TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SECCIÓN DE ADOLESCENTES

SALA ACCIDENTAL SEXTA

RESOLUCIÓN Nº 1648
EXPEDIENTE Nº 1As 995-13
JUEZ PONENTE: YHOSMAR GONZALEZ

I
PARTES

ACUSADO: (IDENTIDAD OMITIDA)

VICTIMA: (IDENTIDAD OMITIDA)

FISCAL: AMIS MENDOZA Fiscal Centésimo Duodécimo (112°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

DEFENSA: ROBINSON VASQUEZ MARTINEZ y LUIS ALBERTO BARONI, Defensores Privados

DELITO: VIOLACION AGRAVADA

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de julio de 2013, por los abogados ROBINSON VASQUEZ MARTINEZ y LUIS ALBERTO BARONI, en su carácter de Defensores Privados, contra la sentencia dictada en fecha 27/06/2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Juicio de esta Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual sanciona al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), a cumplir las medidas de privación de libertad por el lapso de dos (02) años y libertad asistida por el lapso de dos (02) años de conformidad con el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de cumplimiento sucesivo, por la comisión del delito de VIOLACION AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 374, ordinal 1 del Código Penal vigente.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación, mediante resolución N° 1603 de fecha 19 de agosto de 2013 y cumplidos los trámites de alzada, se celebró en fecha 10 de febrero de 2014 la vista del mismo, adelantándose in voce el pronunciamiento de la sentencia, la cual es consignada íntegramente conforme a lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

II
DEL RECURSO

Los ciudadanos ROBINSON VASQUEZ MARTÍNEZ y LUIS ALBERTO BARONI, Defensores Privados del adolescente de autos, ejercieron formal recurso de apelación, en contra de la decisión dictada en fecha 27/06/2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Juicio de esta Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual sanciona a su patrocinado, a cumplir las medidas de privación de libertad y libertad asistida, por la comisión del delito de VIOLACION AGRAVADA, en los siguientes términos:

CAPITULO III
PRIMERA DENUNCIA
VIOLACIÓN DE NORMAS RELATIVAS
A LA INMEDIACIÓN DEL JUICIO

La presente denuncia tiene como fundamento legal el artículo 444 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la violación de normas sustanciales dirigidas a preservar el principio de inmediación en el debate oral y privado, la cual se fundamenta a continuación:

El proceso penal se erige como un instrumento fundamental para la administración de justicia -artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y como tal debe descansar sobre unos principios básicos que permitan conseguir su finalidad constitucional.

Uno de esos principios fundamentales del proceso penal, es la inmediación. Este principio se encuentra definido por el legislador en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, y es la presencia ininterrumpida del juez o jueza que ha de dictar la sentencia…

…En el caso que nos ocupa, observa esta defensa técnica que este principio fundamental en el proceso penal resultó vulnerado, toda vez que, la jueza a quo, incorporó el testimonio de la niña…, a través de una prueba documental, toda vez que, previamente dicho testimonio fue obtenido de manera anticipada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Penal Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24/05/2012, SIN HABERSE DADO CUMPLIMIENTO A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 289 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, el cual es del siguiente tenor:

"Artículo 289. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública." (Énfasis de la defensa). ,

Tal y como fuera señalado por esta defensa durante el debate oral y privado realizado en la presente causa, en fecha 24/05/2012 Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Penal Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, consideró la existencia de un obstáculo legal presente en esa oportunidad que hacía imposible se evacuara el testimonio de la niña..., en el debate oral y privado, por lo tanto, se procedió a realizar el mismo a través de la prueba anticipada perfectamente permisible en nuestro ordenamiento jurídico.

Sin embargo, es importante recalcar, que de acuerdo al artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, el JUEZ DE JUICIO ESTA EN LA OBLIGACIÓN DE VERIFICAR SI EL OBSTÁCULO LEGAL PERSISTE PARA EL MOMENTO DEL DEBATE, lo cual acarrea dos circunstancias: en primer lugar, si el obstáculo persiste, debe dejarse constancia de ello y proceder a evacuar como prueba documental, la declaración rendida a través de la prueba anticipada; y en segundo lugar, SI EL OBSTÁCULO LEGAL DESAPARECIÓ PARA EL MOMENTO DEL JUICIO, EL JUEZ DE JUICIO ESTA OBLIGADO A EVACUAR EL TESTIMONIO, CON EL DEBIDO CONTROL DE LAS PARTES.

