TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp. AP71-R-2014-000009

PARTE DEMANDANTE: FREDY AMORIN VEGA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-22.026.972.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ROSALBA COROMOTO VISO FAJARDO, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los No. 65.621.

PARTE DEMANDADA: ANGÉLICA BRICEÑO LEÓN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.591.760.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No constituidos en autos.

MOTIVO: Acción mero declarativa (interlocutoria).

ANTECEDENTES
Fueron remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal Superior, provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores con competencia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (F.12), con motivo de la apelación interpuesta por la abogada ROSALBA COROMOTO VISO FAJARDO, en su condición de apoderada judicial del ciudadano FREDY AMORIN VEGA, contra la decisión dictada en fecha 03 de diciembre de 2013 (F.1 al 8), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, la cual negó la solicitud de medida prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora.
En fecha 14 de enero de 2014, este Juzgado Superior le dio entrada al expediente, el cual se encuentra signado AP71-R-2014-000009, según la nomenclatura llevada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores con competencia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario, de esta Circunscripción Judicial; asimismo, se fijó el décimo (10º) día siguiente a esa fecha, para que las partes consignaran sus respectivos escritos de informes, (F. 15).
En fecha 30 de enero de 2014, la parte actora consignó escrito de informes, más anexos (F.16 al 77).
En fecha 06 de febrero de 2014, esta alzada dictó auto mediante el cual se admitieron las documentales consignadas junto con el escrito de informes presentado por la parte actora (F. 79 al 81).
En fecha 14 de febrero de 2014, este Tribunal mediante auto deja expresa constancia del vencimiento del lapso para informes y observaciones, respectivamente, diciendo “vistos” y fijando el lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia, en conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil (F.82).
Estando dentro de la oportunidad legal para dictar la correspondiente decisión, se procede a hacerlo en los siguientes términos:
DE LA DECISION APELADA
En fecha 09 de julio de 2012, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia, señalando:

“Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, éste Juzgador pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece los dos requisitos concurrentes de procedencia de manera general exige el ordenamiento adjetivo para el decreto de todas las medidas preventivas, a saber: 1) que exista la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y 2) que exista la presunción grave quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
Con base al criterio anteriormente expuesto, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas efectuó las siguientes consideraciones:

‘(...) el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no ordena al juez que motive el decreto que acuerda la medida preventiva, por lo que debe interpretarse que al Juzgador le basta con expresar en el decreto que según su criterio están llenos los requisitos que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para que se decrete la medida. En el mismo sentido debe señalarse que tampoco en el artículo que regula el secuestro de bienes determinados, se exige el requisito de señalar expresamente en cuál de las causales se fundamenta la medida de secuestro decretada...’

Asimismo, la anterior Corte Suprema de Justicia, la Sala de Casación Civil por sentencia de fecha 9 de diciembre de 1992 señaló lo siguiente:

‘Con vista de esas circunstancias, la Sala aprecia que, aun cuando mantiene su doctrina en el sentido de que tratándose de autos sobre medidas preventivas, no deben extremarse las exigencias de motivación al igual que para las sentencias definitivas de fondo, si tuvo lugar efectivamente en el caso una relevante omisión de razones como las que cita la formalización, indispensable en grado mínimo para evidenciar los prepuestos tomados en cuenta por el Juzgador en su decisión. Y ello hace procedente la denuncia como así lo declara la Sala.’

En este sentido, éste Tribunal observa que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En el caso de marras, de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora al libelo de la demanda, observa éste Tribunal que no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis que exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, así como también la presunción grave del derecho que se demanda.
Al respecto, nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa por sentencia de fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del entonces Magistrado Carlos Escarrá Malavé ha señalado lo siguiente:

‘... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...’

En el caso que nos ocupa, de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora al libelo de la demanda, no observa éste Tribunal que existe en este estado y grado del proceso, elementos suficientes de prueba que permita demostrar que en este caso la existencia de peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, igualmente se ha demostrado la presunción grave del derecho que se reclama.
De suerte que en el caso sometido al conocimiento de éste Tribunal, no se ha demostrado la satisfacción de los requisitos que obligatoriamente debe probar el solicitante de cualquier medida preventiva a los fines de que resulte procedente la correspondiente solicitud cautelar.
En ese sentido, el Juez investido de ese poder cautelar general que le confiere la ley, se abstiene de decretar dicha medida atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias, las cuales no se encuentran expresadas en la ley.
En virtud de lo anteriormente expuesto, éste Juzgador declara improcedente la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los bienes propiedad de la parte demandada, toda vez que tal solicitud en este estado y grado del proceso no llena los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.-
- V -
DECISIÓN
Ahora bien, el Tribunal por cuanto de la revisión de los documentos acompañados a la demanda, no se desprende la presunción grave del Derecho que se reclama, se NIEGA la solicitud de Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar planteada por la parte actora en el escrito de la demanda. Así se decide (F.5 al 8).”

