TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SEGUNDO (2DO.) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

Caracas, tres (03) de junio de Dos Mil Catorce (2014)
204° y 155º

ASUNTO: AP51-V-2013-016997
MOTIVO: RESTITUCIÓN DE CUSTODIA.
PARTE ACTORA: OLGA DA SILVA PESTANA, Venezolana, mayor de edad, y de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.487.404.
ABOAGDO DE LA PARTE ACTORA: Abg. HELEN CARACAS VARGAS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 68.909.
FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO: DORIS SANTIAGO, en su carácter de Fiscal Encargada Centésima Sexta (106°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.
PARTE DEMANDADA: FEDERICO ANTONIO NIEVES MENDOZA, Venezolano, mayor de edad, de éste domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.897.854.
ABOGADO ASISTENTE: ABG. FERMANIEL ACOSTA DELGADO y YELIDEX DEL CARMEN RODRIGUEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 43.011 y 24.988 respectivamente.
NIÑA: (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), de diez años (10) de edad.-
AUDIENCIA DE JUICIO DE FECHA:
LECTURA DEL DISPOSITIVO: 27 de mayo de 2014.
27 de mayo de 2014.

Este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, procede a reproducir el fallo in-extenso, el cual lo hace en los términos siguientes:
I
DE LA CAUSA

Se da inicio a la presente demanda de Restitución de Custodia, mediante escrito presentado en fecha 17 de Septiembre de 2013, por la ciudadana OLGA DA SILVA PESTANA, Venezolana, mayor de edad, y de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.487.404, debidamente asistida por el Abogado en ejercicio HUGO DE LELLIS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 50.469, quien en nombre e interés de su hija la niña (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA),, quien cuenta actualmente con diez (10) años de edad, demandó lo relativo a la restitución de custodia, por cuanto acordó un régimen de convivencia familiar de muto acuerdo con el ciudadano FEDERICO ANTONIO NIEVES MENDOZA, donde éste se comprometía a compartir con la niña los fines de semana que le correspondían, hasta que hace aproximadamente quince (15) días se ha negado rotundamente a devolver a la niña, aduciendo que de ahora en adelante la niña vivirá con él.

Que la niña se encontraba con su padre como era lo normal ya que se encontraba de vacaciones escolares, pero este ciudadano ha excedido en sus días que le corresponden y abusando de su buena fe al retener indebidamente a su hija sin permitirle tener contacto con ella.
Que sostuvo conversación con el padre de su hija y éste ciudadano le manifestó que retiene a la niña porque supuestamente la niña es victima de violencia física bajo su custodia, lo cual es totalmente falso y un disparate desde todo punto de vista, y esto resulta una argucia y un intento desesperado para tratar de dañarle psicológicamente, porque el mismo no ha superado emocionalmente que ella no desea seguir conviviendo con él en matrimonio.

Por todo lo antes expuesto solicita ante ésta competente autoridad de conformidad con lo preceptuado en el articulo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines que conmine judicialmente al ciudadano FEDERICO ANTONIO NIEVES MENDOZA, antes identificado, a restituirle la custodia de su hija, habida que la tiene retenida injustificadamente y vulnerando sus derechos de madre y el sano desarrollo emocional de la niña.

Ante éste señalamiento el padre de la niña en su escrito de contestación a la demanda señalo lo siguiente:

Rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes, por ser falso de toda falsedad lo alegado por la ciudadana OLGA DA SILVA PESTANA, en su libelo de demanda, en virtud que dichos argumentos no se adecuan a la realidad de los hechos, razón por al cual pasa a contradecir cada uno de los mismos de la siguiente manera.

Rechaza, niega y contradice que al momento de presentar la demanda (17/09/2013) se encontraran en tramites de divorcio esperando la disolución del vínculo matrimonial, por cuanto en fecha (19/06/2012) se dictó sentencia que disolvió dicho vinculo matrimonial que habían contraídos en fecha (19/05/2000), razón por la cual mal podrían encontrarse en espera de la disolución del vinculo conyugal tal como lo alega la demandante en su libelo.

