con hechos que afectan la colectividad, incluso la Sala Constitucional ha analizado excepciones al derecho de inviolabilidad del hogar, ya que tal análisis se desprende en determinar si un derecho individual como el que es denunciado infringido por las defensas se interpone ante la salvaguarda de un derecho colectivo, y así se observa en la sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), y ratificada el 28 de febrero de 2008 por la misma Sala. En dicho fallo, se señaló lo siguiente:

“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.
Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.
En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]”.

Por las razones antes descritas esta Sala de la Corte de Apelaciones considera que no le asiste la razón a la defensa de los imputados sobre este punto denunciado.

Como segundo planteamiento de las defensas, se denunció la declaración de los imputados LUIS DAVID RANGEL MUÑOZ y PEDRO JOSE CONTRERAS NUÑES, que se observa en el acta de investigación penal que contiene la actuación del allanamiento realizado en fecha 17 de Marzo de 2014, y que se transcribe de la siguiente manera: “…le inquirimos información a los presentes en torno a lo incautado, para tal efecto fueron separados uno de los otros e impuesto de lo establecido en el artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma , su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, a lo que tanto el ciudadano LUIS DAVID RANGEL MUÑOZ como el ciudadano PEDRO JOSE CONTRERAS NUÑEZ, coincidieron al decir que en efecto dicho material lo utilizarían en la ejecución de manifestaciones violentas…” .

Ahora bien, la nulidad de esta declaración rendida por los imputados antes identificados, a pesar de que provienen de actos de investigación concretos, no pueden ser traídos al proceso como prueba, ya que fueron realizadas en contravención a principios fundamentales del debido proceso, por lo que advierten estos Juzgadores que la razón le asiste a los recurrentes por cuanto tal como queda evidenciado de las actuaciones reseñadas, no debían los funcionarios policiales imponerles del artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana obviando lo dispuesto en el ordinal 1 del mismo artículo, referido este al derecho a la defensa, por lo que este tipo de declaraciones no se pueden tomar sin la presencia de un abogado e incorporar dicha declaración al proceso como prueba, ya que ello sería retrotraer la presente investigación a las viejas prácticas policiales que amparadas en el Código de Enjuiciamiento Criminal, por ejemplo convirtieron la “confesión” en la madre de todas las pruebas, practicas superadas y erradicadas con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se establece un amplio abanico de derechos que garanticen la transparencia, idoneidad e imparcialidad del proceso penal y un sistema de garantías procesales en favor del investigado, por lo que resulta inaceptable la tolerancia de tales actuaciones que transgreden el Debido Proceso y en consecuencia el orden procesal debido en las actuaciones de los órganos del poder público encargados de la investigación penal.

Como consecuencia de lo anterior, debe ser declarada la nulidad de la declaración in comento rendida por los imputados LUIS DAVID RANGEL MUÑOZ y PEDRO JOSE CONTRERAS NUÑES, por haber sido obtenida con violación al artículo 49 constitucional, vale decir, impidiéndole a los imputado estar asistido de un abogado defensor al momento de rendir declaración ante el órgano policial, por lo que se declara la nulidad solamente de la declaración rendida por los imputados Luis David Rangel Muñoz y Pedro José Contreras Nuñez, mas no así del procedimiento de allanamiento que si fue realizado con las formalidades de ley, tal como fue resuelto ut supra, todo de conformidad con los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

Otro de los puntos denunciados por la defensa es la ausencia de las planillas de registro de cadena de custodia a algunos objetos de interés criminalísticos, por lo que según Los defensores se ha violado el proceso para el registro de cadena de custodia, siendo imperante declarar la nulidad del procedimiento en el cual se colectaron las evidencias que no constan en las actas.

En ese sentido considera la Sala que para el proceso penal la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba prevista en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales, lo cual afectaría su credibilidad y legalidad.

En el presente caso tenemos que el Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido para dicha figura en el artículo 187, lo siguiente:

“…Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios…”.