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
En fecha 30 de enero de 2014, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de informes, mediante el cual señaló lo siguiente:
“Es el caso ciudadana Juez, que mi representado anteriormente identificado, demandó por Acción Mero Declarativa a la ciudadana: ANGELICA BRICEÑO LEON, mayor de edad, venezolana titular de la cédula de Identidad N° V-6.591.760, de este domicilio, en los términos siguientes: Que en fecha 28 de Enero del año 1987, inició una unión concubinaria, estable y de hecho con la Ciudadana: ANGELICA BRICEÑO LEON, anteriormente, identificada, en forma ininterrumpida, pacífica, pública y notoria entre familiares, amigos y comunidad en general, como si hubieran estado casados, socorriéndose mutuamente, siendo la relación tan estable, que los amigos, conocidos y compañeros de trabajo, siempre se imaginaron que estaban casados. Hasta que en fecha 20 de Marzo del año 2013, la ciudadana en mención, cambió la cerradura del apartamento que ocupaban juntos y el cual fue comprado durante la relación estable de hecho, sacando ciertas pertenencias personales de mi representado, las cuales fueron dejadas con la vecina del apartamento. Durante la unión concubinaria, estable y de hecho, la pareja no procrearon ningún hijo, pero si adquirieron bienes.
Ahora bien, para mayor abundamiento en esclarecer la unión concubinaria, estable y de hecho antes referida ciudadano Juez, es menester hacer valer lo siguiente:

1) Como su concubina, mi representado incorporó a la Ciudadana: ANGELICA BRICEÑO LEON anteriormente identificada, en el seguro de la empresa en la cual presta su servicios laborales hasta la presente fecha, la cual es la filiar de Petróleos de Venezuela PDVSA (INTEVEP), dicha empresa encuentra ubicada en la siguiente dirección: Urbanización Santa Rosa , Sector el Tambor, Los Teques, Estado Bolivariano de Miranda, y el seguro se demoniza SICOPROSA, y dicha incorporación se efectuó en fecha Primero (01) de Septiembre del año 2008, fecha ésta fue cuando permitieron hacer a mi representado dicha incorporación. Dicho seguro tiene beneficios siguientes para la concubina: Odontología, plan salud, vida, accidente funerario. Tan es así, que el 24 de Mayo de 2010, la ciudadana fue beneficiada por el seguro antes referido, ya que lo utilizo debido a una operación que tuvo que efectuarse, y a la misma se efectúo en la Clínica Sanatrix, C.A. Y hasta la presente fecha la misma sigue gozando de dichos beneficios del seguro en mención, ya que ni por el hecho de ella haya desalojado a mi representado se su apartamento, hogar que durante varios años acogió y donde fijaron su último domicilio concubinario, a ha desincorporado del mismo.

2) Para poder hacer los trámites de incorporar a la Ciudadana: ANGELICA BRICEÑO LEON, al seguro antes referido, tuvo mi representado que entregar al seguro, una constancia de convivencia de la señora ANGELICA BRICEÑO LEON, con mi representado, y en el cual, mi representado declara que tiene diez (10) años de convivencia, con la señora ANGELICA BRICEÑO LEON, dicha constancia es de fecha 28 de Enero de 1997, y la misma se encuentra debidamente firmada por ambas partes, dicha constancia de convivencia fue tramitada en ese entonces por la autoridad competente, la cual fue la primera autoridad civil de la Parroquia El Recreo, del Distrito Capital, jurisdicción donde residían en ese momento, pudiéndose verificar los hechos antes mencionados. Dicha carta de convivencia fue debidamente consignada con la demanda en copia simple, ya que la original se encuentra en manos de la señora ANGELICA BRICEÑO LEON, una vez que fue corroborada por el seguro de autenticidad de la misma.

