TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 2 de junio de 2014
204º y 155º

ASUNTO: AH19-X-2014-000032
PARTE ACTORA: Ciudadano EFRAIN JOSE CONTRERAS SANCHEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad V-10.154.887.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: LUIS A. BERMUDEZ MATA, OMAR E. BERMUDEZ ADRIANZA y GUSTAVO CASTRO ESCALONA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad V-1.750.240, V-10.515.591 y V-10.691.353, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nºs 11.917, 77.990 y 72.437, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadana AMANDA ALVAREZ AYALA venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad V-15.021.719.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: RESCISIÓN DE PARTICIÓN DE BIENES.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 14 de abril de 2014, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por RESCISIÓN DE PARTICIÓN DE BIENES incoara el ciudadano EFRAIN JOSE CONTRERAS SANCHEZ contra la ciudadana AMANDA ALVAREZ AYALA. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida cautelar solicitada.
Consta al folio 247 de la pieza principal del presente asunto que en fecha 19 de mayo del año en curso, la representación actora consignó las copias respectivas requiriendo mediante escrito la apertura del cuaderno de medidas y ratificando las medidas solicitadas en el escrito libelar.
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a las medidas solicitadas pasa a hacer las siguientes consideraciones:
Alega la representación actora en su escrito libelar, que en fecha 27 de octubre de 2011, se disolvió el vínculo matrimonial habido entre el ciudadano EFRAIN JOSE CONTRERAS SANCHEZ y la ciudadana AMANDA ALVAREZ AYALA, según consta del fallo emanado del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de niños, niñas y adolescentes, anexo marcado “B”.
Que fue presentada ante el Circuito Judicial del Tribunal de Protección de niños, niñas y adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Juez del Tribunal Octavo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitud de Partición Amistosa de Comunidad de Bienes, debidamente homologada en fecha 12 de diciembre de 2012.
Que su ex cónyuge ha obtenido provecho injusto, no equitativo y desproporcionado, por haberle ocultado bienes pertenecientes a la comunidad, obteniendo bienes a su propio nombre y formando patrimonio propio a expensas y con fondos económicos de la empresa GRUPO INDUSTRIAL JOSAMTEX, C.A., de la cual ambos cónyuges, son socios en paridad accionaria, es decir, cincuenta por ciento (50%) de participación accionaria para cada uno, por lo que en fecha 11 de octubre de 2012, a solicitud del ciudadano EFRAIN JOSE CONTRERAS SANCHEZ, en su condición de Vicepresidente, se realizó asamblea de accionistas para tratar los presuntos hechos censurables realizados por la socia AMANDA ALVAREZ AYALA, en el ejercicio de sus funciones, como presidenta de la compañía, anexo marcado 5.
Aduce la representación actora, que la partición homologada, mas no ejecutada, le causó a nuestro representado, una lesión que excede de la mitad de la parte que le correspondía en la distribución de bienes conyugales; toda vez que de la dilapidación, disposición y ocultamiento del manejo fraudulento de fondos económicos de las ganancias – dividendos y utilidades de la empresa GRUPO INDUSTRIAL JOSAMTEX, C.A., le correspondía una parte del cincuenta por ciento (50%) de dichas sumas de dinero.
Igualmente, se constata que la ciudadana AMANDA ALVAREZ AYALA, en el mes de julio del año 2011 abre cuenta bancaria e instrumentos financieros a nombre de GRUPO INDUSTRIAL JOSANTEX,C.A., pero con la firma autorizada solo de AMANDA ALVAREZ AYALA, cuyos estados de cuentas y demás movimientos bancarios se anexan marcados 6.1, evidenciándose de estos la emisión de cheque de gerencia Nº 000092 de fecha dos (02) de febrero de 2012, por un monto de DOS MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (2.000.000,00 Bs.), instrumento financiero que consigna ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, de fecha 17 de abril de 2012 al momento de comprar el bien inmueble denominado AGUAVIVA, en la Urb. Los Campitos del Municipio Baruta.
