TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 17 de marzo de 2014
203º y 155º

CAUSA Nº 3656-14
JUEZ PONENTE: Dra. RITA HERNÁNDEZ TINEO

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto el 31 de enero de 2014, por la ciudadana GABRIELA ZAMBRANO, Defensora Auxiliar Pública Septuagésima (70ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de defensora del ciudadano JOSÉ DAVID RODRÍGUEZ ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.721.689, con fundamento en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión del 26 de enero de 2014, emitida por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual con ocasión a la celebración de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano antes identificado, por los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y ALTERACIÓN DE SERIALES Y OTRAS MARCAS, previstos y sancionados en los artículos 112 y 117, respectivamente, ambos de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, por encontrar satisfechas las exigencias de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3, 5 y Parágrafo Primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Presentado el recurso, la Juez de Control, emplazó a la Fiscalía Centésima Décima Novena (119ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien dio contestación al recurso interpuesto. Transcurrido el lapso legal, remitió el presente cuaderno de incidencia a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. RITA HERNÁNDEZ TINEO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 10 de marzo de 2014, admitió el recurso de apelación interpuesto por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fue atribuible a dicho recurso.

En dicho auto se ordenó requerir de la Instancia las actuaciones originales, siendo recibidas el 10 de marzo de 2014, bajo Oficio Nº 303-14.
Esta Sala con el objeto de resolver el presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La ciudadana GABRIELA ZAMBRANO, Defensora Auxiliar Pública Septuagésima (70ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de defensora del ciudadano JOSÉ DAVID RODRÍGUEZ ROJAS, en su escrito recursivo sostiene lo siguiente:

“…esta defensa con base a lo dispuesto en el numeral (sic) 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal…cuestiona el pronunciamiento proferido por el honorable juzgador Trigésimo Cuarto en funciones (sic) de Control de este Circuito Judicial Penal, por cuanto comporta un menoscabo real y efectivo del derecho fundamental de defensa al coartársele al justiciable de las herramientas indispensables para ejercer la alegación y contradicción en contra de la pretensión punitiva. CAPITULO II FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN PRIMERO DEL MENOSCABO DEL DERECHO A LA DEFENSA POR LA AUSENCIA DE LAS PRACTICAS DE LAS DILIGENCIAS QUE ERAN NECESARIAS Y PERTINENTES PARA ESCLARECER LA VERDAD DE LOS HECHOS Observa la defensa que en (sic) decisión dictada…se acordó en uno de los pronunciamientos emitidos la privación de libertad de la (sic) justiciable…admitió la calificación jurídica por el delito de Tráfico ilícito de Sustancias de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Menor Cuantía…Alteración de Seriales y Porte Ilícito de Arma de Fuego…decretó la Medida Judicial preventiva privativa de libertad…Existe una falta insostenible e irrefutable en cuanto a la motivación de la decisión por parte del Juzgado de Control una vez leída y analizada la misma, la cual se traduce en la violación al debido proceso, porque impide ejercer cabalmente el derecho a la defensa, el Juzgado de Control intenta motivar la decisión sin fundamento aduciendo únicamente el acta policial, siendo que la supuesta evidencia incautada no es ilícita a (sic) entendimiento de la defensa, aunque se indique que existen (sic) una entrevista y registro de cadena de custodia de la presunta sustancia ilícita porque todo ello deviene de la actuación policial, ya que NO EXISTE PRUEBA DE ORIENTACION (dado que los funcionarios solo hacen mención de ella más no consta en autos) para presumir que estamos en presencia de sustancias ilícitas y se indica además que la cantidad se refleja en Peso bruto e inclusive, los datos que indican refieren a la balanza no están debidamente certificados por un órgano competente como lo es el Servicio Nacional de Metrología, vulnerando el derecho a la igualdad y fundamentalmente las medidas de control (Apelación de Autos) sobre las providencias judiciales. Por ello debe revocarse la decisión en virtud de que no se tiene prueba de orientación de supuesta sustancia incautada (93 gramos PESO BRUTO DE PRESUNTA COCAINA). Esta defensa considera que la detención policial y consecuencialmente la privación judicial de la libertad es inconstitucional e ilegal, inclusive hasta podría estar viciada de nulidad absoluta al vulnerar el principio de la estricta legalidad, el de la intervención punitiva, el principio de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad como estado natural y esencial de todo ser humano, de la garantía a la defensa; siendo que mi asistido manifestó que en ningún momento cuando los funcionarios practican la revisión corporal se encontraban acompañados de testigos siendo esta declaración un elemento más a ser adminiculado al acta policial, sin mencionar que el sitio de detención de mi representado no fue en realidad donde señalan los funcionarios aprehensores, así lo indico mi asistido en la Audiencia Oral del 26-01-14 (sic), por lo qué (sic) la defensa solicito (sic) la Nulidad del Acta Policial de Aprehensión, ya que en todo caso se podría estar en presencia de actuaciones policiales viciadas. El juzgado de control debió en principio ponderar a través de la proporcionalidad, estatuida en el artículo 230 del Código Adjetivo Penal, las circunstancias que rodearon el caso, saber que la sustancia presuntamente ilícita al ser pesada, por funcionarios adscritos a la División de Toxicología, que si es una prueba de certeza, esta cantidad podría bajar y convertirse en una cantidad permitida para el consumo por la Ley Orgánica de Droga, y decretar una medida de seguridad a favor del imputado, por cuanto en su contra no existían suficientes elementos de convicción. El juzgador se extralimita en su función al establecer una medida que le restringe totalmente la libertad, permitiendo además que un acto írrito como lo fue la aprehensión del imputado, de lugar a la formación de un proceso en el cual no se señala la presunta comisión de un ilícito penal, el acto de la aprehensión asentado en el acta policial no demuestra per se; (sic) ilícito penal alguno cometido por mi defendido, lo que si se evidencia es la flagrante violación de las normas consagradas en nuestro ordenamiento jurídico en el ordinal (sic) 1° (sic) del artículo 44 y también el ordinal (sic) 1° (sic) del artículo 49, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 1, 8, 9 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho cierto de que mi asistido en ningún momento ha manejado Arma de Fuego y no tenia (sic) bajo su posesión Arma alguna. Si bien es cierto nos encontramos en la fase preparatoria del proceso; y por lo tanto el tribunal debe decidir con “fundados elementos de convicción...”, no es menos cierto que dichos elementos de convicción deben ser VERDADERAMENTE fundados, es decir, fundamentados sin lugar a dudas y estar instituidos dentro del proceso que presenta la fiscalía de flagrancia. En este caso la defensa en la audiencia oral hizo ver al Juez de Control, como primer punto que el acta policial se encontraba viciada, que no se practico (sic) efectivamente una prueba de orientación a fin de determinar en presencia de que (sic) tipo de sustancia se encontraban,; (sic) en segundo termino (sic), llamo (sic) poderosamente la