Rechaza, niega y contradice, el argumento que desde nuestra separación de hecho en el año 2006, la niña (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), se encontraba absolutamente bajo la guarda de su madre, compartiendo únicamente conmigo fines de semana por cuanto desde antes de la disolución del vínculo conyugal, habíamos llegado a un acuerdo de régimen de convivencia familiar amplio, el cual comprendía compartir con su hija de lunes a viernes en horas de la tarde. Que en fecha 01 de septiembre de 2013, fecha en la cual, motivado a los planteamientos, comentarios y escritos mostrados y realizados por su hija (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), y aunado al estado emocional en que se encontraba, en relación a la situación de violencia psicológica, gritos, descalificaciones, que se venían presentando desde hacia un tiempo en la casa de su madre ciudadana OLGA DA SILVA PESTANA, así como las situaciones de conflictividad de la madre con su actual pareja, presenciadas por su menor hija y el hecho de que en una oportunidad se vio involucrada en una discusión, hasta el punto de resultar empujada por el compañero sentimental de su madre, lo cual quedó evidenciado en una conversación telefónica de la madre con su pareja, en fecha posterior al hecho de violencia que grabó mi hija, es que decide, no por capricho sino en aras de salvaguardar la integridad física, mental y emocional de su hija (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), no entregándosela a su madre, aún a sabiendas que toda la situación de conflictividad en que se iba a ver involucrado con la ciudadana OLGA DA SILVA PESTANA, por el mal carácter que tienen ella.

Que en fecha 03/9/2013, se dirige a la Oficina del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Libertador, a formular denuncia por maltrato verbal y violencia psicológica en contra de la madre de su hija, la cual quedó signada con el número de expediente 1328-CS-002-13, y en el cual se encuentra actualmente en tramite específicamente en la fase de las evaluaciones psicológicas, a las cuales únicamente han asistido su hija y su persona.

Rechaza, niega y contradice, por ser falso, el argumento relacionado a que se le haya implorado de distintas maneras que procediera voluntariamente a restituirle a la niña, a los fines que siguiera bajo su custodia y protección, por cuanto lamentablemente la única manera que tienen de implorar o argumentar algo la ciudadana OLGA DA SILVA PESTANA, es a gritos, insultos y descalificaciones.

Rechaza, niega y contradice, por ser falso, el argumento relacionado, en cuanto a que excedió en el tiempo que tuvo a su hija durante el periodo de las vacaciones escolares, ya que siempre ha sido muy respetuoso de todos los acuerdos relacionados con la niña, así como lo establecido en la sentencia de divorcio en cuanto al régimen de convivencia familiar.

Rechaza, niega y contradice, por ser falso, y por demás malicioso mal intencionado el argumento de que “tiene inscrita a la niña en su escuela y ya comenzó las actividades escolares y por su comportamiento irresponsable e inmaduro la niña no ha recibido la educación que requiere, lo que la atrasa en su formación académica” por cuanto la niña esta inscrita en el colegio Unidad Educativa Colegio Teresiano Nuestra Señora de Coromoto, ubicada en El Paraíso, urbanización donde reside y donde actualmente cursa el tercer grado y ambos tienen la plena libertad de llevarla o retirarla sin restricción alguna, pero la realidad de los hechos es que es el padre quien exclusivamente lleva y trae a la niña del colegio, y el que en gran mayoría de los casos, asiste a reuniones de padres, así como cualquier otra actividad en que requiera la presente de los representantes, por cuanto es con él con quien tienen un trato mas directo en el colegio y a quien les notifican cualquier cosa relacionada con su hija.

Que el verdadero motivo por el cual tomo la decisión de no entregar a su hija a su madre en la fecha que le correspondía, es producto de una serie de eventos ocurridos en el tiempo que ha venido manifestando de manera oral, escrita y a través de material audiovisual su hija, le manifestó que había recibido un empujón de parte de la pareja de su madre; luego de pensarlo mucho, así como las consecuencias que esto traería para él, el día 02 de septiembre en horas de la mañana, decidió no entregarle la niña a su madre en a fecha acordada, ya que la niña le manifestó no querer volver a la casa de su mamá de manera oral y escrita, y así le hizo saber a su madre, ocasionado esto que la señora OLGA DA SILVA PESTANA, se presentara con su pareja en horas de la noche a si sitio de residencia, bajo amenazas directas le entrego una citación para asistir a la Fiscalía 103 del Ministerio Publico. Luego el procedió a denunciarla por ante el Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Libertador y que de los resultados de esa diligencias determinarían si la llevaba a su casa, producto de esto lo insulto y amenazo.

