TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Séptimo (7°) de Juicio del Circuito Judicial del
Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 11 de junio de 2014
204º y 155º

ASUNTO: N° AP21-L-2013-000581

PARTE ACTORA: MARTIN DE LA CRUZ VILLAREAL, JUAN CARLOS CARVAJAL y CARLOS MONEDERO ROMERO, venezolanos, mayores de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-19.690.273, V-18.993.565, V-10.118.698 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANGEL FEBRES RODRIGUEZ, ALBERTO PEÑA TORRES y LUIS HERNANDEZ CASTILLO, abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nro. 74.308, 44.941, 27.040 respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES O´FURANCHO, C.A, debidamente inscrita y constituida por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha 24 de agosto de 2011, bajo el Nro. 40, Tomo 258-A y solidariamente la ASOCIACION CIVIL HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA, inscrita ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador, en fecha 12 de octubre de 1960, bajo el N° 65, Tomo 2, folio 20, del protocolo primero.

APODERADOS JUDICIALES DE LAS CODEMANDADAS: MAURICIO CERVINI COLLI, JUAN NORBERTO NETO, ELISA MARTINEZ CASTEJON, YARILLIS VIVAS DUGARTE, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nros. 45.898, 117.066, 26.482, 86.849 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Se inició el presente juicio por cobro de prestaciones sociales presentado en fecha 13 de febrero de 2013, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas.
En fecha 15 de febrero de 2013 el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la demanda, ordenando el emplazamiento de la parte demandada.
En fecha 17 de julio de 2013, el Juzgado 22 de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por concluida la Audiencia Preliminar, ordenando incorporar las pruebas promovidas por ambas partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En fechas 23 y 25 de julio de 2013, se dejó constancia que las codemandadas dieron contestación a la demanda y en fecha 26 de julio de 2013, ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Juicio.
En fecha 05 de febrero de 2014, el Juez que preside este Tribunal se abocó al conocimiento de la causa, ordenándose la notificación de las partes, y llevándose a cabo la Audiencia de juicio en fecha 08 de abril de 2014, siendo prolongada.
En fecha 04 de junio de 2014, se dictó el dispositivo oral, declarándose Parcialmente Con lugar la presente demanda.
Estando dentro de la oportunidad para publicar la sentencia, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:
Alegatos de la parte actora
En cuanto al ciudadano Martín de la Cruz Villareal: Alega que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 07 de marzo de 2012; que desempeñaba el cargo de mesonero; que le cancelaban un sueldo mixto, compuesto por una parte básica sueldo mínimo mensual, más una parte variable conformada y compuesta por el 10% que se le cobra a los clientes por el servicio prestado, del cual la empresa le pagaba el 6% y el 4% la empresa se quedaba con él y las propinas que dejan los clientes. Alega que la empresa no tiene modalidad de puntos, sino que la empresa le asigna a cada mesonero semanalmente un número de mesas. Que la demandada llevaba un control de los pedidos hechos por los clientes para lo cual emitía una factura de lo pedido para lo cual utilizaba el nombre de la Asociación Civil, A.C Hermandad Gallega de Venezuela. Alega que la empresa solo entrega recibo del salario mínimo, que no le entrega recibos de pago sobre el monto del porcentaje que se paga cada semana ; que durante la relación laboral la empresa nunca le pagó los días de descanso semanal, días feriados y de fiestas nacionales en su parte variable; que igualmente no le canceló los domingos laborados; que su horario de trabajo era de la siguiente manera: 11:00 a.m hasta las 3:00 p.m y luego entraba a las 6:00 p.m hasta 1:00 a.m, de lunes a jueves, descansando desde las 3:00 p.m hasta las 6:00 p.m, los días viernes, sábados y domingos con horario corrido desde las 11:00 a.m corrido hasta las 12:00 p.m.
Alega que desde el principio de la relación laboral laboraba en jornada nocturna y la empresa nunca le pagó horas extras; que le pagaban bono nocturno de manera deficiente; que en fecha 22 de noviembre de 2012 fue despedido injustificadamente, reclamando diferencia de bono nocturno, pago de domingos laborados, cobro de días de descanso en su parte variable, días de fiestas nacionales, feriados, pago de vacaciones, bono vacacional, utilidades fraccionadas, antigüedad, intereses, indemnización por despido injustificado
Señala que los conceptos demandados ascienden a la suma de Bs. 154.175,00.
En cuanto al ciudadano Juan Carlos Carvajal Rojas:
Alega que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 02 de febrero de 2012; que desempeñaba el cargo de mesonero; que le cancelaban un sueldo mixto, compuesto por una parte básica sueldo mínimo mensual, más una parte variable conformada y compuesta por el 10% que se le cobra a los clientes por el servicio prestado, del cual la empresa le pagaba el 6% y el 4% la empresa se quedaba con él y las propinas que dejan los clientes. Alega que la empresa no tiene modalidad de puntos, sino que la empresa le asigna a cada mesonero semanalmente un número de mesas. Que la demandada llevaba un control de los pedidos hechos por los clientes para lo cual emitía una factura de lo pedido para lo cual utilizaba el nombre de la Asociación Civil, A.C Hermandad Gallega de Venezuela. Alega que la empresa solo entrega recibo del salario mínimo, que no le entrega recibos de pago sobre el monto del porcentaje que se paga cada semana ; que durante la relación laboral la empresa nunca le pagó los días de descanso semanal, días feriados y de fiestas nacionales en su parte variable; que igualmente no le canceló los domingos laborados; que su horario de trabajo era de la siguiente manera: 11:00 a.m hasta las 3:00 p.m y luego entraba a las 6:00 p.m hasta 1:00 a.m, de lunes a jueves, descansando desde las 3:00 p.m hasta las 6:00 p.m, los días viernes, sábados y domingos con horario corrido desde las 11:00 a.m corrido hasta las 12:00 p.m.
