TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 7 de mayo de 2014
204º y 155º

CAUSA Nº 3708-14
PONENTE: YRIS CABRERA MARTÍNEZ

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos MARIYELIS GÓMEZ LUGO y MARCOS T. RODRÍGUEZ BRICEÑO, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 95.653 y 13.315 en ese orden, en su condición de defensores del ciudadano OSWALDO RAFAEL GÓMEZ MENESES, titular de la cédula de identidad número V-4.338.776, con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el pronunciamiento dictado el 27 de enero de 2014, por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido y por la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la comisión de los delitos de FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el artículo 319, ambos del Código Penal, USO DE SELLOS FALSOS, previsto y sancionado en el artículo 305 eiusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con los artículos 27 y 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
El 15 de abril de 2014, se recibió en esta Sala por vía de distribución el presente asunto, se identificó con el número 3708-14, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Juez YRIS CABRERA MARTINEZ.
El 28 de abril del 2014, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.

Siendo la oportunidad para resolver el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a analizar lo que sigue:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 4 de febrero de 2014, los ciudadanos MARIYELIS GÓMEZ LUGO y MARCOS T. RODRÍGUEZ BRICEÑO, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 95.653, 13.315, en ese orden, en su condición de defensores del ciudadano OSWALDO RAFAEL GÓMEZ MENESES, titular de la cédula de identidad número V-4.338.776, presentaron escrito contentivo de recurso de apelación, alegando lo siguiente:

“… (Omissis)…
En tal sentido, establece la norma adjetiva penal que para que el Juez, a solicitud del Ministerio Público, pueda decretar la privación preventiva de libertad del imputado, debe inexorablemente y en garantía del debido proceso y del derecho de defensa, acreditar la existencia, entre oros, (sic) de “fundados elementos de convicción” para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de la obstrucción en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, por lo tanto se puede apreciar del propio artículo que contempla la Ley, y si se trata específicamente de medidas de coerción personal, que se requiere de forma clara e ineludible la FUNDAMENTACION RAZONADA, por escrito, de este tipo de decisión reglada y lejana (…)
El auto del Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control, mediante el cual decretó la medida judicial preventiva de libertad contra nuestro defendió (sic) OSWALDO RAFAEL GÓMEZ MENESES, no se ajusta en lo mínimo a lo previsto en los artículos 8, 9, 157, 174, 229, 230, 232, 236 237, 238, 240, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se decretó conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, mediante RESOLUCION FUNDADA.
(…) este auto realizó una enumeración de los elementos de convicción, peros (sic) no da explicación porque nuestro defendido OSWALDO RAFAEL GÓMEZ MENESES, se encuentra asociado a un grupo de delincuencia organizada, situación esta fundamental en el caso de autos en que la Juez de la Primera Instancia se apoyo (sic) para considerar la presunción del peligro e fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este sentido, igualmente la sola característica del delito y la gravedad de la pena no pueden bastar para decretar una medida cautelar de esa naturaleza, sin valorar las circunstancias del caso en cuanto a los elementos de convicción para la determinación de los supuestos establecidos en el artículo 4, numeral 9 (…). Si la Juez de Instancia hubiera analizado los siete (7) elementos de convicción que cursan en autos y que se tomaron en consideración para privar de la libertad al ciudadano OSWALDO RAFAEL MENESES, hubiese apreciado que remotamente en ninguno de ellos existen grupos asociados por cierto tiempo de tres o mas personas con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley Orgánica contra (sic) la Delincuencia Organizada o en el Código Penal, lo cual de inmediato desvirtúa la aplicación de esta Ley Orgánica para agravar los delitos que se le imputan de FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PUBLICOS y USO DE SELLOS FALSOS, y así presumir, como lo hizo, del peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas (…) constituyendo así la medida acordada por el tribunal la expresión lavada de un automatismo ciego en la imposición de esta medida, resultando tal proceder abiertamente contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad, y proporcionalidad que deben informar a las medidas de coerción personal dictada por el tribunal.
(…) la sentencia que impugnamos (…) no expresa una presunción razonable, por la aplicación de las circunstancias del caso particular de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (…)
Por otro lado, en el caso del artículo 236 del Código Adjetivo, establece tres (3) elementos concurrentes para que el juez decrete la privación preventiva de libertad del imputado, destacándose que esta no puede decretarse con la comprobación de una sola condición, sino que es necesario corroborar que las tres condiciones que establece este artículo se han cumplido, siendo necesario entonces, sin pretender efectuar elementos probatorios propios de la fase de juicio, exponer algún elemento de convicción que sea suficiente para considerar la autoría de la participación del imputado o imputada en la condición del hecho punible. Así, al no establecerse en el auto una presunción razonable de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación y una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, se incumplió con los requisitos concurrentes de la procedencia de la medida preventiva acordada por el juzgado de control.
La inobservancia de los artículos señalados daría lugar a la nulidad del auto en cuestión a tenor de lo establecido en el artículo 175 de Código citado, además que la interpretación restrictiva de esas normas legales significa que los requisitos de procedencia de la privación preventiva debe carecer de toda subjetividad judicial para vincularlos a criterios de objetividad y así rodear de garantía su aplicación.
(…) el juez de la (sic) primera instancia solo realizó un juicio de valor subjetivo en cuanto al concepto de lo que determina este requisito, pero no tomó como base para ello las exigencias de los elementos de convicción que aparecen en autos y que pudieran caracterizar el hecho punible, asi como la estimación de la responsabilidad de nuestro defendido en el mismo, fue por esto, que en la Audiencia de Presentación del imputado le hicimos saber al tribunal de control que para la precalificación del delito de FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICO, así como el de USO DE SELLOS FALSOS, era imprescindible la existencia en auto de una experticia que así lo evidenciara, mas (sic) de autos no se desprende la existencia de esta prueba, por lo tanto fue un error del tribunal haberle dado este precalificativo a los hechos que aparecen acreditados en auto.
Por las razones expuestas, denunciamos a esta Corte de Apelación la FALSA APLICACIÓN por la Jueza Primera de Control de los Artículos 27, 37 y 4 de la Ley Orgánica contra (sic) la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, porque los hechos probados no se subsumen en estos dispositivos legales, y la violación por falta de aplicación de los Artículos 236 en sus tres numerales, y 237, numerales 2 y 3, Parágrafo Primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, porque no se encuentran llenas las condiciones extremas que exigen estos textos legales para decretar LA MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, no existiendo en el auto dictado por el a quo un juicio lógico y razonado de lo decidido respecto a la participación de nuestro defendido en lo previsto en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada que le aplica le Tribunal para no darle el beneficio de ser juzgado en libertad y privarlo de su libertad (…)
En razón de lo expuesto, es por lo que solicitamos se ANULE el auto dictado por el Juzgado Primero de Control de esta Jurisdicción en fecha 27 de enero de 2014 a los fines de que se subsane las infracciones de Ley cometidas por este Juzgado…(Omissis).”. (Folio 1 al 7 del cuaderno de incidencia).

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión recurrida se contrae a los pronunciamientos “SEGUNDO” y “TERCERO”, dictado por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia para la presentación del aprehendido, celebrada el 27 de enero de 2014, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano OSWALDO RAFAEL GÓMEZ MENESES, expresando lo siguiente:
“... (Omissis)…SEGUNDO: Se ACOGE las precalificaciones jurídicas dada a los hechos por el Ministerio Público como son los delitos de FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS (…) USO DE SELLOS FALSOS (…) ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR (…) haciendo la salvedad que la misma puede variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: En fundamento a los elementos antes expuestos considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado en el presente caso es decretar la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del hoy imputado OSWALDO RAFAEL GÓMEZ MENEZES (sic), (…) de conformidad con lo establecido en los artículos 236 Numerales 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic), Artículo 237 Numerales 2º (sic), 3º (sic) y Parágrafo Primero y Artículo 238 Numeral 2º (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal. Medida esta que se decreta por cuanto de actas que conforman la presente causa, se evidencia fundados elementos constitutivos del Fomus Bonis Iuris. En cuanto al Perilucum In Mora, es de considerar la pena que podría llegarse a imponer, excede de los diez (10) años en su limite máximo (…) por otra parte el peligro de obstaculización previsto en el numeral 2 del artículo 238 de la norma adjetiva penal, pues se presume que el hoy imputado podrían (sic) influir en los testigos para informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…(Omissis)…”. (Folios 9 al 14 del cuaderno de incidencia).

