SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2145/2014
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la
Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas
Caracas, once (11) de junio de dos mil catorce (2014).
204º y 155º
Asunto Nº AP41-U-2011-000146
“Vistos” sólo con informes de la recurrente.
En fecha 20 de enero de 2005, los ciudadanos José Jaime Parra Pérez, María Auxiliadora Venturini y María Patricia Parra, titulares de las cédulas de identidad Nos. 1.524.527, 6.918.310 y 6.971.253 respectivamente, abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 6.875, 45.347 y 48.100 en el mismo orden, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “COMPUTER ASSOCIATES CAI DE VENEZUELA, C.A.”, interpusieron recurso contencioso tributario, subsidiariamente al jerárquico, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 5256, de fecha 30 de noviembre de 2004, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), a través de la cual se impuso multa por monto total de veintiún millones quinientos treinta y ocho mil trescientos quince Bolívares sin céntimos (Bs. 21.538.315,00), equivalentes a veintiún mil quinientos treinta y ocho Bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 21.538,32), sin perjuicio de la obligación que tiene la contribuyente de pagar la deuda cuyo monto asciende a veintisiete millones setecientos treinta y seis mil ochocientos treinta y cinco Bolívares exactos (Bs. 27.736.835,00), expresados al día de hoy en veintisiete mil setecientos treinta y seis Bolívares con ochenta y cuatro céntimos (27.736,84), para un monto total a la fecha de cuarenta y nueve mil doscientos setenta y cinco Bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 49.275,16).
El presente recurso fue recibido de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de abril de 2011.
En fecha 15 de abril de 2011, este Tribunal le dio entrada a la presente causa bajo el Asunto N° AP41-U-2011-000146, ordenándose librar boletas de notificación a los ciudadanos Procurador General de la República, Fiscal General de la República y a la empresa recurrente “COMPUTER ASSOCIATES CAI DE VENEZUELA, C.A.”.
Los ciudadanos Fiscal General, Procurador General de la República así como la representación de la empresa recurrente, fueron notificados en fechas 04/05/2011, 06/06/2011 y 08/06/2011, respectivamente, siendo consignadas las correspondientes boletas de notificación en fechas 10/05/2011, la primera, y 09/06/2011, las últimas.
Posteriormente, por medio de Sentencia Interlocutoria S/N de fecha 18 de julio de 2011, se admitió el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho y se ordenó proceder a la tramitación y sustanciación correspondiente. En la misma oportunidad la causa quedó abierta a pruebas, derecho del cual ambas partes hicieron uso. Sobre las pruebas promovidas este Órgano Jurisdiccional se pronunció en Sentencia Interlocutoria S/N el 10 de agosto de 2011.
Vencido el lapso probatorio en la causa, este Tribunal, mediante nota de Secretaría plasmada el 18 de octubre de 2011, fijó el décimo quinto (15º) día de despacho siguiente para la presentación de los informes en el proceso judicial.
El día 8 de noviembre de 2011, este Órgano Jurisdiccional dejó constancia que únicamente presentó informes la representación judicial de la empresa recurrente, por lo cual se dijo “Vistos” e inició el lapso para dictar sentencia.
Los días 02/10/2012, 12/08/2013 y 24/09/2013, la apoderada judicial de “COMPUTER ASSOCIATES CAI DE VENEZUELA, C.A.” solicitó se dicte sentencia en la causa.
En fecha 5 de mayo de 2014, quien suscribe la presente decisión en su carácter de Jueza Provisoria de este Tribunal, debidamente designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia mediante Acta de fecha 09 de abril de 2014, y Juramentada en esa misma fecha por la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, se abocó al conocimiento de la presente causa; y asimismo, con fundamento en lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la notificación de las partes para la continuación y decisión de la presente causa y se libró Cartel a las Puertas del Tribunal.