Posteriormente en fecha 03 de septiembre de 2013, se presentó nuevamente la sra. OLGA DA SILVA, con la pareja a su sitio de residencia con una segunda citación ante la misma fiscalía 103 y por la misma causa, en esta oportunidad tanto ella como su pareja en presencia de vecinos, transeúntes y vigilante del edificio le gritaron e insultaron, es de hacer notar que la pareja de la señora se identifico como funcionario del DIM y en una aparente llamada telefónica estaba solicitando los servicios de dicho organismo para practicar una allanamiento de su morada, por su parte la madre profirió insultos, amenazas y ofensas de todo tipo tanto a el como al vigilante ya que este se negó abrirle la reja para tener acceso al edificio.

Cabe resaltar que durante el tiempo que la niña estuvo con el de manera permanente (desde el 01 de septiembre hasta la fecha) ha mantenido contacto telefónico y a través de mensajería de texto con su mamá, destacando que entre los mensajes y comentarios que ha recibido la niña estaban las amenazas y descalificaciones en virtud de que ella se negaba a verla. Sin embargo posteriormente la niña accedió y quiso verla, la primera oportunidad fue a salir con ella en su casa, posteriormente la mama la invito a conocer una nueva prima y ante la negativa de la niña por razones de estudio la mamá una vez mas haciendo gala de su mal carácter y falta de delicadeza con la niña le envió mensaje el día 27 de septiembre de 2013, a su celular donde le decía “gracias por dejar a tu familia esperando ten la seguridad que no te vamos a invitar más y así nos ahorramos disgustos” ( lo cual por supuesto influyó en el estado de ánimo de la niña), no obstante posteriormente se han visto en almuerzos y paseos durante la semana ya que la he llevado al sitio de trabajo de su mamá y han pasado toda la tarde juntas hasta las 07:00 p.m. de la noche hora en que ha regresado a su casa. De lo cual se evidencia que ha pesar de la situación planteada nunca ha dejado de permitirle el acceso a la niña, lo cual creo que la sra. OLGA DA SILVA, no debe tener ningún problema en corroborar ciudadano Juez.

Que todo éste argumento tiene como único fin, proteger a su hija, en su integridad física, síquica y moral, y en tal sentido, que todo su desarrollo integral como individuo, este basado en amor, afecto, comprensión, respeto, solidaridad y no de actitudes negativas que puedan afectarla en su vida futura, razón por la cual, el hecho de que decidiera retener a su hija por todo lo ya explicado, no constituye desconocimiento de los acuerdo previos ni a los derechos que tienen su madre a tener la guarda de la niña, sino a una medida de protección hacia ella, hasta tanto la Sra. OLGA DA SILVA PESTANA, decida mejorar o deponer las actitudes, y que lo llevaron a tomar su decisión.

Establecido lo anterior, procede de inmediato esta Juzgadora a valorar el material probatorio aportado en el presente procedimiento, y al efecto observa:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
Documentales:
A. Copia fotostática del acta de nacimiento de la niña (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), emanada de la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San Bernardino, Municipio Libertador del Distrito Capital; la cual corre inserta al folio (10) del expediente. A dicho instrumento esta Sentenciadora los aprecia en todo su valor probatorio, por su condición de documento público, emanado de un funcionario autorizado para expedirlos en el desarrollo de sus actividades, de conformidad a los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto se evidencia del mismo el vínculo filial existente entre los ciudadanos FEDERICO ANTONIO NIEVES MENDOZA y OLGA DA SILVA PESTANA, con la niña de autos.

B. Constancia de trabajo perteneciente a la ciudadana OLGA DA SILVA PESTANA, expedida por el Ministerio del Poder Popular para el Deporte, a fin de demostrar que la misma posee un empleo estable y los medios necesarios para aportarle a la niña una convivencia sana. Respecto a éstos documentos, esta Juzgadora los desecha por cuanto se trata de instrumentos privados, emanados de terceros que no son parte en este proceso, ni causantes del mismo, los cuales no fueron ratificados por sus emisores a través de la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1372 del Código Civil y 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

C. Promovió constancia de inscripción de la niña en la Unidad Educativa Colegio Teresiano Nuestra Señora de Coromoto, a fin de demostrar que los gastos de educación los realiza la madre. Respecto a éstos documentos, esta Juzgadora los desecha por cuanto se trata de instrumentos privados, emanados de terceros que no son parte en este proceso, ni causantes del mismo, los cuales no fueron ratificados por sus emisores a través de la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1372 del Código Civil y 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

