TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 13 de marzo de 2014
203º y 155º

CAUSA N° 3239
JUEZ PONENTE: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
IMPUTADO: WILSON SAVIER PARADA SANOJA
DELITO: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto por la abogada Aurora Micaela Ojeda Hernández, Defensora Pública Segunda Penal (2°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano Wilson Javier Parada Sanoja, en contra de la decisión de fecha 31 de enero de 2014, dictada por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Recibido el expediente en fecha 26 de febrero de 2014, se da cuenta a los miembros de esta Alzada, designándose como ponente la Juez Presidente DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE APELACION

Capítulo I

I.1.- Alegatos de la recurrente:

Señala la recurrente, que ejerce la presente acción recursiva en contra de la decisión proferida por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 31 de enero de 2014, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre a su representado.

Alega la recurrente que se inició la presente investigación mediante acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, donde se dejó constancia de las circunstancias de la aprehensión de su defendido, que en dicha acta se dejó expresa constancia de la imposibilidad de ubicación de testigos que presenciaran el momento de la revisión corporal de su asistido así como de la presunta incautación de la sustancia objeto de investigación, toda vez que las personas existentes en el lugar se negaron por razones de seguridad personal, que finalmente dejaron constancia del peso que presuntamente arrojó la totalidad de la sustancia incautada, no así la constancia de la práctica de la prueba de orientación, que la defensa estima que no se encuentra satisfecho el artículo 236.1 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no fue practicado prima facie la prueba de orientación a los fines de establecer si estamos o no en presencia de alguna de las sustancias prohibidas por ley, que en consecuencia mal puede pretender el Juez de Control dar por establecida la comisión del delito de Tráfico de Drogas en menor cuantía en la modalidad de Distribución sin que conste la evidencia que demuestre, aun de manera preliminar, la existencia de la sustancia prohibida, que estima esa defensa que el Juez de la recurrida incurrió en errónea aplicación de la norma contenida en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas que se tradujo en violación al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que así mismo considera la defensa que mal podría encuadrarse el hecho en el delito de Tráfico de Drogas en menor cuantía en la Modalidad de Distribución, habida cuenta que de la propia acta de aprehensión no se desprende que su representado se encontrara distribuyendo drogas en el sector, es decir, no fue aprehendido infraganti distribuyendo o negociando con drogas, que al proceder el juez de la recurrida a decretar la medida privativa preventiva judicial de libertad a su defendido, se violó la garantía del derecho a la libertad, por lo que en este sentido pido a la Sala de la Corte de Apelaciones se declare con lugar el recurso de apelación por no encontrarse acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia se decrete la libertad plena de su representado o en el supuesto negó, otorgue una medida menos gravosa y de posible cumplimiento de las contenidas en el artículo 242 eiusdem, mientras se cumple la fase de investigación.