Alega que desde el principio de la relación laboral laboraba en jornada nocturna y la empresa nunca le pagó horas extras; que le pagaban bono nocturno de manera deficiente; que en fecha 23 de noviembre de 2012 fue despedido injustificadamente, reclamando diferencia de bono nocturno, pago de domingos laborados, cobro de días de descanso en su parte variable, días de fiestas nacionales, feriados, pago de vacaciones, bono vacacional, utilidades fraccionadas, antigüedad, intereses, indemnización por despido injustificado
Señala que los conceptos demandados ascienden a la suma de Bs. 156.796,00.
En cuanto al ciudadano Carlos Monedero Romero: Alega que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 15 de noviembre de 2011; que desempeñaba el cargo de mesonero; que le cancelaban un sueldo mixto, compuesto por una parte básica sueldo mínimo mensual, más una parte variable conformada y compuesta por el 10% que se le cobra a los clientes por el servicio prestado, del cual la empresa le pagaba el 6% y el 4% la empresa se quedaba con él y las propinas que dejan los clientes. Alega que la empresa no tiene modalidad de puntos, sino que la empresa le asigna a cada mesonero semanalmente un número de mesas. Que la demandada llevaba un control de los pedidos hechos por los clientes para lo cual emitía una factura de lo pedido para lo cual utilizaba el nombre de la Asociación Civil, A.C Hermandad Gallega de Venezuela. Alega que la empresa solo entrega recibo del salario mínimo, que no le entrega recibos de pago sobre el monto del porcentaje que se paga cada semana ; que durante la relación laboral la empresa nunca le pagó los días de descanso semanal, días feriados y de fiestas nacionales en su parte variable; que igualmente no le canceló los domingos laborados; que su horario de trabajo era de la siguiente manera: 11:00 a.m hasta las 3:00 p.m y luego entraba a las 6:00 p.m hasta 1:00 a.m, de lunes a jueves, descansando desde las 3:00 p.m hasta las 6:00 p.m, los días viernes, sábados y domingos con horario corrido desde las 11:00 a.m corrido hasta las 12:00 p.m.
Alega que desde el principio de la relación laboral laboraba en jornada nocturna y la empresa nunca le pagó horas extras; que le pagaban bono nocturno de manera deficiente; que en fecha 01 de marzo de 2012 fue despedido injustificadamente, reclamando diferencia de bono nocturno, diferencias en el pago de domingos laborados, cobro de días de descanso en su parte variable, días de fiestas nacionales, feriados, pago de vacaciones, bono vacacional, utilidades fraccionadas, antigüedad, intereses, indemnización por despido injustificado, cesta ticket adeudados, salarios caídos.
Señala que los conceptos demandados ascienden a la suma de Bs. 70.636,00.
Alegatos de la demandada
Inversiones O´furancho, C.A
En cuanto al ciudadano Martín de la Cruz Villareal:
Admite:
La relación laboral.
Fecha de inicio (07 de marzo de 2012).
Fecha de terminación (22 de noviembre 2012).
El cargo.
Negado:
Niega que laborara para la Asociación Civil Hermandad Gallega, por cuanto lo que existe es una concesión de espacios físicos.
Niega que el actor cobrara adicionalmente al salario un porcentaje del 6% de las ventas, alegando que la empresa cobra el 10% a sus clientes y lo proveniente a esto es distribuido equitativamente entre todos los empleados para lo cual se realizaban los cálculos provenientes de los siguientes aspectos: cantidad de trabajadores de la empresa a distribuir, días de servicio del trabajador, jornada del trabajador, puntos de la casa, entre otros.
Niega que no le aportara recibos de pagos, que nunca se les pagara domingos trabajados, ya que se les cancelo siempre y cuando los laborara, igual ocurría con los días feriados.
Niega que no se le cancelara días de descanso, ya que estaba incluido su pago en su salario.
Niega que le cancelara el bono nocturno de manera deficiente.
Niega el despido injustificado.
Niega las cantidades por concepto de propinas.
Niega el salario variable diario y mixto alegado.
Niega la jornada nocturna.
Niega que haya trabajado todos los días domingos durante la relación de trabajo.
En consecuencia, en virtud de la negación del salario variable, jornada alegada niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos y cantidades reclamadas en el escrito libelar.
En cuanto al ciudadano Juan Carlos Carvajal Rojas:
Admite:
La relación laboral.
Fecha de inicio (02 de febrero de 2012).
Fecha de terminación (23 de noviembre 2012).
El cargo.
Negado:
Niega que laborara para la Asociación Civil Hermandad Gallega, por cuanto lo que existe es una concesión de espacios físicos.
Niega que el actor cobrara adicionalmente al salario un porcentaje del 6% de las ventas, alegando que la empresa cobra el 10% a sus clientes y lo proveniente a esto es distribuido equitativamente entre todos los empleados para lo cual se realizaban los cálculos provenientes de los siguientes aspectos: cantidad de trabajadores de la empresa a distribuir, días de servicio del trabajador, jornada del trabajador, puntos de la casa, entre otros.