II
ANTECEDENTES
Mediante Providencia Administrativa Nº 013-03-516, de fecha 12 de agosto de 2003, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ahora denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) autorizó a la funcionaria Vanesa Ávila Bront, para que fiscalizara a la contribuyente “COMPUTER ASSOCIATES DE VENEZUELA, C.A., Número de Aportante: 013919, con respecto a las obligaciones tributarias establecidas en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario y el artículo 10 de la Ley sobre el INCE en concordancia con el artículo 11 ejusdem, correspondientes al período comprendido entre el 3er. Trimestre de 1999 al 2do. Trimestre 2003. Como resultado de la investigación fiscal se concluyó la formulación de un reparo por la cantidad de veintisiete millones setecientos treinta y seis mil ochocientos treinta y cinco Bolívares exactos (Bs. 27.736.835,00), expresados a la fecha en veintisiete mil setecientos treinta y seis Bolívares con ochenta y cuatro céntimos (27.736,84), por la no inclusión de la partida utilidades para el cálculo del 2% y diferencias al realizar los cálculos del 2% sobre las partidas tomadas por la empresa como base para el aporte.
Como consecuencia de la referida fiscalización, se emitieron las Actas de Reparo Nos. 050755 y 050756, ambas de fecha 19 de septiembre de 2003, cuyo contenido fue confirmado mediante Resolución Culminatoria del Sumario N° 5256 de fecha 30 de noviembre de 2004, imponiendo multa por monto total de veintiún millones quinientos treinta y ocho mil trescientos quince Bolívares sin céntimos (Bs. 21.538.315,00), equivalentes a veintiún mil quinientos treinta y ocho Bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 21.538,32), sin perjuicio de la obligación que tiene de pagar la deuda cuyo monto asciende a veintisiete millones setecientos treinta y seis mil ochocientos treinta y cinco Bolívares exactos (Bs. 27.736.835,00), expresados al día de hoy en veintisiete mil setecientos treinta y seis Bolívares con ochenta y cuatro céntimos (27.736,84), para un monto total a la fecha de cuarenta y nueve mil doscientos setenta y cinco Bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 49.275,16).
En fecha 20 de enero de 2005, la Sociedad Mercantil “COMPUTER ASSOCIATES CAI DE VENEZUELA, C.A.”, interpuso recurso contencioso tributario, subsidiariamente al jerárquico, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 5256 de fecha 30 de noviembre de 2004.
El 31 de marzo de 2011, la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), remitió el expediente a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 255 del Código Orgánico Tributario, por cuanto a esa fecha no se había emitido pronunciamiento alguno respecto al recurso jerárquico ejercido por la empresa recurrente, habiéndose excedido el lapso que tenía la Administración Tributaria para tal fin.
III
ALEGATOS
El representante de la contribuyente “COMPUTER ASSOCIATES CAI DE VENEZUELA, C.A., señala en su escrito recursorio los argumentos que a continuación se exponen:
En primer lugar, alegan la nulidad del acto administrativo impugnado por incompetencia del funcionario actuante, debido a “…que la Gerencia General de Finanzas y las divisiones que la conforman, entre las cuales figuran las Unidades de Ingresos tributarios carecen de competencia objetiva para formular reparos a los contribuyentes del INCE. Dichos reparos forzosamente deben ser formulados por el órgano jerárquico que sí tiene atribuida competencia legal, es decir, por el Comité Ejecutivo.” (Resaltado del contribuyente).