Continúa la recurrente que se evidencia del acta policial de aprehensión que los funcionarios actuantes efectuaron un procedimiento sin que haya habido la participación de testigos que presenciaran el procedimiento policial, lo cual contradice el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que se hace impretermitible la utilización de testigos procedimentales que puedan corroborar la actuación policial, de lo contrario podríamos estar en presencia de un acto arbitrario y de abuso de poder por parte de las autoridades aprehensoras, que a criterio de esa defensa resultan insuficientes los elementos de convicción presentados por la vindicta pública para calificar la aprehensión como flagrante, sustentada solo en el acta de aprehensión suscrita por los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, no existiendo elementos serios que hagan presumir con fundamento que su asistido para el momento de su aprehensión portara consigo alguna sustancia de las prohibidas expresamente por ley, menos que para el momento de su aprehensión se encontrara distribuyendo drogas, por tanto no puede considerársele autor o partícipe en la comisión del delito de Tráfico de Drogas en Menor cuantía en la modalidad de Distribución y por vía de consecuencia no se encuentra acreditado el supuesto exigido por el artículo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal para tenerlo como autor o participe en el referido hecho, que la imposición de la medida privativa de libertad en contra de su defendido es a todas luces contraria a las garantías constitucionales y a lo preceptuado en la Ley adjetiva Penal, específicamente en lo exigido en el artículo 236 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que al juez de control le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en este Código, en la Constitución de la República, en los Tratados, Convenios o Acuerdos internacionales suscritos por la República y en el ejercicio de ese Control no debe decretar medidas coercitivas o restrictivas de la libertad que no estén suficientemente fundamentadas, porque con ello se estaría corriendo el riesgo de crear una cultura de la represión que puede confundirse con prevención y de esta manera restringir las garantías constitucionales de los ciudadanos, que la defensa pretende lograr que a su asistido se le restablezcan sus derechos constitucionales y procesales los cuales le fueron infringidos y se revoque la privación de libertad y se le otorgue la libertad sin restricciones por considerar que en la presente causa no se encuentran cubiertos los extremos taxativos y concurrentes del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los contenidos en los numerales 1 y 2.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal para que el Ministerio Público, diera contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa deL ciudadano Wilson Javier Parada Sanoja, el mismo fue ejercido señalando que el juzgado a quo actuó conforme a derecho, por cuanto dio cumplimiento con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que discurrió la existencia de los requisitos previstos en dicho artículo, que nos encontramos en presencia del peligro de fuga y el peligro de obstaculización, que en materia de drogas no proceden medidas cautelares sustitutivas de la libertad, toda vez que el criterio pacífico y reiterado del máximo Tribunal de la República en su Sala Constitucional, referidas específicamente a los delitos relacionados en materia de drogas donde se señala que no procederán en estos casos, que igualmente señala la defensa la ausencia de testigos en el procedimiento, si bien es cierto que el texto adjetivo penal señala que se deben ubicar dos testigos para realizar la inspección de personas, no es menos cierto que el legislador se refirió a una situación circunstancial, especificando que la ubicación de los testigos son sin las circunstancias lo permiten, lo cual consta en el acta policial que por la forma en como se presentó el procedimiento, las personas que habitan en el lugar se resguardaron en sus hogares negándose a colaborar con la comisión policial, que de la misma manera cita la defensa un criterio de la Sala de Casación Penal del año 2000 que es totalmente antagónico con el proceso acusatorio, siendo ello así este criterio tarifa de alguna manera la prueba testimonial indicando que el dicho de los funcionarios solo constituye un indicio de culpabilidad, que hay que recordar que dicho criterio tuvo su génesis en el sistema inquisitivo por la Corte Suprema de Justicia cuando prevalecía un sistema de valoración de la prueba de tarifa legal, lo cual es lamentable que se pretenda imponer tal criterio en la actualidad y distorsionar la esencia del proceso acusatorio donde debería prevalecer un sistema de apreciación libre, racional y critica de las pruebas, es por lo que esa representación fiscal no comparte dicho criterio visto que el mismo peligrosamente puede favorecer la impunidad, siendo importante que el juzgador tome en cuenta el comportamiento de los funcionarios, la forma en como ocurrieron así como también la forma como se haya desenvuelto en el debate en cuanto a las preguntas y repreguntas, que en la actualidad nos encontramos en un sistema acusatorio en el cual prevalece un sistema de valoración de las pruebas con atención a la Sana Crítica, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, por lo que el dicho del funcionario policial constituye una prueba testimonial, siendo un elemento de convicción cierto por naturaleza y que por su condición de funcionario en prima fase goza de credibilidad, que solicita que el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano Wilson Savier Parada Sanoja se declare Sin Lugar.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

De los folios 17 al 24, del presente cuaderno de apelación corre inserta la decisión objeto de apelación, de la cual se lee:

“…Este Tribunal comparte la precalificación jurídica que la representación fiscal del Ministerio Público ha dado a los hechos investigados, acogiendo la precalificación del delito de: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPOICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, tomando en cuenta que al tratarse de una precalificación, la misma podrí variar en el transcurso de la investigación y al momento de la interposición del correspondiente Acto Conclusivo.

