TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA

Caracas, 06 de mayo de 2014
203° y 155°
EXPEDIENTE: 3292
JUEZ PONENTE: DR. FRANZ JOSÉ CEBALLOS SORIA

Se recibieron por ante esta Alzada, las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho SARAI ESCALONA MENDEZ, en su carácter de Defensora Pública Penal Quincuagésima Séptima (57°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación de la ciudadana LOURDES YAMARILIS ORTEGA ALCALÁ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de marzo de 2014, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la referida ciudadana, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FACILITADORA previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal.

Recibido el expediente en fecha veintiocho (28) de abril de 2014, se da cuenta a los miembros de esta Alzada, designándose como ponente al DR. FRANZ JOSÉ CEBALLOS SORIA, por lo que en fecha veintinueve (29) de abril de 2014, se procedió a admitir el presente recurso de apelación.

En fecha 05 de mayo de 2014, se procedió a solicitar las actuaciones originales al Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, las cuáles fueron recibidas en el día de hoy.

En razón a ello, es por lo que se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios doce (12) al veintiséis (26) de la presente pieza, resolución judicial de fecha 27 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana LOURDES YAMARILIS ORTEGA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FACILITADORA previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, dejándose constancia de lo siguiente:

“…Omissis

Corresponde a este Tribunal…una vez realizado el acto de la Audiencia de Presentación de Imputado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace necesario fundamentar razonadamente la Medida Judicial Preventiva de Libertad…

Omissis…

CAPITULO II
DEL DERECHO

Siendo la oportunidad fijada para a (sic) celebración de la audiencia de presentación del imputado de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de todas las partes, se concedió el derecho de palabra …Omissis…