Continúan arguyendo la nulidad, por ilegalidad, del reparo formulado por carecer de motivación conforme lo establece el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido a que
“…el Anexo A del Acta de Reparo identificado con el Nº ¼, contiene una serie de columnas con cifras generales, en las que se mencionan como partidas tomadas para el cálculo del aporte del 2%, las siguientes:
• Sueldos
• Comisiones
• Otras bonificaciones
• Honorarios profesionales
• Bono vacacional
• Vacaciones y
• Home allowence
• Comisiones
• Bonos por efectividad
• Utilidades”
Que “…no obstante que en los referidos Anexos se mencionan varios rubros, en el Acta sólo se indican cantidades globales que suponemos que incluyen conjuntamente a todos esos rubros que se especifican en dichos Anexos.”. Es por ello que insisten “…en que el Acta de Reparo se encuentra motivada de manera insuficiente, ya que si bien es cierto que en proceso de fiscalización, la funcionaria revisó los libros de contabilidad que la propia empresa le suministró, es lógico que una vez que el contribuyente presenta al funcionario la contabilidad, llevada en forma regular, el funcionario que formule el reparo, lo haga con base en el examen de los distintos asientos, y que en los anexos del acta se especifiquen en detalle tales asientos, agrupándolos según su concepto y según los motivos por los cuales la Administración objeta el alcance fiscal que el contribuyente haya dado a dichas partidas…”
Ahora bien, con relación a las utilidades gravadas señalan que el reparo formulado “…es improcedente, ya que el INCE pretende incluir dentro (sic) de la base imponible para calcular la contribución del 2% prevista en el numeral 1 del artículo 10 de su respectiva Ley, las “utilidades” pagadas por la empresa a sus trabajadores durante los trimestres examinados lo cual es absolutamente ilegal, tal y como ha sido reconocido reiteradamente por los Tribunales de la Jurisdicción Contenciosa Tributaria y por la Corte Suprema de Justicia, ahora llamada Tribunal Supremo de Justicia..” Para soportar tal afirmación invoca a su favor criterios dictados en ambas sedes, en las cuales se establece que las utilidades “…no están incluidas dentro (sic) del concepto de “salario normal” contenido en el aparte del artículo 133 de la Ley Orgánica de Trabajo, que por voluntad del legislador constituye la base de cálculo de los tributos relacionados con la retribución del mismo…”.
Igual argumento utilizan para el reparo pretendido por el INCE, en cuanto a las bonificaciones, vacaciones y otros rubros señalados en los Anexos del Acta Fiscal, “…por no estar incluidos dichos rubros dentro (sic) del concepto de “salario normal” previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, a que se ha hecho referencia en el punto anterior y que aquí damos por reproducidos.”
En lo tocante “a otros rubros como son los pagos por concepto de honorarios profesionales que se mencionan en los Anexos del Acta de Reparo, debemos señalar que no se trata de pagos a trabajadores de la empresa, así que mal pueden considerarse incluidos dentro (sic) de la base imponible de la contribución del 2% prevista en la Ley de INCE. En todo caso, si la fiscalización consideraba que se trataba de partidas gravables, ha debido exponer las razones para que nuestra representada pudiera alegar en su favor, lo que considerara procedente, por lo cual, insistimos en que tal falta de motivación deja en estado de indefensión a la empresa.”
Referente a la Retención del ½% sobre utilidades pagadas a los trabajadores, alegan que: “…En el Acta Fiscal se indica que la empresa practicó durante el período fiscalizado, retenciones del ½% sobre las utilidades de los trabajadores, menores a las debidas según lo previsto en el artículo 10 de la Ley del INCE, dando una diferencia de Bs. 2.356.682,oo lo cual es totalmente falso, ya que nuestra representada su practicó en los períodos fiscalizados la retención del ½ % sobre la totalidad de las utilidades pagadas a los trabajadores.”
Por último, relacionado con la multa impuesta en la Resolución impugnada, consideran que: “…El INCE decidió imponerle una multa a la sociedad, una vez que determinó la supuesta existencia de impuestos causados y no pagados. La multa fue impuesta sobre la base del resultado -vale decir, de manera automática y si se quiere irreflexiva-, sin que la Administración constatara previamente si la conducta observada por la sociedad era o no culpable, lo cual es improcedente, ya que la Administración, antes de resolver imponer las multas a los contribuyentes, se halla obligada a comprobar la culpabilidad de éstos, pues la contravención, como ilícito tributario, supone y exige necesariamente la concurrencia del dolo o culpa en el autor de la infracción.”.
En el supuesto negado que sean desestimados los alegatos referidos, solicitan “la desaplicación de las aludidas normas al caso de autos por ser violatorias del principio constitucional de culpabilidad, en aplicación analógica del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y que en consecuencia, se declare la nulidad de la multa recurrida por ausencia de base legal.”. Asimismo, alegan la eximente de responsabilidad penal tributaria establecida en el artículo 85, numeral 4 del Código Orgánico Tributario, por error de derecho excusable, y subsidiariamente, en caso de considerarse procedente la aplicación de sanciones, se proceda a reducir el monto de la multa impuesta, en proporción directa a la disminución que experimenten los reparos impugnados.