atención de esta defensa el hecho de que en el presente procedimiento el cual ocurrió a plena luz del día, en una zona concurrida, no existan testigos presenciales que puedan dar fé (sic) con respecto a la supuesta incautación de sustancia ilícita, así como de la revisión corporal practicada al ciudadano Rodriguez (sic) Rojas Jośe (sic), en donde supuestamente le incautaron un arma de fuego con los seriales alterados, sin evidencia alguna con respecto a si efectivamente dicha arma de fuego cuyas seriales se encuentran alterados pertenece a mi representado, ya que no cursa en las actas que hubiera sido practicado en el momento en el cual incautaron el arma de fuego, la reactivación de huellas dactilares sobre dicha arma con la finalidad determinar ciertamente si la misma se encontraban las huellas de mi representado, ya que de lo contrario pudiéramos presumir que esa arma de fuego no corresponde a mi defendido, ya que no basta solamente con el dicho de los funcionarios policiales los cuales ve con asombro esta defensa, que no ubicaron testigos al momento de efectuar dicho procedimiento. El tribunal, en consecuencia, debe explicar dicha fundamentación y hacerlo en forma individual, con expresión de los elementos que ocasionan dichos fundamentos. No puede, en consecuencia expresar y suponer en la narración de la presencia de supuestos elementos de los que no se dispone en las actuaciones, es el caso que no se tiene prueba de orientación de los supuestos 93 GRAMOS DE PRESUNTA COCAINA QUE ES PESADA EN LA BALANZA SIN CERTIFICADO Y SERIAL DE REGISTRO DE FUNCIONAMIENTO DEBIDO, no se tiene la posibilidad de transcribir o lo que es lo mismo motivar, fundamentar, razonar y explicar las razones por las cuales considera que los inexistentes elementos son fundamentos del dictamen de una medida de privación judicial preventiva de libertad, y poseen la certeza suficiente para considerar que existe la posibilidad jurídica de emitir el dictamen emitido, siendo que existe el acta policial de aprehensión en contraposición con lo que indica el dicho del asistido. Nos señala de manera ilógica y concreta el Tribunal de Control, la estimación del peligro de fuga, ni de obstaculización de la búsqueda de la verdad, como se puede leer en la transcripción hecha de la decisión emitida por el tribunal…En el caso que nos ocupa el peligro de fuga queda desvanecido con la puesta a disposición del justiciable ante el organismo requirente, no puede entonces fundamentarse con la obstaculización de la búsqueda de la verdad, pues son dos principios diferentes: Nota la defensa en la motivación de la privación de libertad, ausencia de fundamentos reales, serios, motivados que soporten que se ubico (sic) una supuesta cantidad de sustancia ilícita por lo que el dictamen no esta (sic) debidamente fundamentado. El derecho a la defensa, presenta una dualidad, ya que por una parte viene siendo un derecho del ciudadano, de disponer de una asistencia técnica-jurídica y por otra conforma una garantía por cuanto el Estado a través de los órganos jurisdiccionales esta (sic) en la obligación de asegurar el desarrollo ininterrumpido de cada uno de los derechos, principios y garantías que prevé el ordenamiento jurídico al ciudadano que se encuentra incurso en un proceso penal. Tales aseveraciones que emanan del dicho del investigado deben ser estimados como elemento de convicción y sustento de defensa para la búsqueda de la verdad, orientadora de la investigación, y puede coadyuvar a develar las circunstancias de los hechos, mal pueden ser tomadas como lo hizo el juzgador como un elemento para deducir el peligro de obstaculización de un acto concreto de la investigación, cuando el imputado señala que no existieron nunca los envoltorios señalados, circunstancia esta última que fue puesto de vista y manifiesto al tribunal (sic) de autos, dado que los funcionarios ni tan siquiera fijación fotográfica hicieron…Causa gravamen irreparable igualmente, la decisión emitida al decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, cuando la misma se dicta a raíz de la supuesta incautación de una sustancia de la que no se tiene prueba de orientación, no sabemos si es ilícita o no y por ello se da la circunstancia de remitir a la persona a un internado judicial, siendo que tampoco fue debidamente pesada y mucho menos cuando el asistido manifestó que su detención no se había producido en el Km 3 del junquito (sic), y que no es consumidor de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas (sic), así como igualmente manifestó que uno de los funcionarios que lo detuvo lo conoce ya que él mantuvo una relación de pareja hace un largo tiempo con la pareja del funcionario, razón por la cual en varias ocasiones este funcionario lo ha perseguido, ha sido el mismo funcionario que efectuó la aprehensión en el expediente que se le sigue por otro Tribunal en funciones (sic) de control y ahora nuevamente en este procedimiento sale a relucir dicho funcionario, con el mismo supuesto de incautación de droga a mi representado. Es necesario indicar, que al ciudadano Rodriguez (sic) Rojas José no se le detuvo en la ejecución de ilícito alguno. CAPITULO III PETITORIO…LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) en funciones (sic) de Control, en fecha 26 de Enero de 2014, en contra del ciudadano RODRIGUEZ ROJAS JOSE y le sea otorgada LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al referido ciudadano o en caso contrario y en forma subsidiaria una medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 242 de nuestra ley penal adjetiva…”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