Al respecto debemos destacar, que este Tribunal al emitir el pronunciamiento correspondiente en el Acto de Presentación de Imputado, entre otras cosas indicó: PUNTO PREVIO: Se declara CON LUGAR la solicitud de nulidad de la aprehensión incoada por la Fiscal de Flagrancia…en virtud de haberse practicado la aprehensión de la ciudadana ORTEGA ALCALÁ LOURDES YAMARILIS, en franca violación a lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que fue detenida sin estar cometiendo delito flagrante y sin que pesara en su contra orden de aprehensión emanada de algún Tribunal de la República, ni por haberse practicado la misma bajo los supuestos de Flagrancia, previstos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante se hace procedente traer a colación lo expresado en la Sentencia del Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta… La Sala Constitucional, decisión de fecha 9- 4.2001, expediente 00-2294. Sentencia 526. En atención a lo anterior se estima que al momento de haber sido conducida la ciudadana ORTEGA ALCALÁ LOURDES Y AMARILIS, a la sede del Tribunal y habiendo sido escuchada han cesado las violaciones en las cuales incurrieron los funcionarios para practicar la aprehensión. PRIMERO: En cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que el presente procedimiento sea llevado por la vía del procedimiento ordinario en virtud que aún faltan diligencias que realizar, así como cualquier otra que conlleve a la búsqueda de la verdad, a lo cual se adhirió la defensa, es por lo que se ordena que se siga la presente causa por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se insta al Ministerio Público a los fines de recabe los elementos que considere necesarias para comprobar la responsabilidad o no del presente ciudadano. SEGUNDO: En cuanto a la calificación jurídica solicitada por el Ministerio Público, del tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE FACILITADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 84 numeral 3, todos del Código Penal, considera esta Juzgadora que la misma se encuentra ajustada a derecho según lo expuesto en las actas procesales que integran el presente expediente, es por ello que se acoge la misma, destacándose que dicha precalificación puede variar en el curso de la investigación y por todos los elementos que conlleven para la búsqueda de la verdad en el presente proceso. TERCERO: En relación a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por la Fiscalía, a lo cual se opuso la defensa y solicitó le sea concedida la libertad de la hoy imputada, este Tribunal, por cuanto en la presente causa están llenos las circunstancias establecidas en el artículo 236 numerales 1, 2, y 3, 237 numerales 2 y 3 más su Parágrafo Primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, siendo el mismo para la imputada el de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE FACILITADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 84 numeral 3, todos del Código Penal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar que la imputada ORTEGA ALCALÁ LOURDES YAMARILIS, ha sido autora o partícipe de la presunta comisión del ilícito punible constituidos por: 1.- Transcripción de Novedad emanada de la División de Investigaciones de Homicidios Eje Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Recepción de Llamada Radifónica /Inicio de Averiguación K-13-0017-1054-Contra las Personas (Homicidio), de fecha 01-07-2013. 2.- Acta de Inspección Técnica, Inspección N°: 0881, de fecha 01-07-2013. Montajes Fotográficos, Gráficas números 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, Expediente N°-K-13-0017-1054 (Nomenclatura del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas). 3.- Acta de Investigación Penal, de fecha 01-07-2013, folios 17 y 18 del presente expediente. 4.- Acta de Entrevista de persona identificada como OMAIRA (demás datos quedan bajo reserva y uso del Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículo 3, 4, 7, 9 y 21 ordinal 9o de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales). 5.- Acta de Entrevista de TESTIGO 2 (demás datos quedan bajo reserva y uso del Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículo 3, 4, 7, 9 y 21 ordinal 9o de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales). 6.- Acta de Entrevista de persona identificada como YANCARLEY NAIRETH TEJADA ORTEGA. 7." Verificación en el Sistema de Investigación e Información Policial (S.I.I.POL.). 8.- Orden Fiscal de Inicio de Investigación 02-07-2013. 9.-Memorando N° 9700-017-77597 emanado de la División de Investigaciones De Homicidio Eje Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penaies y Criminalísticas, Remisión de Evidencia (Planilla del Tipo R-17). 10.- Memorando N° 9700-017-77596 emanado de la División de Investigaciones De Homicidio Eje Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Muestra nA" Experticia Hematológica. 11.- Memorando N° 9700-017-0524 emanado de la División de Investigaciones D@ Homicidio Eje Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Protocolo de Autopsia y Levantamiento de Cadáver, de quien en vida respondiera a nombre de LUIS ALBERTO LEZAMA SUAREZ. 12.- Memorando N° 9700-017-0523 emanado de la División de Investigaciones De Homicidio Eje Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, PROYECTILES EXTRAÍDOS, del cuerpo de quien en vida respondiera a nombre de LUIS ALBERTO LEZAMA SUAREZ. 13.- Memorando W 9700-017-0522 emanado de la División de Investigaciones De Homicidio Eje Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penaies y Criminalísticas, ACTA DE DEFUNCIÓN, del cuerpo de quien en vida respondiera a nombre de LUIS ALBERTO LEZAMA SUAREZ. 14.- Boleta de Citación a nombre de la ciudadana Yamarilis Alcalá emanada de la División de Investigaciones de Homicidio Eje Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 15.- Acta de Investigación Penal de fecha 20-08-2013, inserta al folio 40 del presente expediente, División de Investigaciones de Homicidios Eje Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 16.-Certificacíón de Documento del Acta de Defunción, LEZAMA SUAREZ LUIS ALBERTO Na 2296-2013. 17.- Acta de Investigación de la División de Investigaciones de Homicidios Eje Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 25-02-2014. 18.- Acta de Investigación de la División de Investigaciones de Homicidios Eje Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 20-03-2014. 19.- Acta de Investigación de la División de Investigaciones de Homicidios Eje Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 25-03-2014. 20.- Boleta de Citación a nombre de la ciudadana Yamarilis Alcalá emanada de la División de Investigaciones de Homicidio Eje Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 25-03-2014. 21.- Acta de Investigación de la División de Investigaciones de Homicidios Eje Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 26-03-2014. 20.~ Acta de Entrevista de fecha 26-03-2014 a la ciudadana identificada como OMAIRA (demás datos quedan bajo reserva y uso del Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículo 3, 4, 7, 9 y 21 ordinal 9o de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales); igualmente se encuentra acreditada la presunción razonable del peligro de fuga, en relación con los numerales 2 y 3o de artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, toda vez que la pena de dicho hecho punible oscila de Veinte (20) a Veintiséis (26) años de prisión, por lo que hace presumir el peligro de fuga; aunado a la magnitud del daño causado, igualmente en el presente caso se da la circunstancia del artículo 238 numeral 2, toda vez que existe grave sospecha que el imputado podría influir en los testigos para que estos se comporten de manera desleal o reticente, informen falsamente o hagan nugatoria la acción de la justicia, poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad, tal y como lo estatuye el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por el cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es aplicar la excepción contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para garantizar las resultas el proceso, en consecuencia se decreta la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, a la imputada ORTEGA ALCALÁ LOURDES Y AMARILIS, ampliamente identificado. Se advierte a la imputada que de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 236, la representación fiscal cuenta con un lapso de Cuarenta y cinco (45) días siguientes a la presente decisión para culminar la investigación y presentar el correspondiente acto conclusivo. Se designa como sitio de reclusión el Instituto Nacional de Orientación Femenina (INOF), quedando a la orden de este Juzgado.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa a los folios uno (01) al ocho (08) de la presente pieza, recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho SARAI ESCALONA MENDEZ, Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de la ciudadana LOURDES YAMARILIS ORTEGA ALCALÁ, señalando como argumentos lo siguiente:

“…Omissis…

De los Hechos

En fecha 30 de Junio de 2013, ocurrieron los hechos como a las 5:30pm en el sector del Barrio Mamera, vereda 13 con 7, en vía pública sector Antimano, en los cuales perdió la vida un ciudadano de nombre: Luis Alberto Lezama Suárez, presuntamente se presentó un sujeto que le dicen PABLITO y saco la pistola y le disparo, este ciudadano desconocido por que hasta ahora sólo cuenta con testimonio referencial, y ahora presuntamente un testimonio presencial que observa lo sucedido luego y que esta mencionando mi representada y no constan ninguna acta de entrevistas ¡mas que señale la hoy imputada.