Se evidencia que a los folios 325 al 334 de la pieza primera del expediente original se encuentra inserta decisión debidamente fundada a la que hace referencia el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:
“... (Omissis)… 1.- Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión de los delitos FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el artículo 319 ambos del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con los artículos 27 y 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y USO DE SELLOS FALSOS, previsto y sancionado en el artículo 305 del Código Penal, delitos estos que exceden de los 10 años respectivamente, los cuales merecen pena privativa de libertad, toda vez que cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, ya que los hechos sucedieron el día 24 de Enero del año 2014.- 2.- se evidencia que (sic) de las actuaciones, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado OSWALDO RAFAEL GÓMEZ MENESES, (…), ha sido presuntamente responsable de los hechos, por los cuales el Ministerio Público está solicitando se decrete una medida de coerción personal como lo es Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en tal sentido considera esta Juzgadora como garante de aplicar la Justicia a través de Ministerio Público, tal y como lo señala el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que cursan en autos los siguientes elementos de convicción.- 1. Orden de Allanamiento (…) 2. Acta de Flagrancia, de fecha viernes 24 de Enero del año 2.014 (…) 3. Acta de Visita Domiciliaria, signada con el numero 001-14 de fecha 20-01-2014, (…) 4. Acta de Entrevista de fecha viernes 24 de Enero de 2014, (…) 5. Acta de Entrevista de fecha viernes 24 de Enero de 2014, (…) tomada a la ciudadana: FLOR MARIA SALGADO CRIADO. (…) 6. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nº 029, de fecha 24 de Enero de 2014 (…) 7. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nº 030, de fecha 24 de Enero de 2014…(Omissis)…”

