TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 24 de marzo de 2014
203º y 154º

CAUSA Nº 3247
PONENTE: ANIELSY ARAUJO BASTIDAS.
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el ABG. SABRINA MONTES DE OCA, Defensora Pública Cuadragésima Quinta (45º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano KENNY RAFAEL RODRÍGUEZ SANCHEZ, en contra de la decisión de fecha 22 de enero del año 2014, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto la privación judicial preventiva de libertad sobre el ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el artículo 458 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal.

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

De los folios 13 al folio 17 del presente cuaderno de incidencias corre inserto recurso de apelación interpuesto por la Defensa, del cual se lee:

“…CAPITULO I DENUNCIA… En conformidad con el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la recurrida violó a mi patrocinado sus Derechos a ser juzgados en Libertad, al Debido Proceso, dentro de éste, el Derecho de Presunción de Inocencia y la Tutela Judicial Efectiva consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 44, 49.2 y 26 respectivamente, en relación con lo que disponen los artículos 8 (Presunción de Inocencia), 9 (Afirmación de la Libertad), 22 (Apreciación de las Pruebas), 229 (Estado de Libertad) y 236 (Procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad) del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal como se observa en la parte motiva, la recurrida si bien señalo unos motivos o pretendió fundamentar su decisión para acoger la precalificación fiscal y menos aún para decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.

La Defensa solicitó un cambio en la calificación dentro del tipo penal, porque considera que de los hechos narrados no están presente todos los elementos exigidos en el artículo 458 del código penal, sino que de los elementos de convicción que rielan en el expediente se evidencia que pudiéramos estar en presencia, en todo caso, de un delito frustrado tal y como lo dispone el artículo 80 y 82 del Código Penal, pues no llego en caso de ser cierto a perfeccionarse ya.

Aunado a lo antes narrado, cabe señalar que la recurrida no tomó en consideración que mi patrocinado tiene un domicilio fijo, familia constituida, tiene un grado de instrucción debido, no tiene como modo de vida conocido el delito ni tiene registros policiales anteriores, ni mucho menos ha estado detenido anteriormente y está dispuesto a someterse y no obstaculizar el proceso en aras de esclarecer los hechos y buscar la verdad de lo ocurrido en el momento de su aprehensión.

No señala el Tribunal de Control, la estimación del peligro de fuga, ni de obstaculización de la búsqueda de la verdad, como se puede leer de la transcripción hecha de la decisión emitida por el tribunal, sino que se limita a transcribir en el auto separado el acta policial, el acta de denuncia y lo manifestado por la víctima, es decir, las actuaciones una por una pero sin hilar y concatenar que hay múltiples contradicciones en el expediente.

Por ello, considera la defensa que la Juez de la recurrida se limitó a mencionar las actuaciones que conforman la causa, resumir parte del contenido de las mismas y posteriormente referir que según su apreciación considera que se encuentran llenos los extremos legales exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, sin realizar ninguna motivación en la cual se conozca como arribo la Juez a tal decisión, y no indica porque razón desestima lo alegado por la defensa.
(…)
Considera la defensa que estos enunciados son de vital importancia, por tanto son el fundamento legal para la excepcionalidad de privación preventiva de libertad, puesto que establecen la legalidad del régimen de restricción de libertad y de privación de la misma. En consecuencia, todo lo que se aplique o interprete fuera del ámbito de estas normas en cuanto a este régimen es totalmente ilegal, destacando que dichos postulados establecen que la medida si bien debe ser proporcional, tampoco se pueden imponer medidas de imposible cumplimiento para el imputado, ello en razón al estudio y análisis de la condición económica y social del justiciable.

Con la decisión dictada, por el Juez de Control no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y PRINCIPIO DE AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, establecido en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal:

(…)

Finalmente, la solución que se pretende, es que se restablezcan los derechos constitucionales y legales infringidos, y se les conceda en observancia de los principios de Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, derechos de Presunción de inocencia y Tutela Judicial Efectiva consagrados en nuestra Carta Magna una medida cautelar sustitutiva de libertad a mi patrocinado, que sea de posible cumplimiento, inclusive una caución económica ante la sede del Tribunal a quo.