En fecha 27 de Marzo de 2014, se recibieron las actuaciones que conforman la presente causa por ante el Juzgado Trigésimo primero (31°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, celebrándose la Audiencia de Presentación al aprehendido, en la cual el Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público, solicito la aplicación del Procedimiento Ordinario, precalificó la conducta del aprehendido en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA y POR MOTIVOS FÚTILES e INNOBLES EN GRADO DE FACILITADORA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° concatenado con el artículo 84 numeral 3o del Código Penal, solicitó se acuerde la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad prevista en el artículo 236, 237 y 238 en todos sus numerales del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a rendir declaración mi asistido y esta Defensa alega la nulidad de la aprehensión fundamentándose en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por la flagrante violación de lo establecido en el articulo 44 ordinal Io de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al verificar que los hechos ocurridos 30 de Junio de 2013, en caso que fundamente no ha lugar tal petición que se ventile por la vía del procedimiento Ordinario, faltan diligencias que practicar aun cuando los hechos son de vieja data, difiriendo de la solicitud de privación^ de libertad por cuanto no habían fundados elementos de convicción para determinar que la imputada fuera autora ó participe de los hechos narrados por el Ministerio Público, no configurándose los tres supuestos del artículo 236 eiúsdem, en consecuencia se solicito la libertad plena y sin restricción, alegando las contradicciones existentes en el Acta Policial y el acta de entrevista tomadas, en las cuales no señalaban a mi representado desde el principio de ja investigación sino es últimamente donde lo relacionan a capricho, cuyo dicho de estas personas no concuerda en ninguna de sus partes con el acta policial que suscriben los funcionarios policiales, al igual que el modo de aprehensión es totalmente violatorio de los Derechos de mi representada. Sin embargo la Defensa Pública igualmente solicito en caso que el Juzgador no compartiera este punto de vista de la Defensa y aras de garantizar las resultas del proceso un Medida Cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal específicamente en el numeral 3o. El Tribunal dictó los siguientes pronunciamientos: Ordenó que la presente investigación siguiera por la vía del procedimiento ordinario; acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por la Fiscal del Ministerio Público en contra de mi defendido; decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; prevista en los artículos 236 numeral Io, 2o y 3o; 237 numeral 2o y 3o y Parágrafo Primero y 238, 2o todos del Código Adjetivo Penal.

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

La defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la medida extrema como es la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, contra de la ciudadana : LOURDES YAMARILIS ORTEGA ALCALÁ, contenida en los artículos 236, 237 y 238 , decisión recurrida, al considerar no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones: Establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad , a saber: "1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que el imputado ha sido autora o partícipe en la comisión de; un hecho punible; 3.-Una presunción razonable , por la apreciación de la circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad , respecto de un acto concreto de la investigación."

En este caso la defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 236, en concordancia al 237 , toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos , antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal.

Dispone en tal sentido, el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal:" TODAS LAS DISPOSICIONES QUE RESTRINJAN LA LIBERTAD DEL IMPUTADO, LIMITEN SUS FACULTADES Y LAS QUE DEFINEN LA FLAGRANCIA, SERÁN INTERPRETADAS RESTRICTIVAMENTE" Esta por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación de la libertad, porque una medida como la impuesta sería dañar tan sagrado derecho EL DE LA LIBERTAD. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de presunción de inocencia.

Por otra parte, del contexto integral de Jais actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta , al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral Io de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial, producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo. Lo contrario; sería admitir prácticas policiales insanas y convalidar situaciones con apariencia de flagrancia.

En relación al requisito del ordinal 2o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, lo cual no está acreditado en este caso, puesto que solo cursa la diligencia de la comisión policial en cuanto a la detención preventiva de la ciudadana :LOURDES YAMARILIS ORTEGA ALCALÁ, pero no hay prueba por lo cual se adolece del requisito fundamental que sea FUNDADO , vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido.
Y al efectuar el necesario contraste y comparación de los elementos de autos, se observa que únicamente cursa un Acta policial así como, acta de entrevista de una ciudadana no siendo ni testigo presencial sino referencial, no cursa la prueba fundamental de la participación de ella en los hechos, así como testigos o experticia, para imputarle HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES e INNOBLES como FACILITADORA como pretendió el Ministerio Público, al; precalificar los hechos bajo las previsiones de los artículos 406 numeral 2P con el 84 del Código Penal.
Debe acotarse que el hecho calificado como HOMICIDIO CALIFICADO, requiere como elemento determinante de orden objetivó, la conducta externa materializada por la acción y conducta descritas en el tipo.