Finalmente concluye la representación actora que siguiendo órdenes de su mandante, es por lo que acuden ante este Juzgado a demandar, como en efecto lo hacen por RESCISIÓN POR LESIÓN EN LA PARTICIÓN Y OMISIÓN DE BIENES CONYUGALES a la ciudadana AMANDA ALVAREZ AYALA.
En el capítulo VII denominado DE LAS MEDIDAS CAUTELARES de su libelo, refirió dicha representación lo siguiente: “…Solicitamos a este Honorable Juzgado, de acuerdo a lo contemplado en los Artículos 585, 586 y 588, Ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil, en aras de mantener la integridad de dicho acervo patrimonial, amparar el interés común, proteger y salvaguardar los derechos patrimoniales pertenecientes a la comunidad conyugal, solicitamos se sirva decretar medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el siguiente bien inmueble propiedad de la demandada, identificado así: Casa Quinta “Los Centeno”, hoy denominada “Aguaviva”, situada en la Urbanización Los Campitos, Ruta “F” Municipio Baruta del Estado Miranda, distinguida dicha parcela con el Nro. F-4, en el Plano General del aludido parcelamiento, y tiene una superficie de Tres Mil Metros Cuadrados (3.000 Mts2), y se encuentra comprendida entre los siguientes linderos: NORTE: Zona Verde; SUR: calle denominada ruta “F” del Parcelamiento; ESTE: Zona Verde; y OESTE: Con la Parcela Nro. F-6; y se encuentra identificada con el Código Catastral No. 15 3 1 9B 1090 11 700.- El descrito inmueble le pertenece a la demandada ciudadana AMANDA ALVAREZ AYALA, según consta de documento protocolizado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del edo Miranda, de fecha Diecisiete (17) de Abril de 2012, inscrito bajo el Nro. 2012.619, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el no. 241.13.16.1.10276 y folio real del año 2012, en función de los hechos señalados en la presente demanda, y que están presentes en este caso, es decir, los actos de dilapidación y ocultamiento de bienes, actos fraudulentos éstos realizados en perjuicio de nuestro mandante de la comunidad conyugal con la disolución anticipada de la comunidad de gananciales realizada de manera vil e ilegal por la accionada, procede en consecuencia, la providencia cautelar solicitada, verificados como se encuentran los extremos de las presunciones legales requeridas, tal y como se ha demostrado de la narrativa fáctica contenida en esta demanda, así como de la documentación aportada, a los fines de su sustento.
…la situación de hecho en que se encuentra nuestro patrocinado, lo cual se desprende de lo anteriormente narrado, así como de los hechos en que se sustenta el presente escrito libelar, es obvio concluir, que estamos en presencia de una ciudadana, aquí demandada, capaz de cualquier subterfugio y con ello, hacer nugatorios los derechos de nuestro mandante, realizando traspaso y ventas fraudulentas a terceros de los citados bienes, aunado a lo anterior, se constata que el fundamento de esta pretensión provisional se encuentra en el cumplimiento concurrente de los dos requisitos necesarios para su procedencia: la presunción de buen derecho que asiste a nuestro mandante, vale decir la probabilidad cualificada de éxito o fumus bonis juris y la existencia de un peligro en la demora, o periculum in mora.
(…omissis…)
En base a los argumentos desarrollados, y a los fines de asegurar los derechos que le corresponden sobre los bienes de la comunidad conyugal al ciudadano EFRAIN JOSÉ CONTRERAS SÁNCHEZ, solicitamos se decrete MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el bien inmueble antes descrito, propiedad de la parte demandada AMANDA ALVAREZ AYALA, ya identificada, y se anexa documento de propiedad del citado bien inmueble marcado “6”.