Estas medidas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, son una consecuencia del ejercicio de la acción penal en sentido amplio, ya que la solicitud de aseguramiento del imputado se ejercer no de las perspectivas propiamente dichas, sino desde el nacimiento mismo de la imputación.

Tal es el caso del ciudadano PARADA SANOJA WILSON SAVIER, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional del Pueblo, por las circunstancias de modo, tiempo y lugar especificadas en la presente decisión.

Ahora bien, se observa que el ciudadano PARADA SANOJA WILSON SAVIER, pudiera estar incurso en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de DOCE (12) a DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en consideración la data reciente de los hechos, es decir el 30/01/14.

Entre las razones por las cuales esta Juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constitutivas de FUMUS BONI IURIS, así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3° de la norma in comento en relación al peligro de fuga y peligro de obstaculización constitutivas del PERICULUM IN MORA que establecen los artículos 237 y parágrafo primero y 238 del Código adjetivo penal, tenemos: Existe acreditado en autos, fundados elementos de convicción que hacen presumir a esta Juzgadora, la participación del imputado PARADA SANOJA WILSON SAVIER, en el hecho objeto de la presente causa, entre los cuales tenemos:

1.- ACTA POLICIAL de fecha 30-01-14 suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, en el cual se deja constancia de la aprehensión del imputado de autos.

2.- ACTA DE IDENTIFICACION PROVISIONAL DE LAS SUSTANCIAS, de fecha 30-01-14, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana.

3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICAS, en la cual se deja constancia de los objetos de interés criminalístico incautados al ciudadano imputado de autos.

Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, ya que el delito imputado al referido ciudadano establece una pena superior a los diez años establecido por el legislador en el parágrafo primero del artículo 237 del texto adjetivo penal, para presumirse el peligro de fuga, violentando los derechos humanos y constitucionales de nuestro ordenamiento jurídico vigente.

Respecto del peligro de obstaculización, se desprende de las actas que el ciudadano en caso de otorgársele una medida cautelar, para influir sobre estos testigos, bien sean referenciales o presenciales y sobre eventualmente cualquier otro testigo del hecho que haya o no sido entrevistado hasta ahora, para que informe falsamente o se comporte de manera desleal reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, a tenor de lo que establece el ordinal 2° del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la medida PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD en contra del ciudadano PARADA SANOJA WILSON SAVIER pudiera estar incurso en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado DÉCIMO de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECRETA LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, a la ciudadana PARADA SANOJA WILSON SAVIER, pudiera estar incurso en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236 en sus ordinales 1, 2 y 3 y 237 ordinales 2, 3, 5 y parágrafo primero y 238 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por los motivos señalados. SEGUNDO: Se ordena como Centro de Reclusión TOCORON. Las partes quedaron debidamente notificadas de la presente decisión a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal”

IV
MOTIVACION

Estudiados los argumentos realizados por la recurrente, encontramos que lo mismos se encuentran cimentados en el numeral 4° del artículo 439 del Texto Adjetivo Penal, en virtud que impugna el pronunciamiento proferido en fecha 31 de enero de de 2014, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, que decretó medida de privación judicial preventiva de libertad sobre su defendido Wilson Savier Parada Sanoja.

Arguye la recurrente que solo consta en autos el acta policial y registro de cadena de custodia, siendo suscritas ambas solo por los funcionarios aprehensores y sin testigo alguno, lo que a su criterio no conforman elementos suficientes para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, razón por la que solicita sea revocada la misma y se conceda su libertad sin restricciones.

Al respecto observa este Instancia Colegiada que el presente proceso se inicia en virtud de procedimiento policial practicado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana de Venezuela en fecha 30 de enero de 2014, y en el que resultó aprehendido el ciudadano Wilson Savier Parada Sanoja.