También las aseveraciones que emanan el dicho del investigado deben como contradictorias y confusas deben ser estimado como información útil para la búsqueda de la verdad orientadora de la investigación, y puede coadyuvar a develar las circunstancias de los hechos, mal pueden ser tomadas como un elemento de convicción para la comisión de algún ilícito penal imputable a la hoy detenido, puesto que este no cometió acción en contra la víctima.

Igualmente es de hacer notar la importancia de estas actas va dirigida a la finalidad de orientar al Ministerio Público, único conductor y director de la investigación penal, para arribar la labor de pesquisa y corroboración de la veracidad de tales elementos de convicción. Se precisa entonces una mayor y mejor actividad probatoria.

En este sentido, connotados autores opinan; "Todas estas actividades policiales de investigación, no tienen, evidentemente,; un carácter procesal, cualesquiera que sea el momento en que se practiquen, sino más bien, administrativo o extraprocesal ; y por consiguiente, no tienen, tampoco la consideración de actos de prueba y ello aunque se realicen bajo la dependencia de las autoridades judiciales o del Ministerio Fiscal ... Tales diligencias reinvestigación, no tienen el carácter de diligencias judiciales o procesales, se trata más bien de actuaciones de carácter pre-procesal y extrajudicial, practicadas por un órgano que carece de naturaleza jurisdiccional y a las que no cabe atribuir eficacia probatoria" ; M; Miranda, La Mínima Actividad Probatoria ene. Proceso Penal, J.M; Bosch, Editor, pags. 93.95).

En este orden de ¡deas, al no reunir el carácter de fundado los elementos de convicción en que se apoyó el juzgador de instancia para considerar que mi asistido sea autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad.

Ante la falta de acreditación del hecho punible y de los fundados elementos de convicción y no obstante haberse impuesto MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numeral Io , 2o y 3o, 237 numeral 2° y 3o parágrafo primero y 238 numeral 2o del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que el fin del procedimiento ordinario es para la correcta investigación de los hechos con todos los elementos que influyan en la correcta determinación de los mismos, y sujetar indefinidamente a una persona a una medida de coerción personal por leve que sea¡ causa un gravamen permanente y desnaturalizaría la finalidad en la aplicación de las mismas, puesto que el Ministerio Público aseguradas las evidencias y practicados todos los actos de investigación, conserva la facultad de -eventualmente- con vista a un acto conclusivo definitivo, solicitar ante el Juez de Control, la imposición de medidas privativas de libertad, para asegurar las resultas de un eventual juicio penal. Considera esta defensa que no existen en las actas procesales los constitutivos medios probatorios de la presunta comisión de un delito ni de la culpabilidad de sus presuntos autores o partícipes.

No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo antes expuesto, el autor ORLANDO ALFONSO RODRÍGUEZ, en su libro la Presunción de Inocencia expresa:

"La institución del debido proceso, que se erige en columna insustituible del Estado social de derecho, responde a la necesidad imperativa de establecer un conjunto de garantías jurídicas cuyo objetivo principal consiste en proteger a la persona de la arbitrariedad y en brindarle medios idóneos y oportunidades suficiente de defensa a objeto de alcanzar la aplicación justa de las leyes. Supuesto indispensable de ello, es la presunción de inocencia de todo individuo mientras no se cumpla el requisito de desvirtuarle, demostrándole su culpabilidad con apoyo en pruebas fehacientes debidamente controvertidas, dentro de un esquema que asegure la plenitud de las garantías procesales sobre la imparcialidad del juzgador y la íntegra observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la indagación y el esclarecimiento de los hechos, la práctica, discusión, valoración de las pruebas y la definición de responsabilidades y sanciones..." (Subrayado y negrillas de la defensa)

Con la Medida decretada en contra la ciudadana: LOURDES YAMARILIS ORTEGA ALCALÁ, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales RESTRINGIÉNDOSELE injustificadamente del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la libertad o por lo menos una de las Medidas cautelares prev.stas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículos 236,: 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.

Petitorio

Sobre la base de los argumentos esgrimidos y sustentados conforme a derecho por esta Defensa, solicita muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente Recurso interpuesto, lo admita, lo declare con lugar y en consecuencia revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesa sobre la aprehendida ciudadana: LOURDES YAMARILIS ORTEGA ALCALÁ.”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios treinta y nueve (39) al setenta y uno (71) de la presente pieza, escrito de contestación suscrito por los Profesionales del Derecho LESBIA ALMARZA CLISANCHEZ y ARTURO JOSÉ OJEDA ALVARADO en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar Cuadragésimo (40°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, señalando como argumentos lo siguiente:

“…Omissis…

ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO SOBRE EL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA
En el Recurso interpuesto por la abogada SARAÍ ESCALONA MÉNDEZ Defensora Pública Penal Quincuagésima Séptima (57°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de representante Legal de la ciudadana LOURDES YAMARILIS ORTEGA ALCALÁ titular de la cédula de identidad número V-19.023.304, a quién se le sigue causa en las actas procesales signadas bajo el numero 31C-19.679-14 por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES Y CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FALICITÁDORA previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 en relación con el artfrulo 84 numeral 3o del Código Penal vigente, la recurrente alega entre otras cosas en la fundamentación del recurso lo siguiente:

PRIMER PUNTO: "...La defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la medida extrema como es la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, contra la ciudadana LOURDES YAMARILIS ORTEGA ALCALÁ, contenida en los artículos 236, 237 y 238, decisión recurrida, al considerar no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de
aseguramiento personal...".