La ciudadana LAURA MÁRQUEZ ORTA, Fiscal Encargada Auxiliar Centésima Décima Novena (119ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad a que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, argumenta lo siguiente:

“…el Juzgador…MOTIVA suficientemente la procedencia a decretar la medida…conforme al dispositivo del (sic) artículo (sic) 236, 237 Y (sic) 238, numerales 1º (sic) y 2º (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que amerita requerir al Tribunal de Alzada la DECLARATORIA SIN LUGAR del recurso de apelación…estas medidas establecidas en la ley penal adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puniendi, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de oficialidad, ya que el aseguramiento de los (sic) imputados (sic) y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas del proceso sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal…la única razón que legítima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso. Otro criterio es que las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los fines del proceso, que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad del imputado JOSE DAVID RODRIGUEZ, el cual en apreciación de esta Representación del (sic) Vindica Pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una medida privativa de libertad contra el procesado, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 236, numerales 1º (sic), 2º (sic) y 31 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, resulta exiguo, escaso, palmariamente insostenible el argumento de la recurrente, cierto es que NO hay un criterio razonable para considerar que existe falta de motivación, también denominada INCONGRUENCIA OMISIVA en todo el contexto de la decisión del tribunal de mérito o bien para llegar a considerar que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la medida privativa judicial preventiva de libertad, esta disertación fue lo que permitió al tribunal de mérito en decisión de 14 de marzo de 2012 (sic), decretar la Medida…Lo que no ha ponderado la defensa en su escrito impugnatorio de apelación, es sin duda considerar que el imputados (sic) de autos ha rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de ciudadanos, tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad a la que estamos obligados a garantizar los servicios públicos, es decir que las magnitudes de los daños causados por las sustancias ilícitas estupefacientes y psicotrópicas es de incalculable valor siendo como se consideró ut-supra de los considerados delitos graves de lesa humanidad reputados por la ley fundamental, doctrina, jurisprudencia y comunidad nacional e internacional, por hechos contemplados en nuestro ordenamiento jurídico penal, que merecen penas privativas de libertad y que por disposiciones legales expresas están eximidos de obtener beneficios procesales...Por ello, la precalificación jurídica de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA…hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal…Otra razón jurídica que fundamenta nuestra posición antagónica al medio impugnatorio interpuesto por la defensa, lo constituye precisamente el hecho que el referido delito, la Ley Especial (sic) contra Drogas precisa una PENA de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS, estimándose procedente y ajustado a derecho la decisión asumida por el órgano jurisdiccional de haber decretado la Medida…Así como un Peligro de Fuga, en virtud de sus facilidades de abandonar el país, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y el daño causado a la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 237 ordinales (sic) 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic) y parágrafo primero Eiusdem. De igual forma, se presume un Peligro de Obstaculización del proceso, en virtud que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, así como podría generar influencias sobre testigo (s) o experto (s), de conformidad con lo establecido en el artículo 238 ordinales (sic) 1º (sic) y 2º (sic) Ibídem…PETITORIO…DECLARATORIA SIN LUGAR...”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La ciudadana DAYANHARA GONZÁLEZ SEIJO, Juez del Juzgado Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 26 de enero de 2014, llevó a cabo la celebración de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido, donde luego de oír a las partes, acordó:

“…SEGUNDO: Se acoge como calificación jurídica provisional la dada a los hechos por el Representante de la Fiscalía del Ministerio Público, vale decir, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112, ALTERACIÓN DE SERIALES Y OTRAS MARCAS, previsto y sancionado en el artículo 117 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley de Drogas (sic), ello atendiendo a la cantidad de droga incautada presuntamente en el presente procedimiento. Se advierte a las partes y especialmente al imputado de autos que por tratarse de una calificación provisional, la misma pudiera variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación, ello a tenor del contenido de la Sentencia Nº 52, de fecha 22.02.2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló: “…tanto la calificación jurídica del Ministerio Público como la que dé el Juez de la causa en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal a adoptar en el presente caso; por una parte la Fiscal del Ministerio Público solicita la imposición de la medida excepcional de privación judicial preventiva de libertad a lo cual se opuso la defensa, este Tribunal estima que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal se debe verificar que en el caso que nos ocupe (sic), se encuentren llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso sometido al examen de esta Juzgadora, nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, tal como lo es el (sic) delito (sic) de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO…ALTERACIÓN DE SERIALES Y OTRAS MARCAS…TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN…fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es autor o partícipe de la comisión de dicho (sic) hecho (sic) punible (sic), constituido los mismos por: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 24.01.2014, suscrita por el funcionario Oficial VELEZ JOHN, adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategia de la Policía Nacional Bolivariana (folio 03 (vto) y 04 del presente expediente) 2.- ACTA DE IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIA de fecha 24 de Enero del 2014, realizada por los funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia de la Policía Nacional Bolivariana: Oficial Mikoyan Segnini (folio 15 del presente expediente) 3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, numero (sic) de caso A-026.104 número de registro: 095-14, mediante la cual se incauto (sic) un (01) teléfono celular de color negro y plateado marca Blackberry, Número de registro: 0093-14, mediante la cual se incautaron tres (03) envoltorios elaborados en material sintético de color traslucido y por último número de registro: 0094-14, mediante la cual se incauto (sic) un arma de fuego tipo revólver, marca taurus de color negro. Finalmente requiere el Legislador como último supuesto que exista una presunción razonable, por la apreciación del caso en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, en este sentido tenemos: En el caso de marras, a juicio de esta Juzgadora, existe una presunción razonable de peligro de fuga, conforme a los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, toda vez que el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO…ALTERACIÓN DE SERIALES Y OTRAS MARCAS…TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN…cometido en perjuicio de la Colectividad, tiene una pena que excede de diez (10) años en su límite máximo, por la magnitud del daño causado, toda vez que los delitos de narcotráfico (sic) son considerados por nuestro Máximo Tribunal de la República como delitos de lesa humanidad, de grave implicaciones sociales y de gran alarma social ya que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos, toda vez que menoscaba las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad, logrando con ello ocasionar un daño irreparable al ciudadano que la consuma, por cuanto le puede generar una alteración de la actividad mental que produce alucinaciones, al extremo de que pueda adoptar una actitud delictiva, por lo que al verificarse las circunstancias objetivas y subjetivas, relativos a FUMUS BONI IURIS y PERICULUM IN MORA, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECRETAR LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL EXCEPCIONAL DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3 y 5 y parágrafo primero del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238 ejusdem…Como efecto jurídico de dicho pronunciamiento se declara sin lugar la solicitud de nulidad del acta de aprehensión por parte de la defensa, y en cuanto a la libertad plena de su defendido, asi (sic) mismo se le acuerda le sean realizada experticia toxicológica y la reactivación de huellas dactilares sobre el arma incautada, Señalándose (sic) al respecto que los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado…”.

A los folios 17 al 21 del presente cuaderno especial, cursa auto emitido por el Juzgado de Instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La ciudadana GABRIELA ZAMBRANO, Defensora Auxiliar Pública Septuagésima (70ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano JOSÉ DAVID RODRÍGUEZ ROJAS, argumenta en su escrito recursivo que la decisión emitida por el Juzgado de Instancia carece de motivación, quebrantando el debido proceso, por cuanto impide ejercer cabalmente el derecho a la defensa, toda vez que sólo aduce el contenido del Acta Policial para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, siendo que lo incautado no es una sustancia ilícita, dado que no existe prueba de orientación, a pesar que los funcionarios hagan mención a ella, pero no consta en el expediente, que la balanza utilizada no está certificada por el Servicio Nacional de Metrología, resultando la privación inconstitucional e ilegal, que su defendido manifestó en la Audiencia para la Presentación del Aprehendido que cuando le fue practicada la revisión corporal no estaban los funcionarios acompañados por testigos, que el sitio del suceso indicado en el Acta Policial no es donde se practicó su detención, por lo cual el Juez debió aplicar el Principio de Proporcionalidad inserto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que no existen suficientes elementos de convicción, extralimitándose el Juez al imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad, que el Acta Policial no demuestra la comisión de ilícito penal, lo que si evidencia es la violación de los artículos 44 numeral 1 y 49 numeral 1, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que su defendido no tenía arma de fuego, que debió practicarse la reactivación de huellas dactilares para determinar si el arma realmente le pertenecía, que no está acreditado el peligro de fuga ni de obstaculización, por lo cual pretende se declare Con Lugar el recurso interpuesto y se decrete la libertad sin restricción o en su defecto se imponga una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Por su parte, el Ministerio Público en su escrito de contestación sostiene que el ciudadano JOSE DAVID RODRIGUEZ se encuentra vinculado con los hechos imputados, que la decisión se encuentra suficientemente motivada, que la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad obedeció al cumplimiento de las exigencias de los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que si está acreditado el peligro de fuga y de obstaculización, dada la gravedad de los delitos precalificados, uno de los cuales es catalogado de lesa humanidad, así como la pena que podría imponerse, solicitando se declare sin lugar el recurso interpuesto.