Solicitamos a este Honorable Juzgado, de acuerdo a lo contemplado en los Artículos 585, 586 y 588, Ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil, en aras de mantener la integridad de dicho acervo patrimonial, amparar el interés común, proteger y salvaguardar los derechos patrimoniales pertenecientes a la comunidad conyugal, solicitamos se sirva decretar medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el siguiente bien inmueble un Local Comercial distinguido con el número 2, situado en la Planta Baja del edificio “CORUÑA”, identificado con Cédula Catastral Número 01-01-18-U01-007-010-007-000-0PB-0L2, de la Dirección de Documentación, Información Catastral y Asentamientos Urbanos Populares. Dicho Local Comercial tiene una superficie aproximada de cincuenta y tres metros cuadrados (53,00 mts.2) el cual está comprendido dentro de los siguientes linderos: NORESTE: Con hall de entrada al Edificio y con el Local Comercial Nro1; SURESTE: Con fachada sureste del Edificio; SUROSTE: Con fachada suroeste del Edificio y NOROESTE: Con fachada noroeste del Edificio. El Local Comercial, forma parte del Conjunto total del Edificio “CORUÑA”, ubicado en el ángulo Nor-Oeste de la intersección de la Avenida Las Ciencias y Calle Vargas de la Urbanización Los Chaguaramos, Jurisdicción de la Parroquia San Pedro, Municipio Libertador del Distrito Capital, la unidad local está sujeta al régimen de Propiedad Horizontal establecido en la ley vigente como en el Documento de Condominio, debidamente Protocolizado por ante la Oficina Subalterna del 4to Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 9 de Noviembre de 1979, bajo el Nro. 1, folio 2; Tomo 18, Protocolo Primero y le corresponde un porcentaje de uso común, así como los cargos de la Comunidad y Propietarios de Un entero, quinientas treinta y tres milésimas (1,533).- El local comercial pertenece al fondo de Comercio “GRUPO INDUSTRIAL JOSAMTEX, C.A.” según consta en documento protocolizado ante el Registro Público del Cuarto Circuito Municipio Libertador Distrito Capital, bajo el número 2010.461, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el número 217.1.1.20.1109 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010, el día 22 de Marzo de 2010. Sobre los mismos argumentos desarrollados, y a los fines de asegurar los derechos que le corresponden sobre los bienes de la comunidad conyugal al ciudadano EFRIN JOSÉ CONTRERAS SÁNCHEZ, solicitamos se decrete MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el bien inmueble antes descrito, propiedad de “GRUPO INDUSTRIAL JOSAMTEX, C.A.”, ya identificada, y se anexa documento de propiedad del citado bien inmueble marcado “10”.
Solicitamos, se decrete MEDIDA PREVENTIVA DE SECUESTRO, Solicitamos a este Honorable Juzgado, de acuerdo a lo contemplado en los Artículos 599, Ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, en aras de mantener la integridad de dicho acervo patrimonial, amparar el interés común, proteger y salvaguardar los derechos patrimoniales pertenecientes a la comunidad conyugal, solicitamos se sirva decretar medida preventiva de MEDIDA CAUTELAR DE SECUESTRO sobre el vehículo cuyas características son las siguientes: PLACAS: AD0850M; SERIAL DE LA CARROCERÍA: 8XDEU7582B8A15899; SERIAL DEL MOTOR: BA15899; MARCA: FORD; MODELO: EXPLORER; AÑO: 2011; COLOR: PLATA; CLASE: CAMIONETA; TIPO: SPORT WAGON; USO: PARTICULAR; CAPACIDAD: 7 PUESTOS, Certificado de Registro número 8XDEU7582B8A15899-1-1, con número de autorización 7255XD117747, emitido por EL INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE de fecha veintisiete (27) de Septiembre de 2011 que pertenece a la empresa “GRUPO INDUSTRIAL JOSAMTEX, C.A.”, Anexamos título de propiedad nombre de “GRUPO INDUSTRIAL JOSAMTEX, C.A.”, marcada “3.1”, solicitamos que la ejecución de esta medida, se comisione a los Juzgados Ejecutores de Medidas Preventivas y Ejecutivas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con la expresa facultad de oficiar a los cuerpos de seguridad competentes, para que procedan a la retención del referido vehículo, y el mismo sea colocado a la orden del Tribunal…” (Resaltado de la cita)