III
DE LA CONTESTACIÓN

El 2 de abril de 2014, los ciudadanos YOLAINES BENAVENTE PÉREZ y ARTURO DAVID ROMERO PEÑA, actuando en su condición de Fiscales Auxiliares Octavo (8º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, presentaron escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, expresando lo siguiente:
“... (Omissis)…Ahora bien en relación a los artículos 8 y 9, del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a la Presunción de Inocencia y Afirmación de la Libertad, no debemos olvidar que la Finalidad del Proceso contenido en el artículo 13, es uno de los principios y garantías Procesales mas importantes, y es a esta finalidad, que el juez debe atenerse al adoptar su decisión, por lo evidentemente el juez aquo, apreció de manera correcta la pluralidad de elementos de convicción cursantes en acta, que efectivamente hacen presumir que el imputado fue autor o participe de los delitos imputados por el Ministerio público, y que efectivamente era necesario, dictar la medida de coerción personal privativa de libertad, en virtud de la magnitud del daño causado, la pena que podría llegar a imponerse y el eminente peligro de obstaculización existente (…)
(…)
(…) considerando este Representante Fiscal, que efectivamente el auto de fecha 27-01-14 (sic), cumple con todas las condiciones de fondo y de forma, (…) ya que el mismo fue debidamente motivado, por cuanto el juez aquo (sic), señalo (sic) cada uno de los elementos de convicción, en los que fundo (sic) dicha medida, en cumplimiento a lo previsto en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal.
En relación al artículo 229, incoado por la defensa, referente al Estado de Libertad, si bien es cierto que la mencionada norma establece un principio genera, que establece que: (…), así mismo el artículo 44 numeral 1, Constitución Nacional, que establece (…)
(…)
En este sentido, se evidencia del auto recurrido de fecha 27-01-14, (sic) que el juez aquo, analizó correctamente el Fumus Boni Iuris, la apariencia del buen derecho, (…)
Como se menciona anteriormente, el juez a la hora de imponer una medida privativa preventiva de libertad, debe examinar que exista probabilidad real de que el imputado ha participado, conjuntamente con el Periculum In Mora, que versa sobre el peligro de de fuga u obstaculización, por parte del imputado, situaciones que fueron analizados de manera correcta por el juzgador, al verificar la pluralidad de elementos de convicción cursantes en actas, considerando que el imputado fue aprehendido de manera flagrante, al momento que funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicaron la orden de allanamiento, donde le fueron incautados la cantidad de documentos antes señalados, aunado a la vinculación existente con los otros coimputados.
III.-DEL PETITORIO
En estos términos damos por contestado el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa (…) y solicitamos (…) sea declarado EXTEMPORÁNEO y SIN LUGAR, y se confirme la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…(Omissis)…”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal Colegiado, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por los recurrentes se observa que éstos denuncian lo siguiente:
Que, el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual decretó la medida judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano OSWALDO RAFAEL GÓMEZ MENESES, no se ajusta a lo previsto en los artículos 8, 9, 157, 174, 229, 230, 232, 236 237, 238, 240, del Código Orgánico Procesal Penal, alegando, que el mismo no se decretó mediante resolución fundada.
Que, en el auto recurrido no se explica, por qué el ciudadano OSWALDO RAFAEL GÓMEZ MENESES, se encuentra asociado a un grupo de delincuencia organizada, expresando que la sola característica del delito y la gravedad de la pena no puede bastar para decretar una medida cautelar de esa naturaleza.
Que, si la Juez de Instancia hubiera analizado los siete (7) elementos de convicción que cursan en autos y que se tomaron en consideración para privar de la libertad al ciudadano OSWALDO RAFAEL GÓMEZ MENESES, hubiese apreciado que remotamente en ninguno de ellos existen grupos asociados por cierto tiempo de tres o mas personas con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o en el Código Penal.
Que, la decisión impugnada no expresa una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Que, se incumplió con los requisitos concurrentes de la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Que, la inobservancia de los referidos requisitos, daría lugar a la nulidad del auto recurrido a tenor de lo establecido en el artículo 175 del Texto Adjetivo Penal.
Que para la precalificación de los delitos de FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICO, así como el de USO DE SELLOS FALSOS, era imprescindible la existencia en auto de una experticia que así lo evidenciara, alegando, que de autos no se desprende la existencia de esta prueba.
Concluyen los recurrentes expresando, que los hechos investigados no se subsumen en los dispositivos legales previstos en los artículos 27, 37 y 4 de Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, asimismo a su criterio, no existe en el auto dictado por el a quo un juicio lógico y razonado de lo decidido respecto a la participación de su defendido en lo previsto en la Ley especial.
Solicita, se anule el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 27 de enero de 2014.

Contrario a lo denunciado por la Defensa, expresa el Ministerio Público que la Juez a quo, apreció de manera correcta la pluralidad de elementos de convicción cursantes en autos, que hacen presumir que el imputado es autor o participe de los delitos imputados por esa oficina, y que efectivamente era necesario, dictar la medida de coerción personal privativa de libertad, en virtud de la magnitud del daño causado, la pena que podría llegar a imponerse y el eminente peligro de obstaculización existente. Asimismo, señaló que el auto del 27 de enero de 2014 dictado por el Tribunal de la recurrida para decretar la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano OSWALDO RAFAEL GÓMEZ MENESES, fue debidamente motivado por cuanto considera que la Juez a quo, señaló cada uno de los elementos de convicción en los que fundó dicha medida.
Ahora bien, de las denuncias planteadas por la defensa, se constata que las mismas se circunscriben al hecho que a su criterio, el auto mediante el cual el Juez de Control, decretó la medida judicial preventiva de libertad contra el ciudadano OSWALDO RAFAEL GÓMEZ MENESES, no se ajusta a lo previsto en los artículos 8, 9, 157, 174, 229, 230, 232, 236 237, 238, 240, del Código Orgánico Procesal Penal, alegando, que el mismo no se decretó mediante resolución fundada.
Al respecto, esta Sala, observa lo siguiente:

En el caso bajo estudio, constatamos del contenido del Acta levantada con ocasión a la audiencia para la presentación del aprehendido (Folios 9 al 14 del cuaderno de incidencia), que el Representante del Ministerio Público, narró de manera verbal los hechos por los cuales fue presentado el ciudadano OSWALDO RAFAEL GÓMEZ MENESES, precalificando los mismos como FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el artículo 319 ambos del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con los artículos 27 y 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y USO DE SELLOS FALSOS, previsto y sancionado en el artículo 305 del Código Penal, solicitando la aplicación del procedimiento ordinario, así como la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, acreditando para ello los siguientes elementos de convicción:

.- ACTA DE FLAGRANCIA y ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, del 24 de enero de 2014, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia del resultado de la orden de visita domiciliaria signada con el Nº 001-14 del 20 de enero de 2014, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, practicada en la Agencia de Lotería, Centro de Apuestas AG. 2 Mil, ubicada en los Edificio Torres del Silencio, entre la Avenida Baralt y Avenida México, Parroquia San Juan, Caracas, asentando lo siguiente: “…estando en el referido lugar, previa identificación (…) fuimos atendidos por una Ciudadana, quien quedó identificada como: MELISSA DORALY CEDEÑO (…), una vez en el interior del lugar nos percatamos de la presencia de un ciudadano quien al observar la comisión optó por evadir la misma hacia la parte superior del local (Depósito), donde se ocultó detrás de unos estantes, intentó desprenderse de varios documentos y objetos, motivo por el cual de manera inmediata se aborda a la referida persona (…) identificada de la siguiente manera: GÓMEZ MENESSES OSWALDO RAFAEL (…);logrando incautar entre sus pertenecías y adherido a su vestimenta:1.- Diez (10) Certificados Médicos emanados por el Ministerio del Poder Popular para la Salud en blanco. 2.- Cuatro (04) Constancia de Residencia para Trámites de Remesa Familia, según providencia 096 de CADIVI emanada de la Alcaldía de Caracas, debidamente firmados y sellados por el registrador civil. 3.- Siete (07) Certificados Médicos emanados por el Ministerio del Poder Popular para la Salud sellados y fechados, sin dato alguno de persona. 4.- Un (01) Sello de la República Bolivariana de Venezuela del Ministerio Popular para la Salud (…). 5.- Un (01) numerador marca ACME 843. 6.- Un (01) fechador (…). 7.- Dos (02) Constancias de Residencia para Trámites de Remesa Familia, según providencia 096 de CADIVI emanada de la Alcaldía de Caracas, en blanco. 8.- Dos (02) Constancia de Residencia para Trámites de Remesa Familia, según providencia 096 de CADIVI emanada de la Alcaldía de Caracas, debidamente firmado por el Registrador Civil. 9.- Tres (03) Fotocopias de las Cédulas de identidad nombre de (…). 10.- Una (01) Constancia de Residencia para Trámites de Remesa Familia, según providencia 096 de CADIVI emanada de la Alcaldía de Caracas (…). 11.- Siete (07) Certificados Médicos Sanitarios, emanados por el Ministerio del Poder Popular para la salud, sellados, fechados, numerados con su respectiva foto tipo carnet (…). 12.- Un (01) Teléfono Celular, marca NOKIA (…). Se le hace referencia al ciudadano GOMEZ MENESES OSWALDO RAFAEL de las evidencias encontradas, manifestando el mismo (…), que trabaja con un ciudadano de nombre Nilsón, apodado El Gordo, quien puede ser ubicado a través del número telefónico 0414-119.34.33 y con respecto a los Certificados Médicos Sanitarios son suministrados por la ciudadana Gabriela, quien trabaja para el Ministerio del Poder Popular para la Salud.…”. (Folio 243 al 290 de la pieza 1 del expediente).

.- ACTA DE ENTREVISTA, del 24 de enero de 2014, rendida por el ciudadano MAXIMO CEDEÑO, ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual expuso: “…me encontraba en las adyacencia de la torre sur del Silencio, específicamente al frente de la agencia de loterías Girasol (…), uno de ellos me indicó que efectuarían un allanamiento en la agencia de lotería Centro de Apuestas AG 2 Mil, edificio torres del Silencio, entre avenida Baralt y Avenida México (…), una vez en el interior del local comenzaron los funcionarios a buscar evidencias del interés criminalístico (…), localizaron a un ciudadano que se estaba escondiendo entre las columnas del edificio, cuando los funcionarios lo localizaron el trato (sic) de esconder varios certificados médicos sanitarios y sellos húmedos…”. (Folios 292 y 293. de la pieza 1 del expediente).