Es de hacer ver ciudadana Juez, que durante la unión concubinaria, estable y de hecho, mi representado y su concubinaria, tuvieron varias residencias en alquiler, así como un tiempo viviendo con una hermana de mi representado, en la siguiente dirección: Avenida Bolívar con Tercera Transversal de Guaicaipuro Norte, casa Número 7, Parroquia El Recreo, caracas, Distrito Capital. Hasta que a finales del año 2005, decidieron de común acuerdo hacer la compra definitiva de un apartamento par así estar más estable en su relación que por tantos años habían establecido, comenzando con dicha negociación en el año 2003, y la cual decidió mi representado, que a pesar que lo iba a comprar con su dinero, ya que él tenia un trabajo más estable y podía comprometerme a pagar las mensualidades del crédito, el mismo decidió, que el apartamento, o en el documento adquisición de dicho apartamento, fuera colocado a nombre de su compañera de años, así haciéndole ver a ella la estabilidad de la relación que por tantos años habían mantenido. Dicho inmueble fue el último domicilio estable que tuvieron y compartieron por más de siete (7) años, hasta que ella decidió cambiar las cerraduras del inmueble sin dar justificación alguna del por que de ese hecho, y no dejar entrar más a mi representado al inmueble, en la fecha antes indicada. El inmueble se encuentra ubicado en la siguiente dirección: Avenida San Martín, Esquina Abáñales a Cruz de la Vega y entre la Avenida San Martin y Calle sur 16, Jurisdicción de la Parroquia San Juan, Municipio Libertador del Distrito Federal hoy Distrito Capital, Edificio Centro Fénix, Torre Blanca, Piso 7, Apartamento 71, documento de adquisición el cual se acompaño la copia certificada y simple del mismo, para que previa certificación a los autos fuera devuelto su original, pero el original hasta la presente fecha sigue a los autos, marcado con la letra “A”. Dicho apartamento fue adquirido mediante un sistema de compra prepagada de FONBIENES (consorcio fonbienes o Consorcio Fondo de bienes), y mi representado ha pagado personalmente todas las cuotas del mismo hasta la presente fecha, a pesar de que no puede seguir gozando y disfrutando del inmueble, ya que para el momento de introducir la acción, había pagado mas de 150 cuotas de montos variables, y las cuales las realizo por depósitos efectuados a nombre de Consorcio Fonbienes (Fondo de Bienes), con cheques de su cuenta personal del Banco Mercantil, y otras veces en efectivo, pero la mayor parte fueron hechas con cheques personales.

Ahora bien ciudadana Juez, al hacer el último deposito mi representado y llamar para confirmar si se hizo efectivo, como lo hacia todas las veces que hacia el deposito correspondiente del mes, se entero que la Ciudadana ANGELICA BRICEÑO LEON, había terminado de pagar los dos (2) últimos años que quedaban de pagar del inmueble y así poder liberarlo, y eso hizo en fecha Cuatro (4) de Septiembre del año 2013, fecha ésta que fue corroborada por la Abogada del Fondo de Bienes, a mi represento, como a mi persona, ya que nos trasladamos a verificar tal situación, ya que era muy extraño, que después de tantos años mi representado asumiendo tal obligación, y que luego ella cambiara la cerradura del apartamento y no lo dejara entrar, ella en ese momento, si consiguió el dinero correspondiente para pagar la deuda de los (2) años que faltaban, para luego solicitar la liberación de la hipoteca del inmueble, y con el temor que tiene mi representado, que siendo que en el documento de propiedad ella aparece como única propietaria, no seria extraño que fuera con la intención de vender el apartamento, y no cumplir con su obligación de darle a mi representado lo que por derecho le corresponde, el cincuenta por ciento (50%) del monto de la venta, o si no lo ha hecho, que respete tal situación, ya que por lógica y si en verdad hubo en tantos años, es decir, más de veintiséis (26)años, la confianza, respeto y amor entre ellos, ella debería de entender sin tener que haber llegado a estos extremos, de respetarle su porcentaje (%) de participación en el inmueble, y ese el temor que actualmente se tiene que pase, y que por tales hechos, quede ilusoria la sentencia emitida por el tribunal correspondiente, si beneficiara a mi representado.

