TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas
Caracas, Dieciséis (16) de Junio de dos mil Catorce (2014)
204º y 155º

EXP. Nº AP21-L-2011-005312

PARTE ACTORA: LUIS ALEXIS ROSALES GRISMAN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad números V. 14.096.884.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: NELSON MEJIA NARVÁEZ y NURY GARCÍA SÁNCHEZ, abogados, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado, bajo los números 63.636 y 95.666, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CORPORACIÓN BLUMON 27, C.A, registrada ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 37, Tomo 536 -A Qta, el 27 de abril de 2001.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: JESUS ANTONIO LEOPOLDO y LIRIDA GUILLÉN MISETT, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado, bajo el número 97.802 61.512, respectivamente.

MOTIVO: IMPUGNACION DE EXPERTICIA.

SENTENCIA DEFINITIVA.

Se inició la presente incidencia con ocasión a la impugnación realizada en fecha 06-12-2013, a través de diligencia suscrita por la ciudadana NURY GARCIA SANCHEZ, abogada inscrita en el IPSA bajo el Nº.95.666, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora en la presente causa, ciudadano LUIS ALEXIS ROSALES GRISMAN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad números V. 14.096.884, mediante la cual reclama contra el dictamen sobre la experticia contable ordenada en la presente causa, por el Tribunal Segundo (2º) Superior del Trabajo de este Circunscripción Judicial, en la sentencia de fecha 25 de Junio de 2012 y realizada por la Licenciada, LENOR RIVAS, experta designada en la presente causa, y la cual fue consignada en fecha 29-11-2013, en razón de los siguientes motivos:

PRIMERO: “(…) PUNTO 1. La Superioridad en su sentencia, en su capítulo III “ de las consideraciones para decidir” al folio 149 de la referida sentencia expresamente en cuanto a la DETERMINACIÓN DEL SALARIO el cual es objeto de base para el cálculo de todos los conceptos laborales reclamados en la presente causa, que es del siguiente tenor:

“4.- En cuanto a las diferencias reclamadas por el accionante por concepto de recargo del 30% nocturno, días domingos trabajados, días de descanso semanal sobre el salario variable (consumo más propinas), vacaciones y bonificación vacacional 2006-2007, utilidades fraccionadas 2006 y utilidades 2007, por cuanto los mismos fueron pagados, pero con un salario que no estaba ajustado a la ley, siendo que la parte fija del salario la demandada pagó un salario inferior al salario mínimo, y siendo que la parte demandada reconoció que efectivamente se le adeuda una diferencia por salario mínimo pagado erradamente, este Juzgador considera procedente las diferencias demandadas considerando el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional en la porción fija de su salario, las cuales serán discriminadas posteriormente y cuantificadas mediante experticia complementaria del fallo. Así se establece.-

5.- A los fines de establecer el salario base de cálculo para calcular dichos conceptos se deberá tomar en consideración que el actor percibió una remuneración mixta mensual, compuesta por una parte fija en la cual deberá considerarse la parte fija como el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, durante la vigencia de la relación laboral, más una parte variable, por consumo sobre el servicio y el derecho a percibir propina, el experto que resulte designado para realizar la experticia complementaria al fallo deberá calcular el salario tomando en cuanta la cantidad por derecho a percibir propina anteriormente declarada, y el total que resulte del calculo del monto que se le adeude al accionante por concepto de porcentaje sobre el consumo, a dicho monto total deberá el experto excluirle la cantidad del 20% de la remuneración mensual a los fines de calcular los conceptos anteriormente señalados, según lo convenido por las partes a titulo de salario de eficacia atípica, lo cual no fue objeto de apelación”. (Negrillas y Subrayado fuera del texto).

Se observa del informe pericial, que la experta en este punto específico sólo tomó la parte fija del salario (salario mínimo) para el cálculo de los conceptos:

I.- DIFERENCIA BONO NOCTURNO. (Folio 09).
II.-DIFERENCIA EN EL PAGO DE DOMINGOS TRABAJADOS (Folio10).
III.- DIFERENCIA EN EL PAGO DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2006-2007 (Folio 13).
IV.- DIFERENCIA EN EL PAGO DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2007-2008 (Folio 13).
V.-DIFERENCIA EN EL PAGO DE UTILIDADES FRACCIONADAS 2006 (Folio14).
VI.-DIFERENCIA EN EL PAGO DE UTILIDADES 2007 (Folio 15).
VII.- DIFERENCIA EN EL PAGO DE UTILIDADES FRACCIONADAS 2008 (Folio15).