Lo que pretendió el legislador con la redacción de esta norma jurídica, no es mas sino PRESERVAR EL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN, pues lo ideal es que quien vaya a sentencia esté lo más compenetrado posible con las pruebas presentadas en el juicio.

En el caso que nos ocupa, LA JUEZA A QUO NO VERIFICÓ DICHO OBSTÁCULO, con la finalidad de determinar si el mismo persistía o no, sino que por el contrario EVACUÓ LA PRUEBA DOCUMENTAL VIOLANDO FLAGRANTEMENTE EL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN, pues no solamente no presenció la declaración de la niña…, sino que no tuvo la oportunidad de realizar un control de la prueba, entonces, MAL PUEDE SER APRECIADA.

Por lo tanto, considera la defensa, en el presente caso se ha VULNERADO EL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN, consagrado en los artículos 16 y 315 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, SOLICITAMOS SEA DECLARADA CON LUGAR LA PRESENTE DENUNCIA, y sea ANULADO el debate oral y privado y se ordené la celebración de un nuevo debate ante un juzgado de juicio distinto al que pronunció la sentencia, conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes. Y así solicitamos sea declarado.

SEGUNDA DENUNCIA DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN

Ahora bien, en la presente denuncia se analizará lo concerniente a la inmotivación existente en la sentencia definitiva, conforme al artículo 444 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: Iniciamos nuestro análisis desde la óptica constitucional, cuando en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se estableció lo siguiente:
"Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles..." (Subrayado de la defensa).

El constituyente expresamente reconoció la forma de cómo el órgano administrador de justicia ejercerá su función delicada de impartir justicia, esto es a través de una vía idónea, es decir, a través de una decisión donde se expongan todas las circunstancias de hecho y de derecho que rodea la situación jurídica, para así emitir un pronunciamiento que resuelva la controversia, y sobre la cual se puedan ejercer los recursos procesales contenidos en la ley, en caso de no compartir el criterio esgrimido por el juez de la causa.

Este derecho de recibir una pronta y adecuada respuesta de los órganos de Administración de justicia -en este caso-, va de la mano con el contenido del Artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual
Expresamente señala lo siguiente:

"Artículo 51. Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaría pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos, y a obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados conforme a la ley, pudiendo ser destituidos del cargo respectivo." (Énfasis de la defensa).

Estas normas constitucionales expresan en su conjunto no solamente el derecho de obtener una respuesta a sus peticiones, sino que además esa respuesta sea adecuada, es decir, fundamentada en las razones fácticas y jurídicas en las cuales se basa el juzgador para proceder a emitir su fallo, esto es lo que se llama la motivación.

Estos derechos constitucionales han sido desarrollados por el legislador como se refleja en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

"Artículo 157. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente." (Destacado de la defensa).

En consecuencia, existe falta de motivación, "...cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y Derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales..." (Sentencia N° 144 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C04-0086 de fecha 03/05/2005)

Como se puede observar de la revisión efectuada a la sentencia condenatoria aquí impugnada EXISTE UNA FALTA TOTAL DE MOTIVACIÓN EN CUANTO A LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO QUE LLEVARON A LA CIUDADANA JUEZA A DESECHAR LAS SOLICITUDES DE LA DEFENSA TÉCNICA FORMULADAS AL MOMENTO DE ESGRIMIR LAS CONCLUSIONES Y QUE NECESARIAMENTE INCIDÍAN EN EL FALLO, pues en NINGUNA PARTE DE LA SENTENCIA CONSTA EL ANÁLISIS DE LAS CIRCUNSTANCIAS FACTICAS Y JURÍDICAS EXPUESTAS POR ESTA DEFENSA TÉCNICA, Y DONDE LUEGO DE UNA EXPLICACIÓN RAZONADA HAYAN SIDO DESECHADAS.