Niega que no le aportara recibos de pagos, que nunca se les pagara domingos trabajados, ya que se les cancelo siempre y cuando los laborara, igual ocurría con los días feriados.
Niega que no se le cancelara días de descanso, ya que estaba incluido su pago en su salario.
Niega que le cancelara el bono nocturno de manera deficiente.
Niega el despido injustificado.
Niega las cantidades por concepto de propinas.
Niega el salario variable diario y mixto alegado.
Niega la jornada nocturna.
Niega que haya trabajado todos los días domingos durante la relación de trabajo.
En consecuencia, en virtud de la negación del salario variable, jornada alegada niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos y cantidades reclamadas en el escrito libelar.
En cuanto al ciudadano Carlos Monedero Romero:
Admite:
La relación laboral.
Fecha de inicio (15 de noviembre de 2011).
Fecha de terminación (01 de marzo 2012).
El cargo.
Negado:
Niega que laborara para la Asociación Civil Hermandad Gallega, por cuanto lo que existe es una concesión de espacios físicos.
Niega que el actor cobrara adicionalmente al salario un porcentaje del 6% de las ventas, alegando que la empresa cobra el 10% a sus clientes y lo proveniente a esto es distribuido equitativamente entre todos los empleados para lo cual se realizaban los cálculos provenientes de los siguientes aspectos: cantidad de trabajadores de la empresa a distribuir, días de servicio del trabajador, jornada del trabajador, puntos de la casa, entre otros.
Niega que no le aportara recibos de pagos, que nunca se les pagara domingos trabajados, ya que se les cancelo siempre y cuando los laborara, igual ocurría con los días feriados.
Niega que no se le cancelara días de descanso, ya que estaba incluido su pago en su salario.
Niega que le cancelara el bono nocturno de manera deficiente.
Niega las cantidades por concepto de propinas.
Niega el salario variable diario y mixto alegado.
Niega la jornada nocturna.
Niega que haya trabajado todos los días domingos durante la relación de trabajo.
En consecuencia, en virtud de la negación del salario variable, jornada alegada, niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos y cantidades reclamadas en el escrito libelar.
Hermandad Gallega de Venezuela, A.C.
Como punto previo opuso la defensa perentoria de la Falta de Cualidad e interés para sostener el presente juicio.
Alega que la realidad de los hechos es que la empresa INVERSIONES O´FURANCHO, C.A, actuó bajo la figura de concesionario y sus actividades fueron realizadas por su propia cuenta, con implementos de trabajo de su propiedad, en beneficio propio, asumiendo ésta el riesgo de la actividad ejecutada por los trabajadores del restaurante que prestaban el servicio personal para ella.
En consecuencia de lo anterior niega todos y cada uno de los hechos, conceptos y cantidades demandadas.

Análisis de las pruebas
Parte actora
Documentales
Que cursan del folio Nº 05 al 214, ambos inclusive del cuaderno de recaudos 1 y sobre las cuales se dejó constancia durante la celebración de la Audiencia de Juicio que no fueron presentadas observaciones, por lo que pasamos analizarlas de acuerdo a la siguiente forma:
Marcada “A”, recibos de pago emanados de la demandada a favor de los codemandantes, correspondientes a los periodos allí detallados; se les concede valor probatorio y de su contenido se evidencian los conceptos y montos cancelados, en los periodos allí señalados. Así se establece.
Actuaciones llevadas por ante la Inspectoría del Trabajo del ciudadano Carlos Monedero, se le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Exhibición de Documentos: Solicita la exhibición de los ticket que consignó marcado “B”, siendo reconocidos por la parte demandada; el número de Registro de Información Fiscal RIF de la Hermandad Gallega de Venezuela, que fue exhibido y consignado a los autos.
Testimoniales: Promovió en calidad de testigos a los ciudadanos ERMENZON YOBANI SANCHEZ CRIADO, JESUS ALBERTO HERNANDEZ CHACON, YORDANI ROMERO, FRANCISCO JOSE MORENO MEZA, dejándose expresa constancia que solo comparecieron a la Audiencia de juicio los ciudadanos ERMENZON YOBANI SANCHEZ CRIADO, JESUS ALBERTO HERNANDEZ CHACON.
En cuanto a la declaración del ciudadano Ermenzon Sánchez: A las preguntas formuladas contestó que fue compañero de trabajo de los codemandantes, desempeñando el cargo de mesonero; que laboró 6 meses; que su relación laboral finalizo por renuncia la primera semana de diciembre de 2013; que en cuento a la forma de pago la empresa cobraba el 10% y le entregaban a los trabajadores el 6%; que no les entregaban ningún tipo de recibo donde constara éste pago; que los codemandantes fueron despedidos. A las repreguntas hechas: Como era posible que trabajara con los codemandantes si los mismos trabajaron hasta el año 2012.? Ante ésta pregunta el testigo no supo que contestar, razón por la cual este sentenciador no le confiere valor probatorio, por no merecerle credibilidad sus dichos. Así se establece.