CONCLUSIÓN: Al respecto se observa que la Experta Contable “NO OBSERVÓ” lo explanado en el Capitulo III de la sentencia del Superior, la cual está definitivamente firme (cosa juzgada) al calcular dichos conceptos laborales, recargo del 30% nocturno, días domingos trabajados, días de descanso semanal sobre el salario variable (consumo más propinas), vacaciones y bonificación vacacional 2006-2007, utilidades fraccionadas 2006 y utilidades 2007, sobre el SALARIO FIJO, vale decir, SALARIO MINIMO, cuando debió tomar adicionalmente la parte variable (CONSUMO + PROPINAS). (…)”

SEGUNDO: “(…) PUNTO 2.- En cuanto a los conceptos laborales de PRESTACIONES DE ANTIGUEDAD e INTERESES DE PRESTACIONES DE ANTIGÜEDAD, la Experta Contable, para obtener el SALARIO INTEGRAL, sólo tomó en consideración: SALARIO MINIMO + DERECHO A PERCIBIR PROPINA MENSUAL + PORCENTAJE CONSUMO MENSUAL (Folio 16 de la experticia).

CONCLUSIÓN: Al respecto se observa que la Experta Contable, para DETERMINAR EL SALARIO INTEGRAL, no tomó en consideración los conceptos salariales que percibía el trabajador en forma regular y permanente, como son:
I.-RECARGO DEL 30% BONO NOCTURNO.
II.-DIAS DOMINGOS TRABAJADOS.
III.-DIAS DE DESCANSO SOBRE LA PORCIÓN VARIABLE.

De lo supra expuesto se infiere, a todas luces, que la Experta Contable, LEONOR RIVAS, plenamente identificada, que en el PUNTO 1.- no cumplió con lo ordenado en el fallo al CALCULAR LOS REFERIDOS CONCEPTOS EN BASE AL SALARIO FIJO (Salario Mínimo) sin tomar en consideración la PARTE VARIABLE (CONSUMO + PROPINA) ordenado en la sentencia. Y en el Punto 2, se observa que a pesar de haber obviado la parte variable en el Punto 1, sin embargo, cuando se refiere a los conceptos de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD e INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, se contradice al tomar en consideración para el cálculo del SALARIO INTEGRAL la parte variable (CONSUMO + PROPINA) omitiendo lo que el laborante generaba en forma regular y permanente, tales como: RECARGO DEL 30% BONO NOCTURNO, DIAS DOMINGOS TRABAJADOS, DIAS DE DESCANSO SOBRE LA PORCIÓN VARIABLE, lo cual incide en el CÁLCULO en los conceptos supra pormenorizados.

De esta manera, Honorable Juez, queda rendida la oposición al Dictamen sobre la Experticia Contable llevada a cabo por la Licenciada, LENOR RIVAS, antes identificada, ya que a primera vista no está ajustada a derecho, porque el monto total condenado a pagar por conceptos condenados en la sentencia definitivamente firme es INSUFICIENTE, tal como se explicó suficientemente supra; en tal sentido, el mencionado Dictamen está fuera de los límites del fallo, violando el Orden Público y Constitucional, lo cual menoscaba la COSA JUZGADA. En consecuencia, solicito respetuosamente a su competente autoridad, en nombre de mí representado, que desestime dicho Dictamen y ordene los correctivos pertinentes. (…)”

Ahora bien, por actas de fechas 28-01-2014 y 13-03-2014, este Tribunal designó como peritos a los Licenciados EDDY LARA y TERESITA VIETRI, titulares de las cedulas de identidad Nos: V. 3.640.812 y 15.619.667, respectivamente, ambos Economistas, debidamente inscritos en el Colegio de Economistas del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo los Nos.5.932 y 3.941, a los fines que asesorarán a este Juzgador, para decidir sobre la impugnación planteada, todo ello de conforme con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el cual se aplicó supletoriamente conforme a la facultad que confiere el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como en acatamiento a la decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente signado con el número 03-0247, en la cual estableció lo siguiente:

“… la interpretación que la sala Constitucional hace del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, pone en evidencia que en caso de reclamo la designación de dos peritos no es exactamente para la realización de una nueva experticia, sino para opinar y decidir conjuntamente con el juez sobre lo reclamado… así la resolución judicial corresponde al juez con la ayuda de los expertos, es la revisión de la experticia por lo excesivo o mínimo de la estimación, o por violación a los límites del fallo…”

Los referidos expertos fueron debidamente notificados, quienes aceptaron el cargo y prestaron el juramento de Ley. Ahora bien, luego de verificarse cuatro (04) reuniones, para opinar y decidir el referido reclamado, conforme lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y siendo que en fecha 09-06-2014, este Juzgador fijo la oportunidad, para llevarse a cabo la cuarta (04) reunión, este Juzgador, considero estar lo suficientemente asesorado para decidir la incidencia planteada; en consecuencia, se fijó un lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a esa fecha, para la publicación del fallo en la presente incidencia.

Pues bien, estando la presente causa, en estado de dictar sentencia en la presente incidencia de impugnación de la mencionada experticia complementaria del fallo dictado en la presente causa, este Juzgador pasa a hacerlo conforme a los siguientes términos:

Tomando en consideración los términos en los cuales fue planteada la referida impugnación, este Juzgador efectuó una revisión minuciosa y exhaustiva de la experticia complementaria ordenada en el referido fallo, la cual fue consignada en fecha 29-11-2013, por la ciudadana LENOR DEL VALLE RIVAS DE LARES, titular de la cédula de identidad N°:V-4.029.211, en su carácter de experto contable designada por este Juzgador, así como la sentencia proferida en la presente causa, el día 25-06-2012, por el Juzgado Segundo (2°) de Superior del Trabajo de este Circuito Judicial Laboral.

Ahora bien, la Sentencia proferida en la presente causa por el Juzgado Segundo (2°) de Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día 25-06-2012, en comento, en lo que respecta al objeto del primer punto de la referida impugnación, estableció los siguientes límites:

“(…) 4.- En cuanto a las diferencias reclamadas por el accionante por concepto de recargo del 30% nocturno, días domingos trabajados, días de descanso semanal sobre el salario variable (consumo más propina), vacaciones y bonificación vacacional 2006-2007, utilidades fraccionadas 2006 y utilidades 2007, por cuanto los mismos fueron pagados, pero con un salario que no estaba ajustado a la ley, siendo que la parte fija del salario la demandada pagó un salario inferior al salario mínimo, y siendo que la demandada reconoció que efectivamente se le adeuda una diferencia por el salario mínimo pagado erradamente, este Juzgador considera procedente las diferencias demandadas considerando el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional en la porción fija de su salario, las cuales serán discriminadas posteriormente y cuantificadas mediante experticia complementaria del fallo. Así se establece.-

5.- A los fines de establecer el salario base de cálculo para calcular dichos conceptos se deberá tomar en consideración que el actor percibió una remuneración mixta mensual, compuesta por una parte fija en la cual deberá considerarse la parte fija como el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, durante la vigencia de la relación laboral, más una parte variable, por consumo sobre el servicio y el derecho a percibir propina, el experto que resulte designado para realizar la experticia complementaria al fallo deberá calcular el salario tomando en cuenta la cantidad por derecho a percibir propina anteriormente declarada, y el total que resulte del calculo del monto que se le adeuda al accionante por concepto de porcentaje sobre el consumo, a dicho monto total deberá el experto excluirle la cantidad del 20% de la remuneración mensual a los fines de calcular los conceptos anteriormente señalados, según lo convenido por las partes a titulo de salario de eficacia atípica, lo cual no fue objeto de apelación por ninguna de las partes.

Ahora bien, resuelto lo anterior pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los conceptos reclamados, tomando en consideración el tiempo de servicio comprendido entre el 4 de julio de 2006 al 19 de mayo de 2008, es decir, 01 año, 10 meses y 15 días; y, el salario anteriormente indicado, los siguientes conceptos:

A) Salarios pendientes: Correspondientes a los días 16, 17, 18 y 19 de mayo de 2008, a razón del último salario percibido por el actor tomando en consideración que estaba conformado por una parte fija, en la cual deberá considerarse el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional, vigente para esa fecha y una parte variable conformada por el derecho a percibir propina y el porcentaje sobre el consumo, el cual deberá ser calculado por el experto contable.