De tal manera tenemos que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

En este orden, constata esta Alzada que la evidencia de interés criminalístico incautado en el presente proceso, se refiere a: 1) Un (01) teléfono celular marca SAMSUNG, modelo GALAXY Sil GT-19100, IMEI: 35837304666366/1, de color NEGRO, con su respectiva batería marca SAMSUNG, serial número YS2C8084S/5-B, contentivo de una (01) tarjeta SIM, marca MOVISTAR, número 895804120005190732 y una (01) tarjeta de memoria micro SD, marca CLASS, de color NEGRO, sin serial aparente, 2) Un (01) teléfono celular marca SAMSUNG, modelo GALAXY S4 GT-fj
19500, IMEI: 355799/05/640227/2, de color BLANCO, con su respectiva';
batería marca SAMSUNG, serial número YS1D4293S/2-B, contentivo de una
(01) tarjeta SIM, marca MOVISTAR, donde se pueden leer los números
2000086945 y una (01) tarjeta de memoria micro SD, marca TAIWAN, de
color NEGRO, serial número 1101CK05866, 3) Un (01) teléfono celular marca BLACKBERRY, modelo 9780, IMEI: 357174041247281, de color NEGRO, con su respectiva batería, modelo M-Sl, contentivo de una (01) tarjeta SIM, marca MOVISTAR, número 895804420000463885 y una (01) tarjeta de memoria micro SD, marca SANDISK, de color NEGRO, sin serial aparente, clave del SIM 1206, ,clave de acceso AL12062711, 4) un (01) teléfono celular marca BMOBILE, modelo v AX550, IMEI: 861578010165556, de color BLANCO, con su respectiva batería marca BMOBILE, modelo BH-L4V, contentivo de una (01) tarjeta SJM, marca MOVISTAR, número 895804420007316835 y una (01) tarjeta de memoria micro SD, marca SANDISK, de color NEGRO, sin serial aparente, 5) Un (01) teléfono celular marca BLACKBERRY, modelo 9700, IMEI: 358428033957680, de color NEGRO, con su respectiva batería marca BLACKBERY, modelo M-Sl, contentivo de una (01) tarjeta SIM, marca MOVILNET, número 8958060001233890165 y una (01) tarjeta de memoria micro SD, marca SANDISK, de color NEGRO, sin serial aparente, clave de acceso SATOX, 6) Un (01) teléfono celular marca Vetelca Modelo N720, IMEI: 353577044020006, de color VINOTINTO, con su respectiva batería marca VTELCA, serial número 10051111050583382, 7) un teléfono celular marca ORINOQUIA, modelo C5120, IMEI: 268435461108240104, de color AZUL, con su respectiva batería marca HUAWEI, modelo HB5D1. 8) 1 teléfono celular marca SAMSUNG, modelo GT-C3200, serial húmero
C3200GSMH, de color NEGRO con ANARANJADO, con su respectiva batería
marca SAMSUNG, serial YA1CA181S/4-B, contentivo de una (01) tarjeta
SIM, marca DIGITEL, número 8958021302071421420F, 9) Dos (02) carnets de material sintético, correspondientes a la Empresa TREND MARKETING LATAM, correspondientes a los ciudadanos Alberdi LUQUE y Jesús GONZÁLEZ, 10) 38 mangueras, de color amarillo, 50 segmento con clavos de acero, cuatro radios Motorola, con dos cargadores de radio, sábanas, 10 fuegos pirotécnicos, un pasa montaña, clavos, alicates, martillo, cuchillos, ropa, guantes, 6 potes de vinagre, 3 bolsas de mangueras atravesada con los clavos, mal llamado los miguelitos, 4 niples, 4 segmentos de cable, 4 piezas metálica tubular de color plateado, 1 una caja contentiva de mangueras y clavos, 11) un vehículo automotor con las siguientes características marca: NISSAN, color: BLANCO, placas: MCZ63M.