En cuanto a la declaración del ciudadano Jesús Hernández: A las preguntas formuladas contestó que fue compañero de trabajo de los codemandantes, en la Hermandad Galega, Inversiones O´Furancho, desempeñando el cargo de mesonero, que la empresa cobraba el 10%, el 6% para el trabajador; que fueron despedidos por la sra. Flor, que trabajo 9 meses. A las repreguntas contesto: que se retiro por problemas personales, que no estaba presente cuando fueron despedidos sus compañeros, razón por la cual este sentenciador no le confiere valor probatorio, por no tener conocimientos directos sobre uno de los puntos controvertidos en el presente juicio, razón por la cual se desecha. Así se establece.
Declaración de Parte: El Juez haciendo uso de la potestad conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó a los trabajadores, siendo los tres contestes en cuanto a los puntos controvertidos: forma de pago: que la empresa Inversiones O´Furancho cobraba el 10%, el 6% para el trabajador y se quedaba con el 4%; que les eran asignados 4 mesas para cada mesonero; que la empresa no trabaja con punto; que la propina las dejaban los clientes, era individual; en cuanto al horario: que trabajaban los días lunes, miércoles y jueves de 11:00 a.m a 3:00 p.m y de 6:00p.m a 1:00 a.m, los días viernes, sábado y domingo corrido de 11:00 a.m a 12:00 p.m, siendo su día de descanso los martes

Parte demandada: (Inversiones o´furancho).
Documentales
Que cursan del folio Nº 230 al 261, ambos inclusive del cuaderno de recaudos. Así las cosas, pasamos de seguida analizarlas de acuerdo a la siguiente forma:
Marcadas con los números 1 al 10 recibos de nóminas del ciudadano Martín de la Cruz; del 11 al 21 del ciudadano Juan Carlos Carvajal, 22 al 27 del ciudadano Carlos Monedero, se les confieren valor probatorio, por no ser impugnadas por la parte actora. Así se establece.
Marcado 28 carta de renuncia del ciudadano Martín de la Cruz, se le confiere valor probatorio, por cuanto no fue impugnada por la parte actora. Así se establece.
Marcado 29 carta de renuncia del ciudadano Juan Carlos Carvajal, se le confiere valor probatorio, por cuanto no fue impugnada por la parte actora. Así se establece.
Marcado 29 cumplimiento del reenganche del ciudadano Carlos Monedero, se le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Testimoniales: Promovió en calidad de testigos a los ciudadanos FREDDY SILVA, FLAVIO RADA, ANIBAL CRUZ, JESUS ARTURO GARCIA, JIMMY MOLINA, dejándose expresa constancia que ninguno compareció a la Audiencia de juicio, declarándose desierto el acto.
Hermandad Gallega de Venezuela, A.C.
Rielan a los folios 270 al 327 inclusive del cuaderno de recaudos.
Documentales:
Marcada “A” contrato de concesión suscrito entre la Hermandad Gallega de Venezuela, Asociación Civil y la Sociedad Mercantil Inversiones o¨furancho C.A, se le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Marcado “B”, “C”, “D” sentencias dictadas por este Circuito Judicial del Trabajo, a los fines ilustrativos.
Marcado “E” estatutos de la Hermandad Gallega de Venezuela A.C.
Marcado “F” documento constitutivo estatutario de Inversiones o´furancho C.A.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA
De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.
De acuerdo con la forma como fue contestada la demanda y el desarrollo de la audiencia, en cuanto a la empresa Inversiones o´furancho C.A quedaron admitidos los siguientes hechos: La existencia de la relación laboral, fecha de inicio, fecha de egreso, el cargo. La representación judicial de la codemandada Hermandad Gallega de Venezuela A.C., como punto previo alegó la falta de cualidad, por lo que el tema controvertido se centra en primer lugar determinar si procede la falta de cualidad, en segundo término quedo controvertido el despido injustificado, el horario laborado, el salario alegado y la procedencia o no de las diferencias reclamadas por prestaciones sociales y demás conceptos demandados.

Motivación para decidir
Analizadas las pruebas aportadas y evacuadas en la presente audiencia y oídos los alegatos de las partes en la Audiencia de juicio, se pudo llegar a las siguientes conclusiones:
En el presente juicio, quedó admitida la existencia de la relación laboral para los codemandantes MARTIN DE LA CRUZ VILLAREAL, JUAN CARLOS CARVAJAL y CARLOS MONEDERO ROMERO, reconocida sus fechas de inicio (07 de marzo de 2012; 02 de febrero de 2012; 15 de noviembre de 2011) respectivamente, fechas de egreso (22 de noviembre de 2012; 23 de noviembre de 2012; 01 de marzo de 2012) el tiempo de servicio, el cargo, quedando controvertido la solidaridad alegada, el despido injustificado, el horario laborado, el salario alegado y la procedencia o no de las diferencias reclamadas por prestaciones sociales y demás conceptos demandados.

Ahora bien, de acuerdo con la forma en que fue contestada la demanda, reconocida como quedó la prestación del servicio, la carga de la prueba le correspondió a la parte demandada, en cuanto a los excesos de los conceptos legales la carga de la prueba correspondió a la parte actora.
En primer lugar, se pasa a dilucidar la Falta de cualidad alegada por la Hermandad Gallega de Venezuela. La codemandada trajo como prueba contrato de concesión suscrito entre la Hermandad Gallega de Venezuela, Asociación Civil y la Sociedad Mercantil Inversiones o¨furancho C.A. Marcado “E” estatutos de la Hermandad Gallega de Venezuela A.C.. Marcado “F” documento constitutivo estatutario de Inversiones furancho C.A.