B) Diferencias de salario producto de los salarios mínimos nacionales no pagados al actor durante la vigencia de la relación de trabajo, comprendida entre el 4 de julio de 2006 al 19 de mayo de 2008, para lo cual deberá considerarse el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional, vigentes durante la vigencia de la relación laboral.

C) Diferencias en el pago del recargo del 30% por concepto de bono nocturno, en el período demandado comprendido entre el 16 de marzo de 2007 al 16 de mayo de 2008, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario.

D) Diferencias en el pago del recargo del 50% por concepto de domingos trabajados, en el período demandado comprendido entre el 16 de marzo de 2007 al 16 de mayo de 2008, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario.

E) Días de descanso sobre la porción variable del salario, en el período reclamado comprendido desde el 11 de julio de 2006 al 16 de mayo de 2008.

F) Diferencias en el pago de las vacaciones y bono vacacional: Correspondiente al período 04/07/2006 al 04/07/2007 a razón de 15 días por concepto de vacaciones y de 07 días por concepto de bono vacacional, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario.

G) Diferencias en el pago fraccionado de las vacaciones y bono vacacional: Correspondiente al período 04/07/2007 al 04/07/2008 a razón de 13,33 días por concepto de vacaciones y de 6,67 días por concepto de bono vacacional, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario.

H) Diferencias en el pago de las utilidades fraccionadas año 2006: El pago equivalente a la fracción de 12,5 días, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario.

I) Diferencias en el pago de las utilidades año 2007: El pago equivalente a 30 días, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario.

J) Diferencias en el pago de las utilidades fraccionadas año 2008: El pago equivalente a la fracción de 10 días, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario. Para el cálculo de lo que corresponda por concepto de utilidades el experto que resulte designado tomará en cuenta el salario normal diario percibido para el momento en que nació el derecho al cobro de las utilidades, es decir, el percibido dentro de los primeros 15 días del mes de diciembre de cada ejercicio fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración que el salario percibido por el actor estaba conformado por una parte fija, en la cual deberá considerarse el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional, vigente para cada período y una parte variable conformada por el valor del derecho a percibir propina y el porcentaje sobre el consumo que deber a ser calculado por medio de experticia contable.

K) Prestación de antigüedad: El pago equivalente a 97 días a razón de salario integral devengando en el mes correspondiente para el cual deberá tomarse en consideración el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional vigente durante la relación laboral en la porción fija, más el valor del derecho a percibir propina y el porcentaje sobre el consumo, con la inclusión de alícuota por concepto de bono vacacional a razón de 07 días de salario anual más un día adicional por cada año de servicio de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota por concepto de utilidades a razón de 30 días de salario anual, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.(…)”. (Subrayado y negrillas de este Juzgador).

Al cotejar los límites y parámetros establecidos por la referida sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado Segundo (2º) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día Veinticinco (25) de julio de dos mil Doce (2012), en comento, con los cálculos efectuados en la experticia impugnada, en lo que respecta al objeto de la referida impugnación; este Juzgador observa, que estos límites y parámetros son sumamente claros y precisos. En tal sentido, se procedió a realizar dicha revisión en los siguientes puntos:

1º- Se revisó el salario objeto de reclamo.

2º-Se revisaron los conceptos condenados por el fallo, es decir, días condenados pendiente por pagar, concepto de recargo del 30% nocturno, días domingos trabajados, días de descanso semanal sobre el salario variable (consumo más propina), vacaciones y bonificación vacacional 2006-2007, utilidades fraccionadas 2006 y utilidades 2007, la mora y la indexación.

3º-Se Cotejaron los cálculos ordenados con los realizados en la experticia impugnada.

Ahora bien, en lo que respecta al primer punto objeto de la impugnación de la referida experticia, este Juzgador observo, que el apoderado judicial de la parte actora señala que se impugna la referida experticia, por cuanto el experto contable, no observo lo explanado en el Capitulo III de la sentencia del Superior (punto 4 y5 del referido fallo), al calcular los conceptos laborales condenados; recargo del 30% nocturno, días domingos trabajados, días de descanso semanal sobre el salario variable (consumo más propinas), vacaciones y bonificación vacacional 2006-2007, utilidades fraccionadas 2006 y utilidades 2007, sobre el salario fijo, vale decir, salario mínimo, cuando debió tomar adicionalmente la parte variable (consumo + propina).