CAPITULO SEGUNDO
ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

Ciudadana Juez, en cuanto a las pruebas que se acompañaron con el libelo de la demanda, y las cuales no fueron tomadas en consideración por el a-quo, ni para poder tomar la decisión que tomo, ya que con el respeto que se merece, en ninguna parte de la decisión hubo fundamentación alguna, para proceder a la negar la medida, y no era que conociera el fondo, ya que se sabe que jurisprudencialmente y doctrinalmente no se debe hacer cuando se va acordar una medida preventiva, solo que en ninguna parte de la decisión habla al respecto, solo hace referencia de unas sentencias, ya que se sabe el contenido del mismo, ya que el Artículo correspondiente que habla de los requisitos y extremos para acordarla, por si solo lo dice. Es por lo que es bueno a esta superioridad hacerle ver lo siguiente: -----------

Se acompaño Constancia de Convivencia, de fecha 28 de Enero de del año 1997, emanada por la Primera autoridad Civil de la parroquia El Recreo, que en ese entonces se encargaba de dar veracidad de tales hechos y el que emitía tal instrumento, y que copia simple por lo anteriormente señalado, ya que fue el único instrumento que durante los Veintiséis (26) años de relación concubunaria tramitaron los concubinos, no tomándolo en consideración el Tribunal a-quo, siendo que el mismo emana de una autoridad civil y con competencia para dar fe de tal hecho, que el mismo se encuentra firmado por las partes y debidamente sellado y firmado por el funcionario que elaboró tal instrumentó. El mismo riela en folio 12 del expediente que acompaño en copia certificada que acompaño en copia certificada, como instrumento público que puede hacerse valer en esta instancia, y así lo hacer ver o lo contempla en Artículo 520 del Código de Procedimiento civil. Es de hacer ver en este particular, que también se acompaño gaceta oficial del 23 de junio de 2004, ya que cuando se les expide la constancia de convivencia, mi representado era Extranjero, pero luego obtuvo la carta de naturaleza, y por lo tanto adquiere nuevo número de Cédula de Identidad, cédula de extranjero, así como la de venezolano y la gaceta rielan a los folios 8,9, y 10 del expediente consignado.
Ahora bien, ya con ese documental, se le esta dando argumentos al tribunal de lo que se está demandando. De acuerdo al tiempo que se hace ver que llevan viviendo o conviviendo.
Igualmente se acompaño Carta de confirmación de beneficios por parte de la Empresa donde presta servicios mi representado, como es la filial de petróleos PDVSA (INTEVEP) que es la filial que se encuentra ubicada en la ciudad de los Teques, donde se puede apreciar, el nombre del beneficiario, su dirección de domicilio, el mismo es el del apartamento en mención anteriormente, la fecha en la cual fue emitida 2011, su identificación personal, así como su identificación en la empresa, se describe su ocupación, el tipo de nomina, los beneficios que van a obtener en dicho seguro, los atributos, donde puede apreciarse que es un titulo con dos familiares, quienes son los dependientes participantes, y se aprecia a la ciudadana ANGELICA BRICEÑO LEON, debidamente identificada y con el carácter de concubina , se hace valer la fecha de comienzo de la validez de dicho beneficio 10 de Septiembre del año 2008. Pudiéndose apreciar, y dándole convicción al tribunal, que aparte del tiempo acreditado en la constancia de convivencia, así como el beneficio que se le da como concubina, se ven ya 21 años de convivencia por medio de dichos instrumentos, y que dentro de esos últimos años fue adquirido en inmueble en mención. Dicha carta de beneficios riela a los folios 13 y 14.