Expuestos así los argumentos de las partes, esta Sala procedió a la revisión emitida en audiencia para la presentación del aprehendido, el auto a que se contrae el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal y las actuaciones invocadas por el Ministerio Público para solicitar la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, constando lo siguiente:

Contenido del Acta Policial, cursante al folio 3 de las actuaciones originales, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, el 24 de enero de 2014, donde dejan constancia de lo siguiente:

“Debido a las diferentes denuncias realizadas por los habitantes del mencionado sector, referente a la venta y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y de ciudadanos que se dedican a despojar (robo) de sus pertenencias a los habitantes del sector en cuestión, atendiendo si (sic) llamado de las numerosas denuncias decidimos realizar una vigilancia estática y mimetizamos entre los transeúntes que conviven día a día en el sector con la finalidad de avistar a los ciudadanos que se dedican a la venta de sustancia estupefacientes y psicotrópicas y practican el robo a las personas y unidades de transporte público, una vez en el lugar logramos avistar a un ciudadano en la entrada de una de las escaleras de la calle principal de Lomas andinas al lado de una casa de color rosa de (sic) funje (sic) como bodega, con las siguientes físicas (sic): tez morena, contextura gruesa, cabello de color negro, de 1,75 metros de estatura aproximadamente, vistiendo para el momento un swter (sic) con capucha de color blanco con el borde de las mangas de color azul, un pantalón jean de color azul, zapato deportivos de color marrón. Al percatarnos de dicho ciudadano y a observar las las (sic) características físicas que la comunidad nos describía los cuales no quisieron denunciar por temor a futuras represalias y que gracias a estas informaciones nos dimos cuenta que era el famoso ciudadano apodado “EL INDIO” presunto azote del sector y que es integrante de una de las bandas que ahí operan para cometer actos ilícitos tomamos la decisión de abordarlo con todas las medidas de seguridad para la situación. Al llegar al sitio donde se encontraba el ciudadano previa identificación como funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana el Oficial (CPNB) Mikoyan Segnini le indicó al ciudadano que si poseía entre sus pertenencias algún objeto de interés criminalístico que por favor los exhibiera de manera voluntaria, el mismo indico que no poseía: dicho oficial procediendo en concordancia a lo establecido en los artículo (sic) 191º (sic) y 192º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, a (sic) realizarle la inspección corporal incautándole a la altura de su cintura UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER, MARCA TAURUS DE COLOR NEGRO, EL MISMO POSEE MODIFICACIONES EN EL TAMBOR Y POSEE UNA INSCRIPCIÓN EN SU CONJUNTO FIJO DONDE SE PUEDE LEER LA SIGUIENTE NUMERACIÓN: 663882, CON EMPUÑADURA ELEBORADA (sic) EN MATERIAL SINTETICO (sic) DE COLOR NEGRO, CON UNA BALA MARCA CAVIM CALIBRE 38 LA MISMA SE ENCUENTRA LESIONADA. Se siguió con una inspección más minuciosa donde se encontró entre sus partes internas TRES (03) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR TRASLUCIDO ATADOS EN SU ÚNICO EXTREMO POR UNA HEBRA DE HILO DE COLOR BLANCO, CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUECINA DE PRESUNTA DROGA (COCAÍNA), QUE LUEGO FUE PESADA EN LA BALANZA ELECTRÓNICA MARCA SCARLE KICHEN MODELO FS-100 PERTENECIENTE AL DEPARTAMENTO DE EVIDENCIAS FÍSICAS DE ESTE CUERPO POLICIAL ARROJANDO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE NOVENTA Y TRES (93) GRAMOS, se encontró en el bolsillo izquierdo trasero del pantalón UN (01) TELÉFONO CELULAR DE COLOR NEGRO Y PLATEADO MARCA BLACKBERRY CON SU RESPECTIVA TAPA PROTECTORA SIN SERIAL NO VISIBLE, CON UNA (01) TARJETA SIM CARD DE TECNOLOGÍA MOVISTAR CON EL SIGUIENTE SERIAL 095804220005772199 Y UNA (01) BATERIA MARCA BLACKBERRY CON EL SIGUIENTE SERIAL: BAT17720-002, CABE DESTACAR QUE EL CIUDADANO DETENIDO TRATO DE SOBORNAR LA COMISIÓN POLICIAL OFRECIENDO UNA SUMA DE DINERO POR SU LIBERTAD, por tal motivo se procedió a practicar la aprehensión del ciudadano por uno de los delitos Tipificados en la Ley Orgánica de Droga (sic) y la Ley de Armas y Explosivos, quedando identificado el ciudadano como: RODRÍGUEZ ROJAS JOSÉ DAVID, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-18.721.689 DE 25 AÑOS DE EDAD APODADO (EL INDIO)…”.

