TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 5 de mayo de 2014
204° y 155°

Expediente: Nº 3690-14
Ponente: DR. JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas resolver el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su condición de Defensora de los ciudadanos OMAR ALEXANDER URBINA CABRERA y LEONARDO RAFAEL ROJAS, titulares de las cédulas de identidad números V.- 22.035.729 y V.-21831.121, respectivamente, contra la decisión dictada el 13 de marzo de 2014, por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los referidos ciudadanos, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de FLORES CHACON JACKSON ANTONIO.

El 1 de abril de 2014, se recibió en esta Sala por vía de distribución bajo Asunto N° AP02-R-2014-000760, el cuaderno de incidencia, identificándose con el número 3690-14, por lo que conforme a la ley y previo auto de la misma fecha, se designó ponente para su conocimiento al Juez DR. JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO.

El 7 de abril de 2014, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar lo que sigue:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 14 de marzo de 2014, la ciudadana ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensora de los ciudadanos OMAR ALEXANDER URBINA CABRERA y LEONARDO RAFAEL ROJAS, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada el 13 de marzo de 2014, por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; en los siguientes términos:

“(…)
PUNTO PREVIO
Del estudio de la diligencia policial de la aprehensión, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se observa que siendo las 01:10 horas de la tarde,, (sic) del día 11-03-14, los funcionarios actuantes se trasladaron al Kilómetro 6 del Junquito Barrio Táchira del Municipio Libertador, una vez en el lugar, se avistaron a dos sujetos quienes adoptaron una actitud nerviosa, se inicio una persecución, dándoles alcance y en razón de que se encontraban involucrados en los hechos ocurridos en fecha 09-03-14, donde pierde la vida el ciudadano JACKSON FLORES CHACON. Quedaron detenidos, quedando identificados como OMAR ALEXANDER URBINA CABRERA Y LEONARDO RAFAEL ROJAS.

En relación a lo plasmado en actas, la defensa observa que en la presente investigación los hoy imputados, no se encontraban cometiendo delito alguno, al momento de ser aprehendidos, tampoco fue presentada orden de aprehensión (sic) emanada de un órgano jurisdiccional en contra de ellos como para dejarlos detenidos, encontrándose por las inmediaciones de sus residencias, los mismos fueron aprehendidos por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, situación esta totalmente irregular y contraria a las normas establecidas en nuestra Ley Adjetiva Penal, que sin duda estaría forzando eventuales situaciones de flagrancia, no reuniéndose las condiciones de sospecha fundada, sino de una presunción general de sospecha que no está vinculada con la perpretación evidente de un ilícito penal.

Omissis…

La trascripción ut supra demuestra una falta inaceptable, insostenible, indefendible, irrefutable en cuanto a la motivación de la decisión por parte del Juzgado de Control, la cual se traduce y debe conducir a su nulidad, por violación al debido proceso, porque impide ejercer cabalmente el derecho a la defensa, el Juzgado de Control no motiva la decisión, por lo que conocemos su voluntad, pero no los fundamentos de la misma, vulnerando el derecho a la igualdad y fundamentalmente las medidas de control (apelaciones) sobre las providencias judiciales, por ello debe revocarse la decisión con fundamento a lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico procesal Penal.

De las actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral 1° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial, producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo. Lo contrario sería admitir prácticas policiales insanas y convalidar situaciones con apariencia de flagrancia, pero nacidas del delito y carentes de legalidad.

MOTIVO DE LA APELACIÓN
Nulidad por Inmotivación

En fecha 13 de marzo de 2014, oportunidad en que tuvo lugar la Audiencia para la presentación de los aprehendidos, la Juez Duodécima (12ª) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó la continuación del presente proceso por la vía ordinaria. Así mismo, decreó la Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido, toda vez estimó llenos los extremos de los artículos 236, ordinales (sic) 1°(sic), 2° (sic) y 3° (sic) 237 ordinales (sic) 2° (sic) y 3° (sic) Paragrafo (sic) Primero y 238 numeral 2° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, cuyos fundamentos indicó establecerlos mediante auto separado.

A tales efectos, el órgano jurisdiccional dictó una resolución judicial que de su lectura, esta Defensa no logra extraer las circunstancias taxativamente enunciadas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, las cuales imperativamente debe establecer el Juez como fundamento de la providencia judicial que ordena imponer una medida de privación de libertad.