Igualmente se acompañaron, informe médico emanado de la clínica Sanatrix, Evaluación médica de la misma clínica y presupuestos de la misma clínica, todos a beneficio de la ciudadana ANGELICA BRICEÑO LEON, donde se puede apreciar en las dos (2) primeras sello y firma de la empresa donde presta servicios mi representado, y en el presupuesto se puede apreciar el nombre de la compañía de seguro. Dichos documentos rielan a los folios 15,16 y 17. Pruebas esta que en el lapso probatorio como corresponde en el procedimiento, van hacer ampliadas de acuerdo a lo pertinente que se tenga que hacer para probar mejor los hechos, pero se acompañan para demostrar parte de lo que en el tiempo real será probado totalmente, pero así se le da convicción al tribunal de los hechos narrados y controvertidos, y los cuales no fueron apreciados por el a-quo.
Igualmente se acompaño con la demanda, pago cuota del apartamento de fecha 01-04-2013, por Bs.545,39, con cheque personal de mi representado a nombre de consorcio fonbienes y el comprobante del cajero del banco provincial, donde puede apreciarse el número de cuenta y el beneficiario. Se acompaño el estado de cuenta de las cuotas del apartamento, de fecha 18-04-2013, donde se puede apreciar las cuotas y los montos de las mismas, para obtener dicha información solo se lo dan a la persona encargada de pagar o de propietaria del inmueble, ya que era conocido por dicha institución que mi representado era el concubino de la señora, y era el que hacia los pagos de los mismo, así como le dieron la información que ella había terminado de cancelar el inmueble, por el conocimiento que de el tenían. Se puede evidenciar con el pago efectuado el primero (01) de abril de año 2013 que coincide con el depósito que mi representado hizo. Y así con los demás pagos, los cuales todos quedaron en poder de la ciudadana ANGELICA BRICEÑO LEON, cuando no le permitió la entrada al apartamento a mi representado, y que en la oportunidad probatoria serán debidamente probado todo lo aquí explanado, pero lo que se acompaño era para dar convicción al juez de tales hechos. Igualmente se acompañaron pago de cuota de 27-04-2013 y su comprobante de pago del banco de fecha 28-04-2013, estado de cuenta de fecha 29-04-2013, comprobante de pago y cheque de fecha 01-06-2013, comprobante de pago y cheque de fecha 03-07-2013, comprobante de pago y cheque de fecha 04-09-2013, comprobante de pago y cheque de fecha 27-04-2013. Pruebas éstas que no fueron tomadas en consideración por el Tribunal, para acordar la medida solicitada, ya que se ve la presunción grave del derecho que se reclama, solo con ver el contenido de los mismo, así como los demás instrumentos acompañados, dichos instrumentos a los folios 18,20,21,22,23,24,25,27 del expediente.
Se acompañó copia certificada del documento de propiedad del inmueble mención, y donde se solicita la medida de Prohibición de Enajenar y grabar en un 50%, el cual fue en el Registro Público, Sexto Circuito del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en fecha 27-12-2005, anotado bajo el N° 16, Tomo 49, Protocolo Primero. Y donde se puede apreciar que solo la señora ANGELICA BRICEÑO LEON aparece como propietaria, y en todas esas pruebas acompañadas se puede apreciar que se está cumpliendo a cabalidad con uno de los requisitos exigidos para dar un pronunciamiento positivo a la medida solicitada, existe la presunción grave del rehecho que mi representado está reclamando como lo conocemos el (fumus boni iuris), y así mismo, las pruebas aportadas y debidamente explicadas una a una en esta oportunidad, dan convicción al Juez, que exista presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo, si aspa le favorecería a mi representado, ya que la señora en mención, en todo el tiempo que pueda demorar la presente decisión, puede vender el inmueble tranquilamente, y no respetarle el 50% que le corresponde por derecho, de acuerdo al tiempo que convivieron juntos, que fueron más de 26 años. Dicho documento riela a los folios 30-31-32-33-34-35-36-37.