Al folio 15 de las actuaciones originales, cursa Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia, suscrita el 24 de enero de 2014, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, donde dejan asentado que la sustancia incautada tiene un peso bruto de aproximadamente NOVENTA Y TRES (93) GRAMOS.

Al folio 16 de las actuaciones originales, cursa Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nº 0095-14, elaborada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, el 24 de enero de 2014, relacionado con un teléfono celular, una tarjeta sin y una batería.

Al folio 17 de las actuaciones originales, cursa Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nº 0093-14, elaborada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, el 24 de enero de 2014, relacionado con el envoltorio incautado contentivo de la presunta droga.

Al folio 18 de las actuaciones originales, cursa Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nº 0094-14, elaborada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, el 24 de enero de 2014, relacionado con el arma de fuego incautada.

Los anteriores elementos de convicción sirvieron de fundamento al ciudadano Fiscal del Ministerio Público para solicitar al Juzgado de Instancia el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, estableciendo que los hechos se adecuan a los tipos penales de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y ALTERACIÓN DE SERIALES Y OTRAS MARCAS, previstos y sancionados en los artículos 112 y 117, respectivamente, ambos de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, además de argumentar la presunción de peligro de fuga y de obstaculización.

La Instancia, oída la exposición de las partes con el objeto de dar respuesta, procedió a la revisión de las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, determinando que efectivamente nos encontrábamos en presencia de los ilícitos precalificados por el Ministerio Público, por lo cual acogió dicha calificación jurídica, que tales elementos de convicción los estimó dignos de crédito, estableciendo la vinculación del ciudadano JOSE DAVID RODRIGUEZ con los mismos, que en razón de la pena que podría imponerse y la gravedad de los hechos imputados, siendo uno de ellos catalogados de lesa humanidad, estimó la presunción razonable de peligro de fuga y la posibilidad que podría influir el ciudadano mencionado de encontrarse en libertad en testigos, expertos para que se comporten de manera desleal o reticente, con lo cual generaría un obstáculo en la búsqueda de la verdad, todo lo cual la condujo a imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad.

De acuerdo a lo anterior, se encuentra fundada en derecho la decisión emitida por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, actuando dentro de las atribuciones que le confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes.

A mayor abundamiento, la resolución que se emite en la audiencia para la presentación del aprehendido no requiere de la exhaustividad que se le exige al Juez en la Fase de Juicio, dado que basta que de manera razonada, el Juez verifique el cumplimiento o no de las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de una medida de coerción personal, como en efecto se hizo en el presente caso.

Sobre la motivación de la decisión del Juzgado de Primera Instancia en Función de Control, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2799, de fecha 14 de noviembre de 2002, asentó lo siguiente:

“…Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”.