PETITORIO

Evidentemente, ante este error de valoración de los hechos y aplicación de una norma jurídica, hecho el examen cuidadoso de los hechos concretos, integrando la norma al orden jurídico y persiguiendo éste la certeza y seguridad jurídica, SOLICITO se decrete una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de posible cumplimiento a mi representado KENNY RAFAEL RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 18.033.043, sometido al proceso que se le sigue…”.

II
CONTESTACIÓN FISCAL

De los folios 21 al folio 29 de la presente causa, riela escrito de contestación, por parte de la ciudadana JOSEUDYS ISMENIA GUEVARA LEANDRO, en su condición de Fiscal Auxiliar Septuagésima Tercero Primera (73º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien expone:

“…CAPITULO IV DEL FUNDAMENTO DE LA CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN… En primer lugar, considera quien suscribe, que la decisión dictada por el Juez de la causa, mediante la cual decreto en contra del imputado KENNY RAFAEL RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, la misma se realizo ajustada a derecho y apegada estrictamente a la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2, 3, 237 numerales 2, 3, parágrafo primero, y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue acordada previa solicitud del Fiscal de Flagrancia para el momento en que realizaba la presentación del imputado ya mencionado, tomando en consideración que existía un hecho punible que merecía pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encontraba prescrita y la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado KENNY RAFAEL RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, había sido el autor o participe en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, en perjuicio del ciudadano JOSÉ ANDRÉS NOGUERA CASTILLO, y que por la apreciación de las circunstancia existía un peligro de fuga o de obstaculización en el presente caso.

Ahora bien, si bien es cierto que los principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad, que se encuentran enclavados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, mencionado someramente por la Defensora en el escrito de apelación, son principios rectores de nuestro ordenamiento adjetivo acusatorio, debemos recordar que existe un principio tan importante como aquellos, que está consagrado en el artículo 13 del mismo Código Orgánico Procesal Penal, denominado La Finalidad del Proceso, que señala:

"El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión. "

Con base a este principio que es la guía del proceso penal, una persona puede ser privada de su libertad de manera excepcional, siempre y cuando se cumplan los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, y sin que ello signifique de ninguna manera la posibilidad de una condena anticipada o pena de banquillo, pues dadas las circunstancias particulares del delito, la ley ha establecido la posibilidad de restringir al máximo la libertad del imputado, hasta el grado de privarlo de la misma cuando así estuviere previsto.

La Defensora aluden que su defendido es de buena conducta, que tiene un domicilio fijo, familia constituida, tiene un grado de instrucción no tiene registros policiales, que está dispuesto a someterse y no obstaculizar el proceso, y que en consiguiente se le debe presumir inocente y estar en libertad, sin tomar en cuenta que el Legislador ha establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal los supuestos que permiten al Juez de la causa decretar la Procedencia de una Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Se pregunta el Ministerio Público, ¿es que acaso la Presunción de inocencia y Afirmación de Libertad como principios, debió ser tomadas en cuenta por el Juez de Control para decretar una Medida Cautelar a favor del imputado?. Evidentemente NO. El Juez al decretar una Medida Privativa de Libertad no violentó esos principios ya existentes desde siempre en nuestra legislación venezolana, y con mucha más fuerza desde 1999 fecha en la que entró en vigencia plena el Código Orgánico Procesal Penal, sino que ajustado a derecho, tomó en cuenta las excepciones al principio de libertad para privarlo de la misma y ello de ninguna manera significa que se quebrante su inocencia hasta que eventualmente se le imponga de sentencia firme. Todo esto no era nuevo para cuando se tomó la decisión privativa de libertad en este caso, por lo que si no pudo entonces, tampoco puede ser ahora, el motivo que pretende hacer valer la recurrente para el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Es por ello que reitera quien suscribe, que la decisión además de apegarse estrictamente a la ley, fue acordada con el fin de obtener la verdad en este caso, y la puesta ^ en libertad del imputado KHNNY RAFAEL RODRÍGUEZ, como pretende la Defensa Técnica, sería un duro golpe a este principio del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el amplio riesgo de peligro de fuga y obstaculización que se da en este caso haría más ilusorias las posibilidades de hacer justicia en la aplicación del derecho mientras este ciudadano se encuentre libre.