D. Promovió Informe nutricional expedido por el Departamento de Nutrición del Centro Médico Loira, en la que se evidencia que la niña recibe atención nutricional, gastos de salud de los cuales se hace cargo la madre. Respecto a éstos documentos, esta Juzgadora los desecha por cuanto se trata de instrumentos privados, emanados de terceros que no son parte en este proceso, ni causantes del mismo, los cuales no fueron ratificados por sus emisores a través de la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1372 del Código Civil y 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

E. Promovió Facturas varias, donde consta los gastos médicos e informes pediátricos de la niña. Respecto a éstos documentos, esta Juzgadora los desecha por cuanto se trata de instrumentos privados, emanados de terceros que no son parte en este proceso, ni causantes del mismo, los cuales no fueron ratificados por sus emisores a través de la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1372 del Código Civil y 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

F. Promovió Póliza de seguros de hospitalización, cirugía y gastos médicos correspondiente a la madre de la niña, en la cual es beneficiaria la misma. Respecto a éstos documentos, esta Juzgadora los desecha por cuanto se trata de instrumentos privados, emanados de terceros que no son parte en este proceso, ni causantes del mismo, los cuales no fueron ratificados por sus emisores a través de la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1372 del Código Civil y 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

TESTIGOS PROMOVIDOS POR LA PARTE ACTORA:

 Promovió las testimoniales de los ciudadanos MARIA LIGIA PESTANA y LUIS ANTONIO DA SILVA, titulares de la cédula de identidad Nº E-979.568 y V-3.984.785 respectivamente, de dichos testimonios se evidencia, que los declarantes afirman ser testigos presénciales de los hechos narrados por ellos, por ser familiares de la ciudadana OLGA DA SILVA PESTANA. De dichas declaraciones esta Juez aprecia ya que los mismos son hábiles y contestes, no se aprecian contradicciones entre las preguntas y las respuestas proporcionadas por ellos, llevando a esta Sentenciadora a la convicción de los hechos expuestos, es por lo que son apreciadas plenamente, atendiendo a los criterios de la libre convicción razonada, concediéndole pleno valor probatorio a sus declaraciones de conformidad con lo establecido en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Documentales:
1) Promovió copia simple de la sentencia de divorcio conforme al artículo 185-A del Código Civil, entre los ciudadanos FEDERICO NIEVES y OLGA DA SILVA, emanada del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, en fecha 19/06/2012. A dicho instrumento esta Sentenciadora los aprecia en todo su valor probatorio, por su condición de documento público, emanado de un funcionario autorizado para expedirlos en el desarrollo de sus actividades, de conformidad a los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto se evidencia del mismo la disolución del vínculo matrimonial que existió entre los ciudadanos FEDERICO ANTONIO NIEVES MENDOZA y OLGA DA SILVA PESTANA, así como quien es el padre que detenta la custodia de la niña de autos. y así se declara.

2) Registro de denuncia signada bajo el Nº 1328-CS-002-13 formulada ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador, realizada por el ciudadano FEDERICO NIEVES, en contra de la ciudadana OLGA DA SILVA, el cual se encuentra en fase de evaluaciones psicológicas. A dicho instrumento esta Sentenciadora los aprecia en todo su valor probatorio, por su condición de documento público, emanado de un funcionario autorizado para expedirlos en el desarrollo de sus actividades, de conformidad a los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de dicho documento se evidencia la denuncia formulada por el padre de la niña en contra de la progenitora de la misma. y así se declara.