En tal sentido, observa este Juzgador, que ciertamente, como lo señala el apoderado judicial de la parte actora, el Juzgador de Alzada, considero procedentes las diferencias demandadas, y estableció como parámetros al experto, para calcular los mencionados conceptos por dichas diferencias, aplicar o considerar como salario base de cálculo, el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, en la porción fija del salario (ver punto 4 del fallo), así como la parte variable, por consumo sobre el servicio y el derecho a percibir propina(ver punto 5 del fallo), y cuyos cálculos fueron realizados por el experto, como se observa de los cuadros denominados; DETERMINACIÓN DEL SALARIO SEGÚN SENTENCIA 04-06-2006 AL 16-05-2008 y SALARIO INTEGRAL, los cuales cursan a los folios (16) al (18) de la pieza tercera del presente expediente. Sin embargo, el Juzgador de Alzada, en la parte final del punto 5 del referido fallo, se pronuncia en forma específica y precisa, sobre los conceptos reclamados y condenados, considerando el tiempo de servicio y el salario precedentemente indicado, pero ya, en forma definitiva le establece al experto, el salario base, a considerar para cuantificar los conceptos condenados, los cuales detalla desde la letra A) hasta la K), del referido fallo; parámetros o límites, que a juicio de quien aquí juzga, considera que fueron debidamente acatados o respetados por el experto contable en la experticia complementaria, consignada en fecha 29-11-2013. Tal como se evidencia del fallo, el cual al respecto estableció lo siguiente:

“(…) Ahora bien, resuelto lo anterior pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los conceptos reclamados, tomando en consideración el tiempo de servicio comprendido entre el 4 de julio de 2006 al 19 de mayo de 2008, es decir, 01 año, 10 meses y 15 días; y, el salario anteriormente indicado, los siguientes conceptos:

A) Salarios pendientes: Correspondientes a los días 16, 17, 18 y 19 de mayo de 2008, a razón del último salario percibido por el actor tomando en consideración que estaba conformado por una parte fija, en la cual deberá considerarse el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional, vigente para esa fecha y una parte variable conformada por el derecho a percibir propina y el porcentaje sobre el consumo, el cual deberá ser calculado por el experto contable.

B) Diferencias de salario producto de los salarios mínimos nacionales no pagados al actor durante la vigencia de la relación de trabajo, comprendida entre el 4 de julio de 2006 al 19 de mayo de 2008, para lo cual deberá considerarse el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional, vigentes durante la vigencia de la relación laboral.

C) Diferencias en el pago del recargo del 30% por concepto de bono nocturno, en el período demandado comprendido entre el 16 de marzo de 2007 al 16 de mayo de 2008, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario.

D) Diferencias en el pago del recargo del 50% por concepto de domingos trabajados, en el período demandado comprendido entre el 16 de marzo de 2007 al 16 de mayo de 2008, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario.

E) Días de descanso sobre la porción variable del salario, en el período reclamado comprendido desde el 11 de julio de 2006 al 16 de mayo de 2008.

F) Diferencias en el pago de las vacaciones y bono vacacional: Correspondiente al período 04/07/2006 al 04/07/2007 a razón de 15 días por concepto de vacaciones y de 07 días por concepto de bono vacacional, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario.

G) Diferencias en el pago fraccionado de las vacaciones y bono vacacional: Correspondiente al período 04/07/2007 al 04/07/2008 a razón de 13,33 días por concepto de vacaciones y de 6,67 días por concepto de bono vacacional, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario.

H) Diferencias en el pago de las utilidades fraccionadas año 2006: El pago equivalente a la fracción de 12,5 días, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario.

I) Diferencias en el pago de las utilidades año 2007: El pago equivalente a 30 días, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario.

J) Diferencias en el pago de las utilidades fraccionadas año 2008: El pago equivalente a la fracción de 10 días, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario. Para el cálculo de lo que corresponda por concepto de utilidades el experto que resulte designado tomará en cuenta el salario normal diario percibido para el momento en que nació el derecho al cobro de las utilidades, es decir, el percibido dentro de los primeros 15 días del mes de diciembre de cada ejercicio fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración que el salario percibido por el actor estaba conformado por una parte fija, en la cual deberá considerarse el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional, vigente para cada período y una parte variable conformada por el valor del derecho a percibir propina y el porcentaje sobre el consumo que deber a ser calculado por medio de experticia contable.