Estas solicitudes a la cual hacemos referencia, se encuentran explanadas en el acta de debate oral y privado, específicamente al momento de realizar las conclusiones, sobre la cual se hizo referencia en la sentencia hoy impugnada, de la siguiente manera:

1. La jueza a quo en ninguna parte de la sentencia explica fundadamente, porque da por demostrado el delito de VIOLACIÓN, si el experto WILFREDO DE JESÚS PÉREZ DELGADO, médico psiquiatra forense adscrito al Unidad Técnica Especializada para la Atención Integral de Victimas Mujeres, Niñas, Niños y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público, en su experticia sostiene un ABUSO SEXUAL, términos legales que sin duda alguna tienen sus diferencia legales.

2. Igualmente, la Jueza a quo, nada dice acerca del elemento esencial para demostrar el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, como lo es el reconocimiento médico legal, a fin de demostrar la penetración, la cual fuera sido sustentada por esta defensa técnica, mediante sentencia N° 485, de fecha 18/12/2003, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado RAFAEL PÉREZ PERDOMO, en el expediente N° 030023, la cual es del siguiente tenor:

"...Tratándose del delito de violación, cuya prueba esencial es el informe médico realizado por el forense, al no haberse realizado el mismo en el tiempo oportuno, esta Sala considera inútil reponer la causa al estado de que se realice un nuevo juicio oral por el delito de violación dado que, por esta circunstancia, tal delito no podría ser demostrado..."

Este reconocimiento médico legal fue practicado a la niña…, más no fue incorporado al debate oral y privado, por no haber sido ofrecido por ninguna de las partes, por lo tanto, no puede ser valorado por el juez de juicio.

3. La jueza a quo nada dijo acerca de las contradicciones de los testigos presentados por el Ministerio Público, pese a que tales contradicciones fueron reconocidas por el ciudadano EDWARD ARTURO MARTÍNEZ CÁRDENAS, quien es padre de la niña…, al término de debate oral y privado, y de que manera influyeron en la valoración probatoria.

4 La jueza a quo guarda absoluto silencio en cuanto a cuáles elementos probatorios tomó en consideración para dar por establecido una imparcialidad de la testigo del Ministerio Público, ciudadana BLIMA BRAD LINKER, cuando dicha imparcialidad fue cuestionada por la defensa técnica, y se determinó al momento de evacuar su testimonio, así mismo nada dice la Jueza a quo, porque fue desechado el argumento de esta defensa técnica y por el contrario fue valorado este testimonio.

5 La jueza a quo guarda absoluto silencio en cuanto a cuáles elementos probatorios tomó en consideración para dar por establecido una imparcialidad de la testigo del Ministerio Público, ciudadana YURIDAY MARÍA OROZCO SÁNCHEZ, cuando en la recurrida se sostiene que no tiene ningún interés en los resultados del presente juicio, así mismo nada dice la Jueza a quo, porque fue desechado el argumento de esta defensa técnica y por el contrario fue valorado este testimonio.

6 Tampoco la recurrida expresa una fundamentación suficiente de cómo se puede demostrar una penetración con testigos referenciales, creando la mayor inseguridad jurídica, pues no existe examen médico forense.

7 Igualmente no se refleja en la sentencia impugnada las razones tácticas y jurídicas por las cuales se desechó la argumentación de esta defensa técnica, cuando se sostiene que la prueba anticipada referida a la declaración de la niña…, no puede ser valorada por ser ilegal, ya que su incorporación vulneró los principios de inmediación y debido proceso.

8 así mismo nada dijo la recurrida, con relación al obstáculo legal referido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar procedente la evacuación como prueba documental, de la prueba anticipada referida a la declaración de la niña…, pese al señalamiento de esta defensa técnica.

9. La jueza a quo nada explica por qué las pruebas ofrecidas por la defensa y evacuadas en el debate oral y privado, no inciden en la exculpabilidad del adolescente…, sino que por el contrario, son tomadas para conformar el cuerpo del delito, pese a que la defensa técnica se fundamentó en tales pruebas para demostrar la inocencia del mismo.