Sin embargo, el artículo 89.1 de la Carta Magna establece un principio básico del Derecho Laboral Venezolano el de la realidad sobre las formas o apariencias. En tal sentido observa este juzgador en los autos constan abundantes recibos de consumo, entregado por la codemandada Furancho a sus clientes (ver folios 25 al 213) del cuaderno de recaudos No. 1, donde aparecen reflejados el nombre de la Hermandad Gallega de Venezuela en lugar de la otra codemandada. Este juzgador busco dilucidar este punto evacuando la Declaración de Parte de conformidad con los artículos 103 al 106 adminiculado con los artículos: 5, 71, 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En tal sentido se pidió a la parte demandada que se apersonara una de sus representantes (ver folio 139) a la prolongación de la audiencia lo cual no ocurrió y en su lugar no asistió ninguna de las tres representantes de la empresa O Furancho, tal cual lo indico su abogado por estar de viaje. Por tanto se concluye, de conformidad con los artículos 106, 122 y 9 parte in fine de Ley Procesal Laboral conjuntamente con las documentales cursantes en los folios 25 a la 213, La Hermandad Gallega de Venezuela es solidariamente responsable de los pasivos laborales de los trabajadores que hoy demandan. Así se decide.-

En cuanto al ciudadano Martín de la Cruz Villareal: Quedo admitida su fecha de inicio: 07 de marzo de 2012; fecha de egreso: 22 de noviembre de 2012.
En cuanto al salario, alegó que estaba conformado por una parte básica consistente en el sueldo mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional, más una parte variable compuesta por el 6% de las ventas y las propinas que dejan los clientes. En la contestación de la demanda, la demandada negó que el actor cobrara adicionalmente el 6% de las ventas; que lo cierto es que cobra el 10% a sus clientes y lo proveniente a esto es distribuido equitativamente entre todos los empleados para lo cual se realizan los cálculos provenientes de los siguientes aspectos: cantidad de trabajadores de la empresa a distribuir, días de servicio del trabajador, jornada del trabajador, puntos de la casa, entre otros aspectos. Observa este juzgador, al alegar la demandada hechos nuevos tenia la carga subjetiva de probar tales hechos en relación a este asunto. Le correspondía de conformidad con el articulo 72 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a ésta parte la carga de probar que de esta manera le era cancelado a los trabajadores algún porcentaje, no evidenciándose en autos prueba alguna, la demandada debe correr con las consecuencias negativas; razón por la cual se declara que el actor cobraba el 6% de las ventas como fue algado en la demanda. Así se decide. Para su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, valiéndose de los recibos que constan en autos en los folios 25 a la 213, del cuaderno de recaudos y la demanda. Así se decide.-
En cuanto a las propinas, la demandada negó las cantidades alegadas en el escrito libelar.
Al respecto este juzgador observa:
El artículo 108 L.O.T.T.T (…..) Si el trabajador o trabajadora recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono a patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial (Subrayado del Tribunal).
El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.
En vista que no esta en discusión que a los codemandados se le pagaba la Propina, seguidamente se pasa a realizar una tasación objetiva de la propina por este juzgador, tomando en cuenta los parámetros dados por el legislador:
Debemos analizar en primer lugar la categoría del local, la cual esta determinada por la calidad del servicio, la ubicación, y demás elementos determinados por la costumbre o el uso, así como la base del salario promedio devengado por la población (sobre el piso legal del salario mínimo), en tal sentido observa este juzgador que en el caso in comento estamos en presencia de un restaurante de categoría media, ubicado en la Urbanización Maripérez, que si bien es cierto constituye una buena ubicación, no es menos cierto es frecuentado únicamente por sus socios e invitados con un nivel económico bueno, además ya le facturaban el 10% sobre el consumo; por cuanto un almuerzo o cena para el año 2012, debió ponderarse aproximadamente en cien bolívares por persona y donde un promedio diario de clientes en aplicación de la lógica mínimo atendería 2 o 3 clientes, diarios por cada mesonero aplicando el uso y la costumbre, y por una cuestión ética se da mínimo un 10% del consumo en propina, es decir, si consume 100 Bolívares normalmente se da 10 Bolívares de propina si multiplicamos por 3 clientes diarios nos da un total de Bs. 30 y luego lo multiplicamos por 30 días nos arroja un promedio de 900,00 bolívares mensuales, asimismo debe determinar este tribunal, el nivel profesional del actor, y por cuanto no existe en los autos pruebas alguna que debiere tener una persona regular que desempeñare el cargo del actor, es por lo que este tribunal, en aplicación de los usos y las costumbres, fija el monto de 900,00 Bs. mensuales para la época, a favor de los accionantes por concepto del derecho a percibir propinas. Así se establece.