La decisión dictada por el Tribunal de la Causa, omite enunciar en el decreto de privación de libertad, la conducta específica que se le atribuye a mis asistidos, para considerarlos autores de los delitos imputados, ya que de forma generalizada señala como responsables en los delitos de Homicidio Calificado y Asociación para Delinquir cuyas supuestas conductas además, no fueron individualizadas ni mencionadas, de tal manera que se desconoce por qué el Tribunal llegó a la convicción de que los aprehendidos fueron los que realizaron alguna conducta mediante la cual perpetraron el hecho ocurrido en fecha 09-03-14.(sic)

Ahora bien, en la Audiencia de Presentación, la Defensa observa que el Fiscal del Ministerio Público no individualizó la conducta exteriorizada por cada uno de los imputados ni motivó la supuesta autoría ni grado de participación, lo cual era necesario indicar por cuanto de los elementos de convicción no se desprendía el señalamiento directo ni individualización del imputado, solo tenemos unas supuestas entrevistas rendidas por unos supuestos testigos signados con (…) y a pesar de todo lo anterior, el Tribunal procedió a imponer la privación de libertad sin expresar las razones por las cuales desestimó lo (…) alegatos de la Defensa y consideró a los imputados como autores del hecho, siendo que de las propias declaraciones de los mismos, por ante el Tribunal de la causa manifestaron que no se encontraban en el lugar donde fallece el ciudadano JACKSON FLORES CHACON en fecha 09-13-14, (sic) limitándose el Tribunal a enunciar de manera genérica que estaba presuntamente incursos en los delitos imputados.

Omissis…

Para poder ejercer un correcto derecho a la defensa, debe haber una correcta imputación de los hechos, de lo contrario no puede ser ejercido tal derecho en forma cabal. Esta situación, no fue realizada por el Representante del Ministerio Público con las exigencias del Código Adjetivo, y peor aún, no fue tampoco indicado por el Tribunal que impuso la medida privativa de libertad, violándose en consecuencia no solo el derecho a tener una decisión motivada respecto al hecho, la conducta supuestamente realizada y la autoría que se imputa, sino también el derecho a la defensa, ya que nadie puede defenderse de lo que desconoce.

Omissis…

Menos aun, se conoce cuales son los fundados elementos de convicción para estimar que son autores en el delito, esto es, para acreditar los supuestos establecidos en los numeral 2 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, ya que al hacer referencia al supuesto análisis de los elementos de convicción solo pasó a realizar una transcripción parcial de todos ellos, sin expresar el proceso intelectual que conllevo a imponer la medida.

Tal omisión impide entrar en el análisis y correspondencia de los mismos, quedando el análisis indebidamente subrogado en el lector de la providencia impugnada, quien según el papel que cumpla en el proceso y a la luz de su pretensión, observará o desconocerá tal correspondencia, momento en el cual desaparece la certeza del juzgamiento, que decora un proceso como “Justo”. Por ello, el auto de privación de libertad, al igual que toda decisión, debe bastarse a si misma, para que se erija como escudo contra cualquier interpretación de juzgamiento, lo contrario, esto es, recurrir a la traducción de las actas procesales, para presumir los fundamentos de una decisión, que no fueron explícitos, supone una evidente violación del derecho a la defensa, conforme a la garantía consagrada en el artículo 49, numeral 1° (sic) de la Constitución Nacional.

Respecto al Peligro de Fuga, cabe destacar, que el Ministerio Público, no motivó las circunstancias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, sino que se limitó a invocar la norma, por lo que mal puede subrogarse en esta función el órgano jurisdiccional, cuando es el Ministerio Público, quien debe explicar la razón por la que se debe mantener privado de libertad al justiciable para asegurar las resultas del proceso, y el Tribunal, en aplicación de las normas que garantizan el debido proceso, determinar si realmente se justifica y procede jurídicamente el requerimiento fiscal, de lo contrario, desaparecería la imparcialidad con la que se debe juzgar.

Se presume el peligro de fuga, conforme al parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en casos de hechos punibles, con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años, de manera, que tal peligro de fuga con apoyo en la pena que podría llegar a imponerse, pero no justifica el decreto de la medida de privación de libertad en este caso, por cuanto contrariamente lo que estableció la Recurrida y por los motivos antes expuestos, no se tomo (sic) en consideración el Arraigo en el país de mis defendidos quienes tienen residencia y trabajo fijo, aunado al hecho de que gozan de una buena conducta predelictual, circunstancias estas que no fueron desvirtuadas por la Representación Fiscal en la audiencia.