En armonía con lo parcialmente trascrito, la Instancia frente a la solicitud del Ministerio Público y con los elementos de convicción puestos a la vista, emitió la decisión en audiencia y por auto separado de manera razonada. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los señalamientos de la Defensa, sobre la falta de prueba de orientación, es necesario destacar que en esta fase del proceso, de disponer los funcionarios actuantes de un equipo portátil podrán realizar la identificación de la sustancia incautada, sino, pueden utilizar las máximas de experiencia. Sin embargo, conforme al contenido del Acta Policial y el Acta de Aseguramiento e Identificación de la Sustancia, se desprende que la misma quedó claramente establecida como cocaína, con un peso aproximado de noventa y tres (93) gramos, por lo cual ciertamente está claro que los envoltorios incautados al ciudadano JOSÉ DAVID RODRÍGUEZ son catalogado de ilícito, no acompañando la razón a la defensa sobre lo argüido anteriormente. Y ASÍ SE DECIDE.

Respecto a la denuncia de la Defensa sobre la falta de testigos para el momento de la revisión corporal realizada por los funcionarios policiales al ciudadano JOSÉ DAVID RODRÍGUEZ, en consideración al contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé que “procurará”, debe entenderse como la posibilidad si las circunstancias que generan la aprehensión para luego realizar la revisión corporal lo permiten se acompañaran de testigos, pero en el caso que nos ocupa aunque ello no haya sido posible, no significa que la actuación policial sea invalida, por cuanto los funcionarios actuantes con apego a la normativa vigente y frente a la sospecha, procedieron a la detención del ciudadano identificado, arrojando como resultado la incautación en su poder de una sustancia ilícita y de un arma de fuego, por lo que lo señalado por la defensa al encontrarse infundado debe declararse sin lugar. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la falta de elementos de convicción, como señala la Defensa, esta Sala constató que muy por el contrario, la Instancia estimó suficiente los elementos de convicción puestos a su consideración por el titular de la acción penal y que antes fueron parcialmente transcrito, por lo cual se encuentra satisfecha la exigencia del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, la Defensa alega que no está acreditado el peligro de fuga y de obstaculización, sin embargo, como lo determinó la Instancia, cuando argumentó que dada la pena que podría llegarse a imponer y tratarse uno de los tipos penales, como de lesa humanidad, como la magnitud del daño causado, hace latente la presunción de peligro de fuga, así como que podría de encontrarse en libertad el imputado, de influir en testigos y expertos para que se comporten de manera desleal y reticente, compartiendo esta Sala el argumento del A quo, por lo cual no acompaña la razón a la Defensa. Y ASÍ SE DECIDE.

De lo expuesto, ha de concluirse que la decisión recurrida cumple con los requisitos de ley, sin que exista violación en el orden constitucional ni procedimental, dado que la decisión emitida se fundó en la revisión de las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y con base a ello, procedió al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en la audiencia para la presentación del aprehendido celebrada el 26 de enero de 2014, donde el imputado JOSÉ DAVID RODRÍGUEZ fue impuesto de sus garantías constitucionales y procedimentales, se encontraba debidamente asistido de su defensora, fue informado claramente sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, así como la calificación jurídica que correspondía, en virtud de lo cual la misma está revestida de plena legitimidad, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano identificado. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, ESTA SALA 6 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 31 de enero de 2014, por la ciudadana GABRIELA ZAMBRANO, Defensora Auxiliar Pública Septuagésima (70ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de defensora del ciudadano JOSÉ DAVID RODRÍGUEZ ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.721.689, con fundamento en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión del 26 de enero de 2014, emitida por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual con ocasión a la celebración de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano antes identificado, por los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y ALTERACIÓN DE SERIALES Y OTRAS MARCAS, previstos y sancionados en los artículos 112 y 117, respectivamente, ambos de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, por encontrar satisfechas las exigencias de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3, 5 y Parágrafo Primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida.

Regístrese, publíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase en su oportunidad al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de marzo de dos mil catorce (2014). Años: 203º de la Independencia y 155º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE

RITA HERNÁNDEZ TINEO

LOS JUECES INTEGRANTES

YRIS CABRERA MARTÍNEZ JOHN PARODY GALLARDO
LA SECRETARIA
ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

LA SECRETARIA
ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

Exp. 3656-14
RHT/YCM/JPG/AAC