3) Facturas de pago N° de Control 00-00032884 emitida a nombre del ciudadano FEDERICO NIEVES por Salud y Familia Arauco en fecha 16/10/2013 por un monto de Bs. 300,00 por concepto de pago de consultas psicológicas para el mismo y la niña (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA),. Respecto a éstos documentos, esta Juzgadora los desecha por cuanto se trata de instrumentos privados, emanados de terceros que no son parte en este proceso, ni causantes del mismo, los cuales no fueron ratificados por sus emisores a través de la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1372 del Código Civil y 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

4) Promovió original del informe de desempeño académico de la niña (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA),emanado por la institución donde cursa estudios; suscrito por la Coordinadora de Primaria y la Docente de tercer grado. Respecto a éstos documentos, esta Juzgadora los desecha por cuanto se trata de instrumentos privados, emanados de terceros que no son parte en este proceso, ni causantes del mismo, los cuales no fueron ratificados por sus emisores a través de la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1372 del Código Civil y 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

5) Promovió copia simple del Libro de Novedades llevado por el personal de vigilancia del Edificio en el que reside en ciudadano FEDERICO NIEVES, en el que se deja constancia de los hechos ocurridos el día 03/09/2013 por parte de la ciudadana OLGA DA SILVA y su pareja. Respecto a éstos documentos, esta Juzgadora los desecha por cuanto se trata de instrumentos privados, emanados de terceros que no son parte en este proceso, ni causantes del mismo, los cuales no fueron ratificados por sus emisores a través de la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1372 del Código Civil y 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

6) Promovió original de cuaderno llevado por los miembros de la familia NIEVES MENDOZA, en donde se pueden leer los escritos de la niña relacionados con su madre. Respecto a dicho documento el Tribunal no lo valora por cuanto no aporta nada respecto a los hechos debatidos, en cuanto a quien de los padres detenta legalmente la custodia de la niña. y así se declara.

PRUEBA DE INFORME:

A. Se recibió comunicación emanada de la Directora encargada del Colegio Unidad Educativa Colegio Salesiano Nuestra Señora de Coromoto, en la cual informan que el progenitor que mantiene constante comunicación para tratar todo lo concerniente con los asuntos escolares de la niña (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA),, es el Sr. FEDERICO ANTONIO NIEVES MENDOZA, y que la niña asiste al colegio diariamente y de manera puntual, ésta Juzgadora le confiere pleno valor probatorio por haber sido obtenidos a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

B. Promovió Informe Psicológico elaborado por el Equipo Multidisciplinario Nº 7 adscrito a éste Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, realizado a los ciudadanos OLGA DA SILVA PESTANA y FEDERICO ANTONIO NIEVES MENDOZA, y la niña (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), suscrito por la Psicóloga Lic. Virginia Molina Corsi y la Abogada Yasmira Garrido. (f. 275 al 285). Esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio en todas y cada una de sus partes a las consideraciones técnicas formuladas por los especialistas del referido Equipo Multidisciplinario, de conformidad con el sistema de la Sana Critica, constituyendo una herramienta fundamental para quien suscribe, por cuanto del mismo tiene por finalidad conocer y comprobar las relaciones y entorno familiar, así como la situación emocional y material de los niños, niñas y adolescentes, padres, madres, representantes, responsables, etc., y así se declara.