Ahora bien, todo lo anterior denota que la decisión recurrida no refleja las razones de hecho y derecho por los cuales se impuso la Medida Judicial Preventiva de Libertad ya que no analizó ni comparó los elementos de convicción que estaban satisfechos los extremos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Era necesario que el Jugador hiciera mención de forma expresa, racional, clara y entendible, de las razones que condujeron a aplicar la medida privativa de libertad, lo cual debía corresponderse al análisis minucioso efectuado a cada uno de los elementos de convicción cursantes en autos a la luz de la efectiva determinación de que se encontraba acreditado el delito y la supuesta autoría o participación, y no de la simple mención del delito y los elementos sin mencionar el sustento fáctico de dicha afirmación y cómo ello lo condujo a arribar a la necesidad de imponer tal medida cuya aplicación es de carácter excepcional.

Omissis…

III
PETITORIO

Por las razones antes expuestas, es por lo que la Defensa solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer, lo siguiente:

1.-Admita el presente Recurso de Apelación;

2.-Anule el Auto de fecha 13 de marzo del año 2014, emanado del Tribunal Duodécimo (12ª) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, del conforme a lo dispuesto en los artículo (sic) 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los artículos 41 ordinal (sic) 1ero (sic) y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los artículos 157 del Texto Adjetivo Penal, y como consecuencia se ordene la libertad sin restricciones de los mencionados ciudadanos…”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión impugnada fue dictada el 13 de marzo de 2014, por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida De Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los siguientes términos:

“(…)
PRIMERO: Visto que contra de los ciudadanos OMAR ALEXANDER URBINA CABRERA Y LEONARDO RAFAEL ROJAS MOTA no pesa orden de aprehensión ni ha sido detenido en flagrancia, y vista la solicitud realizada por la Fiscal del Ministerio Público, así como por la Defensa, es por lo que este Juzgado de acuerdo a la jurisprudencia de fecha 9-4-01, (sic) Nº 415, así como la N° 276, de fecha 20-03-2009, (sic) con criterio vinculante, en la que establece que cesa cualquier violación alegada por las partes en virtud de que el imputado fue puesto a la orden del Ministerio Público y dentro del lapso establecido en la ley fue presentado ante un Tribunal de Control siendo impuesto de sus derechos y garantías constitucionales, siendo asistido debidamente por su defensa técnica e imputado por la Fiscalía del Ministerio Público, es por lo que este Tribunal decreta con lugar la aprehensión del imputado y de seguidas pasa a examinar las peticiones por parte de la Fiscalía del Ministerio Público. SEGUNDO: Oídas las exposiciones de las partes y revisadas las actas que conforman el presente expediente, aunado al hecho de que es evidente la necesidad de practicar otras diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos y dado que así lo solicitó el Ministerio Público, a los cual (sic) se adhirió la defensa, este Tribunal acuerda la continuación del presente procedimiento por la vía ordinaria, conforme el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Este Tribunal acoge la precalificación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal (sic) 2° (sic) del Código Penal Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 con el artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en virtud de que la misma es provisional y puede variar en el transcurso de la investigación, siguiendo el criterio delineado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 52, de fecha 22 de febrero de 2005. CUARTO: En relación a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por la Fiscal del Ministerio Público a la cual se opuso la defensa, es por lo que este Juzgado observa que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra prescrita, así como fundados elementos de convicción, como lo son el acta policial de aprehensión donde se narra las circunstancias de tiempo modo y lugar en que sucedieron los hechos, así como la trascripción de novedad, acta de investigación (…) que hacen presumir a este Juzgado que los imputados son los presuntos autores o participes del hecho por el cual fueron presentados por el Ministerio Público, así como la presunción razonable del peligro de fuga; en relación con los artículos 237 numerales 2° (sic) 3° (sic) daño causado, en concordancia con el artículo 238 numeral 2° (sic) Ejusdem, al considerar que el imputado puede influir en la víctima y testigo poniendo en peligro la realización de la justicia, en consecuencia se decreta MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, para los ciudadanos OMAR ALEXANDER URBINA CABRERA, Titular de la Cédula de Identidad N° 22.035.729, (…) Y LEONARDO RAFAEL ROJAS MOTA, Titular de la cédula de Identidad N° 21.283.121 (…)”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el presente recurso de apelación, está dirigido a impugnar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en la Audiencia para la Presentación del Aprehendido, llevada a cabo ante el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, celebrada el 13 de marzo de 2014, en contra de los imputados OMAR ALEXANDER URBINA CABRERA y LEONARDO RAFAEL ROJAS, por encontrarse incursos en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que a consideración de la apelante, no se encuentran configurados los presupuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la lectura efectuada al escrito de apelación suscrito por la ciudadana ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, encuentra esta Alzada que la misma se circunscribe a formular cuatro denuncias impugnativas, referidas la primera de ellas a que la aprehensión de los sub judices se efectuó sin haber estado acreditadas las circunstancias estipuladas por la norma adjetiva penal referidas al procedimiento de flagrancia, ni habiendo existido una orden de aprehensión que mediara en contra de estos, violentándose las normas de nuestro ordenamiento jurídico.