En segundo lugar. con relación a lo indicado por la Recurrente que el imputado no representa el prototipo delictual calificado por el Fiscal de Flagrancia, considera quien suscribe, que la precalificación del delito de ROBO AGRAVADO que se le imputó al ciudadano KENNY RAFAEL RODRÍGUEZ SÁNCHEZ en fecha 22 de enero de 2014, es una precalificación provisional la cual tendrán validez una vez que se presente el escrito acusatorio, tal precalificación la efectúo el Fiscal de Flagrancia en base a los hechos plasmados en el acta de aprehensión policial y del acta de entrevista de la víctima, encuadrando sencillamente los hechos en el derecho, por lo cual, el ciudadano KENNY RAFAEL RODRÍGUEZ SÁNCHEZ al interceptar a la víctima bajo amenazas de muerte y portando un arma blanca, indiscutiblemente esta conducta delictiva encuadrada en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, que señala:

“…se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada... una de las cuales hubiera estado manifiestamente armada…".

Por lo cual, no puede pretender la defensa que en la fase de investigación exista un control jurisdiccional de la precalificación provisional realizada, siendo que este control existe en el momento en que se celebra la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el Juez puede admitir la acusación total o parcialmente o atribuirle a los hechos una calificación provisional distinta a la de la acusación fiscal.

En tercer lugar, desvirtuados los argumentos de la Defensa, que por débiles y baladíes caen por su propio peso, es deber del Ministerio Público ratificar que existen suficientes motivos para aplicar en contra del Imputado de Auto KENNY RAFAEL RODRÍGUEZ, la excepción a la libertad contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, más allá de la mala interpretación de los Principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad que hiciera la Defensa, no puede ser instrumento para que una persona sometida a un proceso penal cuya pena sea superior de los diez años, sea puesta en libertad como pretende la recurrente, sin tomar en consideración las demás circunstancias de la comisión del hecho punible.