10. Por último, la jueza a quo, no explica fundamente cómo pretende dar por demostrado el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, con el testimonio del experto WILFREDO DE JESÚS PÉREZ DELGADO, médico psiquiatra forense adscrito a la Unidad Técnica Especializada para la Atención Integral de Victimas Mujeres, Niñas, Niños y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público, si el mismo manifestó en el debate que se encontraba en incapacidad de afirmarlo, pues no realizó el examen médico forense respectivo, lo cual fue señalado por la defensa y la sentenciadora nada señaló al respecto.
Todos estos argumentos fueron debidamente esgrimidos por quienes ejercemos la defensa técnica del adolescente…, al término del debate oral y privado, y sin embargo, LA JUEZA A QUO NADA DIJO, ES DECIR, NO EXPLICÓ RAZONADAMENTE EL POR QUE CONSIDERABA IMPROCEDENTE ESTOS ARGUMENTOS, PARA NO SER TOMADOS EN CUENTA EN LA SENTENCIA DEFINITIVA, TAMPOCO SEÑALA SI ESTOS ARGUMENTOS INCIDÍAN O NO EN EL FALLO DEFINITIVO.

Evidentemente esta situación procesal atenta contra el debido proceso y el derecho a la defensa de nuestro defendido…, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al desconocer las razones fácticas y jurídicas por las cuales la Jueza a quo, desechó los argumentos expuestos por la defensa al momento de emitir sus conclusiones, RESULTA IMPOSIBLE EL EJERCICIO DE UNA DEFENSA ADECUADA E IDÓNEA FRENTE A LOS POSIBLES ARGUMENTOS DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL, pues NO SOLAMENTE DEBE PRONUNCIARSE, SINO TAMBIÉN DEBEN EXPONERSE LAS RAZONES POR LAS CUALES SE LLEGA A ESA CONVICCIÓN, PUES TODO FORMA PARTE DE LA MOTIVACIÓN

Este argumento no es un capricho de esta defensa técnica, pues en ese sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente en la sentencia N° 024 de fecha 28/02/2012, en el expediente N° C11-254, en la cual se estableció lo siguiente:

"...La falta de motivación, es decir, de las expresiones de las razones de hecho y Derecho que debe tomar el juzgado de alzada, para fundar la resolución del recurso de apelación, incuestionablemente comporta una infracción por falta de aplicación del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal; pues la motivación de las decisiones judiciales, en especial de las sentencias, debe ser además de expresa, clara, ¡epítima y lógica; completa, en el sentido de que debe comprender todas las cuestiones de la causa, abrazar las situaciones de hecho y Derecho, para así llegar a una conclusión, que ofrezca certeza y seguridad jurídica a las partes, sobre cuáles, han sido los motivos de orden táctico y legal que en su respectivo momento, determinaron al juez o jueza a dictar una resolución..." (Destacado de la defensa).

Esta falta de pronunciamiento en los argumentos de la defensa, es lo que la jurisprudencia ha denominado INCONGRUENCIA OMISIVA o EX SILENCIO, es decir, la falta de pronunciamiento de la pretensión. Al respecto, conviene traer a colación la sentencia N° 308 de fecha 30/04/2010, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, donde se estableció lo siguiente:

".. Al respecto, debe afirmarse que el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, alegado por los hoy recurrentes, se produce cuando el Juez deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre y cuando tal silencio judicial no pueda interpretarse, razonablemente, como una desestimación tácita por inducirse así del contexto del razonamiento articulado en la sentencia. Para que se configure tal vicio, deben concurrir dos elementos: a) Que efectivamente el justiciable haya planteado el problema en su pretensión; y b) La ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional.

Al respecto, en sentencia n. 2.465/2002 del 15 de octubre, esta Sala estableció lo siguiente: "... esta Sala estima que en el caso de autos se ha denunciado la violación del derecho al debido proceso y al derecho a la tutela judicial efectiva, por "omisión injustificada", en los términos a que hace alusión el numeral 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del análisis de una prueba que a juicio de la accionante es 'fundamental, decisiva, veraz y pertinente para la solución de la controversia planteada'. Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como 'incongruencia omisiva' del fallo sujeto a impugnación. La jurisprudencia ha entendido por 'incongruencia omisiva' como el 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia' (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio). Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.

Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.

Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una 'omisión injustificada'.
Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado"..." (Destacado de la Defensa).