Igualmente denuncia la recurrente como segundo punto de impugnación, que la decisión proferida por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Función de Control, no fundamentó el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, obviando señalar las razones de hecho y derecho que conllevaron a efectuar el decreto de la medida coercitiva, sin realizar un análisis exhaustivo de los elementos de convicción puestos a disposición por parte del Ministerio Público, limitándose exclusivamente a enunciarlos, incurriendo así en vicio de inmotivación de la decisión, lo cual a su consideración constituye una violación al debido proceso que impide “ejercer cabalmente el derecho a la defensa”, solicitando en base a este particular la nulidad del referido decreto conforme a lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Arguye la recurrente como tercera denuncia en su escrito recursivo, que el representante del Ministerio Público, en el desarrollo de la audiencia de presentación de los aprehendidos, no individualizó la participación ni demostró la autoría de los imputados, señalando que de los elementos de convicción cursantes en actas, no se desprende ningún señalamiento directo por parte de los testigos que pueda hacer presumir la participación de los encartados de autos en los hechos hoy en estudio.

Como cuarto punto de impugnación, la recurrente hace alusión a la inexistencia del llamado peligro de fuga, establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que la Juez del A quo, no tomó en consideración el arraigo en el país de sus defendidos, ni la “buena conducta predelictual”, de la cual gozan los ciudadanos OMAR ALEXANDER URBINA CABRERA y LEONARDO RAFAEL ROJAS.

La Sala para decidir observa lo siguiente:

Evidencia esta Alzada que la presente investigación se inició el 9 de marzo de 2014, fecha en la cual perdiera la vida el ciudadano quien respondía al nombre de FLORES CHACON JACKSON ANTONIO, cuyo cuerpo fue encontrado sin vida por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, presentando heridas producidas por proyectiles de arma de fuego, tal y como se evidencia del Acta de Investigación, cursante a los folios once (f-11) y doce (f-12) del presente Cuaderno de Apelación.

Ahora bien, observa esta Alzada que denuncia la recurrente, la írrita detención de sus defendidos, al haberse efectuado con inobservancia de lo preceptuado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los hechos por los cuales se les aprehendió, datan del 9 de marzo de 2014, siendo practicada la detención de los ciudadanos OMAR ALEXANDER URBINA CABRERA y LEONARDO RAFAEL ROJAS MOTA el 11 de marzo de 2014. Al respecto de ello precisa esta alzada lo siguiente.

El artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece sólo dos excepciones al derecho de la inviolabilidad de la libertad personal, siendo la primera, la aprehensión en flagrancia en la comisión de delito, y la segunda, por la existencia de una orden judicial.

Ciertamente, en el caso concreto no se dan ninguno de los supuestos antes referidos, por lo cual la detención de los sub iudices se produjo con violación de un derecho constitucional, en virtud de que la misma no se efectuó de acuerdo a lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como se desprende del pronunciamiento primero de la decisión del a quo.

Efectivamente, cuando se produce la detención de un individuo sin mediar una orden de aprehensión o sin ser sorprendido en flagrancia, debe el Juez ante quien sea puesto el detenido, decretar la nulidad de la detención, dado que como garante de la constitucionalidad debe establecer el orden legal del proceso. Tal nulidad, está circunscrita a la detención de la persona, no a las actuaciones practicadas por el órgano de investigación penal, por lo que ex profeso debe ser así declarado, para luego continuar con los pronunciamientos a que hubiere lugar, esto es, resolver las peticiones que realicen las partes.

Cónsono con éste criterio, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia del 9 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, la cual señala:

En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio de 2000, ya que la presunta violación de los derechos constitucionales deriva de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.”