Y es que la pena aplicable, si bien es cierto es un elemento importante que viene a determinar la diferencia entre el juzgamiento de una persona en libertad o bajo la sujeción de una privación judicial preventiva de libertad, no es ni por mucho el único elemento, pues existen otros que vienen dados también a dictarle al Juez la medida cautelar a tomar.
En efecto el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Juez o Jueza de Control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación de libertad del Imputado o imputada, siempre que acredite la existencia, como lo prevé su numeral primero, de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
En este caso el delito a que nos referimos, es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cuya pena es de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, cuyo término medio en aplicación a la dosimetría penal del artículo 37 del Código Penal es de trece (13) años y seis (6) meses de prisión y que fue cometido presuntamente por el ciudadano KENNY RAFAEL RODRÍGUEZ en contra de la víctima JOSÉ ANDRÉS NOGUERA CASTILLO en fecha 21 de enero del presente año, por lo que estamos en presencia de un hecho punible con pena corporal y vigente para ser factible de persecución penal.
El numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece que además de un delito con pena corporal y no prescrito, deben existir fundados elementos de convicción para estimar que el Imputado KENNY RAFAEL RODRÍGUEZ ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible. Y elementos fundados existen en este expediente, ya que contamos con la entrevista de la víctima, ciudadano JOSÉ ANDRÉS NOGUERA CASTILLO quien es conteste en señalar al Imputado de Auto como responsable del hecho, donde expuso entre otras cosas lo siguiente: "...el manes 21 de enero de 2014, siendo las 2:00 horas de la (arde... accediendo a la estación del metro Gato Negro, cuando voy bajando las escaleras fijas, siento que un sujeto lo venia tropezando por el hombro... cuando ya estoy en el tramo final de las escaleras el sujeto me coloco el cuchillo en el pecho y me dijo "dame lo que tienes"... pero este sujeto baja un escalón de donde yo estaba y yo al ver que tenía distancia le di un golpe en la cara y el cayo al piso... lo sujete por el cuello... los funcionarios los detienen…”(sic)
El numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a acreditar algo sumamente importante como lo es la presunción razonable por las circunstancias particulares del caso, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.
Las circunstancias del peligro de fuga, o peligro de que el imputado pueda evadir sus obligaciones dentro del proceso penal, están contempladas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el numeral primero encontramos que debe existir un arraigo en el país determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
El imputado de auto KENNY RAFAEL RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, no señalo tener un trabajo estable, pues ante el Tribunal de Control para el momento de su presentación, manifestó ser de profesión u oficio vendedor de repuesto de moto, por lo cual, no puede ser considerar una persona estable y arraiga al País, puesto que carece de un trabajo formal, fijo en una empresa determinada y además que la dirección de residencia aportada, son de evidente peligrosidad en cuanto a su zona, pues manifestó vivir Catia, carretera vieja Caracas la Guaira, plan de manzano, sector las Torres, casa # 32. Esta ausencia de trabajo estable, aunado a la fehaciente dificultad que tendrán las autoridades, trátese de Cuerpos Policiales, Alguaciles del Poder Judicial o Mensajeros del Ministerio Público para acceder a dicha zona en riesgo de su integridad física, y lograr citarle, son el caldo de cultivo propicio para que este Imputado de Auto pueda evadirse para no enfrentar el proceso penal que se le sigue, ya que nada le ata, no tiene un interés a permanecer en un lugar determinado.
En el numeral segundo del artículo 237 tenemos la magnitud de la pena a imponer en el presente caso, que no es otra que la pena por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, es de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, resultando en un término medio, según prescribe el artículo 37 ejusdem, de TRECE (13) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISTÓN, una pena lo suficientemente grave, como para que, a la par de su falta de trabajo estable y residencia ubicable, le sea un persuasivo para evadirse y no afrontar la consecuencia de su acto típico, antijurídico y culpable.
Como se observa en este caso, el peligro de fuga es muy seguro, o al menos bastante probable, siendo que la pena de privativa aplicable al delito que se trata es superior a los diez años, por lo cual, esto es un incentivo muy poderoso para que el imputado pueda darse a la fuga.
Siguiendo con la enumeración de las circunstancias que dibujan en este caso el peligro de fuga, y que el Juez a quo tomó en cuenta al momento de decretar la Medida Privativa de Libertad, tenemos la establecida en el numeral 3 del tantas veces mencionado artículo 237 del Código Penal, referida a la magnitud del daño causado.

En este caso, hay una víctima identificable del hecho punible, que pudo haber resultado perjudicada directamente por el hecho, siendo que el imputado portaba un arma blanca.