Considera la defensa técnica del adolescente…, que esta incongruencia omisiva se constata en la recurrida, toda vez que, en primer lugar, LOS ARGUMENTOS ENUMERADOS ANTERIORMENTE FUERON SOLICITADOS POR LA DEFENSA AL MOMENTO DE REALIZAR LAS CONCLUSIONES RESPECTIVAS, tal y como se desprende del propio contexto de la sentencia hoy impugnada y del acta de debate oral y privado; en segundo lugar, tales argumentos NO FUERON CONTESTADOS POR EL ÓRGANO JURISDICCIONAL AL MOMENTO DE DICTAR EL FALLO; y por último, este silencio judicial NO PUEDE INTERPRETARSE, COMO UNA DESESTIMACIÓN TÁCITA DE LOS ARGUMENTOS DE LA DEFENSA, por cuanto tales señalamientos de la defensa inciden significativamente en el fallo de la sentencia pues contraviene el razonamiento realizado.

Por último, considera la defensa que EXISTE UNA FALTA ABSOLUTA DE MOTIVACIÓN EN LA RECURRIDA, con relación a la valoración de los siguientes elementos probatorios:

1. Testimonio de la ciudadana YURIDAY MARÍA OROZCO SÁNCHEZ, rendida durante el debate oral y privado.

2. Testimonio de la ciudadana BLIMA BRAD LINKER, rendida durante el debate oral y privado.

3. Testimonio de la ciudadana ANA ZULAY FAGUNDES CÁRDENAS, ofrecido por la defensa e incorporado al debate oral y público, siendo la misma desestimada por considerar que se encuentra "...parcializada puesto que ninguno de los testigos que se encontraba ese día dijo lo mismo, que ella...". SOBRE TAL DESESTIMACIÓN NO EXISTE MOTIVACIÓN ALGUNA CON RESPECTO A LOS ELEMENTOS CONSIDERADOS PARA LLEGAR A ESTA CONCLUSIÓN.

Estos elementos probatorios si bien fueron referidos en la sentencia hoy impugnada, CARECEN ABSOLUTAMENTE DE MOTIVACIÓN ALGUNA, toda vez que, la recurrida sólo hace una trascripción de lo recogido en el acta de debate oral y privado, sin exponer el análisis fáctico de su contenido probatorio,
con el cual se explique si el mismo se refiere directa o indirectamente al hecho punible debatido en el juicio.

Esta FALTA ABSOLUTA DE MOTIVACIÓN, conlleva indefectiblemente a un
estado de indefensión, pues se desconoce con claridad qué consideró probado la jueza a quo con tales dichos y cómo puede defenderse el adolescente…, si se desconoce lo que observó el órgano jurisdiccional.

Por lo tanto, considera la defensa, en la sentencia aquí impugnada existe una INMOTIVACION DEL FALLO, toda vez que, NO SE DIO RESPUESTA A TODOS LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR ESTA DEFENSA Y QUE NECESARIAMENTE INCIDÍAN EN EL FALLO, ASÍ MISMOS POR NO HABERSE FUNDAMENTADO EN SU TOTALIDAD LA VALORACIÓN DEL ACERVO PROBATORIO INCORPORADO AL DEBATE, en consecuencia, SOLICITAMOS SEA DECLARADA CON LUGAR LA PRESENTE DENUNCIA, y sea ANULADO el debate oral y privado y se ordené la celebración de un nuevo debate ante un juzgado de juicio distinto al que pronunció la sentencia, conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes. Y así solicitamos sea declarado.

TERCERA DENUNCIA
DE LA CONTRADICCIÓN
EN LA MOTIVACIÓN

Esta denuncia se fundamenta en el artículo 444 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y esta dirigida a la argumentación expuesta por la recurrida, específicamente a las consideraciones tácticas y jurídicas producto de la valoración probatoria, que trajo como consecuencia los hechos que la Jueza a quo dio por demostrado en el debate oral y privado.