De igual forma, cabe traer a colación Sentencia dictada el 20 de marzo de 2009, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, que sobre la imputación indica:

“…Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución –al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base a una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece…“

Así, este Superior Despacho luego de revisadas como han sido las actuaciones contentivas en el presente Cuaderno de Apelación, encuentra que, ciertamente la aprehensión de los imputados se llevó a cabo en contravención de un derecho constitucional, sobre lo cual la Jueza de la recurrida sólo expresó “”…Visto que contra de los ciudadanos OMAR ALEXANDER URBINA CABRERA Y LEONARDO RAFAEL ROJAS MOTA no pesa orden de aprehensión ni ha sido detenido en flagrancia, y vista la solicitud realizada por la Fiscal del Ministerio Público, así como por la Defensa, es por lo que este Juzgado de acuerdo a la jurisprudencia de fecha 9-4-01, Nº 415, así como la N° 276, de fecha 20-03-2009, con criterio vinculante, en la que establece que cesa cualquier violación alegada por las partes en virtud de que el imputado fue puesto a la orden del Ministerio Público y dentro del lapso establecido en la ley fue presentado ante un Tribunal de Control siendo impuesto de sus derechos y garantías constitucionales, siendo asistido debidamente por su defensa técnica e imputado por la Fiscalía del Ministerio Público, es por lo que este Tribunal decreta con lugar la aprehensión del imputado y de seguidas pasa a examinar las peticiones por parte de la Fiscalía del Ministerio Público…”

Ciertamente, en el caso concreto no se dan ninguno de los supuestos antes referido, por lo cual la detención de los sub judices se produjo con violación de un derecho constitucional, y así lo hizo constar el Tribunal a quo al declarar la nulidad del acto de aprehensión de los referidos imputados, tal y como se evidencia al folios cuarenta y siete (f-47) del presente expediente, al expresar: “…resulta prudente para este Tribunal declarar la nulidad de la aprehensión sobre este respecto, no obstante….” , en virtud de que la misma no se efectuó de acuerdo a lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sin embargo, la nulidad declarada no conlleva necesariamente a la libertad sin restricciones de los imputados, pues, en la respectiva audiencia oral para la presentación de los aprehendidos, el Ministerio Público acreditó ante el a quo, los elementos de convicción que relacionan a los referidos ciudadanos con el delito que se investiga, solicitando la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad; que del resultado de los alegatos de las partes, la Jueza de la recurrida acogió la petición fiscal, acordó debidamente se siguiera el proceso por el trámite del procedimiento ordinario en el entendido que obviamente no se trata de un caso iniciado por flagrancia y como solicitud autónoma resolvió decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos OMAR ALEXANDER URBINA CABRERA y LEONARDO RAFAEL ROJAS MOTA. Motivo por el cual no se observa que se haya conculcado derechos o garantías constitucionales en el presente caso. ASÍ SE DECLARA.-

Ahora bien, siendo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra de los imputados, el objeto de impugnación del presente recurso de apelación, pasan estos Juzgadores a verificar si se encuentran dados los presupuestos establecidos en la norma adjetiva penal específicamente en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la imposición de la medida de coerción personal decretada contra los mismos.

En el caso bajo estudio, se observa que el Representante del Ministerio Público en la audiencia para la presentación de los aprehendidos, realizada el 13 de marzo de 2014, imputó a los ciudadanos OMAR ALEXANDER URBINA CABRERA y LEONARDO RAFAEL ROJAS, la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, acreditando los siguientes elementos de convicción:

ACTA DE INVESTIGACIÓN, del 9 de marzo de 2014, suscrita por el Funcionario PEREZ JORMAN, adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Oeste, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia que: “…En esta misma fecha, siendo aproximadamente las 09:00 horas de la noche , encontrándome en la sede de este Despacho, se recibió llamada radiofónica por parte del funcionario GARCIA Nelson (…) informando que en el Kilómetro 06 del Junquito, barrio Táchira , Sector Los Claveles, segunda escalera adyacente a la casa N °008, vía pública, Parroquia el Junquito, Municipio Bolivariano Libertador, Caracas Distrito Capital, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona presentando como causa de muerte, heridas producidas presuntamente por el paso de proyectiles disparado por un arma de fuego, desconociendo más detalles al respecto (…) Una vez en la referida dirección identificados como funcionarios activos de este Cuerpo Policial, logramos inspeccionar sobre el piso de cemento rustico, el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino en posición ventral, presentando las siguientes características físicas (…) quedando identificado el hoy occiso mediante cédula de identidad como: FLORES CHACON Jackson Antonio, de 27 años de edad, (...) Acto seguido efectuamos un breve recorrido en la referida dirección, con la finalidad de ubicar alguna persona que guarde relación consanguínea o a fines con el hoy interfecto, logrando sostener coloquio con cuatro (04) ciudadanos 8…) quienes manifestaron que el día de hoy 09/03/14, siendo las 05:00 horas de la tarde, se encontraban realizando labor sociales el lugar antes mencionado, cuando fueron abordados por sujetos conocidos como: ANTHONY apodado “TOMMY LA GARZA”, MANUEK PEREZ alias “MEMEL”, LEONARDO apodado “LEO MOTA”, OMAR apodado “EL GORDO ALEX” y ANTONHY apodado “BEMBA”, quienes portando armas de fuego, sometieron bajo amenazas de muerte a los presentes en el sitio, en ese momento el sujeto mencionado como MANUEL PÉREZ alias “MEMEL”, bajó al ciudadano hoy occiso de unas escaleras en las que se encontraba y lo golpeó con un arma de fuego en ese instante el individuo mencionado como LEONARDO apodado “LEO MOTA”, empezó a gritar “métele ese es”, entonces el sujeto identificado como ANTHONY apodado “TOMMY LA GARZA”, le efectuó un disparo al interfecto con un arma tipo escopeta, falleciendo la víctima en el lugar, huyendo del lugar los victimarios...” (Folios 11 y 12 del presente cuaderno de incidencia).