Los objetos antes descritos se encuentran debidamente identificados en el acta de investigación penal, como también fijados y colectados por los funcionarios Detective Jefe Juan Betancourt, Detective Cañizalez Edinson y Casttro Chendrix (folios 11 al 15 pieza1), igualmente se describen en la inspección técnica que riela a los folios cincuenta y cuatro (54) al cincuenta y siete (57) de la pieza número 1 del expediente original, suscrita por los mismos funcionarios que la colectaron, también se observan fijaciones fotográficas y planillas de registro de cadena de custodia de la mayoría de los objetos incautados. Ahora bien, tal como lo señala la defensa, no se observa en actas las planillas de registro de custodia de los siguientes elementos: 38 mangueras de color amarillo, 50 segmento con clavos de acero, cuatro radios Motorola, con dos cargadores de radio, sábanas, 10 fuegos pirotécnicos, un pasa montaña, clavos, alicates, martillo, cuchillos, ropa, guantes, 6 potes de vinagre, 3 bolsas de mangueras atravesada con los clavos, mal llamado los miguelitos, 4 niples, 4 segmentos de cable, 4 piezas metálica tubular de color plateado, 1 una caja contentiva de mangueras y clavos.

Ahora bien, aún cuando no consta en actas la planilla del registro de cadena custodia de los objetos antes descritos, se observa según la inspección técnica realizada en fecha 17 de Febrero de 2014 y que se encuentra a los folios 54 al 57 de la pieza 1 del expediente, suscrita por los mismos funcionarios que colectaron y fijaron todas las evidencias, que si existe para estos objetos un registro de cadena de custodia y que fueron signadas con los números No 0533-14 y 0532-14, las cuales evidentemente no fueron consignadas en las actuaciones originales para ser presentadas ante la jueza de control, lo cual no significa que no fueron debidamente procesadas, pudiendo ser consecuencia de una omisión involuntaria de los funcionarios al no consignarlas en el expediente, lo que no significa que no existan, tal y como se observó en las consideraciones antes hechas, debiendo ser presentadas en esta fase de investigación e incluso analizadas en el acto conclusivo para que las defensas las impugnen si consideran que no ha cumplido con el debido proceso, por lo que no es procedente como pretenden las defensas una nulidad del procedimiento, sino que la ausencia de las mismas en esta etapa procesal, aun a sabiendas de que existen, no permite a esta Sala determinar si se ha violado el procedimiento establecido en la ley, por lo que se desestima la presente solicitud de nulidad.

Ahora bien, en cuanto a la falta de motivación, así como la calificación jurídica y ausencia de elementos contenidos en el artículo 236 que fueron impugnados por las defensas, en la decisión de la Jueza en la cual decretó la Medida Judicial Privativa de Libertad a los ciudadanos antes mencionados, esta Alzada observa que si bien es cierto por mandato expreso de los artículos 157, 232 y 240, del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no menos cierto resulta, que a las decisiones dictadas en audiencia oral de presentación de los imputados, mediante las cuales se impone una medida restrictiva de libertad, por la etapa primigenia en la que se encuentra el proceso, no se les debe exigir los mismos requisitos necesarios e indispensables que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería en la etapa intermedia o en la etapa de juicio, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en la audiencia de presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión…”. (Negrita de la Sala).

En razón a ello, se evidencia de la lectura tanto del acta de audiencia oral de presentación de los imputados, así como de la resolución judicial que la Juzgadora A quo, cumplió con los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal, los cuales fueron analizados, no contraviniendo la decisión recurrida con ninguna disposición de carácter legal o constitucional.

Así mismo, se verifica que fue debidamente argumentado por la Juzgadora A quo las razones por las cuáles consideró la existencia de un hecho punible en la presente causa, lo cual puede perfectamente evidenciarse de los elementos de convicción cursantes en autos, específicamente del allanamiento realizado y los elementos incautados en presencia de testigos y funcionarios aprehensores, lo cual no se observa suficientemente desvirtuado por las defensas en la audiencia de presentación.

Acorde con lo anterior, debe resaltarse que el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”. Debe destacarse además, que la precalificación acordada inicialmente puede variar o no, respecto de lo que se derive de la investigación.

En atención a todo lo anterior, estos Juzgadores consideran necesario advertir y ratificar, como se dijo anteriormente, que de los elementos de convicción presentados surge una “precalificación” dada a estos hechos en la presente fase inicial de la investigación, la cuales pueden variar con el trascurso de las resultas de la pesquisa que realicen los órganos de investigación, siendo que el Ministerio Público en su carácter de titular de la acción penal, y como parte de buena fe, es el encargado de dirigir las diligencias investigativas que deban llevarse a cabo a los fines de esclarecer los hechos punibles ocurridos y poder llegar así a las verdad de los mismos, aunado a que en la referida etapa la defensa puede a su vez solicitar la practica de diligencias que bien considere a los fines de desvirtuar los hechos que le son imputados a su representado.