Con respecto a la contradicción en la motivación, la Sala Constitucional Del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 308 de fecha 30/04/2010 con ponencia del magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, donde se estableció lo siguiente:
".. Ahora bien, en cuanto al vicio de contradicción (distinto al de incongruencia), esta Sala debe reiterar que el mismo surge cuando los fundamentos o motivos de la decisión se destruyen unos a otros por contradicciones graves o inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos (inmotivación), todo lo cual ocasiona una quiebra en el discurso lógico plasmado en la motivación de la sentencia, y que por ende, destruye la coherencia interna de ésta (sentencia n. 1.862/2008, del 28 de noviembre). En la mencionada sentencia, esta Sala estableció sobre este particular lo siguiente:
"... la coherencia interna que debe tener toda sentencia, exige que el Juez impida la existencia de vicios lógicos del discurso, lo cual comprende lo siguiente: a) La necesidad de que, al ser contrastadas o comparadas globalmente todas las argumentaciones expuestas en la motivación, no sea observable disonancia alguna entre aquéllas: y b) La exigencia de que no existan errores lógicos derivados simplemente de una concreta argumentación efectuada por el juzgador. De cara al primer requisito, cuando el mismo no es cumplido, se produce la denominada incoherencia intracontextual, o incoherencia del conjunto o contexto de la motivación, siendo que en este caso el vicio lógico se pone de manifiesto al comparar y contrastar la contradicción existente entre los diversos argumentos que conforman una misma justificación. Ahora bien, y tal como lo afirma TARUFFO, citado por COLOMER HERNÁNDEZ, en puridad sólo se producirá una motivación contradictoria cuando exista un contraste lógico radical entre las argumentaciones, de manera que éstas se anulen respectivamente y resulte en consecuencia imposible delimitar la ratio decidendi del juicio (COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales. Editorial tirant lo blanch - Universidad Carlos III de Madrid. Valencia, 2003, p. 295).
Sobre el vicio de motivación contradictoria, resulta ilustrativo el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia n° 609 del 30 de julio de 1998, según el cual: 'El vicio de contradicción, capaz de anular el fallo impugnado, debe encontrarse en su dispositivo, de suerte que lo haga inejecutable.
También existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de inmotivación de la sentencia, que se produciría cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carente de fundamentos y por ende nula.
El primero de los vicios reseñados se da en la parte dispositiva o resolutiva del fallo, y ocurre cuando por la destrucción recíproca de las partes de la sentencia es imposible su ejecución. Esto configuraría la violación del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

El último de los vicios aludidos -motivación contradictoria- como ya se señaló, constituye una de las modalidades de inmotivación del fallo y se verifica si los motivos se destruyen unos a otros por contradicciones graves o inconciliables, peñerando así una situación equiparable a la falta de fundamentos y ello conllevaría a la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil" (Resaltado del fallo citado) (sentencia n. 1.862/2008, del 28 de noviembre)..."
Existe entonces contradicción en la sentencia, cuando de una misma motivación surgen dos variantes que se destruyen entre si, lo cual constituye una de las modalidades de la inmotivación.
En el caso de marras, es clara esta contradicción en la motivación de algunos elementos probatorios, que fueron objeto de análisis en la recurrida. Tales argumentos contradictorios se reflejan a continuación:
En lo que concierne a la declaración de la ciudadana LEOMARLY DEL CARMEN VILLAMIZAR ESPINOZA, la recurrida fundamentó lo siguiente:
".. Se observa de la anterior declaración que la madre de la víctima, no se encontraba en su residencia cuando ocurrieron los hechos, pues en ese mismo instante en que ella sale de su residencia fue que el joven aprovechó para cometer el ilícito, la testigo sólo se entera de los acontecimientos ya a altas horas de la noche, cuando su hija mayor le cuenta que (IDENTIDAD OMITIDA) había violado a la niña, también se aprecia que la misma infirió que cuando salió de su residencia aún no había llegado el adolescente imputado, pero lo cierto es que el mismo estaba allí, así lo mencionó su esposo Edward, cuando respondió a la pregunta hecha por la defensa: ¿A que hora se fue su esposa? "Se fue como diez minutos después que llegó (IDENTIDAD OMITIDA)". Asimismo, la abuela del joven (Elvia), ratificó esa eventualidad: "...como a las 5 mi nieto también quería ayudar y como yo no estaba lista porque estaba haciendo las cosas del hogar como a las 5 le dije que fuera subiendo..." Asimismo, la testigo también refirió que el joven acusado, había admitido los hechos, cuando su esposo le dijo que lo tenía grabado; además, adujo, que la mamá de (IDENTIDAD OMITIDA) dejó una carta pidiendo perdón por lo sucedido, todo lo cual fue negado por el resto de la familia que se encontraba presente ese día..." (Destacado de la defensa).