ACTA DE CRIMINALÍSTICA, del 9 de marzo de 2014, suscrita por los Funcionarios MELVIN BRICEÑO, DANNY RAMIREZ, JORMAN PEREZ, SAUL MUÑOZ y GERARDO ARAUJO, adscritos a la División de Investigación de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejaron constancia de la Inspección practicada al lugar de los hechos, al cuerpo del occiso y las evidencias de interés criminalístico recolectadas. (Folio trece 13 del presente cuaderno de incidencia).

ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADAVER, del 9 de marzo de 2014, suscrita por los Funcionarios MELVIN BRICEÑO, DANNY RAMIREZ, JORMAN PEREZ, SAUL MUÑOZ y GERARDO ARAUJO, adscritos a la División de Investigación de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia del examen externo practicado al occiso en el cual se evidenció: “…Una (01) herida de forma irregular en la región occipital lado derecho…” (Folio 14 y 15 del presente cuaderno de incidencia).

ACTA DE ENTREVISTA, del 9 de marzo de 2014, rendida ante la División de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por un ciudadano denominado TESTIGO 1, (cuyos datos de identificación quedan en resguardo conforme a lo previsto en el artículo 23 de la Ley Para la Protección de Victimas y Testigos y demás Sujetos Procesales), quien expuso: “…Resulta ser que el día de hoy (…) en compañía de Jackson hoy occiso y los testigos 2, 3 y testigo 4, en ese momento llegaron Cinco sujetos conocidos como “Tomy la Garza”, Manuel Pérez alias “Memel”, Anthony Bemba, Leo Mota y “El Gordo Alex”, todos portando armas de fuego, en ese momento yo le dije que tuvieran cuidado con esas armas, posteriormente Tomy “la garza”, le dijo a Jackson que porque lo veía y después le disparó en la cabeza , falleciendo de manera inmediata…” (Folios 16 y 17 del presente cuaderno de incidencia).

ACTA DE ENTREVISTA, del 9 de marzo de 2014, rendida ante la División de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por un ciudadano denominado TESTIGO 2, (cuyos datos de identificación quedan en resguardo conforme a lo previsto en el artículo 23 de la Ley Para la Protección de Victimas y Testigos y demás Sujetos Procesales), quien expuso: “…Resulta ser que el día de hoy me encontraba con vecinos en el Barrio Táchira (…) cuando somos abordados por sujetos conocidos como: ANTONHY alias “TOMMY LA GARZA”, MANUEK PEREZ alias “MEMEL”, OMAR alias “EL GORDO ALEX”, LEONARDO alias LEO MOTA, ANTHONY alias “BEMBA “, todos con armas nos apuntaron y mandaron a tirar al piso, en eso MANUEL PEREZ alias “MEMEL” le da un golpe en la cabeza con una pistola a JACKSON y “LEO MOTA”, comienza a gritar “METELE METELE QUE ES EL” luego “TOMMY LA GARZA” le disparó en la cabeza con una escopeta…” (Folio 18 del presente cuaderno de incidencia).