El delito de robo agravado es un delito pluriofensivo, se entiende que con el sólo hecho de su comisión, violenta varios bienes jurídicos tutelados, y en el caso que nos ocupa, el ciudadano KENNY RAFAEL RODIGUEZ SÁNCHEZ se vale de un arma blanca para amenazar la vida de la víctima con el objeto de obligarle a entregar sus pertenencias, lo que permitió encuadrarlo en el tipo penal previsto en el artículo 458 del Código Penal, sí lo fue como para considerarlo amenazador también de la integridad física de la mencionada víctima, pues pudo haber resultado en eventuales perjuicios o lesiones, cuando lo constriñe y coacciona físicamente a permitir el apoderamiento de los objetos de valor que portaba.
También existe un latente peligro de obstaculización de la investigación, ya que según lo previsto en el numeral 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado puesto en libertad podría ubicar a la víctima, a los fines de que informen falsamente o se comporten reticentemente, poniendo en peligro la investigación, la verdad y la realización de la justicia.
Obsérvese, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que no solamente la pena aplicable es un motivo para decidir respecto de la libertad o no de personas incursas en un proceso penal, salvo evidentemente lo planteado en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, y mucho menos en este caso cuando el término medio aplicable es de TRECE (13) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, lo cual ya es una pena lo suficientemente grave para poder ser tomada como de magnitud a los fines de la apreciación de peligro de fuga, y sin embargo, no es el único elemento a seguir para ello. En el caso que nos ocupa, con la exposición antes narrada por quien suscribe, se dan además de los supuestos contenidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236; los de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 237, parágrafo primero y el del numeral 2 del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que el Juez de Control tomo en cuentan antes de acordar la aplicación de una Medida Privativa de Libertad, para poder evitar la evasión del Imputado de Auto de una investigación.
Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Caracas, muy respetuosamente en base a lo mencionado, SOLÍCITO SEA DECLARADA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN y se mantenga LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas mediante decisión de fecha 22 de enero del año 2014 en contra del ciudadano KENNY RAFAEL RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad № V.18.033.043.
PETITORIO

Solicito sea declaro SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho SARRTNA MONTES DE OCA, y se mantenga la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado KENNY RAFAEL RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2, 3, 237 numerales 1, 2, 3 parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

II
DE LA DECISION RECURRIDA

Expresó el fallo apelado cursante a los folios 6 al folio 12 del presente cuaderno de incidencias:

“…Por tanto, puede establecerse que la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad en nuestro proceso penal está llamada a garantizar la presencia de los imputados, más aun cuando en nuestro sistema procesal la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción.

Por lo que respecta a la existencia de fundados elementos de convicción que permitan estimar razonablemente que el imputado ha sido autor en la comisión del hecho delictivo atribuido por el fiscal, este administrador judicial considera suficiente para satisfacer este requisito material, las referidas actas que cursan a los folios 03 al 20 del presente asunto, en virtud de que el procedimiento en cuestión fue realizado por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, quienes dieron fe de lo que observaron al suscribirlas.
Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el articulo 236 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, pues este Juzgador ha llegado a una razonable conclusión, judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que !o hacen punible o encuadrable en la disposición penal incriminadora como lo es ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado el articulo 458 del Código Penal, asimismo que el imputado participo en ese hecho, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado, por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito. En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad.; por lo que es muy probable que el imputado no permita dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, También es importante destacar el peligro de obstaculización por cuanto conocen la identificación de la víctima y pudiera'"influir en ella para que informe falsamente o se comporte de manera, desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Es por tales razonamientos que este Juzgador considera atendiendo ala proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es aplicar lo establecido en. el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que con esta medida, es suficiente para asegurar la finalidad del proceso por ende lo procedente es imponer la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado: 1) KENNY RAFAEL RODRIGEUZ SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad № V-18.033.043, de conformidad con los artículos 236 numerales .1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y 5 V artículo 238 numeral. 2º todos de! Código Orgánico Procesal Penal.