SEGUNDO PUNTO: En este caso la defensa estima no existen los elementos taxativos que exige editado artículo 236, en concordancia al 237, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible...".

TERCERO (sic) PUNTO: "...Por otra parte, del contexto integral de las actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentran afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral Io de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta .flagrancia y la orden judicial, producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido
proceso así como del ¡elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del profeso investigativo...".

CUARTO PUNTO: "...Sé observa que únicamente cursa un acta policial así como, acta de entrevista de una ciudadana no siendo ni testigo presencial sino referencia, no cursa la prueba fundamental de la participación de ella en los hechos, así como testigos o experticias, para imputarle HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES COMO FACILITADORA como pretendió el Ministerio Público...".

Sobre este particular e importantísimo Derecho que asiste, ha asistido y siempre fue y ha sido garantizado a la imputada LOURDES YAMARILIS ORTEGA ALCALÁ defendido de la abogada recurrente; en el ámbito de las
Garantías constitucionales del proceso, una de las manifestaciones del debido proceso derecho a la 'defensa, contemplado en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes;

Omissis…

De la interpretación del artículo anterior, se desprende entonces que tanto el derecho a la defensa como el debido proceso, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, criterio que ha sido acogido por la jurisprudencia en forma pacífica y diuturna, cual como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas oportunidades: "El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos ...En este mismo orden de ideas, el derecho a ¡a defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia...". Tiene también una consagración múltiple (...) se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, atener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. (Sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 24 de enero de 2001). Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a ser notificado, el
derecho a que se oiga y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso.

Omissis…

Considerándose que, en cualquiera de estos supuestos, se subsume a las partes en un total estado de indefensión, supuestos estos de los cuales no se ha visto afectada la imputada LOURDES YAMARILIS ORTEGA ALCALÁ defendida de la abogada recurrente, en este proceso penal seguido en su contra que apenas esta iniciando y se encuentra en fase de investigación.

En síntesis, puede afirmarse que el contenido esencial del derecho fundamental que, para las partes, se traduce en la garantía constitucional de la defensa en el proceso,.radica en la posibilidad, normativamente tutelada, de obrar y controvertir en los: procesos en que estén involucrados sus intereses en concreto.

La doctrina ha señalado que el derecho al debido proceso -y dentro de éste el derecho a la defensa, tiene un carácter operativo e instrumental que nos permite poner en práctica los denominados derechos de goce, es decir, su función última es garantizar el ejercicio de otros derechos materiales mediante la tutela judicial efectiva, por ello, su ejercicio implica la concesión para ambas partes en conflicto, de la misma oportunidad de formular pedimentos ante el órgano jurisdiccional.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su Sentencia N° 99 del 15 de marzo de 2000 con ponencia del Magistrado Doctor JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente: Omissis…

De tal manera que la recurrente, al afirmar que ésta Representación Fiscal del Ministerio Público, no debió solicitar orden de aprehensión en contra de su defendida, por cuanto/no existen testigos presenciales del hecho sub examine, así como no existen suficientes elementos de convicción para presumir su participación y responsabilidad penal, obviando de esta manera, las diligencias de investigación que hasta el momento en que fuera presentada ante el Tribunal de control se había recabado por el órgano investigador como lo son las siguientes: Omissis…

Por ende se cumple cabal y satisfactoriamente lo exigido por el legislador a tenor de lo que establecen los artículos 236, 237 y 238, considera quien suscribe que las razones para decretar medida preventiva privativa de libertad en contra de algún imputado y en este caso en particular de la ciudadana LOURDES YAMARILIS ORTEGA ALCALÁ, se presume autor o participe de los delitos arriba mencionados, y que, por la concurrencia de delitos tal y como lo establece el artículo 86 del Código Penal, la pena a imponer en el caso de la demostración de su responsabilidad, penal en los hechos, superaría los diez años de pena cobrando fuerza lo pautado en el numeral 2º y Parágrafo Primero del artículo 237del Código Orgánico Procesal Penal, observándose que si bien es cierto la libertad es una regla no es menos cierto que por los hechos que se investigan al tanta s veces mencionado imputado y la pena a imponer, existe la presunción de peligro de fuga y sustracción del proceso penal, es por ello que la decisión dictada por la Juez de Primera Instancia se encuentra ajustada al marco legal estatuido en nuestra Carta Magna y nuestro ordenamiento jurídico en materia Penal.