En cuanto a la jornada laboral, la demandada incumplió con lo previsto en el articulo 135 Ley Orgánica Procesal del Trabajo negando pura y simple mente la jornada alagada por la parte actora, no fundamento su negativa o expuso cual era la verdadera jornada o evacuando alguna prueba al respecto, como por ejemplo, de conformidad con el articulo 188 de la LOT y 78 de su Reglamento, el horario fijado en el establecimiento sellado por el Ministerio del Trabajo. En consecuencia y de conformidad con el articulo 135, se tiene como cierta la jornada alegada por el actor en su demanda de 11:00 A.m. a 3:00 P.m. y de 6:00 P.m. a 1:00 A.m., los lunes, miércoles y jueves, los días viernes, sábado y domingo corrido de 11:00 A.m. a 12:00 P.m., siendo su día de descanso el martes. Así se decide.-
En cuanto a la forma de terminación de la relación laboral, la parte actora adujo que fue despedido injustificadamente, por su parte la demandada consigno carta de renuncia que riela al folio 257 del cuaderno de recaudos, documental ésta que no fue atacada por la parte actora, razón por la cual se le confirió valor probatorio, desprendiéndose de la misma que la causa de terminación fue por renuncia, concluyendo con ello la improcedencia de la indemnización por terminación de la relación de trabajo por despido. Así se decide.-
Ahora bien, la composición salarial quedo de la siguiente manera: Salario base (mínimo) histórico decretado por el Ejecutivo Nacional para ese tiempo, más Bs. 900,00 de propinas, más el 6% de las ventas, ordenándose experticia complementaria del fallo: debiendo el experto tomar en cuenta a tal efecto los recibos de pagos que constan en autos y las tablas explanadas en la demanda, asimismo deberá en sus cómputos considerar lo siguiente: bono nocturno que fue pagada de forma deficiente, pago de los domingos y feriados laborados no pagados, días de descanso no pagados al mes; conformando así el salario normal. Así se decide.-
En este sentido, se pasa a revisar cada uno de estos conceptos demandados:
En cuanto a la antigüedad y sus intereses, no constatándose pago alguno al respecto se deberá cancelar a tenor de lo dispuesto en los artículos 142, 143 LOTTT, tomando en cuenta su fecha de inicio: (07 de marzo de 2012), fecha de egreso (22 de noviembre de 2012), para la estimación del salario integral se tomara la composición salarial antes indicada, más las alícuotas de utilidades y bono vacacional. Así se decide.
En cuanto a las diferencias reclamadas de: bono nocturno, en el pago de días domingos, días de descanso semanal, días de fiestas nacionales y feriados, al declararse procedente el 6% adicional mas las propinas, los mismos se declaran procedentes sus diferencias, ordenándose su recálculo por experticia complementaria del fallo, con la composición salarial antes mencionada y descontándose lo pagado. Así se decide.-
En cuanto a las vacaciones fraccionadas: Al quedar admitida la relación laboral, corresponde a la demandada probar que le fue cancelado dicho concepto, y del acervo probatorio no se constata pago alguno, razón por la cual se declara su procedencia, ordenándose experticia complementaria del fallo, con la composición salarial antes mencionada, el tiempo de duración de la relación laboral, de conformidad con la LOT. Así se decide.-
En cuanto al bono vacacional fraccionado: Al quedar admitida la relación laboral, corresponde a la demandada probar que le fue cancelado dicho concepto, y del acervo probatorio no se constata pago alguno, razón por la cual se declara su procedencia, ordenándose experticia complementaria del fallo, con la composición salarial antes mencionada, el tiempo de duración de la relación laboral, de conformidad con la LOT Así se decide.-
En cuanto a las utilidades fraccionadas: Al quedar admitida la relación laboral, corresponde a la demandada probar que le fue cancelado dicho concepto, y del acervo probatorio no se constata pago alguno, razón por la cual se declara su procedencia, ordenándose experticia complementaria del fallo, con la composición salarial antes mencionada, el tiempo de duración de la relación laboral, de conformidad con la LOT. Así se decide.-

En cuanto al ciudadano Juan Carlos Carvajal Rojas: Quedo admitida su fecha de inicio: 02 de febrero de 2012; fecha de egreso: 23 de noviembre de 2012.
En cuanto al salario, alegó que estaba conformado por una parte básica consistente en el sueldo mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional, más una parte variable compuesta por el 6% de las ventas y las propinas que dejan los clientes. En la contestación de la demanda, la demandada negó que el actor cobrara adicionalmente el 6% de las ventas; que lo cierto es que cobra el 10% a sus clientes y lo proveniente a esto es distribuido equitativamente entre todos los empleados para lo cual se realizan los cálculos provenientes de los siguientes aspectos: cantidad de trabajadores de la empresa a distribuir, días de servicio del trabajador, jornada del trabajador, puntos de la casa, entre otros aspectos, observa este juzgador que al traer la demandada un hecho nuevo, corresponde a ésta parte la carga de probar que de esta manera le era cancelado, no evidenciándose en autos prueba alguna, razón por la cual se declara que el actor cobraba el 6% de las ventas, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, valiéndose de los recibos que constan en autos. Así se decide.-
En cuanto a las propinas, la demandada negó las cantidades alegadas en el escrito libelar.
Al respecto este juzgador observa:
El artículo 108 L.O.T.T.T (…..) Si el trabajador o trabajadora recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono a patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial (Subrayado del Tribunal).
El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.