En fecha 31 de enero de 2014, fue celebrada audiencia oral de presentación de imputado, donde la representación fiscal precalificó los hechos atribuidos al ciudadano PARADA SANOJA WILSON SAVIER, como Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, solicitó el procedimiento a seguir y la privación judicial preventiva de libertad; oportunidad en la que el Juzgador A quo admitió la calificación jurídica dada por la vindicta pública, decretó la continuación del proceso por las reglas del procedimiento ordinario e impuso la referida medida restrictiva de libertad en contra sindicado de autos por considerar acreditados los supuestos contemplados en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se desprende del acta levantada con tal fin, de la cual se aprecia lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO En cuanto a la solicitud incoada por la Defensa Pública, a que se decrete la nulidad del acta de manifestación de voluntad cursante al folio 5 del expediente, habida cuenta que la misma ha sido suscrita por el imputado PARADA SANOJA WILSON SAVIER sin haberse hecho asistir de su abogado de su confianza, estimando que de esta forma se ha violentado la garantías contenida en el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el sentido de que toda persona tiene derecho a ser asistido de su abogado de su confianza en todo estado y grado de la investigación y del proceso, se declara con lugar la misma. PRIMERO: ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, pues al analizar el contenido de los actos de procedimiento de cargo de los órganos policiales, delitos los cuales amerita una investigación por parte de la Vindicta Pública. SEGUNDO: Se Admite la precalificación jurídica dada a los hechos por la Vindicta Pública en contra del ciudadano PARADA SANOJA WILSON SAVIER, titular de la cédula de identidad N° V-16.676432, acogiendo la precalificación de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, tomando en cuenta que al tratarse de una precalificación, la misma podría variar en el transcurso de la investigación y al momento de la interposición del correspondiente Acto Conclusivo. TERCERO: En relación a la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público en cuanto a que le sea acordada la medida PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD por considerar que se encontraron llenos los extremos exigidos en los artículos 236 en sus numerales 1, 2 y 3, 237 ordinales 2 y 3 parágrafo primero y 238 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano imputado: PARADA SANOJA WILSON SAVIER, titular de la cédula de identidad N° V-16676432, quien aquí decide pasa de seguida a analizar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: 1°.- Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido al delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, su pena es de DOCE (12) a DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN, delito que le fuera atribuido en esta audiencia al ciudadano PARADA SANOJA WILSON SAVIER, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal de conformidad con lo establecido en los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal. 2°.- Tenemos como elementos de convicción que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que el imputado PARADA SANOJA WILSON SAVIER, pudiera ser responsable del hecho que le ha sido imputado por la vindicta pública, entre los cuales tenemos: 1.- ACTA POLICIAL de fecha 30-01-14, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana. 2.- ACTA DE IDENTIFICACIÓN PROVISIONAL DE LAS SUSTANCIAS, de fecha 30-01-14, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana. 3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS. Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, la magnitud del daño causado o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, así como el hecho que uno de los delitos imputados en esta audiencia por el representante del Ministerio Público y acogido por este Tribunal, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinales 2° En relación a la pena que podría llegar a imponerse y Parágrafo primero. Se presume Peligro de fuga en caso de los hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máxima sea igual o superior a diez años y el artículo 238 ejusdem, ordinal 2 Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, considerando quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la medida PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD por considerar que se encontraron llenos los extremos exigidos en los artículos 236, en sus ordinales 1, 2 y 3 y 237 ordinal 2 y parágrafo primero y 238 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano PARADA SANOJA WILSON SAVIER, titular de la cédula de identidad N° V-16.667432, natural de Caracas, nacido en fecha 24-08-82, de 31 años de edad, Profesión y ocupación chofer en el Nuevo Circo, hijo de Wilson Parada (v) y de Zulay Coromoto (v) residenciado en la Vega, calle real Las Margaritas, sector Puerto Escondido, casa número 25, , de conformidad con lo establecido en los artículos 236 en sus ordinales 1, 2 y 3, 237, ordinales 2 y 3 y 238 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando sin lugar la solicitud de la defensa en relación a la Libertad sin Restricciones designando como centro de reclusión TOCORON, CUARTO: Se acuerda la solicitud del Ministerio Público y Defensa Pública en cuanto a las copias simples de las presentes actuaciones… ”

A tal efecto el Tribunal Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en esa misma oportunidad dictó auto fundado previo análisis de los extremos de los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano Parada Sanoja Wilson Savier, dejando expresado lo que a continuación se transcribe:

“…Este Tribunal comparte la precalificación jurídica que la representación fiscal del Ministerio Público ha dado a los hechos investigados, acogiendo la precalificación del delito de: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPOICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, tomando en cuenta que al tratarse de una precalificación, la misma podrí variar en el transcurso de la investigación y al momento de la interposición del correspondiente Acto Conclusivo.