K) Prestación de antigüedad: El pago equivalente a 97 días a razón de salario integral devengando en el mes correspondiente para el cual deberá tomarse en consideración el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional vigente durante la relación laboral en la porción fija, más el valor del derecho a percibir propina y el porcentaje sobre el consumo, con la inclusión de alícuota por concepto de bono vacacional a razón de 07 días de salario anual más un día adicional por cada año de servicio de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota por concepto de utilidades a razón de 30 días de salario anual, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.(…)”. (Subrayado y negrillas de este Juzgador).

Pues bien, al revisar la experticia impugnada, en lo que respecta al primer punto objeto del referido reclamo, alegado por la representación judicial de la parte actora, este Juzgador observó que dicho experto, para cuantificar el monto de cada uno de los mencionados conceptos condenados, es decir, los establecidos en los literales A) hasta el J), se apego a los parámetros fijados por el sentenciador de Alzada, en lo que respecta al salario base para la cuantificación de los mismos, los cuales se detallan en el referido fallo, desde la letra A) hasta la K), como quedó establecido en precedencia, tomando el salario fijo o variable, según lo establecido en cada uno de los mencionados literales, para calcular el concepto respectivo. Por consiguiente, dicho experto, aplico correctamente, el parámetro o límite establecido por el Juzgador Superior, para cuantificar el referido concepto, es decir, aplicando como salario base de cálculo, el salario mínimo dejado de pagar en la porción fija del salario, para los conceptos establecidos en los literales B), C), D), F), G), H), I) y J), y la parte fija más la variable del salario, para los conceptos establecidos en el literal A), y en lo que respecta al literal E), solamente la parte variable del salario, como quedó establecido en el referido fallo; tal como se evidencia en los cuadros presentados en la referida experticia impugnada. En consecuencia, y en razones de los motivos ante señaladas, este Juzgador, considera que con respecto a este punto impugnado, el experto se ajustó totalmente a lo establecido en la sentencia, toda vez que tomó el salario base indicado por el Juzgador de Alzada, conforme lo términos señalados en los referidos numerales A) al J), por lo que evidentemente los cálculos arrojados en la experticia impugnada, se encuentran ajustados conforme a la referida Sentencia. Así se establece.

Es de observar que el experto no violentó los limites de la Cosa Juzgada establecida en el mencionado fallo, al no alterar los términos de la decisión de la Alzada, toda vez que no estableció una circunstancia que no fuera señalada en el fallo; como lo pretende la parte impúgnate. Todo lo cual, no produce la violación de la tutela judicial efectiva de las partes, ya que lo contrario sería, modificar la condena, provocando así la vulneración del principio de inmutabilidad de la cosa Juzgada, desarrollado en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, por lo que necesariamente, este Juzgador, debe, por la razones antes señaladas, declarar improcedente el reclamo de la referida experticia complementaria ordenada en el fallo, en lo que respecta a este punto. Así se establece.

En lo que respecta al segundo punto objeto de la impugnación de la referida experticia, el apoderado judicial de la parte actora, señala que el experto contable al realizar la experticia complementaria del fallo, en lo que respecta a la cuantificación de los conceptos condenados, atinentes a la PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD e INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, toma en consideración para el cálculo del SALARIO INTEGRAL, la parte variable (CONSUMO + PROPINA), omitiendo lo que el laborante generaba en forma regular y permanente, tales como: RECARGO DEL 30% BONO NOCTURNO, DIAS DOMINGOS TRABAJADOS, DIAS DE DESCANSO SOBRE LA PORCIÓN VARIABLE, lo cual incide en el CÁLCULO en los conceptos supra pormenorizados. En consecuencia, a los fines de verificar dicha situación, se procedió a revisar los parámetros, que al respecto estableció la sentencia in comento.

Ahora bien, dando cumplimiento a los parámetros señalados y ordenado en la referida sentencia proferida por la Alzada, en lo que respecta a este punto objeto de impugnación, este Juzgador observó, que la misma estableció lo siguiente:

“(…) K) Prestación de antigüedad: El pago equivalente a 97 días a razón de salario integral devengando en el mes correspondiente para el cual deberá tomarse en consideración el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional vigente durante la relación laboral en la porción fija, más el valor del derecho a percibir propina y el porcentaje sobre el consumo, con la inclusión de alícuota por concepto de bono vacacional a razón de 07 días de salario anual más un día adicional por cada año de servicio de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota por concepto de utilidades a razón de 30 días de salario anual, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.(…)”. (Subrayado y negrillas de este Juzgador).