.- ACTA DE ENTREVISTA, del 24 de enero de 2014, rendida por la ciudadana FLOR MARÍA SALGADIO CRIADO, ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual expuso: “…recibí una llamada telefónica por parte de la ciudadana MELISSA CEDEÑO, quien se desempeña como empleada de una agencia de lotería, la cual me encargo (sic) de su control de nombre GIRASOLES (…), manifestándome que funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas tenían una Orden de Allanamiento que debían practicar en esa agencia (...), me solicitaron sirviera de testigo y es cuando pude ver que los funcionarios sacaron de ese lugar distintos sellos alusivos a entes públicos, ejemplares del certificados Médicos Sanitarios, emitidos del Ministerio del Poder Popular Para la Salud, documentos relacionados con la Alcaldía de Caracas y otros entes gubernamentales, además fue aprehendido un ciudadano que conozco como Oswaldo Gómez, el cual frecuenta el lugar de (sic) hace años, quien tenía en su poder los documentos antes mencionados…”. A preguntas formuladas respondió: Que los documentos incautados en el procedimiento se encontraban en el interior de un sobre amarillo que fue hallado por la comisión en la parte arriba del local de lotería; que, el referido sobre los sostenía en su poder un ciudadano que conoce con el nombre de OSWALDO GÓMEZ, apodado “El Chino”, quien desde hace tiempo frecuenta la Agencia de Lotería y el mismo lo identifican como gestor de trámites administrativos (Folios 294 y 295 de la pieza 1 del expediente).

.- ACTA DE ENTREVISTA, del 24 de enero de 2014, rendida por el ciudadano AMADOR ROMERO, ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual expuso: “…luego entramos al local solicitaron la encargada y le manifestaron que iban a practicar una orden de allanamiento (…), luego de verificar la parte inferior del mencionado local, fuimos a un nivel superior allí se encontraba un ciudadano que al momento de ver a los funcionarios trato (sic) de desprenderse de un material que tenia en su poder, luego los funcionarios pudieron percatarse que se trataba de varios certificados médicos sanitarios y varios sellos húmedos…”. (Folios 296 y 297. de la pieza 1 del expediente).

.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS Nº 029, del 24 de enero de 2014, en la cual los funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, describen y resguardan la evidencia incautada en el presente procedimiento. (Folio 299 al 300 de la pieza 1 del expediente).

.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS Nº 030, del 24 de enero de 2014, en la cual los funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, describen y resguardan la evidencia incautada en el presente procedimiento, referida a un (1) teléfono celular. (Folio 302 de la pieza 1 del expediente).

Atendiendo a las actuaciones cursantes en autos, vale decir, Acta de Flagrancia, Acta de Visita Domiciliaria, Actas de Entrevistas y Registros de cadena de Custodia de Evidencias Físicas, el Tribunal de la recurrida pudo establecer de manera acertada, la presunta comisión de los delitos precalificados por la Vindicta Pública referidos a FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el artículo 319, ambos del Código Penal y USO DE SELLOS FALSOS, previsto y sancionado en el artículo 305 eiusdem y así lo expresó la Juez a quo en el desarrollo de la audiencia para la presentación del aprehendido, asumiendo que la conducta desplegada por el ciudadano OSWALDO RAFAEL GÓMEZ MENESES, se adecua a estos tipos penales.
Respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con los artículos 27 y 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, advierte esta Sala, que si bien, la Oficina Fiscal no acreditó suficientemente el tipo penal de asociación para delinquir, esta Alzada de la revisión efectuada a las presentes actuaciones, infiere la asociación de dos o más personas para cometer delitos, cuya permanencia en el tiempo debe ser investigada, por tanto en esta fase del proceso con los exiguos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, los hechos pueden ser subsumidos en el tipo penal de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, y no asociación para delinquir como fue precalificado, no obstante, resulta conveniente referir que esta calificación jurídica no es definitiva sino provisional; y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005; por lo que el resultado de las diligencias que se realicen permitirían a la Oficina Fiscal efectuar a posteriori la adecuación típica respectiva. En atención a lo expuesto, tenemos que el primer presupuesto del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra satisfecho