Por lo que en razón de lo antes expuesto, se puede estimar que aún cuando el Código Orgánico Procesal Penal, tiene una tendencia a favorecer la regla de la libertad, sin embargo contiene mecanismos para afectarla, los cuales se convierten en garantía de ese derecho privilegiado; es por ello que solicitamos ante ustedes Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones declaren SIN LUGAR EL RECURSO de Apelación interpuesto por la abogada SARAI ESCALONA MÉNDEZ Defensora Pública Penal Quincuagésima Séptima (57°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de representante Legal de la ciudadana LOURDES YAMARILIS ORTEGA ALCALÁ titular de la cédula de identidad número V-19.023.304, ya que la decisión recurrida cumple con todas las exigencias del legislador y se encuentra ajustada a derecho, en aras de garantizar una sana, cabal y recta administración de justicia, atendiendo los postulados constitucionales, ya que se respetaron los principios y garantías constitucionales, relativos a la defensa y al debido proceso, y a la Libertad, siendo el Juez de Control garante de esos derechos y garantías, veló por la incolumidad de la Constitución de la República y cuando la ley cuya aplicación colidiere con ella, debe atenerse a la norma constitucional, tal y como lo establece el artículo 19 de la Ley Adjetiva Penal.

PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Representación Fiscal del Ministerio Público, respetuosamente, solicita a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sea DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la abogada SARAÍ ESCALONA MÉNDEZ Defensora Pública Penal Quincuagésima Séptima (57°) del Área Metropolitana dé Caracas, en su carácter de representante Legal de la ciudadana LOURDES YAMARILIS ORTEGA ALCALÁ titular de la cédula de identidad número V-It9.023.304, por considerar que la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Función del Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual decretó Medida Privativa de Libertad contra de su patrocinada, se encuentra debidamente fundamentada y ajustada a derecho, con observancia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las Leyes de la República, a la par de no evidenciarse violación alguna de las garantías procesales que constituyen el debido proceso y libertad, por considerar que existen suficientes elementos que hacen presumir que ésta ciudadana tienen (sic) su responsabilidad comprometida en la comisión del delito…”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al recurso de apelación interpuesto, observa la Sala que el aspecto principal del mismo versa en la impugnación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de la ciudadana LOURDES YAMARILIS ORTEGA ALCALÁ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FACILITADORA previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 27 de marzo de 2014.

Al respecto, la Sala para decidir observa lo siguiente:

Como primer punto de apelación, sostiene la recurrente, que considera extrema la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su representada por cuanto no se encuentran satisfechos los supuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de coerción personal.

En razón a ello, considera esta Alzada necesario analizar lo siguiente:

Se evidencia de las presentes actuaciones la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, al verificarse al folio tres (03) de la pieza original, que en fecha 01 de julio de 2013, se tuvo conocimiento del hallazgo del cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino. Así mismo, se verifica de las actas que conforman las actuaciones originales, la existencia de fundados y suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación u autoría de la ciudadana LOURDES ORTEGA ALCALA en la comisión del delito atribuido por el representante del Ministerio Público como lo fue el de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE FACILITADORA previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, los cuales se hace necesario traer a colación:

* Acta de Inspección Técnica cursante a los folios cuatro (04) al dieciséis (16) de la pieza original, de fecha 01 de Julio de 2013, levantada por Funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Eje Nor - Oeste de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas.

* Acta de Entrevista de fecha 01 de Julio de 2013, cursante a los folios veintiuno (21) al veintitrés (23) de la pieza original, rendida por “testigo N° 2”, por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…Resulta ser que el día de ayer 30/0672013…me encontraba en mi casa viendo televisión con LUIS, en ese mismo instante LUIS recibió una llamada telefónica de una muchacha a quien conozco como AMARILIS y salió de la casa porque iba a arreglar un problema con ella yo le dije que se quedara quieto en la casa que no saliera y me dijo quedate quieta vale deja el chisme…salgo a ver que era lo que pasaba y escucho varios tiros y veo cuando PABLITO le da un poco de tiros en el piso y AMARILIS sale corriendo con PABLITO, yo toda nerviosa fui para donde LUIS, y lo veo todo ensangrentado y me decía que no lo dejara morir yo gritaba pidiendo auxilio…porque yo los conozco de vista y observe cuando PABLITO tenía la pistola en la mano y disparó y AMARILIS se fue corriendo con el…”

* Acta de Investigación Penal, cursante al folio veinticuatro (24) de la pieza original, levantada por Funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.