Así pues, se le denomina precalificación jurídica, por cuanto es evidente que la misma podría variar una vez culminada la fase investigación, es decir, la misma no guarda un carácter definitivo si no provisional hasta que el Ministerio Público una vez transcurridos los lapsos de ley, considere necesario mantenerla, o cambiarla según lo que se derive de esa etapa. Así mismo, el Juez de instancia una vez analizado lo cursante en autos podrá o no admitir la misma, analizando cada una las características propias del caso particular, advirtiendo que esa conducta delictual desplegada encuadre efectivamente en el tipo penal que se le presenta. Es por ello, que estos Juzgadores consideran que no le asiste la razón al recurrente por cuanto se observa además que en el presente caso, la Juez de la recurrida ordenó que la presente causa se siguiera por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto a su consideración faltaban diligencias por practicar a los fines de esclarecer los hechos, decisión que consideran estos Juzgadores fue idónea y necesaria.

En tal sentido, se hace prudente traer a colación lo establecido en Sentencia N° 856 de fecha 7 de Junio de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, mediante la cual se señala lo siguiente:
“…Omissis…
En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa.
En este sentido, esta Sala en su fallo Nº 1954 del 15 de agosto de 2002, caso: Adolfo José Marín, estableció lo siguiente:
“Omissis…
En tal sentido, resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó.
Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio.”.

Debe destacarse que el Juzgado de Control, cuando es llamado a conocer una causa en virtud de la aprehensión efectuada a un ciudadano, así como de las actas que acompañan ese procedimiento, deberá ponderar las circunstancias exhaustivamente a los fines de determinar la existencia de fundados elementos que comprometan seriamente la responsabilidad penal del aprehendido, y en todo caso, dependiendo de esas características, podrá ordenar o no la Privación Judicial Preventiva de Libertad, si el caso lo requiere excepcionalmente y si se cumple con la totalidad de los requisitos legales exigibles para ello, como efectivamente ocurrió en el presente caso, lo cual se verifica en las actuaciones presentadas al Juzgador A quo, así como del desarrollo de la audiencia oral de presentación de los imputados y su debida resolución judicial. Así se decide.

Así pues, durante el desarrollo de la investigación, el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; puede solicitar la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas ó sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

“... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, (Negritas y subrayado nuestro).

En razón a lo anterior, es por lo que la denuncia efectuada por la defensa debe ser desestimada por no ajustarse con lo plasmado de las actas procesales al verificarse que la Juzgadora A quo, si efectuó un análisis suficiente del por que consideró la presunción de la existencia de la comisión de un hecho punible que merecía pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encontraba evidentemente prescrita, en atención al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que respecta al argumento referido a que la decisión había incurrido en el vicio de incongruencia omisiva, por cuanto la Jueza de Instancia no se había pronunciando en relación a la solicitud de nulidad planteada por la defensa debido a la violación del debido proceso referente a la ausencia de la cadena de custodia de algunos objetos y la declaración tomada a imputados sin estar asistidos por sus abogados, indicando seguidamente la nulidad absoluta de la decisión impugnada por incurrir en incongruencia omisiva y denegación de justicia; estima esta Sala oportuno precisar lo siguiente:

El vicio de incongruencia omisiva, tal como lo ha sostenido nuestra jurisprudencia, requiere en cada caso de un análisis pormenorizado de la forma como ha quedado planteada cada controversia, a los fines de determinar si efectivamente el punto que se tilda de imprejuzgado, verdaderamente se ha configurado. Asimismo, debe puntualizarse que una vez determinada la omisión, debe corroborarse objetivamente el grado de afectación de los derechos que pueda tener en los administrados, pues no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que, estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en razón a que el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sólo sanciona la omisión injustificada.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 105 de fecha 20.02.2008, ratifica el criterio expuesto, en sentencia No. 2465 de fecha 15.10.2002:

“…La jurisprudencia ha entendido por “incongruencia omisiva” como el “desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia” (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).
Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.
Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una “omisión injustificada”.
Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado…”.