II
MOTIVA
Con el análisis de las pruebas presentadas esta Juzgadora pasa a decidir la presente controversia, lo cual hace con base en las siguientes consideraciones:
A fin de resolver lo peticionado, resulta oportuno citar en extenso, considerando su alto sentido pedagógico, un amplio extracto la sentencia emitida por la Sala Constitucional en fecha veintisiete (27) de abril de dos mil siete (2007), con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, identificada con el Nº 766, de la forma como a continuación se trascribe:
Comienzo del extracto:
(…) Es el caso que cuando esta última circunstancia ocurre, es decir, cuando los padres no habitan juntos, sólo uno de ellos tiene la guarda del niño, niña o adolescente, sin perjuicio naturalmente del ejercicio de las demás atribuciones que derivan de esa relación paternal; de allí que sea menester establecer a favor del padre no guardador un régimen de visitas e implementar períodos de tiempo largos, como vacaciones escolares y fin de año, para que el hijo comparta de manera más íntima y prolongada con éste. (…)
(…) Ahora bien, cuando el padre que no ejerce la guarda de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de visitas, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la guarda de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la guarda (…)
(…) Asimismo, la doctrina del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente –Área Metropolitana de Caracas- respecto a esta disposición jurídica ha establecido lo siguiente:
“De la norma transcrita, se desprende que la intención del Legislador es que de producirse de parte del padre o de la madre, la sustracción del hijo de quien lo tiene bajo su guarda, o quien retenga indebidamente su entrega a este, debe ser conminado judicialmente a restituirlo al que lo tiene legalmente bajo custodia; de manera que la pretensión judicial está reservada al caso del progenitor no guardador que habiendo ejercido su derecho de visitas, no lo entrega oportunamente a su legítimo guardador, debiendo además pagar los daños causados al hijo y los gastos realizados para lograr esa restitución.
En este orden de ideas, conminar judicialmente significa que un juez pronuncie una sentencia en la que se le ordene al infractor entregar al hijo a su legítimo guardián, a pagar los daños ocasionados al menor y los gastos realizados para obtener su restitución; advirtiéndole que de no hacerlo así se le sancionará de acuerdo con la ley, por no obedecer la orden impartida por el Juez. (…)
(…) Así las cosas, estima esta Sala conveniente determinar con precisión cuál es la actividad judicial que debe desplegarse, cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el juez competente. En este sentido, esta Sala considera adecuada la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia antes referida. En efecto, se estableció cuanto sigue:
“…para dictar sentencia se deben cumplir determinados trámites procedimentales, que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte, y de defensa por la otra; así como también las atribuciones para conocer y decidir.
El derecho a la defensa se asegura mediante la citación, de manera que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada; por otra parte, la comparecencia permitirá en interés del niño, garantizarle a éste su derecho de relacionarse con el progenitor de quien se está separando y determinar la periodicidad de los futuros encuentros con su hijo, para lo cual deberá garantizársele también su derecho a opinar.
Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención.
Al respecto, observa esta Alzada que a los folios (…) corre inserto el Informe Integral relativo a las evaluaciones practicadas al grupo familiar (…) realizado a petición del Tribunal a-quo, el cual esta Corte desecha, en virtud de que el mismo no guarda relación con los hechos debatidos en el presente procedimiento de Restitución de Guarda; Y ASI SE DECLARA.
Es oportuno exhortar a los jueces de instancia, para que se abstengan de seguir realizando la práctica reiterada de solicitar este tipo de informes a los miembros del Equipo Multidisciplinario, todo en aras de evitar dilaciones en casos como el de autos, por cuanto este medio probatorio es impertinente a la pretensión deducida, pues la evacuación de esta prueba distrae la atención de los profesionales del Área de Servicio Social, en aquellos casos en que ésta sí resulta pertinente, es decir, para los casos en que se discuta la Modificación o Revisión de la Guarda y para la Fijación o Revisión del Régimen de Visitas.
En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes:
1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y;
2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador.
3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida. (…)
(…) Siguiendo la doctrina expuesta de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente que, ante solicitudes de restitución de guarda, solo si es necesario, el juez debe ordenar la apertura de una articulación probatoria innominada conforme a lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y no distraer el proceso con la realización de exámenes, informes o pruebas que terminen demorando el trámite y desvirtuando lo preceptuado en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Fin del extracto con Cursiva de este Tribunal.
Según se ha visto, la jurisprudencia del máximo intérprete de nuestra Constitución, ha señalado con claridad cuales son los supuestos de procedencia de la Restitución de Custodia, cual es el procedimiento a seguir para decidir esta pretensión y cuales son los medios de prueba que resultan idóneos para este tipo de juicio.

Con relación al primer supuesto este Tribunal observa, que cursa en autos copia certificada de la sentencia judicial la cual disolvió el vinculo conyugal entre los progenitores de la niña de autos, en el cual se estableció claramente que la madre ejercería la custodia de la niña FATIMA LUCIA, de igual manera se estableció un régimen de convivencia familiar amplio para con el padre ciudadano FEDERICO ANTONIO NIEVES MENDOZA, acordado por las partes al momento de la disolución del vinculo conyugal, tal como lo estipula el primer parágrafo del artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Tal deducción se obtiene, considerando que la demandante afirmó en su libelo de demanda, que el padre la retuvo desde los primero días del mes de septiembre del año 2013 a su hija, negándose a devolverla, afirmación ésta que fue confirmada por el demandado en su escrito de contestación al señalar lo siguiente “que el verdadero motivo por el cual tomo la decisión de no entregar a su hija a su madre en la fecha que le correspondía, es producto de una serie de eventos ocurridos en el tiempo que ha venido manifestando de manera oral, escrita y a través de material audiovisual su hija, le manifestó que había recibido un empujón de parte de la pareja de su madre”, teniéndose la misma como cierta.