Con relación al numeral 2 de la norma in comento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano OSWALDO RAFAEL GÓMEZ MENESES, es presunto autor o partícipe en los tipos penales señalados, indicó la Juez de la recurrida, que los mismos derivaban de las actas policiales suscritas por los funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y de las actas de entrevistas realizadas a los testigos del hecho investigado; los cuales hacen presumir con base y de manera provisional, que el ciudadano OSWALDO RAFAEL GÓMEZ MENESES, apodado en autos como “EL CHINO”, presuntamente se asoció con dos o más personas con el fin de expedir y hacer uso de documentos fraudulentos, que simulan los originales de instrumentos públicos expedidos por entidades públicas ó entes gubernamentales, mediante el uso de sellos húmedos, copias alteradas y documentos en blancos; siendo aprehendido por funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el 24 de enero de 2014, en el interior del local comercial Agencia de Loterías, Centro de Apuestas AG. 2 Mil, ubicada en los Edificio Torres del Silencio, entre la Avenida Baralt y Avenida México, Parroquia San Juan, Caracas, portando en su poder documentos de esta misma naturaleza, al momento en que practicaban Orden de Visita Domiciliaria en el referido inmueble; por lo que no asiste la razón a la Defensa en cuanto a que el Tribunal de Control no señala los elementos con los cuales acreditó los delitos precalificados por la Oficina Fiscal, así como la presunta participación del citado ciudadano en el mismo, debiendo declararse SIN LUGAR las referidas denuncias. ASÍ SE DECIDE.

Estima esta Sala, que resulta acertado lo expresado por el Tribunal A quo al considerar acreditado el peligro de fuga –artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal-, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse así como la magnitud del daño causado, toda vez, que los delitos imputados, el primero FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal, conlleva una penalidad que oscila entre seis (6) a doce (12) años de prisión, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem, prevé una pena corporal entre dos (2) a cinco (5) años de prisión y el delito de USO DE SELLOS FALSOS, previsto y sancionado en el artículo 305 ibídem, establece una pena corporal de dieciocho (18 ) meses a tres (3) años de prisión, de lo cual tenemos que, la pena corporal que pudiera llegar a imponerse por la concurrencia delictiva es considerable, así como el hecho que los delitos investigados son de gravedad, toda vez que afectan la fe pública y al orden público.

De igual manera fue acreditado por la Instancia el peligro de obstaculización, previsto en el artículo 238 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, en razón a que el imputado de encontrarse en libertad pudiera influir sobre los posibles testigos, para que actúen de manera desleal y reticente y pongan en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. De lo expresado queda establecido que no asiste la razón a la Defensa, en cuanto a que el Tribunal de Control no hizo referencia al contenido de los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionados al Peligro de Fuga y Peligro de Obstaculización, no constatando esta Sala la violación del artículo 240 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal denunciado por los recurrentes. ASÍ SE DECIDE.

Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no se adecua al supuesto contenido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual resultaba pertinente decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por ende concluye este Tribunal Colegiado, que la Juez de Control ajustó su actuación a criterios de PROPORCIONALIDAD, atendiendo para ello a la gravedad de los delitos, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, estimando acertadamente que en el presente caso resultaba forzoso decretar la aplicación de la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN según la cual:

“….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporalidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”. (Subrayado de la Sala).

Con base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del sub iudice a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que, esta Sala Sexta de Corte de Apelaciones, declara SIN LUGAR las denuncias realizadas por la defensa, referida a la falta de elementos de convicción procesal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano OSWALDO RAFAEL GÓMEZ MENESES, toda vez, que ha quedado demostrado en el contenido del presente fallo que, se encuentran acreditados los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para su procedencia, no observándose violación de las garantías y derechos constitucionales del sub iudice. ASI SE DECLARA.