Estas medidas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, son una consecuencia del ejercicio de la acción penal en sentido amplio, ya que la solicitud de aseguramiento del imputado se ejercer no de las perspectivas propiamente dichas, sino desde el nacimiento mismo de la imputación.

Tal es el caso del ciudadano PARADA SANOJA WILSON SAVIER, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional del Pueblo, por las circunstancias de modo, tiempo y lugar especificadas en la presente decisión.

Ahora bien, se observa que el ciudadano PARADA SANOJA WILSON SAVIER, pudiera estar incurso en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de DOCE (12) a DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en consideración la data reciente de los hechos, es decir el 30/01/14.

Entre las razones por las cuales esta Juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constitutivas de FUMUS BONI IURIS, así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3° de la norma in comento en relación al peligro de fuga y peligro de obstaculización constitutivas del PERICULUM IN MORA que establecen los artículos 237 y parágrafo primero y 238 del Código adjetivo penal, tenemos: Existe acreditado en autos, fundados elementos de convicción que hacen presumir a esta Juzgadora, la participación del imputado PARADA SANOJA WILSON SAVIER, en el hecho objeto de la presente causa, entre los cuales tenemos:

1.- ACTA POLICIAL de fecha 30-01-14 suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, en el cual se deja constancia de la aprehensión del imputado de autos.

2.- ACTA DE IDENTIFICACION PROVISIONAL DE LAS SUSTANCIAS, de fecha 30-01-14, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana.

3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICAS, en la cual se deja constancia de los objetos de interés criminalístico incautados al ciudadano imputado de autos.

Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, ya que el delito imputado al referido ciudadano establece una pena superior a los diez años establecido por el legislador en el parágrafo primero del artículo 237 del texto adjetivo penal, para presumirse el peligro de fuga, violentando los derechos humanos y constitucionales de nuestro ordenamiento jurídico vigente.

Respecto del peligro de obstaculización, se desprende de las actas que el ciudadano en caso de otorgársele una medida cautelar, para influir sobre estos testigos, bien sean referenciales o presenciales y sobre eventualmente cualquier otro testigo del hecho que haya o no sido entrevistado hasta ahora, para que informe falsamente o se comporte de manera desleal reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, a tenor de lo que establece el ordinal 2° del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la medida PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD en contra del ciudadano PARADA SANOJA WILSON SAVIER pudiera estar incurso en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado DÉCIMO de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECRETA LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, a la ciudadana PARADA SANOJA WILSON SAVIER, pudiera estar incurso en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236 en sus ordinales 1, 2 y 3 y 237 ordinales 2, 3, 5 y parágrafo primero y 238 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por los motivos señalados. SEGUNDO: Se ordena como Centro de Reclusión TOCORON. Las partes quedaron debidamente notificadas de la presente decisión a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal”

Al respecto observamos, que las consideraciones plasmadas por el Juzgador de Primera Instancia, para admitir en esta fase procesal la precalificación jurídica dada por el representante del estado, se fundan en indicios constatables que se encuentran insertos en las actuaciones que consta en autos, tales como el acta policial y el acta de cadena de custodia; de forma tal que nos encontramos en una etapa preparatoria o de investigación en la cual la vindicta pública debe realizar las indagatorias correspondientes a los fines de determinar con certeza la forma de cómo ocurrieron los hechos, el iter criminis del mismo y las circunstancias que lo rodearon, llevándose a cabo todo esto en un lapso de tiempo razonable, y a través de una actuación que debe estar presidida por un criterio objetivo de justicia, tal como lo prevé el artículo 263 de la Norma Adjetiva Penal y en la cual la defensa de autos tiene oportunidad de participar a los fines de lograr la finalidad del proceso, que no es otra que establecer la verdad de lo ocurrido.