En correlación con el párrafo anterior, el padre de la niña también afirmó que “en fecha 02/09/2013 en horas de la mañana, la niña le manifestó no querer volver a la casa de su mamá de manera oral y escrita, y así le hizo saber a su madre” (…omisiss…), “que motivado a los planteamientos, comentarios y escritos mostrados y realizados por su hija (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), y aunado al estado emocional en que se encontraba, en relación a la situación de violencia psicológica, gritos, descalificaciones, que se venían presentando desde hacia un tiempo en la casa de su madre ciudadana OLGA DA SILVA PESTANA, así como las situaciones de conflictividad de la madre con su actual pareja, presenciadas por su menor hija y el hecho de que en una oportunidad se vio involucrada en una discusión, hasta el punto de resultar empujada por el compañero sentimental de su madre, lo cual quedó evidenciado en una conversación telefónica de la madre con su pareja, en fecha posterior al hecho de violencia que grabó mi hija, es que decide, no por capricho sino en aras de salvaguardar la integridad física, mental y emocional de su hija (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), no entregándosela a su madre, aún a sabiendas que toda la situación de conflictividad en que se iba a ver involucrado con la ciudadana OLGA DA SILVA PESTANA, por el mal carácter que tienen ella”, lo cual demuestra la admisión de una decisión unilateral, ajena al Régimen de Convivencia Familiar establecido por un Tribunal, sobre cual es la mejor manera de ejercer la custodia sobre su hija. Además, en reiteradas oportunidades durante el proceso cuestiona la idoneidad de la progenitora para ejercer su rol de madre custodia.

Significa entonces, que al poseer la madre la custodia de hecho y de derecho de la niña de auto, y vista la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar homologado por la Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la momento de disolver el vinculo conyugal de los progenitores de la niña de autos, así como la actitud contumaz de la entrega de la niña por parte del demandado implica una retención indebida al no detentar tal custodia. y así se declara
Por otro lado, la Juez del Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación realizó en la audiencia de sustanciación su actividad de depurar y sanear las pruebas. Es de observar, que no existe alguna probanza de la cual se logre demostrar el hecho que la madre no pueda ejercer la custodia de la niña, aunado a que este procedimiento de restitución de Custodia no es el idóneo para establecer legalmente a uno u otro progenitor dicha atribución de la Responsabilidad de Crianza, y así se establece
Por otro lado, es necesario recalcar que nuestro Máximo Tribunal con mucho énfasis señala, que los medios de prueba a ser promovidos en este tipo de juicios, deben ser pertinentes con la demanda, no debiendo el juez o jueza realizar informes integrales, exámenes, experticias o cualquier otro género de pruebas, que impliquen una demora innecesaria en un procedimiento de naturaleza expedita, y así se declara.
III
DISPOSITIVA
En merito de las anteriores consideraciones este TRIBUNAL SEGUNDO (2DO.) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y DEL ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la solicitud de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA presentada, por la ciudadana OLGA DA SILVA PESTANA, Venezolana, mayor de edad, y de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-9.487.404, actuando en nombre y representación de su hija, la niña (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), de diez años (10) de edad, por ser la misma procedente en lo que ha lugar en Derecho. ASÍ SE DECIDE.
En consecuencia, se ordena al ciudadano FEDERICO ANTONIO NIEVES MENDOZA, Venezolano, mayor de edad, de éste domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.897.854, RESTITUIRLE INMEDIATAMENTE la Custodia de la niña (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), a su progenitora, la ciudadana OLGA DA SILVA PESTANA, Venezolana, mayor de edad, y de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.487.404, así como sus pertenencias personales, juguetes y útiles escolares. Y así se decide expresamente.
Primero: Se ordena con carácter obligatorio a los progenitores de la niña y a la niña de autos, asistir a psicoterapéuticas primero individual y luego grupal, con el objetivo de mejorar las relaciones familiares así como el trato y la comunicación familiar.
Segundo: Se ordena la inclusión inmediata de los progenitores en un taller de escuela para padres, (los padres se divorcian, los hijos no), en el Hospital J.M de los Ríos FONDENIMA.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, en la fecha supra establecida. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZA,

ABG. MAIRIM RUIZ RAMOS.
EL SECRETARIO,

ABG. DARWING CABRERA.

En al misma fecha de hoy, se diarizó, publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

ABG. DARWING CABRERA.

ASUNTO: AP51-V-2013-016997