Posteriormente, en el escrito consignado en fecha 19 de mayo de 2014, la representación actora ratifica las medidas solicitadas en el escrito libelar indicando asimismo que en caso que este Juzgado estime improcedentes las medidas cautelares típicas solicitadas en el escrito libelar, solicita se decrete “de conformidad con el Artículo 1921 del Código Civil y el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 599 ejusdem, pido a este Tribunal DECRETE: Medida Innominada de Anotación Registral de la Litis, y ordena [sic] que se estampe la debida nota marginal, sobre los asientos registros de los siguientes bienes inmuebles: 1) Casa Quinta “Los Centeno”, hoy denominada “Aguaviva”, situada en la Urbanización Los Campitos, Ruta “F” Municipio Baruta del edo Miranda, distinguida dicha parcela con el Nro. F-4, en el Plano General del aludido parcelamiento, y tiene una superficie de Tres Mil Metros Cuadrados (3.000 Mts2), y se encuentra comprendida entre los siguientes linderos: NORTE: Zona Verde; SUR: calle denominada ruta “F” del Parcelamiento; ESTE: Zona Verde; y OESTE: Con la Parcela Nro. F-6; y se encuentra identificada con el Código Catastral No. 15 3 1 9B 1090 11 700.- El descrito inmueble le pertenece a la demandada ciudadana AMANDA ALVAREZ AYALA, según consta de documento protocolizado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del edo Miranda, de fecha Diecisiete (17) de Abril de 2012, inscrito bajo el Nro. 2012.619, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el no. 241.13.16.1.10276 y folio real del año 2012; 2) Local Comercial distinguido con el número 2, situado en la Planta Baja del edificio “CORUÑA”, identificado con Cédula Catastral Número 01-01-18-U01-007-010-007-000-0PB-0L2, de la Dirección de Documentación, Información Catastral y Asentamientos Urbanos Populares. Dicho Local Comercial tiene uns superficie apróximada de cincuenta y tres metros cuadrados (53,00 mts.2) el cual está comprendido dentro de los siguientes linderos: NORESTE: Con hall de entrada al Edificio y con el Local Comercial Nro1; SURESTE: Con fachada sureste del Edificio; SUROSTE: Con fachada suroeste del Edificio y NOROESTE: Con fachada noroeste del Edificio. El Local Comercial, forma parte del Conjunto total del Edificio “CORUÑA”, ubicado en el ángulo Nor-Oeste de la intersección de la Avenida Las Ciencias y Calle Vargas de la Urbanización Los Chaguaramos, Jurisdicción de la Parroquia San Pedro, Municipio Libertador del Distrito Capital, la unidad local está sujeta al régimen de Propiedad Horizontal establecido en la ley vigente como en el Documento de Condominio, debidamente Protocolizado por ante la Oficina Subalterna del 4to Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 9 de Noviembre de 1979, bajo el Nro. 1, folio 2; Tomo 18, Protocolo Primero y le corresponde un porcentaje de uso común, así como los cargos de la Comunidad y Propietarios de Un entero, quinientas treinta y tres milésimas (1,533).- El local comercial pertenece al fondo de Comercio “GRUPO INDUSTRIAL JOSAMTEX, C.A.” según consta en documento protocolizado ante el Registro Público del Cuarto Circuito Municipio Libertador Distrito Capital, bajo el número 2010.461, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el número 217.1.1.20.1109 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010, el día 22 de Marzo de 2010 y 3) Un inmueble constituido por una parcela de terreno distinguida con el número 740-A con una Casa- Quinta en ella construida destinada a la vivienda, denominada Quinta “EL CHORRO”, ubicada en la Avenida Salto Canaima de la Urbanización Cumbres de Curumo, Municipio Baruta del Estado Miranda, que tiene una superficie aproximada de 748,34 mts.2 cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: En 19,61 metros con la parcela Nro. 722; SUR: En 17 metros con la Avenida Salto Canaima; ESTE: En 48,93 metros con la Parcela Nro. 739-B; y OESTE: En 39,11 metros con la parcela Nro. 741_A. El inmueble antes descrito le pertenece a Efraín Contreras y Amanda Alvarez Ayala, por haberlo adquirido según consta de documento protocolizado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 7, Tomo 10, del Protocolo Primero de fecha Primero (01) de Agosto de 2008; y en consecuencia, se ordene librar oficio a los Registros Inmobiliarios correspondientes a los fines de que sean anotadas las respectivas notas de anotación Registral de la litis, anexando a tal fin copia certificada del libelo de la demanda y su respectivo auto de admisión…”
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

Así pues, la medida cautelar innominada tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, las cuales son dejadas al arbitrio del Juez para impedir el periculum in mora que pueda producirle al solicitante con la tardanza del pronunciamiento de fondo, cuando existe una presunción del derecho específico y que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautelar, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Al respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida.