De tal modo que las medidas de coerción personal, exigen que estas sean producto de mandamiento judicial, motivado, articulando los elementos de convicción que acrediten la existencia, de -un hecho punible una conducía que previamente esté calificada como punible y sancionada con pena prevista en la ley-principio de legalidad penal, en sus vertientes de garantía criminal y penal (artículo 49.6 del Texto Fundamental), y la presunta, participación de una persona en la comisión del mismo -fumus delicti- es decir, como señala Roxin, la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, s.r.L Buenos Aires, 2000); y en el caso de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el nesgo de que en atención a circunstancias subjetivas u objetivas pueda verse neutralizada la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad -periculum in mora-; que se concreta en determinar en forma clara y precisa, cuáles son los fundamentos jurídicos que existen para motivar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad y cuáles pueden y deben ser sus alcances materiales; pues en caso contrario, conduciría, no sólo a la lesión del debido proceso y la tutela judicial, efectiva, sino de lesión del derecho a la libertad.
DECISIÓN
Con base en los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Estadal de Primera Instancia Décimo Tercero en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando ,Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se acuerda que la presente causa se ventile por la vía del procedimiento ordinario, establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines del total esclarecimiento del caso investigado. SEGUNDO: En cuanto a la Precalificación Jurídica dada a los hechos por la Vindicta. Publica, este Tribunal admite la precalificación de los hechos por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado el articulo 458 del Código Penal, para el ciudadano: 1) KENNY RAFAEL RODRIGEUZ SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad. № V-18.033.043, por considerar que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano 1) KENNY RAFAEL RODRIGEUZ SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad № V-18.033.043 es autor o participe en el delito que hoy le atribuye el Representante del Ministerio Publico. TERCERO; En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Publico, este Tribunal la declara con lugar y en consecuencia se decreta Medida Judicial Privativa y Preventiva, de Libertad, ele conformidad con lo establecido en el articulo 236 ordinales 1o, 2° y 3o 237 ordinales 2o y 3" y parágrafo primero 238 ordinales 1" y 2o todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión El Centro Penitenciario de Aragua (Tocoron). CUARTO: Líbrese oficio al organismo aprehensor notificándose lo aquí decidido. QUINTO: Se acuerda, remitir las presentes actuaciones en su oportunidad, a la Fiscalía correspondiente, quedando las partes debidamente notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal…” .

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En fecha 22 de enero del año 2014, tuvo lugar la audiencia de presentación de detenido solicitada por el Fiscal del Ministerio Público del Área Metropolitana de Flagrancia ABG. WENDY GONZALEZ, quien presentó por ante el Juez Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas al ciudadano KENNY RAFAEL RODRÍGUEZ SANCHEZ, solicitando la aplicación del procedimiento ordinario por cuanto faltaban diligencias por practicar y se decretara medida de privación judicial preventiva de libertad. Por su parte la Instancia procedió a la imposición de la medida de privación de libertad.

La ABG. SABRINA MONTES DE OCA, Defensora Pública Auxiliar Cuadragésima Quinta (45º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación contra la decisión antes mencionada solicitando sea revocada la imposición de la medida privativa de libertad.

Esta Corte de Apelaciones observa luego de la revisión de las actas, que la defensa en su escrito de apelación arguye su desacuerdo con el pronunciamiento en cuanto a la precalificación acogida en la audiencia de presentación por el Tribunal Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana, relativa al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el artículo 458 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal; desestimando el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, que dicha precalificación jurídica fue dada por el titular de la acción penal, y no fue admitida por el a-quo, siendo el referido tipo penal de carácter provisional, ahora bien, las circunstancias que ayudan a determinar los supuestos que pueden influir en la calificación jurídica de los delitos cometidos son netamente de carácter temporal, ya que, el mencionado ilícito penal puede variar en el transcurso de la investigación o fase preparatoria, en la intermedia o en la de juicio, ya que los Jueces de Primera Instancia en funciones de Control o Juicio como directores del proceso tienen la facultad de señalarlo expresamente, dependiendo del caso en estudio y de las circunstancias que rodeen el hecho delictivo.

Así la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de febrero de 2005, sentencia N° 52, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, dispuso lo siguiente:

“…Tanto la calificación del Ministerio Público, como la que da el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputado, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar adquirirá carácter definitivo. ASÍ SE DECLARA…”

Siendo evidente que dicho carácter temporal para la pre-calificación del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el artículo 458 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, no debió ser objetado por la recurrente, como una actuación violatoria al debido proceso por parte del a-quo, toda vez que, de las actuaciones cursantes en el expediente la Vindicta Pública subsumió los hechos presuntamente desplegados por el imputado de autos en el ilícito penal antes referido, considerando quienes aquí deciden que la misma puede variar tanto en la fase preparatoria o investigativa, como en la intermedia y en la de un eventual juicio oral y público, toda vez que es en la última de dichas fase donde, efectivamente, se determinará la calificación definitiva, por lo que no le asiste la razón a la recurrente en el presente punto de impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.-

También arguye la defensa la ausencia de recurrencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que opere el decreto de la medida privativa judicial preventiva de libertad.