ACTA DE ENTREVISTA, del 9 de marzo de 2014, rendida ante la División de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por un ciudadano denominado TESTIGO 3, (cuyos datos de identificación quedan en resguardo conforme a lo previsto en el artículo 23 de la Ley Para la Protección de Victimas y Testigos y demás Sujetos Procesales), quien expuso: “…Resulta ser que día de hoy (…) me encontraba de compañía de los testigos 001, 002, 004 y de JACKSON FLORES, acomodando el alumbrado público, (…) cuando de pronto llegaron varios sujetos armados conocidos en el sector como ANTHONY apodado “TOMY LA GARZA”, MANUEL PEREZ apodado “MEMEL”, LEONARDO apodado “LEO MOTA”, OMAR apodado “EL GRODO ALE y ANTHONY apodado “BEMBA”, TODOS CON ARMAS NOS APUNTARON Y mandaron a tirar al piso, JACKSON FLORES estaba montado en unas escaleras en eso llego MANUEL PEREZ apodado “MEMEL” y le dijo que se bajara y le dio un golpe con el arma en la cabeza, entonces LEONARDO apodado “LEO MOTA”, comenzó a gritar métele ese mismo es y sale ANTHONY apodado “TOMY LA GARZA”, y dice yo mismo soy y le disparo en la cabeza con una escopeta…” (Folios 21 al 23 del presente cuaderno de incidencia).

ACTA DE ENTREVISTA, del 9 de marzo de 2014, rendida ante la División de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por un ciudadano denominado TESTIGO 4, (cuyos datos de identificación quedan en resguardo conforme a lo previsto en el artículo 23 de la Ley Para la Protección de Victimas y Testigos y demás Sujetos Procesales), quien expuso: “…Resulta ser que día de hoy (…) me encontraba de compañía de los testigos 001, 002, 004 y de JACKSON FLORES, acomodando el alumbrado público, (…) cuando de pronto llegaron cinco (05) sujetos conocidos en el sector como TOMY apodado “TOMY LA GARZA”, MANUEL PEREZ ALIAS “MEMEL”, ANTHONY BEMBA, LEO MOTA Y EL “GORDO ALEX”, todos portando armas de fuego, en ese instante le dije que bajarna esas armas, luego tomy “LA GARZA”, nos apuntaron y nos mandaron a tirar al piso Jackson Flores está montado en unas escaleras en eso llego MANUEL PEREZ apodado “MEMEL”, y le dijo que se bajara y le dio un golpe con el arma por la cabeza, entonces LEONARDO apodado “leo mota” comenzó a grita (sic) metele ese mismo es y sale ANTHONY apodado “TOMY LA GARZA” y dice yo mismo soy y le disparo en la cabeza con una escopeta….” (Folios 24 y 25 del presente cuaderno de incidencia).

Así, examinados los hechos plasmados en las actas procesales y lo señalado en la decisión recurrida con base a los elementos de convicción que aportó el Ministerio Público para fundamentar el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, considera esta Alzada que tal y como fue señalado por la Juez de Control, estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, merecedor de pena privativa de libertad, el cual fue precalificado bajo los tipos penales de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÌA POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, y ASOCIACÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Igualmente del contenido de las actas procesales se desprenden fundados elementos de convicción que hacen presumir en esta etapa procesal, la participación de los sub judices en los hechos hoy en estudio, pues tal y como ya se indicó anteriormente, existe la mención expresa por parte de los testigos presénciales, de la participación de los hoy imputados, como presuntos autores o participes de la muerte del ciudadano FLORES CHACON JACKSON ANTONIO, lo cual ineludiblemente conllevó a la Juez de la recurrida a determinar que se encuentra acreditada la participación de los precitados ciudadanos en los hechos típicos establecidos.

Así pues en base a las anteriores consideraciones, se desprende que en el presente caso se encuentran acreditados de manera concurrente, los supuestos establecidos en el artículo 236 numerales 1 y 2, del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, haciendo necesaria la imposición de la medida excepcional impuesta a los sub judices, en atención a la magnitud del daño causado, las circunstancias de la comisión y la sanción probable a imponer, sin embargo es importante indicar que, el presente caso se encuentra en fase de investigación, no significando un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva de los ciudadanos OMAR ALEXANDER URBINA CABRERA y LEONARDO RAFAEL ROJAS, en los hechos típicos establecidos, toda vez que las circunstancias pudieran modificarse o mantenerse, siendo en la fase de juzgamiento cuando se emita el pronunciamiento definitivo, más aun cuando la Vindicta Pública no ha emitido Acto Conclusivo.

Sin embargo es menester indicar que el denominado periculum in mora, surge de la pena que se pudiera imponer, ya que los delitos imputados a los sub judices, prevén una pena que excede los diez (10) años de prisión, por lo que en este caso opera ineludiblemente la presunción del peligro de fuga, a tenor de lo dispuesto en el artículo 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, contrariamente a lo denunciado por la apelante en su cuarta denuncia, relativo a este particular, no subrogándose exclusivamente la determinación del peligro de fuga, al arraigo en el país que puedan tener los encartados de autos, ni a su conducta pre delictual, pues es ineludible que no puede excluirse la cuantía de la pena y la magnitud del daño causado.