En relación a la medida cautelar de secuestro, esta Juzgadora advierte que es una medida preventiva que consiste en el embargo o confiscación de bienes muebles o inmuebles para satisfacer obligaciones en litigio. Es el depósito, que se hace de la cosa en litigio en la persona de un tercero mientras se decide a quien corresponde la posesión de la cosa y ésta puede ser convencional, legal y judicial. En el primer caso, se hace por voluntad de los interesados, en el segundo, por mandato legal, y el tercero por orden del Juez. Tanto en la ley como en la práctica se emplea la palabra secuestro, como sinónimo de embargo, pero con más propiedad, el secuestro implica siempre la existencia de un depósito, cosa que no sucede siempre en el embargo. Asimismo, dicha medida presenta motivos, fundamentos y caracteres peculiares, toda vez que a diferencia de las demás medidas en las cuales es necesario, que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de derecho que se reclama y del riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo, en el secuestro la ley enumera supuestos taxativos donde el legislador considera insertos los requisitos normativos necesarios para la procedencia de las medidas cautelares (artículo 599 del Código de Procedimiento Civil). De esta manera, los hechos sobre los cuales de existir presunción grave son aquellos, que constituyen el supuesto especial de la medida de secuestro, y si la situación de hecho es subsumible en ese ordinal, debe darse por existente el periculum in mora (presunción grave de que exista riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y fumus boni iuris (que exista presunción grave del derecho que se reclama). En otras palabras, los supuestos generales de procedencia de las medidas preventivas están comprendidos en la misma tipicidad de la causal. Igualmente, en el secuestro, bajo ninguna circunstancia puede decretarse ni practicarse vía caucionamiento, pues el mismo sólo se acuerda cuando se llenan los extremos taxativos indicados en el artículo 599 del Código Civil Adjetivo, ya que lo que interesa a la parte desfavorecida por la medida en primer término, no es asegurar las resultas del futuro juicio de daños y perjuicios (finalidad de la caución), sino asegurar la “integridad” del bien o el “derecho de usarlo”, así como asegurar la posesión de la cosa.
Ahora bien, en el presente asunto, la actora acompañó a su escrito libelar insertos en el pieza principal del presente asunto distinguido como Asunto Iuris AP11-V-2014-000306, entre otros, los siguientes recaudos: documento protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta Estado Miranda, en fecha 17 de abril de 2012, anotado bajo el Nº 2012.619, correspondiente al libro de folio real del año 2012, anexo marcado “6”.
En consecuencia, por cuanto del análisis de la demanda y de los recaudos acompañados a la misma, se desprende presunción del buen derecho, el Tribunal decreta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el siguiente bien inmueble:
“Casa Quinta “Los Centeno”, hoy denominada “Aguaviva”, situada en la Urbanización Los Campitos, Ruta “F” Municipio Baruta del Estado Miranda, distinguida dicha parcela con el Nro. F-4, en el Plano General del aludido parcelamiento, y tiene una superficie de Tres Mil Metros Cuadrados (3.000 Mts2), y se encuentra comprendida entre los siguientes linderos: NORTE: Zona Verde; SUR: calle denominada ruta “F” del Parcelamiento; ESTE: Zona Verde; y OESTE: Con la Parcela Nro. F-6; y se encuentra identificada con el Código Catastral No. 15 3 1 9B 1090 11 700.- El descrito inmueble le pertenece a la demandada ciudadana AMANDA ALVAREZ AYALA, según consta de documento protocolizado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Edo Miranda, de fecha Diecisiete (17) de Abril de 2012, inscrito bajo el Nro. 2012.619, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el no. 241.13.16.1.10276 y folio real del año 2012”
Por otro lado, el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, señala que ninguna de estas medidas podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libren.