Por otra parte denuncia la defensa, que para la imputación de los delitos precalificados por la Oficia Fiscal y acogidos por la Juez a quo, era imprescindible la existencia en autos de experticias sobre los efectos incautados que así lo evidenciaran.

Al respecto, advierte esta Alzada, que la ausencia de las referidas pruebas técnicas en esta fase del proceso, no lesionan el debido proceso, menos aún la presunción de inocencia que le asiste a todo imputado, pues las experticias técnicas vendría a determinar la naturaleza y licitud de los efectos incautados por los funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, es por ello que su realización fue ordenada según memorándum Nro 9700-0043-765 del 24 de enero de 2014 (folio 298 de la primera pieza del expediente original).
Así pues, de las actuaciones preliminares entre ellas, las Actas de Investigación Penal, Actas de Entrevistas y del Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, cursante a las actas del expediente, surgen suficientes elementos que hacen presumir de manera provisional que estamos en presencia de los tipos penales precalificados por la Oficina Fiscal, por lo que resulta prematuro pretender la existencia de los resultados de las referidas experticias al momento de la celebración de la audiencia para la presentación del aprehendido, motivo por el cual se declara SIN LUGAR, el presente alegato realizado por la Defensa. ASÍ SE DECIDE.

Por último, concluye la Alzada, que la decisión aquí recurrida constituye un auto fundado, y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa preparatoria, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, valoración probatoria, menos aún, determinación de los hechos acreditados, en relación con decisiones producto de otra clase de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, vale decir, decisiones en fase de juicio.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia N° 499 del 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control en esta fase del proceso, dejó establecido lo siguiente:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. (…). Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.… Así se declara”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

A criterio de esta Sala, no asiste la razón al recurrente, quien denuncia que no se motivaron las circunstancias establecidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de su asistido ciudadano OSWALDO RAFAEL GÓMEZ MENESES, por cuanto, estas circunstancias y razonamientos fueron plasmado en la decisión recurrida, permitiendo a la Juez de Control decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, al considerar cumplidas las exigencias previstas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la A quo, expresó las razones que lograron su convencimiento para tomar tal decisión, determinándose de igual manera, que no se observan violaciones de derechos constitucionales al imputado de autos, toda vez que el fallo impugnado, cumple con lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, así como con los artículos 232, 236 y 240 eiusdem, por lo que tal denuncia debe ser declarada SIN LUGAR. YASÍ SE DECIDE.

Con base a las razones anteriormente expuestas, estima esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el recurso de apelación incoado por los ciudadanos MARIYELIS GÓMEZ LUGO y MARCOS T. RODRÍGUEZ BRICEÑO, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 95.653 y 13.315 en ese orden, en su condición de defensores del ciudadano OSWALDO RAFAEL GÓMEZ MENESES, contra el pronunciamiento dictado el 27 de enero de 2014, por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido y por la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano debe ser declarado SIN LUGAR, quedando modificada la calificación jurídica. YASÍ SE DECIDE.

DECISION
Por las razones antes expuestas, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:
Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos MARIYELIS GÓMEZ LUGO y MARCOS T. RODRÍGUEZ BRICEÑO, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 95.653 y 13.315 en ese orden, en su condición de defensores del ciudadano OSWALDO RAFAEL GÓMEZ MENESES, titular de la cédula de identidad número V-4.338.776, contra el pronunciamiento dictado el 27 de enero de 2014, por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido y por la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, quedando modificada la calificación jurídica por la comisión de los delitos de FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el artículo 319, ambos del Código Penal, USO DE SELLOS FALSOS, previsto y sancionado en el artículo 305 eiusdem, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ibídem.
Publíquese, diarícese y déjese copia debidamente certificada por Secretaría de la presente decisión. Remítase el expediente original y el cuaderno de incidencia en su oportunidad al Juzgado de origen. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los siete (7) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. GLORIA PINHO DR. JOHN PARODY GALLARDO

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER
Asunto: Nº 3708-14.
YCM/GP/JPG/AAC.