En este mismo orden de ideas, estima este Tribunal Colegiado que para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, necesariamente deben establecerse de forma concurrente los requisitos exigidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Texto Adjetivo Penal Vigente; y luego de verificados éstos por el Juzgador, si considera que la medida de privación preventiva judicial de libertad puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosa, es entonces cuando el Juez podrá acordar una de las medidas cautelares establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

Para ello el Juez debe verificar primero: la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; además, debe verificar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; y finalmente, que el Juez considere que existe una presunción razonable, por las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Ahora bien, en relación a los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, observa este Tribunal Colegiado que el Tribunal de la recurrida los estableció en los siguientes términos:

En cuanto al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, “sobre la falta de acreditación de delito”, en tal sentido observa esta Instancia Superior, que el representante del Ministerio Público precalifico los hechos como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el artículo 458 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, visto que de las actas que cursan en el presente cuaderno de incidencia, se puede presumir que el ciudadano KENNY RAFAEL RODRÍGUEZ SANCHEZ, es el presunto autor o participe del referido hecho, por lo cual considera esta Alzada que ciertamente como lo establece el a-quo nos encontramos ante la comisión de un hecho punible, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, por lo reciente de su comisión, según acta policial, por lo que considera esta Instancia Superior que el presente numeral se encuentra satisfecho.

En cuanto al numeral 2 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, el cual indica que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, entendido como múltiples elementos, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas, para que surta el efecto de convencer o hacer presumir al Juzgador que una determinada persona se encuentra incurso en la comisión de un delito, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en la fase del juicio oral y público de darse el caso, en donde se debatirá acerca de la culpabilidad y subsecuentemente, responsabilidad penal de los hoy sub iudice,

Al respecto, constató esta Alzada que de las actuaciones se desprenden los siguientes elementos de convicción que sirvieron de base al Juzgado de la causa a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado KENNY RAFAEL RODRÍGUEZ SANCHEZ, y se discriminan de la siguiente manera:

 Acta Policial, de fecha 21 de enero de 2014, suscrita por funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, del cual se lee: “…siendo aproximadamente las 02:10 horas de la tarde, cuando me encontraba es la estación Gato Negro específicamente en la Mezzanina de dicha estación observamos que una multitud de personas gritaban que había un ladrón en el acceso 1 por tal razón nos dirigimos al acceso antes emocionado donde en las escaleras de este acceso avistamos a un (01) ciudadano quien nos indicó que dicho un (01) sujeto lo acababa de intentar despojar de sus pertenencias con un arma blanca identificándose como: JOSÉ ANDRÉS, quedando en calidad de VICTIMA (…) procedimos a dar la voz de alto al presunto sujeto identificándonos como policía nacional bolivariana dándole captura a quien en hace breves instantes había intentado robar, posteriormente se le preguntó a dicho ciudadano que si dentro de su ropa o investidura ocultaba algún objeto de interés criminalístico, de ser así que lo exhibiera, el mismo indicando que NO, en vista de su negativa el OFICIAL (…) procedió a realizarle la inspección corporal en presencia de la VICTIMA, donde se le incauto: UN (01) ARMA BLANCA TIPO CUCHILLO CON UNA HOJA DE METAL COLOR PLATEADO EN LA CUAL SE PUEDE LEER TRAIMONT AUTENTICO CUCHILLO BRASILEÑO, SU EMPUÑADURA SE ENCUENTRA ENCUELTA CON UNA TELA DE COLOR VERDE Y CINTA ADHESIVA DE COLOR NEGRO, dicho ciudadano quedando identificado como: RODRÍGUEZ SANCHEZ KENNY RAFAEL…”. (Cursa al folio 3 y vuelto del expediente original).