Ahora bien, en cuanto a la medida de prohibición de enajenar y gravar, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 792, de fecha 03 de agosto de 2004, determinó:
Omissis…
“En efecto, evidencia esta Sala que el formalizante impugna el pronunciamiento del ad quem de que la medida de prohibición de enajenar y gravar “…deja de tener efecto, la medida decae, deja de existir, es como si nunca hubiere existido…” si no coinciden los datos de registro, porque en criterio del recurrente, si bien para la fecha en que el registrador recibió el oficio no existía registrado ningún documento mediante el cual Elias Mousaffi A. vendió el inmueble a Arnoldo Martínez, ello en ningún caso puede conducir a entender que la medida perdió vigencia, pues considera que el Registrador ha debido mantenerla hasta que fuese presentado el documento para su protocolización.

Sobre el particular, Pedro Alid Zoppi señala en su libro Providencias Cautelares (Págs. 48,49,54,55,63,116 al 120, Vadell Hermanos Editores. 1992), lo siguiente:

“…Las medidas que deben afectar bienes propiedad de la persona contra quien se libran, son las de embargo y prohibición de enajenar y gravar…
(Omissis)
…la medida se cumple simplemente con un oficio al Registrador Subalterno de la ubicación del inmueble o derecho real afectado…
(Omissis)
…la prohibición de enajenar y gravar versa exclusivamente sobre bienes inmuebles o derechos inmobiliarios anotados en el Registro, el nuevo artículo 600 repita(sic) –salvo suprimir la frase “en la misma audiencia”- el contenido del derogado artículo 374 en cuanto a disponer que en el oficio se insertarán los datos “sobre situación y linderos que constaren en la petición” (de la medida), pero debió aprovecharse para exigir del peticionario que aportara, además, los datos del registro del título correspondiente, para que el Registrador pueda obrar con conocimiento de causa y hacer la anotación del caso; empero pensamos que los Tribunales deberán requerir siempre del interesado que consigne esos datos, indispensables y necesarios para la efectividad de la prohibición, pues no basta con la situación y linderos del inmueble… sin conformarse con los datos que “consten en la petición”, pues puede ser que estén equivocados o alterados, y de exigirse copia del título se evitará cualquier duda o posterior controversia en la identidad de la cosa o derecho real…
(Omissis)
…En lo tocante a la prohibición, su ejecución es –como antes- muy sencilla y simple: El Tribunal le envía una comunicación escrita (oficio) al registrador del lugar donde está situado el inmueble o los inmuebles para que no protocolice ningún documento, y si lo hace el acto es “radicalmente nulo”, además de la responsabilidad en que puede incurrir el funcionario registral…
(Omissis)
…Si de prohibición se trata, pues esta obra contra título registrado a nombre de la persona afectada, por lo que no se concibe que se la estampe sobre título de otro; y si hay un error, equivocación o inadvertencia, entonces se suspenderá sin necesidad de la formal oposición, lo mismo si el Registrador nota que el inmueble estaba ya traspasado por el afectado, caso en el cual no estampará nota alguna…”. (Negrillas de la Sala)

En el caso bajo estudio se observa que, la parte actora solicita se decrete medida de Secuestro sobre un vehículo, consignando para ello Título de propiedad, Certificado de Registro de Vehículo a nombre de GRUPO INDUSTRIAL JOSAMTEX, C.A., marcado 3.1 junto al escrito libelar, así como medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un local comercial distinguido con el número 2, situado en la Planta Baja del edificio “CORUÑA, consignando al efecto título de propiedad a nombre de GRUPO INDUSTRIAL JOSAMTEX, C.A., según documento protocolizado ante el Registro Público del Cuarto Circuito del Municipio Libertador Distrito Capital, en fecha 22 de marzo de 2010, anotado bajo el Nº 2010.461, correspondiente al libro de folio real del año 2010, anexo marcado “10”, es por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil se niega el decreto de la medida de secuestro sobre el mencionado vehículo y la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el