Ahora se pasa a realizar una tasación objetiva de la propina tomando en cuenta los parámetros dados por el legislador:
Debemos analizar en primer lugar la categoría del local, la cual esta determinada por la calidad del servicio, la ubicación, y demás elementos determinados por la costumbre o el uso, así como la base del salario promedio devengado por la población (sobre el piso legal del salario mínimo), en tal sentido observa este juzgador que en el caso in comento estamos en presencia de un restaurante de categoría media, ubicado en la Urbanización Maripérez, que si bien es cierto constituye una buena ubicación, no es menos cierto que es frecuentado únicamente por sus socios e invitados con un nivel económico bueno, además ya le facturaban el 10% sobre consumo; por cuanto un almuerzo o cena para el año 2012, debió ponderarse aproximadamente en cien bolívares por persona y donde un promedio diario de clientes en aplicación de la lógica mínimo atendería 2 o 3 clientes, diarios por cada mesonero aplicando el uso y la costumbre, y por una cuestión ética se da mínimo un 10% del consumo en propina, es decir, si consume 100 Bolívares normalmente se da 10 Bolívares de propina si multiplicamos por 3 clientes diarios nos da un total de Bs. 30 y luego lo multiplicamos por 30 días nos arroja un promedio de 900,00 bolívares mensuales, asimismo debe determinar este tribunal, el nivel profesional del actor, y por cuanto no existe en los autos pruebas alguna que debiere tener una persona regular que desempeñare el cargo del actor, es por lo que este tribunal, en aplicación de los usos y las costumbres, fija el monto de 900,00 Bs. mensuales para la época, a favor de los accionantes por concepto del derecho a percibir propinas. Así se establece.2
En cuanto a la jornada laboral, la demandada la negó no fundamentando su negativa, por tanto se tiene como cierta la jornada alegada por el actor de 11:00 a.m a 3:00 p.m y de 6:00 p.m a 1:00 a.m., los días lunes, miércoles y jueves, los días viernes, sábado y domingo corrido desde las 11:00 a.m a 12:00 p.m, siendo su día de descanso los martes. Así se decide.-
En cuanto a la forma de terminación de la relación laboral, la parte actora adujo que fue despedido injustificadamente, por su parte la demandada consigno carta de renuncia que riela al folio 258 del cuaderno de recaudos, documental ésta que no fue desconocida por la parte actora, razón por la cual se le confirió valor probatorio, desprendiéndose de la misma que la causa de terminación fue por renuncia, concluyendo con ello, que no proceden la indemnización por terminación de trabajo por causas ajenas al trabajador. Así se decide.-
Ahora bien, la composición salarial quedo de la siguiente manera: Ahora bien, la composición salarial quedo de la siguiente manera: Salario base (mínimo) histórico, decretado por el Ejecutivo Nacional para ese tiempo, más Bs. 900,00 de propinas, más el 6% de las ventas, ordenándose experticia complementaria del fallo: debiendo el experto tomar en cuenta a tal efecto los recibos de pagos que constan en autos y las tablas explanadas en la demanda, asimismo deberá en sus cómputos considerar lo siguiente: bono nocturno que fue pagada de forma deficiente, domingos pagados con deficiencia y feriados laborados no pagados, días de descanso no pagados al mes; conformando así el salario normal. Así se decide.-
En este sentido, se pasa a revisar cada uno de estos conceptos demandados:
En cuanto a la antigüedad y sus intereses, no constatándose pago alguno se deberá cancelar a tenor de lo dispuesto en los artículos 142, 143 LOTTT, tomando en cuenta su fecha de inicio: (02 de febrero de 2012), fecha de egreso (23 de noviembre de 2012), para la estimación del salario integral se tomara la composición salarial antes indicada, más las alícuotas de utilidades y bono vacacional. Así se decide.
En cuanto a las diferencias reclamadas de: bono nocturno, en el pago de días domingos, días de descanso semanal, días de fiestas nacionales y feriados, al declararse procedente el 6% adicional mas las propinas, los mismos se declaran procedentes sus diferencias, ordenándose su recálculo por experticia complementaria del fallo, con la composición salarial antes mencionada y descontándose lo pagado. Así se decide.-
En cuanto a las vacaciones fraccionadas: Al quedar admitida la relación laboral, corresponde a la demandada probar que le fue cancelado dicho concepto, y del acervo probatorio no se constata pago alguno, razón por la cual se declara su procedencia, ordenándose experticia complementaria del fallo, con la composición salarial antes mencionada, el tiempo de duración de la relación laboral, de conformidad con la LOT. Así se decide.-
En cuanto al bono vacacional fraccionado: Al quedar admitida la relación laboral, corresponde a la demandada probar que le fue cancelado dicho concepto, y del acervo probatorio no se constata pago alguno, razón por la cual se declara su procedencia, ordenándose experticia complementaria del fallo, con la composición salarial antes mencionada, el tiempo de duración de la relación laboral, de conformidad con la LOT. Así se decide.-
En cuanto a las utilidades fraccionadas: Al quedar admitida la relación laboral, corresponde a la demandada probar que le fue cancelado dicho concepto, y del acervo probatorio no se constata pago alguno, razón por la cual se declara su procedencia, ordenándose experticia complementaria del fallo, con la composición salarial antes mencionada, el tiempo de duración de la relación laboral, de conformidad con la LOT. Así se decide.-
En cuanto al ciudadano Carlos Monedero Romero: Quedo admitida su fecha de inicio: 15 de noviembre de 2011; fecha de egreso: 01 de marzo de 2012.
En cuanto al salario, alegó que estaba conformado por una parte básica consistente en el sueldo mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional, más una parte variable compuesta por el 6% de las ventas y las propinas que dejan los clientes. En la contestación de la demanda, la demandada negó lo alegado.