Por consiguiente, este Juzgador considera, que en lo que respecta a este segundo punto objeto del referido reclamo, alegado por la representación judicial de la parte actora, este Juzgador observó, al revisar la experticia impugnada, que dicho experto, para cuantificar el monto del mencionado concepto condenado, es decir, los establecidos en el literales K), del referido fallo, se apego a los parámetros o límites fijados por el sentenciador de Alzada, en lo que respecta a los día condenados, así como, a los componentes del salario integral devengado por el actor en el mes respectivo, es decir, el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional vigente durante la relación laboral en la porción fija, más el valor del derecho a percibir propina y el porcentaje sobre el consumo, con la inclusión de alícuota por concepto de bono vacacional a razón de 07 días de salario anual más un día adicional por cada año de servicio de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota por concepto de utilidades a razón de 30 días de salario anual, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por consiguiente, dicho experto, aplico correctamente, el parámetro establecido por el Juzgador Superior para cuantificar el referido concepto, tal como se evidencia del cuadro de cálculo del salario integral presentado en la referida experticia impugnada, el cual cursa al folio (17) de la pieza tercera del presente expediente. En consecuencia, y en razones de los motivos ante señaladas, este Juzgador, considera que con respecto a este punto impugnado, el experto se ajustó totalmente a lo establecido en la sentencia, toda vez que tomó solamente los componentes señalados por el sentenciador para establecer el salario integral, a los fines de cuantificar la PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD e INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, expresamente establecidos en el literal K), del referido fallo, y no los señalados por la representación judicial de la parte, es decir, RECARGO DEL 30% BONO NOCTURNO, DIAS DOMINGOS TRABAJADOS, DIAS DE DESCANSO SOBRE LA PORCIÓN VARIABLE, toda vez que los mismas no los considero el sentenciador de Alzada como componentes del referido salario integral, a pesar que, en consideración de este Juzgador, debieron ser tomados en cuanta por el Juzgador de Alzada, como lo alega la representación judicial de la parte actora, no obstante, dichos componentes, no fueron expresamente señalados o establecidos por el Juez de Alzada, por lo que dicha alzada fue muy clara y precisa en lo que respecta a este parámetro, al establecerle al experto, que para establecer o cuantificar el salario integral de dicho actor, a los fines de calcular el mencionado concepto, debería tomar en cuenta solamente los componentes, indicados en el literal K) del referido fallo. Es de observar que el experto no violentó los limites de la Cosa Juzgada establecida en el mencionado fallo, al no alterar los términos de la decisión de la Alzada, toda vez que no estableció una circunstancia que no fuera señalada en el fallo; como lo pretende la parte impúgnate. Todo lo cual, no produce la violación de la tutela judicial efectiva de las partes, ya que lo contrario sería, modificar la condena, provocando así la vulneración del principio de inmutabilidad de la cosa Juzgada, desarrollado en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, por lo que necesariamente, este Juzgador, debe, por la razones antes señaladas, declarar improcedente el reclamo de ésta experticia, en lo que respecta a este segundo punto, toda vez, que es evidentemente que los cálculos arrojados en la experticia impugnada, se encuentran ajustados conforme a los parámetro o límites expresamente establecidos en el referido fallo. Así se establece.

En consecuencia, éste Juzgador considera necesario e indispensable, ratificar la experticia complementaria ordenada en el fallo proferido en la presente causa, por el Juzgado Segundo (2º) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día Veinticinco (25) de junio de dos mil doce (2012), la cual confirmó con otra motiva, la decisión proferida en la presente causa, el día Veintisiete (27) de Abril de dos mil Doce (2012), por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Y la cual fue presentada en la presente causa, en fecha Veintinueve (29) de Noviembre de 2013, por el experto designado por este Juzgado en la presente causa, ciudadana LENOR DEL VALLE RIVAS DE LARES, titular de la cédula de identidad N°:V-4.029.211, pero solamente en lo que respecta al monto arrojado, por los conceptos condenados, es decir, la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO DOCE BOLIVARES CON UN CENTIMOS (Bs.52.112, 01), sin tomar en cuanta la deducción del monto ofertado por la demandada al actor, en fecha 06-08-2013, ni el monto de los intereses moratorios e indexación, cuantificados por el experto, a partir del mencionado ofrecimiento del referido monto, por cuanto a dicho experto, no le esta dado, realzar dicha deducción, ni establecer los mencionados intereses moratorios e indexación, por ser dichas actuaciones, actos de juzgamiento que solamente le competen al Tribunal, y en el presente caso, ello no fue establecido, ni ordenado el Juzgador de Alzada en fallo proferido en fecha 25-06-2012. Así se establece.