descrito local comercial, así como la anotación preventiva de la litis respecto de los mismos. Igualmente, en cuanto al inmueble constituido por una parcela de terreno distinguida con el número 740-A con una Casa- Quinta en ella construida destinada a la vivienda, denominada Quinta “EL CHORRO”, ubicada en la Avenida Salto Canaima de la Urbanización Cumbres de Curumo, Municipio Baruta del Estado Miranda, que tiene una superficie aproximada de 748,34 mts.2. sobre el cual se solicitó la medida innominada de anotación preventiva de la litis en fecha 19 de mayo de 2014, se NIEGA toda vez que no consta en autos certificación registral que demuestre la propiedad del inmueble. ASÍ SE DECIDE.-
Para la práctica de dicha medida se ordena librar el oficio respectivo al Registrador Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, participándole la Medida decretada, el cual será remitido a la Oficina de Atención al Público (O.A.P.), a fin de ser retirado por la parte actora a quien se le designa como correo especial. Así se establece.-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por RESCISIÓN DE PARTICIÓN DE BIENES incoada por el ciudadano EFRAÍN JOSÉ CONTRERAS SANCHEZ contra la ciudadana AMANDA ALVAREZ AYALA, ampliamente identificados al inicio, DECLARA:
PRIMERO: Se decreta MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el siguiente bien inmueble: “Casa Quinta “Los Centeno”, hoy denominada “Aguaviva”, situada en la Urbanización Los Campitos, Ruta “F” Municipio Baruta del Estado Miranda, distinguida dicha parcela con el Nro. F-4, en el Plano General del aludido parcelamiento, y tiene una superficie de Tres Mil Metros Cuadrados (3.000 Mts2), y se encuentra comprendida entre los siguientes linderos: NORTE: Zona Verde; SUR: calle denominada ruta “F” del Parcelamiento; ESTE: Zona Verde; y OESTE: Con la Parcela Nro. F-6; y se encuentra identificada con el Código Catastral No. 15 3 1 9B 1090 11 700.- El descrito inmueble le pertenece a la demandada ciudadana AMANDA ALVAREZ AYALA, según consta de documento protocolizado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del edo Miranda, de fecha Diecisiete (17) de Abril de 2012, inscrito bajo el Nro. 2012.619, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el no. 241.13.16.1.10276 y folio real del año 2012.”
SEGUNDO: Se NIEGA la medida de secuestro sobre el vehículo PLACAS: AD0850M; SERIAL DE LA CARROCERÍA: 8XDEU7582B8A15899; SERIAL DEL MOTOR: BA15899; MARCA: FORD; MODELO: EXPLORER; AÑO: 2011; COLOR: PLATA; CLASE: CAMIONETA; TIPO: SPORT WAGON; USO: PARTICULAR; CAPACIDAD: 7 PUESTOS, Certificado de Registro número 8XDEU7582B8A15899-1-1, con número de autorización 7255XD117747, emitido por EL INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE de fecha veintisiete (27) de Septiembre de 2011.
TERCERO: Se NIEGA la medida de prohibición de enajenar y gravar y anotación preventiva de la litis sobre un local comercial distinguido con el número 2, situado en la Planta Baja del edificio “CORUÑA”, identificado con Cédula Catastral Número 01-01-18-U01-007-010-007-000-0PB-0L2, de la Dirección de Documentación, Información Catastral y Asentamientos Urbanos Populares. Dicho Local Comercial tiene una superficie apróximada de cincuenta y tres metros cuadrados (53,00 mts.2)
CUARTO: Se NIEGA la anotación preventiva de la litis respecto del inmueble constituido por una parcela de terreno distinguida con el número 740-A con una Casa- Quinta en ella construida destinada a la vivienda, denominada Quinta “EL CHORRO”, ubicada en la Avenida Salto Canaima de la Urbanización Cumbres de Curumo, Municipio Baruta del Estado Miranda, que tiene una superficie aproximada de 748,34 mts.2.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los dos (2) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014).- AÑOS 204° DE LA INDEPENDENCIA y 155° DE LA FEDERACIÓN.
LA JUEZ,

CAROLINA GARCÍA CEDEÑO
EL SECRETARIO,

CARLOS TIMAURE ALVAREZ.
En esta misma fecha, siendo las tres y catorce minutos de la tarde (3:14 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil y se libró oficio Nº 379/2014
EL SECRETARIO,

Abg. CARLOS TIMAURE A.

ASUNTO: N° AH19-X-2014-000032
CERTIFICACIÓN.-