Ahora bien en lo que respecta, al argumento esgrimido por la recurrente en cuanto a que no era posible imponer una medida privativa de libertad a su defendido con solo lo expuesto por los funcionarios aprehensores, ya que estaría violentando el principio de presunción de inocencia previsto tanto en la Normativa Adjetiva Penal como en el Texto Constitucional, considera este Órgano Colegiado pertinente señalar el contenido del artículo 191 y del que se desprende lo siguiente:

“ La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos. “

De la normativa transcrita se aprecia las circunstancias que serán tomadas en consideración por parte de los órganos de seguridad del estado al momento de practicar la inspección de personas, pues es elemental que él o los funcionarios actuantes se conduzcan sobre la base de las razones que le permitan inferir que el sujeto a quien pretenden pesquisar esconde en su vestimenta o en su cuerpo algún objeto de interés criminal, procedimiento que debe hacerse acompañar de una indicación previa de lo que se pretenden conseguir.
Asimismo fue sugerido en la parte in fine del mencionado artículo que se ”procurara”, la presencia de dos testigos, término este que proveniente del latín procurare y definido por la Real Academia Española como la diligencia o esfuerzo hecho para que suceda lo que se expresa, de manera que ciertamente los funcionarios tenían dicha previsión la cual no fue observada en el procedimiento policial efectuado, no obstante a ello dejaron constancia de la no ubicación de testigos por la forma en como se presentó el procedimiento, las personas que habitan en el lugar se resguardaron en sus hogares negándose a colaborar con la comisión policial.
Es obvio pues, que la presencia de los testigos al momento de practicar la inspección personal fue incorporado en el actual Texto Adjetivo Penal, pero también fue dejado muy claro que ello debía ocurrir cuando se conjugaran las condiciones que así lo hicieran posible, por lo que resulta relevante para este Tribunal Colegiado recordarle a la recurrente que nuestro ordenamiento jurídico está basado en el principio de libertad de la prueba, el cual permite por cualquier medio licito, susceptible de valoración del sentido común probar todo cuanto se quiera, y que por el contrario no contamos con un sistema de tarifa legal o prueba tasada en el que impera la limitación de la prueba, donde solo son admisibles las señaladas expresamente por la ley, limitando de este modo a las partes y al propio Juez conocer los hechos por unos medios probatorios distinto a los admitidos, lo que indudablemente restringiría la obtención de la verdad y la justicia. De modo que este novísimo sistema acusatorio que nos rige le permite a las partes promover cualquier medio probatorio lícito, pertinente idóneo y oportuno para probar los hechos en los que se fundan las pretensiones; Cabe destacar que la etapa en la que se encuentra el caso sub júdice, estas actuaciones investigativas solo constituyen elementos de convicción o indicios que hacen presumir la conducta desplegada por el sujeto activo en el hecho delictivo atribuido por la Representación Fiscal.

Sobre la fase procesal en la que se encuentra la presente causa objeto de estudio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia recientemente en sentencia nro 81, de fecha 25 de febrero de 2014 señalo lo siguiente:

“ (……..) Es de señalar a la accionante que el acta policial es un instrumento de carácter administrativo suscrito por los funcionarios policiales en atención a lo previsto en el artículo 119.8 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su condición de funcionarios lo que le atribuye fe pública a lo asentado respecto a los hechos; no obstante, los dichos expuestos en el acta constituyen sólo un indicio de culpabilidad no de condena, los cuales deben ser cotejados con otras actuaciones y declaraciones cursantes en autos, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido, por lo que la afirmación de la Corte de Apelaciones está ajustada a derecho.