Todos los argumentos expuestos fueron ratificados por la representación judicial de la recurrente en el escrito de informes presentado en la oportunidad legal correspondiente.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado y de los argumentos expuestos por el apoderado judicial de la contribuyente, que la presente controversia se centra en dilucidar los siguientes aspectos:
i) Si la administración Tributaria del INCE incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por incluir erróneamente en la base imponible para determinar el aporte establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) el 2% las partidas de utilidades, bonificaciones, vacaciones y otros rubros señalados en los Anexos del Acta Fiscal que dio origen al acto administrativo impugnado.
ii) Si resulta procedente la determinación de la cantidad de veintiún millones quinientos treinta y ocho mil trescientos quince Bolívares sin céntimos (Bs. 21.538.315,00), equivalentes a veintiún mil quinientos treinta y ocho Bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 21.538,32), por concepto de multa, conforme lo previsto en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994.
Así, para aclarar el primer aspecto invocado por el apoderado judicial de la contribuyente como lo es, si el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto de derecho, este Tribunal observa que la representación judicial de la recurrente, alegó en su escrito recursorio que la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 5256 de fecha 30 de noviembre de 2004, mediante la cual la Administración, ratifica en todas y cada una de sus partes las Actas de Reparo Nos. 050755 y 050756, ambas de fecha 19 de septiembre de 2003, se encuentra viciada, en razón de que la Administración Tributaria incurrió en un falso supuesto de derecho.
Siendo así, este Tribunal pasa a analizar, si resulta procedente la gravabilidad de las partidas: sueldos, comisiones, otras bonificaciones, honorarios profesionales, bono vacacional, vacaciones, contratados, home allowance, comisiones a terceros, servicios temporales, bono por efectividad y utilidades pagadas a los trabajadores, tomada en cuenta para la determinación del aporte del 2%, para lo cual estima pertinente transcribir e interpretar el contenido de la disposición legal que regula las contribuciones parafiscales recaudadas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), vale decir, el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa:
“Artículo 10. El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:
1) Una contribución de los patronos, equivalente a dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.
2) El medio por ciento de las utilidades anuales, pagados a los obreros y empleados y aportadas por estos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.
(…)”. (Subrayado del Tribunal).
La Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), distingue claramente dos contribuciones parafiscales, la primera de ellas tiene como sujeto pasivo a los patronos con una alícuota del 2% sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a Municipalidades. La segunda, prevé una alícuota del ½% sobre la base imponible determinada por el total de las utilidades pagadas anualmente por el patrono a sus obreros y empleados con cargo a ellos, debiendo al patrono retener y depositar estos aportes en la Caja del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
No obstante lo anterior, quien decide considera necesario que, para poder realizar una correcta interpretación de la normativa legal que actualmente regula la materia impositiva objeto de la presente causa, se debe hacer un análisis de ellas vinculándola necesariamente con la pertinente normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para los trimestres reparados, para así comprenderla e interpretarla en su justa dimensión y en su verdadero alcance ya que la necesidad del estado de disminuir su déficit a través de la recaudación de ingresos tributarios no puede conducirlo a una excesiva voracidad fiscal que pretenda desconocer los límites de imposición a que puedan ser sometidos patronos y trabajadores, estos límites derivan no solo de la propia naturaleza de la legislación laboral inspirada en principios de justicia social, sino también de nuestra propia Carta Fundamental, artículo 317, por cuanto si bien todos los ciudadanos están obligados a contribuir con los gastos públicos, el sistema tributario debe procurar la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad contributiva del contribuyente atendiendo al principio de progresividad, así como a la protección de la economía nacional y a nivel de la vida del pueblo, y nadie está obligado a pagar un impuesto u otra contribución que no esté establecida en la Ley.
En este orden, este Tribunal debe considerar la aplicabilidad de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de establecer si forman parte o no de la base imponible para calcular el aporte al INCE, comisiones, otras bonificaciones, honorarios profesionales, bono vacacional, vacaciones, contratados, home allowance, comisiones a terceros, servicios temporales, bono por efectividad y utilidades pagadas a los trabajadores, en virtud de que el reparo se origina por la no inclusión de la partida utilidades para el cálculo del 2% y diferencias al realizar los cálculos del 2% sobre las partidas tomadas por la empresa como base para el aporte previsto en el ordinal 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE. (Resaltado del Tribunal).