* Acta de entrevista de fecha 01 de Julio de 2013, cursante a los folios veinticinco (25) al veintiséis (26) de la pieza original, rendida por la ciudadana YANCARLEY NAIRETH TEJADA, por ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…me preguntaron si conocía a la ciudadana de nombre Amarily y le respondí que era mi madre…diga usted datos filiatorios de la ciudadana de nombre Amarily?...Lourdes Amarily Ortega Alcalá…Diga usted, conoce de vista trato y comunicación al ciudadano de nombre PABLO?...Si lo conozco de vista, ya que es el concubino de mi mama y lo he visto en la casa…tiene conocimiento como es la conducta del ciudadano de nombre PABLO?...Es un tipo mala conducta peligroso ya que siempre anda con pistola…”.

En este mismo orden de ideas, se evidencia a su vez que se encuentra acreditado el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, la cual sin duda alguna excede el término de diez (10) años, así como la magnitud del daño causado el cual resulta ser invalorable, en razón a que con la ejecución de este delito se vulnera el bien más preciado para la humanidad, como lo es el derecho a la vida. Así mismo, debe acotarse que en la presente causa se encuentra definida la persona que funge como testigo presencial del hecho delictivo, quien a su vez manifestó que el delito se produjo en plena vía pública, con la presencia de otras personas que pudieran colaborar como testigos.

Es por ello y en virtud a la naturaleza del caso que hoy nos ocupa, que resulta patente la posibilidad de que la imputada de autos, pudiera influir sobre testigos para que informen de manera desleal o reticente, así como se puede apreciar un fundado temor de que pudiera de alguna manera, sustraerse del proceso poniendo así en peligro las resultas del proceso.

En este entendido, señalan los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad lo siguiente:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
…Omisis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
…Omisis…
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En razón a ello, es por lo que el primer planteamiento de apelación efectuado por la recurrente debe desestimarse, al verificarse del análisis efectuado por esta Alzada que efectivamente, si se encuentra acreditado lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, y 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual resulta ser suficiente para la imposición de una medida de coerción personal.

Ahora bien, como segundo planteamiento de apelación sostiene la recurrente que la aprehensión efectuada a su representada se llevó a cabo en contravención a lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En atención al referido punto impugnativo, se verifica que a los folios cincuenta (50) al cincuenta y uno (51) de la pieza original, cursa “Acta de Investigación”, levantada por Funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Nor-Este del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se evidencia las circunstancias de modo, tiempo y lugar mediante las cuáles se llevó a cabo la aprehensión de la imputada de autos.

Ahora bien, nos señala el artículo 44 en su numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la libertad personal que le asiste a los ciudadanos, estableciéndose las excepciones por las cuáles una persona puede ser aprehendida, siendo éstas, en el caso de la ejecución de un delito en flagrancia, ó por medio de una orden judicial emanada de un Órgano Jurisdiccional. Resulta pues evidente, que la aprehensión efectuada a los imputados de autos, no se configuró bajo ninguna de las modalidades contempladas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sin embargo, se evidencia del acta de audiencia oral de presentación de la imputada, específicamente al folio sesenta y cinco (65) de la pieza original, que el Juzgado A quo, se pronunció como punto previo en relación a la aprehensión efectuada a la imputada de autos, plasmando que efectivamente se llevó a cabo en contravención de los parámetros legales y Constitucionales, razón por la cual decretó la nulidad del acto de la aprensión, la cual fue solicitada por el representante del Ministerio Público, basándose en que la misma, no se llevó a cabo bajo los supuestos de la flagrancia ni por medio de una orden judicial de aprehensión, trayendo a colación posteriormente lo establecido en la Sentencia N° 526, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21-04-2001, con ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, (la cual fue ratificada en Sentencia Nro. 428 de fecha 14 de marzo de 2008), de la cual se desprende que las violaciones efectuadas por organismos policiales en virtud de la realización de aprehensiones en contravención a normas de carácter legal y constitucional, tienen su límite en la detención efectuada por el Juez competente, cesando de esta manera cualquier violación, no pudiéndole ser transferidas estas vulneraciones a los Órganos Jurisdiccionales. Razón por la cual, pasó a evaluar las actas puestas a su vista y estudio, siendo que posteriormente consideró la existencia de fundados y suficientes elementos de convicción que hicieron presumir la participación o autoría de la imputada de autos, en los hechos que le fueron atribuidos, razón por la cual consideró decretar medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Debe destacarse que el Juzgado de Control, cuando es llamado a conocer una causa en virtud de la aprehensión efectuada a un ciudadano, deberá ponderar las circunstancias exhaustivamente a los fines de determinar la existencia de fundados elementos que comprometan seriamente la responsabilidad penal del aprehendido, y en todo caso, dependiendo de esas características, podrá ordenar o no la Privación Judicial Preventiva de Libertad si el caso lo requiere excepcionalmente y cumple con la totalidad de los requisitos legales exigibles para ello.

En razón a ello, es por lo que el segundo planteamiento efectuado por la recurrente debe ser desestimado al haber sido debidamente resuelto por el Juzgado A quo.