(……..) la audiencia de presentación es parte de la fase preparatoria del juicio la cual tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación [artículo 262 Código Orgánico Procesal Penal].

Al respecto, es de señalar que la Corte de Apelaciones indicó que “dada la naturaleza de los argumentos expuestos por el apelante, tal y como lo es la tipicidad del hecho imputado; los mismos al no poder ser comprobados en la presente fase procesal, resultan insuficientes a los efectos de atacar la licitud de las actuaciones y las Medidas de Coerción Personal decretadas” siendo que, de tales afirmaciones no se evidencia la incongruencia alegada pues, ciertamente, en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena. “

En armonía con lo antes expuesto La Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro 728, de fecha 25ABRIL07, explanó lo siguiente:

“… De estas disposiciones se desprende que en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro de la cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

Es precisamente en esta fase (y no otra) donde ordinariamente se practicarán las diligencias que permitan fundar, por una parte, el acto conclusivo de la investigación y, por otra, la defensa del imputado, pues justamente una de las funciones centrales de la misma es preparar el juicio oral y público, el cual, entre otras características, deberá ser concentrado, es decir, deberá ser efectuado en el menor tiempo posible conforme al principio homónimo acogido y desarrollado, entre otros, en los artículos 17, 335, 336 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal…

Por su parte el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla

“El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan”.

En tal sentido la Juez A quo aun cuando su conocimiento de los hechos es, escaso, exiguo y limitado, profirió un pronunciamiento tomando en consideración el acta policial de fecha 30 de enero de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la que se hace constar la aprehensión del sindicado de autos, registro de cadena de custodia de evidencias físicas, elementos estos que sirvieron de fundamentos para el decreto de privación Judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, verificándose al respecto los supuestos contenidos en el artículo 236 de la Normativa Adjetiva Penal, pues claramente dejó sentado la recurrida, que los hechos inicialmente se configuran como el tipo penal Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en virtud de haber ocurrido los hechos el 30 de enero de 2014, el cual tiene asignada una pena que oscila entre ocho (08) a doce (12) años de prisión, circunstancias estas que hacen vislumbrar un eminente peligro de fuga por la eventual pena que podría llegársele a imponer, y que conforme a lo establecido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace improcedente que se decrete una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, dado que para ello sería necesario que el delito materia del proceso debiera merecer una pena privativa de libertad menor a tres (03) años, en su límite máximo.
Al respecto los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal disponen:
Artículo 236:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….”

Artículo 237
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2.La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3.La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…”
Artículo 238.
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En complemento a todo lo antes indicado la Sala Constitucional de nuestro más Alto Tribunal de la República, en fecha 22 de junio de 2010, en el expediente nro 10-0334 realizó las siguientes consideraciones:

“… Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.

Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.

Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)…”

De manera que los fundamentos empleados por la Juez A quo, para privar de libertad al ciudadano Wilson Javier Parada Sanoja, fueron razonados a la luz del debido proceso con una argumentación precisa, clara y ajustada, donde fue apreciado el contenido de la Normativa Adjetiva Penal, que excepciona el principio de ser juzgado en libertad, el cual sin lugar a duda no menoscaba la presunción de inocencia que arropa a toda persona sometida a un proceso penal, así como tampoco se desatendió el conjunto de garantías Procesales y Constitucionales de conformidad a lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, rectoras del pronunciamiento judicial hoy cuestionado, quedando plasmados los motivos que justificaron la aplicación de la referida medida restrictiva de libertad.

En consecuencia esta Alzada estima que los argumentos realizados por la recurrente, como base de su impugnación, quedaron debidamente desvirtuados y en virtud de ello se procede a declarar sin lugar el recurso de apelación y se confirma la decisión recurrida. Y así se declara.

V
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por abogada Aurora Micaela Ojeda Hernández, Defensora Pública Segunda Penal (2°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano Wilson Javier Parada Sanoja, en contra de la decisión de fecha 31 de enero de 2014, dictada por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Menor cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTA PONENTE

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDMH/JMC/AAB/JY/Ag.
EXP. Nº 3239