Así las cosas, pasa este Tribunal a pronunciarse previamente acerca de si la Ley Orgánica del Trabajo, que es una Ley de eminente carácter laboral, puede limitar la base imponible establecida en la Ley sobre el INCE, para luego verificar si las partidas gravadas por el Instituto están incluidas dentro del concepto de “remuneraciones de cualquier especie”, conforme lo establecido el numeral 1 del artículo 10 de la ley que rige al referido instituto educativo.
Al respecto, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha sostenido:
“De la normativa transcrita, puede observarse que la contribución establecida en su numeral 1, cuyos sujetos pasivos resultan los patronos, encuentra su base de imposición sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagados por éstos a sus trabajadores; en consecuencia, estima este Alto Tribunal que a la hora de determinar y cuantificar la obligación tributaria habrá de precisarse la exactitud y comprensión de tales conceptos, los cuales pertenecen primordialmente al ámbito del Derecho Laboral, que encuentran regulación expresa en las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento General, así como sus Reglamentos Especiales, escapando así dicha regulación de la esfera competencial de la referida Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.
Aunado a lo anterior, se advierte del Reglamento de la Ley del Instituto, promulgado en el año 1960 (Gaceta Oficial N° 26.423 del 03 de diciembre de 1960) y parcialmente modificado por la precitada Ley en el año 1970 (Gaceta Oficial N° 29.115 del 08 de enero de 1970), que el mismo remite en su artículo 67 a la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, al indicar respecto a lo establecido en el Capítulo III de la señalada ley que ‘El total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones, se determinarán conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo’.
En tal virtud, considera este Alto Tribunal que en el presente caso, no se trata de la aplicación preferente de un cuerpo normativo respecto del otro, por cuanto ambas normativas resultan especiales respecto de las materias reguladas por ellas, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica el supuesto ventilado, que para el caso concreto encuentra fundamento en las disposiciones dictadas por la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos, normas éstas que regulan lo relativo a la definición y comprensión del término ‘salario’ ”. (Sentencia N° 1624 de la Sala Político Administrativa, de fecha 22 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Banco Caracas, C.A. Banco Universal. Exp. N° 2003-0051).
Como se observa, de la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, por regular lo relativo a la definición del término salario, es la que se debe tomar en cuenta para determinar la base de cálculo de la contribución parafiscal del INCE, la cual se encuentra en perfecta armonía con las disposiciones de la Ley del INCE, garantizándose con ello el principio de legalidad, a través de la delimitación hecha en la normativa de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la base imponible de tal contribución.
En consecuencia, considera este Tribunal que deben ser aplicadas armónicamente las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo con las disposiciones de la Ley del INCE, pues como bien lo señala la jurisprudencia supra citada, no se trata de aplicar con preferencia una ley con respecto a la otra, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica la definición y alcance del salario el cual se encuentra fundamentado en la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos.
Ahora bien, aclarado lo anterior habrá de determinar si la partida incluida en la determinación realizada por el INCE, conforme a la Resolución Nº 5256, como lo son las partidas sueldos, comisiones, otras bonificaciones, honorarios profesionales, bono vacacional, vacaciones, contratados, home allowance, comisiones a terceros, servicios temporales, bono por efectividad y utilidades pagadas a los trabajadores, por voluntad expresa del legislador se encuentra excluida de la base imponible para el aporte del 2% previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE.
Así, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, aplicable ratione temporis al caso bajo análisis preceptúa que cuando el patrono o el trabajador se encuentran obligados al pago de un tributo, la base de cálculo del mismo está constituida por el salario normal, cuyo concepto se halla definido en el artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración (publicado en Gaceta Oficial Nº 35.134 del 19 de enero de 1993), el cual establece:
“Artículo 1. Cuando la Ley establezca como base de cálculo el salario normal, se entenderá por tal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada...”.