Ahora bien, se observa que la recurrente explanó como tercer planteamiento de apelación, que en el presente caso no está acreditado el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no existe pluralidad de indicios o elementos de convicción en contra de sus representados. En base a ello, debe delimitarse que esta Alzada efectuó un análisis de los requisitos exigibles por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de darle respuesta al primer planteamiento de apelación, por lo cual se verificó (al contrario del dicho de la recurrente), que en la presente causa si existen fundados y suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de su representada en el hecho delictivo que le fue imputado, los cuáles fueron a su vez debidamente señalados por el Juzgado A quo en su decisión recurrida, así como traídos a colación por esta Alzada en la presente decisión.

Así pues, resulta necesario advertir que no es necesaria la existencia de una multiplicidad de actas procesales o elementos, por cuanto basta que de lo que cursante en autos se desprenda fundada y suficientemente la presunción necesaria en cuanto a la participación del sujeto activo en el hecho delictivo que se le atribuye, como bien lo establece el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual no señala taxativamente la multiplicidad de éstos, si no, el carácter de fundados que deban poseer, como en efecto ocurre en la presente causa. Así mismo, los tales elementos deben tomarse como mecanismos para una presunción, más no pruebas determinantes de la culpabilidad de un procesado, por cuanto no se está en una etapa procesal para llevar a cabo un contradictorio, al no haber si quiera culminado la etapa de investigación; por lo tanto el tercer planteamiento debe ser desestimado, al no ajustarse con la verdad de lo observado y analizado de las actas procesales.

Por otra parte, la recurrente señala como cuarto planteamiento de apelación que en la presente causa no se ha mantenido en vigencia el principio de presunción de inocencia, así como que sostiene que con la medida decretada en contra de su representada se le está vulnerando su derecho a la libertad; se advierte que no observa esta Alzada de la revisión de las presentes actuaciones, que en el presente caso exista vulneración alguna al Principio de Presunción de Inocencia previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en el artículo 49 numerales 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello por cuanto debe advertirse que la imposición de cualquier medida de coerción personal, no tiene carácter punitivo si no preventivo, a los fines de las debidas resultas del proceso, siendo su mantenimiento de carácter provisional, no constituyendo en ningún caso la aplicación de una pena anticipada por cuanto para su imposición, deben concurrir una serie de requisitos excepcionales taxativos en la Norma Adjetiva Penal, como efectivamente ocurre en la presente causa, al haber sido debidamente verificado por el Juzgado A quo, y por quienes aquí deciden lo contemplado en el artículo 236 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo debe destacarse, que el único medio para verificarse la culpabilidad o no de un procesado, será a través del desarrollo de un debate Oral y Público.

En este mismo orden de ideas, en relación al principio de Afirmación de Libertad, debe delimitarse tal como lo ha reiterado esta Sala, que ciertamente en nuestro sistema judicial penal constituye la regla, siendo que la misma posee su excepción la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y por otra su voluntad de no someterse a la persecución penal. Así pues, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala).

Como corolario de lo anterior, estos Juzgadores consideran importante resaltar lo establecido en Sentencia N° 595, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO, de fecha 26 de abril de 2009, de la cual se extrae lo siguiente:

“…En este orden de ideas, debe reiterarse que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate (sentencia nro. 2.046/2007, del 5 de noviembre).
Omissis…

En sintonía con lo anterior, esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia nro. 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala)…”

Razonamientos éstos, por los cuáles debe desestimarse el cuarto planteamiento efectuado por la recurrente, al no ajustarse con lo cursante en actas y las circunstancias excepcionales contempladas en la Norma Adjetiva Penal, las cuáles se encuentran dadas en la presente causa, así como que se observa que el Juzgado A quo llevó a cabo su labor jurisdiccional actuando conforme a derecho y a su competencia, no observándose vulnerado ninguno de los principios Constitucionales y legales señalados por el recurrente.

Finalmente, en virtud a las anteriores consideraciones y no habiendo otro motivo de apelación, este Tribunal de Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho SARAI ESCALONA MENDEZ, en su carácter de Defensora Pública Penal Quincuagésima Séptima (57°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación de la ciudadana LOURDES YAMARILIS ORTEGA ALCALÁ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de marzo de 2014, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la referida ciudadana, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FACILITADORA previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal.

V
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho SARAI ESCALONA MENDEZ, en su carácter de Defensora Pública Penal Quincuagésima Séptima (57°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación de la ciudadana LOURDES YAMARILIS ORTEGA ALCALÁ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de marzo de 2014, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la referida ciudadana, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FACILITADORA previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES;

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTA

DRA. ANIELSY C. ARAUJO BASTIDAS DRA. FRANZ JOSÉ CEBALLOS SORIA
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se da cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDM/ACAB/FJCS/JY/Vanessa.-
EXP. Nro. 3292