CAPITULO TERCERO
CONSIDERACIONES
Ha sido reiterada la jurisprudencia, en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares a saber, Fumus bini iuris y periculum in mora, señalado el Tribunal de alzada, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficiente los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctica jurídica consistente por parte del demandante.
En cuanto al periculun in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existe, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante el tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprender entonces como un preventivo cálculo juicio de probabilidades y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos y elemento presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En razón de lo antes expuesto en este escrito, solicito muy respetuosamente a esta superioridad, que proceda dejar sin efecto la decisión del a-quo de fecha tres (3) de Diciembre del año de 2013, en lo que respecta a negar la medida de Prohibición de enajenar y grabar solicitada, del 50% del inmueble al cual se hace referencia en la demanda, y que el titulo de propiedad fue debidamente acompañado con la misma.
Solicito que este escrito sea debidamente agregado a los autos. Es justicia que espero merecer en la Ciudad de Caracas a los 30 días del mes de Enero del año 2014.

MOTIVACIÓN

Establecidos como han sido los antecedentes del caso, y examinados los alegatos de la apelante expresados en sus informes, pasa esta sentenciadora a pronunciarse sobre el recurso interpuesto por la parte actora-recurrente, de la manera siguiente:
Observa esta sentenciadora, que la causa en la cual se negó la medida de prohibición de enajenar y gravar, se inició por demanda que persigue la declaración de existencia de una relación concubinaria (acción mero declarativa de concubinato), ejercida por el ciudadano GIACOMO FREDY AMORIN VEGA contra la ciudadana ANGÉLICA BRICEÑO LEÓN. Aprecia quien decide, que el actor fundamentó la solicitud de la medida de en el ordinal 3º del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.
En el escrito de demanda, sostiene el actor que en fecha 28 de enero de 1987, inició una relación concubinaria, estable y de hecho con la ciudadana Angélica Briceño, en forma ininterrumpida, pacífica, pública y notoria entre familiares, amigos y comunidad en general, como si hubieran estado casados. Hasta que en fecha 20 de marzo de 2013, la demandada cambió la cerradura del apartamento que ocupaban juntos u el cual fue comprado durante la relación estable de hecho, sacando ciertas pertenencias personales y las cuales fueron dejadas con la vecina del apartamento; durante la unión no procrearon hijos pero sí adquirieron bienes.
Refiere, que durante la unión concubinaria, estable y de hecho, tuvieron varias residencias en alquiler, hasta que en el año 2005 decidieron comprar definitivamente de un apartamento; indicando el actor, sobre la compra del inmueble lo siguiente: “(…) decidimos hacer la compra definitiva de un apartamento, comenzando dicha negociación en el año 2003, y el cual decidí, que a pesar que lo iba a comprar con mi dinero, ya que tenía un trabajo más estable y podía comprometerme a pagar las mensualidades del crédito, decidí que el mismo fuera colocado a nombre de mi compañera de años (…). Dicho inmueble fue el último domicilio estable que tuvimos y compartimos par más de siete (7) años (…). Añadió el actor, que el apartamento fue comprado a través de un sistema de compra prepagada, siendo las cuotas pagadas personalmente por él, a pesar de no haber podido seguir usando y disfrutando del mismo; sin embargo, señala que al hacer el último depósito supo que la demandada había terminado de pagar los dos últimos años que faltaban, viéndose claramente –a su decir- la intención de la demandada de querer liberar el apartamento.
Luego, y respecto a la medida, indica que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil prevé dos requisitos concurrentes para la procedencia de las medidas cautelares, ellos son: la presunción del buen derecho, y el peligro de que el fallo definitivo pueda hacerse ilusorio si no se decreta la cautela.
Así, en cuanto al primer requisito (presunción de buen derecho), aduce que el mismo se evidencia de la existencia de una relación sentimental entre él (Fredy Amorin Vega) y Angélica Briceño León, lo cual se corrobora con la carta de convivencia emanada de la Primera Autoridad Municipal de fecha 28 de enero de 1997, así como la afiliación al seguro HCM de la empresa “PDSA” (sic) de fecha 01 de septiembre de 2008, así como los pagos efectuados de las correspondientes cuotas del inmueble adquirido en la comunidad. Por último, se evidencia del documento de compra venta del inmueble sobre el cual se solicitó la medida, que el mismo fue adquirido el día 27 de diciembre de 2005, período en el que coexistió la convivencia entre ellos.
Por otra parte, en lo referente al segundo requisito (peligro en la mora), alega “se evidencia del hecho que por ser la ciudadana ANGÉLICA BRICEÑO LEÓN parte demandada y el inmueble está a su nombre, ella puede fácilmente traspasarlo y enajenarlo, sin respetar mis derechos que sobre el inmueble y el cual corresponde al 50% como parte de la comunidad concubinaria, temor que me asiste con sobrada razón por el hecho cierto de haberme expulsado sin consenso ni notificación previa del inmueble, que también constituía mi hogar y residencia única”.
Conforme a ello, la parte actora solicitó “(…) acuerde y DECRETE la medida cautelar de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, en una porción del cincuenta por ciento (50%) sobre el inmueble tipo apartamento destinado a vivienda distinguido debidamente registrado por ante el Registro Público del Sexto Circuito del Municipio Bolivariano Libertador, del Distrito Capital, en fecha 27 de diciembre de 2005, bajo el Nª 16, Tomo 49, Protocolo Primero, cuarto trimestre, y está registrado a nombre de la ciudadana ANGÉLICA BRICEÑO LEÓN (…)”.
Ahora bien, en cuanto a las medidas preventivas, dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”.

Por otra parte, el artículo 588 eiusdem, establece:

“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles (…)” (Subrayado de la alzada).

Del análisis de las normas antes transcritas, se colige que el legislador previó, como medida preventiva, la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y para determinar su procedencia, corresponderá al juzgador, verificar que se cumplan los dos requisitos de toda medida preventiva, a saber, el fumus boni iuris y el periculum in mora.
Ahora bien, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil –antes transcrito- establece los requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, los cuales debe constatar el juzgador al momento de decretar cualquiera de ellas; dichos requisitos –concurrentes- son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y 2) el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Además, debe acompañarse medio de prueba que constituya presunción grave riesgo manifiesto y del derecho que se reclama.
Respecto a los mencionados requisitos, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, expediente AA20-C-2006-000457, mediante sentencia de fecha 30 de enero de 2008, caso: Mavesa, S.A. y Productora El Dorado, C.A., contra Danimex, C.A., Viking International Company, C.A., e Industrias Danatec, C.A., ratificó el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° RC-00442 del 30 de junio de 2005, caso: Virginia Margarita Mendoza de Brewer contra Julieta Elena Mendoza de Cosson, expediente No. 04-966, en el cual se indicó:

“…De la anterior trascripción de la sentencia recurrida se observa que el Ad quem consideró que el “periculum in mora”, es la probabilidad potencial del peligro de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido a circunstancias provenientes de las mismas, específicamente en lo que se refiere al demandado, cuando éste realice o tenga la intención de realizar, y así lo manifieste, actuaciones tendientes a burlar la decisión que eventualmente pudiera beneficiar al demandante.
Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho). (Negrillas y subrayado de la Sala).

(Omissis)
La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: María Trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, exp. Nº AA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue:
“…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
En el presente caso, la recurrida no erró en la interpretación que hizo del requisito del periculum in mora...”.
En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Negrillas de la Sala).
Es claro pues, que en el caso en estudio el juez superior interpretó correctamente el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta al requisito del periculum in mora, al dejar sentado que este no sólo se verifica con la tardanza en el proceso, sino que también debe evaluarse aquellas posibles circunstancias capaces de poner de manifiesto la infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada.
Por lo anteriormente expuesto, la Sala considera que el juez de alzada no incurrió en errónea interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual no es procedente la denuncia. Así se decide…”.

Por lo que en todo caso; la parte solicitante de la medida cautelar debe aportar prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido y de igual modo se encuentra en la obligación de probar la necesidad de que en el proceso se decrete la medida peticionada, en virtud de que la parte demandada está realizando actos que pudieran hacer peligrar la posible ejecución del fallo definitivo que se dicte en la causa principal. En consecuencia no son suficientes los simples alegatos que la parte peticionante efectúe al respecto.
En el presente caso se aprecia que la apoderada judicial de la parte actora, solicitó se decretara medida prohibición de enajenar y gravar sobre el cincuenta por ciento (50%) de un inmueble destinado a vivienda, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que de los medios probatorios consignados se evidencia una relación sentimental entre el actor, ciudadano FREDY AMORIN VEGA, y la demandada ANGÈLICA BRICEÑO LEÓN, así como la adquisición de un apartamento en un período en el cual coexistió la convivencia de la pareja; agrega, que por cuanto el inmueble sobre el que solicita la medida se encuentra a nombre de la demandada ésta puede traspasarlo y enajenarlo, más aun tomando en cuenta que el actor fue expulsado del inmueble el cual constituía su hogar y residencia única.
Ahora bien, en el juicio declarativo de unión concubinaria los jueces pueden dictar medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes, tal y como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1682, del 15 de julio de 2005, a saber:
“(…) como no existe una acción de separación de cuerpos del concubinato y menos una de divorcio, por tratarse la ruptura de la unión de una situación de hecho que puede ocurrir en cualquier momento en forma unilateral, los artículos 191 y 192 del Código Civil resultan inaplicables, y así se declara; sin embargo, en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable, se podrán dictar las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes.”.