En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, ha señalado:
“...de acuerdo a la normativa transcrita, forzosamente juzga esta Sala que las partidas gravadas como ‘mano de obra directa’, ‘sueldos y salarios’ y ‘contratado’ encuadran dentro del concepto de ‘sueldo, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie’ con el cálculo del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), por cuanto tienen como característica que son pagos regulares, permanentes y que se reciben como retribución de la labor prestada. Situación contraria pasa con las partidas gravadas por el INCE, ‘sobre tiempo’, ‘vacaciones’ y ‘gratificaciones’, cuyo elemento determinante, en el primero, es su eventualidad, es decir, no es permanente y en los restantes, no son recibidos como retribución directa de su labor”. (Sentencia N° 05891 de la Sala Político-Administrativa de fecha 13 de octubre de 2005, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, caso: Sudamtex de Venezuela, S.A.C.A, Exp. N° 14683)
En atención a lo expuesto, este Tribunal concluye que en el presente caso el concepto de “utilidades”, no forma parte de la base imponible para el calculo del aporte del 2%, previsto en numeral 1 del artículo 10 del al Ley del INCE, en virtud de que tal pago es eventual y no es recibido como retribución directa de la labor prestada por los trabajadores habitualmente. Así se decide.
En consecuencia, el acto administrativo objeto del presente recurso contencioso tributario, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por interpretar erróneamente la Administración Tributaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) actualmente Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), que las partidas correspondientes a sueldos comisiones, otras bonificaciones, honorarios profesionales, bono vacacional, vacaciones, contratados, home allowance, comisiones a terceros, servicios temporales, bono por efectividad y utilidades pagadas a los trabajadores, no forman parte de la base imponible para el cálculo de la contribución patronal del 2%, establecida en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE.
Por lo tanto, este Tribunal con fundamento en lo establecido en el artículo 259 de nuestro Texto Fundamental, declara la nulidad de la cantidad determinada como aporte patronal del 2%, y ordena al mencionado Instituto efectuar una nueva determinación del referido aporte excluyendo las partidas antes señaladas. Así se decide.
Como consecuencia de la declaratoria anterior, como lo es la nulidad de la obligación tributaria principal, lógicamente resulta nula la obligación accesoria, es decir, la suma de veintiún millones quinientos treinta y ocho mil trescientos quince Bolívares sin céntimos (Bs. 21.538.315,00), equivalentes a veintiún mil quinientos treinta y ocho Bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 21.538,32), por concepto de multa, por cuanto la misma sigue la suerte de lo principal. Así de declara.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 20 de enero de 2005, por los ciudadanos José Jaime Parra Pérez, María Auxiliadora Venturini y María Patricia Parra, titulares de las cédulas de identidad Nos. 1.524.527, 6.918.310 y 6.971.253 respectivamente, abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 6.875, 45.347 y 48.100 en el mismo orden, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “COMPUTER ASSOCIATES CAI DE VENEZUELA, C.A.”, en consecuencia:
i) Se ANULA la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 5256, de fecha 30 de noviembre de 2004, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
ii) Se ANULA la cantidad de Bs. 27.736.835,00, expresados al día de hoy en Bs. 27.736,84, por concepto de aporte del dos por ciento (2%), previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ya derogada en concordancia con el numeral 1 del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y sus respectivas multas impuestas por la suma total de veintiún millones quinientos treinta y ocho mil trescientos quince Bolívares sin céntimos (Bs. 21.538.315,00), equivalentes a veintiún mil quinientos treinta y ocho Bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 21.538,32).
Publíquese, regístrese y notifíquese la presente decisión a la Procuraduría General de la República, de conformidad artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma con fundamento establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, notifíquese a la Fiscalía General de la República, al Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES) y a la contribuyente COMPUTER ASSOCIATES CAI DE VENEZUELA, C.A.
Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia no admite apelación, por cuanto el quantum de la causa no excede de quinientas (500) unidades tributarias.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los once (11) días del mes de junio de dos mil catorce (2014).
Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
La Juez Provisoria,
Ruth Isis Joubi Saghir
La Secretaria,
Yuleima Milagros Bastidas Alviarez
En el día de despacho de hoy once (11) del mes de junio de dos mil catorce (2014), siendo las dos y diez minutos de la tarde (2:10 pm), se publicó la anterior sentencia.
La Secretaria,
Yuleima Milagros Bastidas Alviarez
Asunto Principal: AP41-U-2011-000146
RIJS//YMBA/iimr
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