En cuanto al segundo punto de impugnación relativo a la falta de motivación, observa esta Sala, que la Juez de la recurrida en su decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, subsumió los hechos en los tipos penales de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÌA POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, tomando en consideración las circunstancias de la comisión de los hechos punibles atribuidos a los encartados de autos, sin que ello signifique convalidar la subsunción de los tipos penales, el bien jurídico afectado y la pena a imponer en el presente caso, ponderando en su totalidad los elementos de convicción puestos a su conocimiento, determinando que se encontraban satisfechos los requisitos para imponer a los imputados de autos la medida de privación judicial preventiva de libertad, previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, descartando los argumentos esgrimidos por la defensa en la audiencia para la presentación de los aprehendidos la cual corre inserta a los folios treinta y cinco (f-35) al cuarenta y uno (f-41) del presente Cuaderno de Apelación, dando por cumplidos así, los requisitos de exigibilidad previstos en los artículos 232 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la debida motivación de las resoluciones judiciales de carácter interlocutorias, siendo que la decisión aquí impugnada constituye un auto fundado, por lo cual lo procedente es declarar Sin Lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

En relación a lo alegado por la recurrente, en cuanto a que la Juez de la recurrida no individualizó la conducta desplegada por cada uno de los imputados ni el grado de participación, debe esta Sala señalar que de diversas actas de entrevistas, las cuales rielan a los folios dieciséis (f-16) al veinticinco (f-25) del presente Cuaderno de Apelación, rendidas por los ciudadanos quienes quedaron identificados como TESTIGO 1, TESTIGO 2, TESTIGO 3 y TESTIGO 4, quienes fungen testigos presénciales en la presente causa, cuyos datos de identificación quedan en resguardo conforme a lo previsto en el artículo 23 de la Ley Para la Protección de Victimas y Testigos y demás Sujetos Procesales, surgen acreditados los fundados elementos de convicción para estimar en esta fase investigativa que los ciudadanos OMAR ALEXANDER URBINA CABRERA y LEONARDO RAFAEL ROJAS, son autores o participes de los hechos hoy en estudio, entre otros, señalando asertivamente en su decreto la Juez de instancia, que la presente investigación será llevada a cabo a través del procedimiento ordinario por cuanto faltan múltiples diligencias que practicar propias de las pesquisas a fin de esclarecer los hechos, demostrar la culpabilidad o no de los sub judices en la muerte del ciudadano quien en vida respondía al nombre de FLORES CHACON JACKSON ANTONIO, y el grado de participación que pueda acreditársele a cada uno de ellos, cabe indicar que la presente causa se encuentra en la fase investigativa, y siendo que lo únicos requisitos exigibles en la norma adjetiva, para en esta fase acreditar la participación de los imputados de autos en los hechos típicos establecidos, es la existencia de fundados elementos de convicción, que hagan presumir su participación, por lo cual mal puede pretender la defensa atacar el decreto de la medida impuesta a los encartados de autos, bajo el fundamento de que la Juez en su decreto no haya determinado el grado de participación de los precitados ciudadanos en los hechos hoy en estudio, cuando solo basta que se estime la participación, la comisión del hecho punible y la presunción del peligro de fuga y de obstaculización del proceso, a fin de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Y ASÍ SE DECIDE

Así pues, a criterio de esta Sala, los argumentos que persiguen atacar la vigencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por el Tribunal Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control; deben desestimarse por no ajustarse a la realidad procesal que acompañan el presente caso, por lo cual se declara Sin Lugar el recurso de apelación incoado. Y ASÍ SE DECIDE
DECISIÓN
Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley:

1.- Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su condición de Defensora de los ciudadanos OMAR ALEXANDER URBINA CABRERA y LEONARDO RAFAEL ROJAS, titulares de las cédulas de identidad números V.- 22.035.729 y V.-21831.121, contra la decisión dictada el 13 de marzo de 2014, por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los referidos ciudadanos, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÌA POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de FLORES CHACON JACKSON ANTONIO.

Publíquese, diarícese la presente decisión, notifíquese, déjese copia certificada de la misma y remítase la incidencia anexo a oficio, al Juzgado de origen en su debida oportunidad. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril del año dos mil catorce 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. YRIS CABRERA MARTINEZ

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. GLORIA PINHO DR. JOHN E. PARODY GALLARDO
PONENTE
LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER
Asunto: Nº 3690-14
RHT/YYCM/JEPG/Aac/Luisa.-