Siendo así, en casos como el presente –en el que se persigue la declaratoria de unión concubinaria y se solicitó una medida de prohibición de enajenar y gravar un inmueble- el fumus boni iuris debe surgir de la presunción de existencia de una comunidad de bienes entre las partes.
Así, con el objeto de demostrar los alegatos en los que fundamenta la medida de secuestro, el actor consignó junto con el escrito libelar (según refiere el a quo en la sentencia recurrida): copia simple de constancia de convivencia, copia simple de carta de confirmación de beneficios, original de informe médico de la clínica Sanatrix, estados de cuenta de Fonbienes y copia certificada del documento de propiedad del inmueble.
En este sentido, observa quien juzga que la parte actora recurrente acompañó al el escrito de informes presentado en esta alzada, copia certificada por el Secretario del Juzgado a quo (por la que deja constancia que su respectivo original reposa en el expediente de la causa) del escrito libelar; copia simple de ejemplar de Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.714 Extraordinaria de fecha 23 de junio de 2004; copia simple de constancia de convivencia; consignó copia certificada por el Secretario del Juzgado a quo (por la que deja constancia que su respectivo original reposa en el expediente de la causa) de “Carta de confirmación de beneficios”, expedida por Petróleos de Venezuela, S.A.; copia certificada por el Secretario del Juzgado a quo (por la que deja constancia que su respectivo original reposa en el expediente de la causa) de informe médico emanado de la Clínica Sanatrix; consignó estados de cuenta emanados de Consorcio Fonbienes, copia simple de depósitos bancarios, copia certificada de documento mediante el cual Luis Alirio Durán Villegas, en fecha 27 de diciembre de 2005, dio en venta a la ciudadana Angélica Briceño un inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda, distinguido con el Nº 71, piso 7 del edificio Torre Blanca, situado en la Av. San Martín, Parroquia San Juan, Municipio Libertador, y copia certificada de las actuaciones contenidas en el expediente de la causa que dio origen a la presente incidencia.
Pues bien, en cuanto a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) revisadas las probanzas señaladas anteriormente, las cuales constituyen en esta fase del procedimiento sólo presunciones en virtud de no estar sometidas al control de la contraparte; considera esta juzgadora que, no existe elemento alguno del que pueda desprenderse una presunción grave de que exista una comunidad de bienes entre las partes, o que el bien sobre el que recaería la medida es propiedad de los ciudadanos Fredy Amorin Vega y Angélica Briceño León; con lo cual se considera incumplido el primer requisito de la medida cautelar: presunción de buen derecho.
En lo que respecta al segundo requisito, es decir, el periculum in mora o la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza en la tramitación del juicio o bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, se insiste en que debe aportarse alguna prueba que constituya presunción grave de lo alegado, sin que sean suficientes simples suposiciones; siendo así observa quien decide que la parte actora solicitante, aduce que el peligro en la mora “se evidencia del hecho que por ser la ciudadana ANGÉLICA BRICEÑO LEÓN parte demandada y el inmueble está a su nombre, ella puede fácilmente traspasarlo y enajenarlo, sin respetar mis derechos que sobre el inmueble y el cual corresponde al 50% como parte de la comunidad concubinaria, temor que me asiste con sobrada razón por el hecho cierto de haberme expulsado sin consenso ni notificación previa del inmueble, que también constituía mi hogar y residencia única”, visto ello, la parte actora, para dar cumplimento al segundo requisito, debía consignar medio de prueba que constituyera presunción grave del hecho alegado, en el caso concreto, de la realización de actos por parte de la demandada tendientes a enajenar o traspasar el bien inmueble sin respetar los derechos del actor, lo cual no satisfizo el solicitante por cuanto los documentos consignados están dirigidos a sustentar la pretensión del juicio principal, como es, la mero declarativa de concubinato.
Por consiguiente, siendo que el actor no trajo a los autos medio de prueba que constituyera presunción grave de la realización de actos por parte de la demandada, tendientes a enajenar o traspasar el bien inmueble sin respetar los derechos del actor, o tan siquiera que constituyera presunción grave de la intención de la demandada de ejecutar tales actos, esta alzada considera que no se dio cumplimento al requisito del peligro en la mora (periculum in mora).
Conforme a ello, y dado que, como antes se indicó, las medidas cautelares sólo pueden ser acordadas previa verificación de sus dos requisitos de procedencia -el fumus boni iuris y el periculum in mora-, en el caso concreto visto que el recurrente no llenó los extremos de procedencia de la medida solicitada, esta alzada debe declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, confirmando con la motivación aquí expresada la decisión recurrida.
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de diciembre de 2013, por el ciudadano Fredy Amorín Vega, asistido por la abogado Rosalba Viso, contra la decisión dictada en fecha 03 de diciembre de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio que por declaración de existencia de concubinato, incoara el ciudadano FREDY AMORIN VEGA contra la ciudadana ANGÉLICA BRICEÑO LEÓN.
SEGUNDO: SE CONFIRMA con la motivación aquí expresada, la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de diciembre de 2013, en el juicio que por declaración de existencia de concubinato, incoara el ciudadano FREDY AMORIN VEGA contra la ciudadana ANGÉLICA BRICEÑO LEÓN. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandante-apelante, según lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Por cuanto la presente decisión se dictó dentro de la oportunidad legal correspondiente, no es necesaria la notificación de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.
PUBLÍQUESE Y REGISTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 17 días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZ,
DRA. ROSA DA SILVA GUERRA.
LA SECRETARIA,
ABG. ÁMBAR MATA LÓPEZ.
En esta misma fecha 17 de marzo de 2014, siendo las 3:00 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose copia certificada de la misma en el copiador de sentencias.
LA SECRETARIA,
ABG. ÁMBAR MATA LÓPEZ.

RDSG/AML
Exp. N° AP71-R-2014-000009