Al respecto este Tribunal observa:
En tal sentido, tenemos que riela a los autos Providencia Administrativa No. 394-12, de fecha 31 de noviembre de 2012, emanada de la Inspectoría del Trabajo en la cual se acordó el reenganche y pago de salarios caídos del demandante, materializándose la cosa juzgada, siendo la misma autoridad y eficacia que adquiere una sentencia cuando haya quedado definitivamente firme; bien porque en su contra no se interpuso el recurso procesal correspondiente o bien cuando habiéndose ejercido, fue desestimado. Adquiriendo la misma un carácter de inmutabilidad. La misma presenta un aspecto material y uno formal, éste último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior, con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas, a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes. Por lo que se concluye que el demandante devengaba un salario de Bs. 1.600,00 mensual, conforme a la Providencia Administrativa ya citada tal como quedo establecido. Así se establece.
En cuanto a la jornada laboral, la demandada incumplió con lo previsto en el articulo 135 Ley Orgánica Procesal del Trabajo negando pura y simple mente la jornada alagada por la parte actora, no fundamento su negativa o expuso cual era la verdadera jornada o evacuando alguna prueba al respecto, como por ejemplo, de conformidad con el articulo 188 de la LOT y 78 de su Reglamento, el horario fijado en el establecimiento sellado por el Ministerio del Trabajo. En consecuencia y de conformidad con el articulo 135, se tiene como cierta la jornada alegada por el actor en su demanda de 11:00 a.m a 3:00 p.m y de 6:00 p.m a 1:00 a.m, los lunes, miércoles y jueves, los días viernes, sábado y domingo corrido de 11:00 a.m a 12:00 p.m, siendo su día de descanso el martes. Así se decide.-
Seguidamente se pasa a revisar los conceptos demandados:
En cuanto a las diferencias reclamadas de: bono nocturno, en el pago de días domingos, días de descanso semanal, días de fiestas nacionales y feriados, los mismos se declaran improcedentes por cuanto riela a los autos recibos en el cuaderno de recaudos que le fue cancelado éstos conceptos. Así se decide.-
En cuanto a las vacaciones fraccionadas: Al quedar admitida la relación laboral, corresponde a la demandada probar que le fue cancelado dicho concepto, y del acervo probatorio no se constata pago alguno, razón por la cual se declara su procedencia con la fracción de vacaciones que le corresponde de acuerdo a la LOT y al tiempo efectivo laborado. Así se decide.-
En cuanto al bono vacacional fraccionado: Al quedar admitida la relación laboral, corresponde a la demandada probar que le fue cancelado dicho concepto, y del acervo probatorio no se constata pago alguno, razón por la cual se declara su procedencia tomando en cuenta el salario, el tiempo de duración de la relación laboral, de conformidad con la LOT.. Así se decide.-
En cuanto a las utilidades fraccionadas: Al quedar admitida la relación laboral, corresponde a la demandada probar que le fue cancelado dicho concepto, y del acervo probatorio se constata en el folio 251 del cuaderno de recaudos pago por éste concepto, razón por la cual se declara improcedente. Así se decide.-
En cuanto a la forma de terminación de la relación laboral, la parte actora adujo que fue despedido injustificadamente, por su parte la demandada en la contestación admitió el hecho del despido por la Inspectoría del Trabajo, haciéndose procedente las indemnizaciones por despido injustificado, establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (Ley aplicable en el tiempo), correspondiéndole 10 días de salario integral de indemnización por despido y 15 días por sustitutiva de preaviso. Así se decide.-
En cuanto a los salarios caídos: Al respecto, se desprende que en fecha 31 de agosto de 2012 de dictó Providencia Administrativa N° 394-12 que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, por lo que el actor procedió a demandar prestaciones así como los salarios caídos ordenados por vía administrativa, dando así por terminada la relación de trabajo en virtud que el patrono desacató la orden de reenganche, razón por la cual los salarios caídos serán calculados desde el 01 de marzo de 2012 fecha del despido hasta la interposición de la demanda 13 de febrero de 2013, ambas fechas inclusive, en base a Bs. 1.600,00 mensual, ordenándose realizar experticia complementaria del fallo, debiéndose descontar los lapsos de suspensión y vacaciones judiciales. Así se decide.
En cuanto al Beneficio de Alimentación: Se acuerda su pago ya que la empresa lo despidió injustificadamente, lo que es imputable al patrono en este caso Se deberá cancelar el equivalente a 0,25 del valor de la Unidad Tributaria vigente de Bs. 147,00, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto. Así se establece.
Intereses de mora e indexación; se acuerda su cancelación y para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de los otros conceptos, de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece.
Por todas las consideraciones anteriores, se declara Parcialmente Con lugar la presente demanda.
Dispositivo
Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la demanda incoada por los ciudadanos MARTIN DE LA CRUZ VILLAREAL, JUAN CARLOS CARVAJAL y CARLOS MONEDERO ROMERO contra INVERSIONES O´FURANCHO, C.A, y solidariamente la ASOCIACION CIVIL HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA, partes suficientemente identificadas a los autos, por lo que se ordenan a estas últimas a cancelar los conceptos más interés de mora e indexación; cuyos cálculos se ordenan realizar mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva de esta decisión. Segundo: No hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes resultó totalmente vencida.
Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal.
Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de junio de dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

ABG. ADRIAN MENESES
EL JUEZ

EL SECRETARIO