En el caso de autos, se observa que la decisión recurrida, al momento de resolver los diferentes planteamientos expuestos por las partes precisó:

PUNTO PREVIO: Se declaro SIN LUGAR la solicitud de nulidad incoada por las Defensas, alegando que el allanamiento practicado adolece de nulidad en virtud que fueron practicados por funcionarios que no estaban en la orden que se señalan en la orden de allanamiento emitida por este Tribunal a solicitud del Ministerio Público, en este sentido es oportuno señalar que se trata de la existencia de hechos públicos y notorios, eventos que se están suscitando en el Territorio de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual los cuerpos de seguridad del Estado están desplegados conjuntamente en atención a los diversas situaciones que se están presentando para el resguardo de la Nación y necesariamente en el presente caso funcionarios adscritos a los órganos de policía competentes se trasladen a objeto de la realización de la inspección técnica, realizada en el lugar de los hechos, así como las fijaciones fotográficas y las respectivas cadenas de custodia de los objetos incautados en dicha visita domiciliaria, lo que significa que los funcionarios actuantes designados por el Tribunal actuaron en conjunto con otros funcionarios adscritos igualmente al Cuerpo de investigaciones científicas penales y Criminalísticas en virtud de la necesidad en la realización de las actuaciones complementarias, en todo momento apegados a las normas, igualmente aludieron la defensa que los imputados fueron impuestos del Precepto Constitucional, por funcionarios del órgano de policial violando en articulo 49 numeral 1| de la Constitución, relativo al Derecho a la Defensa, esta juzgadora acoge la Sentencia del establecido en la Sentencia Nro. 526 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09-04-2001, con ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, y la Sentencia Nro. 1381, de fecha 30-10-2009, de la referida Sala del Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, la cual guarda relación con la aprehensión de los imputados, en forma alguna considera esta Juzgadora que se haya vulnerado derechos o garantías alguna, toda vez que la orden de allanamiento fue proferida por este Juzgado, faculta al órgano de policía a fin de que recabe objetos materiales de la presunta comisión de un delito a los efectos de traerlos ante el órgano jurisdiccional y que este al verificar la concurrencia de ellos emita el pronunciamiento correspondiente, en forma alguna considera esta Juzgadora que se allá vulnerado derechos o garantías constitucionales, toda vez que la orden de allanamiento fue emitida por este Juzgado la misma cumple con todos y cada uno de los requisitos contenidos en el Artículo 196 del Código Orgánico procesal Penal, la cual faculta al órgano de policía a fin de que recabe objetos materiales que pudieran guardar relación con la presunta comisión de hechos delictivos a los efectos de traerlos ante el órgano jurisdiccional y que este al verificar la presencia o concurrencia de objetos, emita el pronunciamiento correspondiente, siendo ello lo que ocurrió en el presente caso es decir los funcionarios actuaron en todo momento apegados a las Normas adjetiva penal y Constitucional, por tal razón esta Juzgadora considera que en forma alguna se vulneraron el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ordinal 5 , así como tampoco el numeral primero de la norma antes invocada, por las razones antes expuestas”

Ahora bien, se observa del pronunciamiento anterior que la jueza si se pronunció respecto a las nulidades solicitadas de forma abstracta, y si bien es cierto no fue específica en los puntos que se denuncian, se denota que le atribuyó al procedimiento la legalidad procesal respectiva, razón por la cual estiman estos juzgadores, que no se configura el vicio de incongruencia omisiva denunciado, pues en la audiencia de presentación se desestimó la petición de nulidad con fundamento en las razones de hecho y de derecho que fueron señaladas en la decisión recurrida ut supra transcrita.

Señala también la defensa que la jueza incurrió en un falso supuesto para motivar la decisión, ya que en el folio 173 del acta de presentación la juzgadora se fundamentó en una declaración que señalaba que se incautó “BOMBA MOLOTOV”, siendo que estos objetos no están mencionados en el acta de investigación penal.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. A040, de fecha 17 de octubre de 2002, con relación al falso supuesto lo definió:

“...El falso supuesto, consistente, de acuerdo al Código de Enjuiciamiento Criminal, en atribuirle la existencia, a las actas del proceso, de menciones que no existen, en dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en los autos o cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente, no mencionadas en la recurrida, no constituye motivo del recurso de casación previsto en el Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, procede la desestimación, de la presente denuncia por manifiestamente infundada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal...”.