De lo antes expuesto este Juzgador concluye, que la sociedad mercantil CORPORACIÓN BLUMON 27, C.A, registrada ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 37, Tomo 536 -A Qta, el 27 de abril de 2001., parte demandada en la presente causa, le adeuda al ciudadano LUIS ALEXIS ROSALES GRISMAN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad números V. 14.096.884, parte actora en la presente causa, la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO DOCE BOLIVARES CON UN CENTIMOS (Bs.52.112, 01), por los siguientes conceptos condenados en la referida sentencia y cuantificados en la experticia complementaria ordenada en el referido fallo, y la cual fue consignada en los autos por el experto contable designado, en fecha 29-11-2013. Así se establece.

DECISION

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la impugnación de la experticia complementaria ordenada por el Tribunal Segundo (2º) Superior del Trabajo de este Circunscripción Judicial, en la sentencia proferida en fecha 25 de Junio de 2012, e interpuesta por la ciudadana NURY GARCIA SANCHEZ, abogada inscrita en el IPSA bajo el Nº.95.666, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora en la presente causa, ciudadano LUIS ALEXIS ROSALES GRISMAN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad números V. 14.096.884, y la cual fue presentada en la presente causa, en fecha 29-11-2013, por la Licenciada, LENOR DEL VALLE RIVAS DE LARES, titular de la cédula de identidad N°:V-4.029.211, experta designada en la presente causa, en el juicio que por cobro de prestaciones Sociales y Otros Conceptos Salariales incoado por el ciudadano LUIS ALEXIS ROSALES GRISMAN, en contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN BLUMON 27, C.A, registrada ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 37, Tomo 536 -A Qta, el 27 de abril de 2001, por cuanto la misma fue elaborada y estar dentro de los mencionados parámetros señalados por la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado Segundo (2º) Superior del Trabajo de este Circunscripción Judicial, en la sentencia proferida en fecha 25 de Junio de 2012, la cual confirmo con otra motiva la decisión de fecha 27 de abril de 2012, emanada del Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Por lo que la demandada deberá cancelar a la actora en la presente causa, ciudadano LUIS ALEXIS ROSALES GRISMAN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad números V. 14.096.884, ampliamente identificados en los autos, la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO DOCE BOLIVARES CON UN CENTIMOS (Bs.52.112, 01), de acuerdo a los diferentes conceptos señalados en el mencionado fallo y en la presente decisión. Así se establece.

SEGUNDO: Se condena en costas a la parte actora por la naturaleza del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículos 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y conforme la decisión proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, N°:1420, de fecha 01-12-2010. Así se establece.

TERCERO: Se condena a la parte demandada al pago de los honorarios de los auxiliares de justicia LENOR DEL VALLE RIVAS DE LARES (impugnado), EDDY JOSE LARA GONZALEZ (revisor) y TERESITA VIETTRI (revisor), en base a los siguientes montos, DIEZ MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 10.272,00); SEIS MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 6.000,00) y SEIS MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 6.000,00), respectivamente, la primera de los nombrados, por la elaboración de la experticia ordenada en el referido fallo, y que fue objeto de impugnación, y los dos últimos nombrados, por haber participado en su revisión conforme lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, a los Dieciséis(16) días del mes de Junio de dos mil Catorce (2014). Año 204º de la Independencia y 155º de la Federación. PUBLIQUESE Y REGISTRESE LA PRESENTE DECISIÓN Y DEJESE COPIA. Igualmente se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página Web, del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.CÚMPLASE.

El Juez
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Abg. Orlando Antonio Magallanes Pérez.
La Secretaria.
_____________________
Abg. Suhail Flores.
En la misma fecha, se dictó, registró, consignó y publicó la anterior decisión.
La Secretaria.
_____________________
Abg. Suhail Flores.