 Acta de Entrevista, de fecha 21 de enero de 2014, realizada al ciudadano JOSÉ ANDRES, del cual se lee: “…venia bajando las escaleras fijas in muchacho deprisa tropezándome por el hombro derecho reiteradamente y hice (sic) una pausa para ver al sujeto el tipo iba con la mirada baja y volteo a verlo y el iba mirando hacia abajo como una persona mas que quería bajar deprisa y no le digo nada porque eso es común e el metro unos cuantos escalones mas abajo el tipo me dice “dame lo que tienes” “dame lo que cargas encima” amenazándome con el cuchillo a la altura del pecho yo me quedo callado dos segundo asimilando lo que ocurría baje unos escalones mas el tipo sigue pidiéndome mis cosas al notar una medio distancia entre los dos le lanzanse un golpe el tipo cae por las escaleras y comiensa (sic) a levantarse yo comense (sic) a gritar ladrón y un señor lo agarro en eso ayuda al señor agarrar al tipo y llamaron a los funcionarios llegando al momento …”. (Cursa al folio 5 y vuelto del expediente original).

De lo que se desprende, que existen en las actuaciones suficientes circunstancias, indicios y elementos que justifican plenamente la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada por Juzgado a-quo, al imputado KENNY RAFAEL RODRÍGUEZ SANCHEZ, por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el artículo 458 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, por cuanto para tal imposición sólo se requiere que se evidencie en las actuaciones que existe la posibilidad de que el justiciable pueda ser autor o partícipe del hecho de que se trata la averiguación, por cuanto será a posteriori, en otra fase del proceso, cuando se determinará la culpabilidad o no de las personas presuntamente involucradas, ya que el fin, propósito y razón de la imposición de tal medida es garantizar las resultas del proceso; y, en este caso en particular, se ha evidenciado que el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad ha sido justificada y ajustada a derecho, por lo que considera esta Instancia Superior que el presente numeral se encuentra satisfecho.

En relación al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Tribunal Colegiado que, al examinar la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “Una presunción razonable (…) de peligro de fuga o de obstaculización”, se evidencia que el Tribunal de la recurrida consideró la presunción razonable del peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse en un eventual juicio oral y público, toda vez que el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el artículo 458 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, establece una pena máxima de 17 años, excediendo entonces del limite establecido en el parágrafo primero del artículo 237 de la norma adjetiva penal, considerando además el Juzgado a-quo, la magnitud del daño causado, toda vez que el delito imputado atenta contra la integridad física de las personas, motivo por el cual considera esta Alzada que se encuentra acreditado el presente requisito. Y ASÍ SE DECIDE.-

En virtud de todo lo expuesto, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, considera que el auto impugnado fue dictado conforme a derecho, siendo lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ABG. SABRINA MONTES DE OCA, Defensora Pública Cuadragésima Quinta (45º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano KENNY RAFAEL RODRÍGUEZ SANCHEZ, en contra de la decisión de fecha 22 de enero del año 2014, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto la privación judicial preventiva de libertad sobre el ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el artículo 458 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

ÚNICO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 9 de octubre del año 2013, por el ABG. SABRINA MONTES DE OCA, Defensora Pública Cuadragésima Quinta (45º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano KENNY RAFAEL RODRÍGUEZ SANCHEZ, en contra de la decisión de fecha 22 de enero del año 2014, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto la privación judicial preventiva de libertad sobre el ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el artículo 458 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal.

Publíquese, regístrese, diarícese y remítase el presente cuaderno de incidencias al Juez Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en la oportunidad correspondiente.
LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
(Presidente)

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
(Ponente)

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO
EDMH/JMC/AA/JY/vc*
Causa N° 3247