De lo anterior se desprende que contrariamente a lo expuesto por el recurrente, del contenido de la decisión recurrida, se observa que la misma se encuentra debidamente soportada en una serie de razonamientos de hecho y de derecho que permiten entender cuáles fueron los motivos considerados por la instancia para decretar la Privación de Libertad a los imputados, y que cuando la juez transcribe específicamente en su decisión la declaración de los testigos, no está dando por cierto lo dicho por los mismos, ya que estos no son expertos ni técnicos que tengan las capacidades y pericias para identificar los elementos incautados en el procedimiento, sino que dicho testimonio forma parte de los elementos de convicción, pero sin pretender evaluar el testimonio, por lo que no le asiste la razón a los recurrentes sobre este punto. Así se decide.

Con respecto al ultimo punto a analizar por esta Corte referente a que en las actuaciones no consta el Acta de Imposición de los Derechos Constitucionales del imputado Alberdi Rosalio Luque Rondon, lo cual acarrea la nulidad del acto procesal por inconstitucional, considera la Sala que le asiste la razón a los recurrentes ya que al no imponerle de sus derechos se violó el artículo 49 ordinal 1 referente al debido proceso, no obstante, dicha violación cesa al ser presentado el imputado ante el Tribunal de Control, tal como se ha establecido en el criterio reiterado por nuestro Máximo Tribunal, el cual expresa, que los procedimientos policiales efectuados en contravención a las normas establecidas por nuestro legislador, no pueden ser imputados al órgano jurisdiccional, ya que cesa cualquier tipo de violación a los derechos personales del detenido al momento de ser presentados ante el Juez, y así ha sido reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 521 emanada de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE, de fecha 12 de Mayo de 2009, de la cual se extrae lo siguiente:

“Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención (…) (vid. Sentencias de la Sala Constitucional N° 526/01 y 182/07).”

Como complemento de lo anterior, se hace imperante para esta Corte de Apelaciones decretar LA NULIDAD de la aprehensión realizada en fecha 17 de Marzo de 2014, solo para el imputado ALBERDI ROSALIO LUQUE RONDON de conformidad con lo establecido con los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que fue realizada en contravención a los establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

No obstante, dicha declaratoria de nulidad de la aprehensión, y observado lo señalado en el criterio reiterado de la Sala Constitucional, en donde resuelve que las violaciones efectuadas por organismos policiales en virtud de la realización de aprehensiones en contravención a normas de carácter legal y constitucional, tienen su límite en la detención efectuada por el Juez competente, es determinante para entender que cesó de esta manera cualquier violación a los derechos que le asisten al procesado, por lo que la declaratoria de Privativa de Libertad en audiencia de presentación de imputado se realizó ajustada a la ley. Y así se decide.

Es por lo que en mérito de los razones de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado es declarar SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los profesionales del derecho ELENIS DEL VALLE RODRIGUEZ MARTINEZ y JOEL ANTONIO GARCIA HERNANDEZ, quienes actúan en representación del ciudadano CARLOS DANIEL GARCIA ORTIZ, y el recurso de los ABG. FERNANDO OVALLES RODRIGUEZ, LILIA CAMEJO GUTIERREZ Y GONZALO HIMIOB SANTOME, quienes actúan como defensores privados de los ciudadanos LUIS DAVID MORALES VERGEL, FRANCISCO ANTONIO JUSTO COLLANTES, GABRIEL FRANCISCO POSNER GUEVARA Y OMAR ALFONZO MENDEZ BAÑA, del recurso de apelación interpuesto por EDGAR FUENMAYOR y JOSÉ FRANCISCO CONTRERAS, quienes actúan en defensa de los ciudadanos PEDRO JOSE CONTRERAS NUÑEZ y LUIS EDUARDO CONTRERAS NUÑEZ, y el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho SUHAM EL BADICHE CH. Y LUCY G FIGUEROA, en su carácter de Defensora Privadas del ciudadano ALBERDI ROSALIO LUQUE RONDÓN, todos ejercen sus recursos en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 19 de Marzo de 2014, mediante la cual decretó en contra de los ut supra imputados una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión de los delitos de INSTIGACION PUBLICA, previsto y sancionado en el Artículo 283 en relación con el 285 ambos del Código Penal, DESOBEDIENCIA DE LEYES, previsto y sancionado en el Artículo 292 del Código Penal, ARTEFACTOS EXPLOSIVOS e INTIMIDACION PUBLICA, previstos y sancionados en el Artículo 296, y literal A del referido artículo del Código Penal, respectivamente, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 en relación con el 38 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Es todo.

VIII
DECISIÓN

PRIMERO: Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho ELENIS DEL VALLE RODRIGUEZ MARTINEZ y JOEL ANTONIO GARCIA HERNANDEZ, quienes actúan en representación del ciudadano CARLOS DANIEL GARCIA ORTIZ, SIN LUGAR el recurso de los ABGS. FERNANDO OVALLES RODRIGUEZ, LILIA CAMEJO GUTIERREZ Y GONZALO HIMIOB SANTOME, quienes actúan como defensores privados de los ciudadanos LUIS DAVID MORALES VERGEL, FRANCISCO ANTONIO JUSTO COLLANTES, GABRIEL FRANCISCO POSNER GUEVARA Y OMAR ALFONZO MENDEZ BAÑA, SIN LUGAR recurso de apelación interpuesto por EDGAR FUENMAYOR y JOSÉ FRANCISCO CONTRERAS, quienes actúan en defensa de los ciudadanos PEDRO JOSE CONTRERAS NUÑEZ y LUIS EDUARDO CONTRERAS NUÑEZ, SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho SUHAM EL BADICHE CH. Y LUCY G FIGUEROA, en su carácter de Defensora Privadas del ciudadano ALBERDI ROSALIO LUQUE RONDÓN, todos en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 19 de Marzo de 2014, mediante la cual decretó en contra de los ut supra imputados Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por encontrarlos presuntamente incursos en la comisión de los delitos de INSTIGACION PUBLICA, previsto y sancionado en el Artículo 283 en relación con el 285 ambos del Código Penal, DESOBEDIENCIA DE LEYES, previsto y sancionado en el Artículo 292 del Código Penal, ARTEFACTOS EXPLOSIVOS e INTIMIDACION PUBLICA, previsto y sancionado en el Artículo 296 y literal A del referido artículo del Código Penal, respectivamente, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 en relación con el 38 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

SEGUNDO: Se declara la nulidad de la declaración rendida por los imputados LUIS DAVID RANGEL MUÑOZ y PEDRO JOSE CONTRERAS NUÑES, por haber sido obtenida con violación al artículo 49 constitucional, impidiéndole a los imputados estar asistido de un abogado defensor al momento de rendir declaración ante el órgano policial, por lo que se declara la nulidad solamente de la declaración rendida por los imputados, mas no así del procedimiento de allanamiento que fue realizado con las formalidades de ley, de conformidad con los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Decreta LA NULIDAD de la aprehensión realizada en fecha 17 de Marzo de 2014, solo para el imputado ALBERDI ROSALIO LUQUE RONDON, de conformidad con lo establecido con los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que fue realizada en contravención a los establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. No obstante, dicha declaratoria de nulidad de la aprehensión, y siguiendo el criterio reiterado de la Sala Constitucional, en donde resuelve que las violaciones efectuadas por organismos policiales en virtud de la realización de aprehensiones en contravención a normas de carácter legal y constitucional, tienen su límite en la detención efectuada por el Juez competente, es determinante para entender que cesó de esta manera cualquier violación a los derechos que le asisten al procesado, por lo que la declaratoria de Privativa de Libertad en audiencia de presentación de imputado se realizó ajustada a la ley. Y así se decide.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.
Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES;

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTA

DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS DR. JIMAI MONTIEL CALLES
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDM/JMC/ACA/JY/od.-
EXP. Nro. 3305