Resulta a todas luces contradictorio el argumento sostenido por la jueza en la recurrida, toda vez que, por un lado, DA POR PROBADO QUE LA CIUDADANA LEOMARLY DEL CARMEN VILLAMIZAR ESPINOZA, NO SE ENCONTRABA EN SU RESIDENCIA PARA EL MOMENTO DE LOS HECHOS Y QUE SALIÓ DE SU RESIDENCIA ANTES DE QUE EL ADOLESCENTE LLEGARA A LA MISMA, sin embargo por otro lado, DA TAMBIÉN POR PROBADO QUE SU ESPOSA SI SE ENCONTRABA EN LA RESIDENCIA CUANDO LLEGÓ EL ADOLESCENTE…, FUNDAMENTÁNDOSE EN EL TESTIMONIO DEL CIUDADANO EDWARD MARTÍNEZ, entonces, cabe preguntarse: ¿REALMENTE PARA EL TRIBUNAL, LA TESTIGO ESTABA O NO PRESENTE EN SU RESIDENCIA EL DÍA DE LOS HECHOS CUANDO SE APERSONÓ EL ADOLESCENTE..? Evidentemente, la respuesta a esta interrogante la desconocemos por cuanto los argumentos presentes en la motivación son contradictorios y se destruyen entre sí.
En lo que respecta a la declaración de la ciudadana ANA MARÍA MARTÍNEZ VILLAMIZAR, la recurrida fundamentó lo siguiente:

"...En cuanto a la declaración aportada por la hermana de la víctima, se aprecia que ella fue la primera que se enteró de los acontecimientos, cuando su hermana que se encontraba nerviosa y preocupada porque el Niño Jesús no le iba a traer regalos, le dijo ".. .(IDENTIDAD OMITIDA) vino en la tarde y pasó algo y no me quería decir con la boca, uso señas y me señaló su parte vaginal, le dije dímelo y me dijo metió el pene de él en mi boca...", por otro lado se evidencia que la misma mencionó el hecho de que (IDENTIDAD OMITIDA) había llegado desde temprano, como a las 10:00 am, pero lo cierto es que la joven no se encontraba en la residencia cuando ocurrieron los hechos, pues al parecer había salido desde temprano a hacer unas compras. Por lo tanto, este testimonio lo valora este Tribunal como veraz, puesto que la testigo supo de primera mano de parte de su hermana menor lo que había ocurrido, siendo una prueba más o menos grave, por cuanto la misma no presenció el ilícito penal..." (Énfasis del Tribunal).

De la anterior motivación se observa una gran contradicción por parte de la Jueza en la recurrida, toda vez que, por un lado se dio por probado que se enteró de los hechos a través de la niña…, por cuanto la misma no se encontraba en la residencia al momento de los hechos y por tanto no los presenció; y por otro lado, se le valora como veraz su testimonio, como si fuera una testigo presencial, pero sin embargo, constituye una prueba más o menos grave.

Resulta contradictorio este argumento pues los señalamientos que en él se encuentran SE DESTRUYEN ENTRE SI, por cuanto no se sabe cuál testimonio es veraz, como lo estableció la jueza a quo, si el de la testigo o el señalamiento que supuestamente la niña…, le hace.

En lo que respecta a la declaración del ciudadano EDWARD ARTURO MARTÍNEZ CÁRDENAS, la recurrida fundamentó lo siguiente:

"...Como bien puede apreciarse de la declaración rendida por el padre de la víctima, el adolescente…se adelantó y estuvo presente en su residencia, y la abuela llegó después, todo había transcurrido normalmente hasta que al final de la noche se entera de parte de su hija mayor, que la niña había sido violada por su primo (IDENTIDAD OMITIDA), a esa hora se dirige a casa de su tía, donde el adolescente negó haber tenido participación en el hecho, pero al haberle engañado diciéndole que lo tenía grabado, el mismo admitió los hechos. Ahora bien, este último hecho no quedó plenamente demostrado ya que el resto de la familia que se encontraba presente en ese instante negó tal eventualidad; sin embargo, se corroboró que el adolescente si estuvo presente, en la residencia del testigo. Por lo tanto, este testimonio lo valora este Tribunal como una prueba grave, a pesar de que no presenció el ilícito penal, fue la primera persona que la niña tuvo confianza y pudo contarle lo que había ocurrido ese mismo día..."

Es evidente el grado de contradicción que tiene la Jueza a quo en la recurrida con esta argumentación, toda vez que, RESULTA DEMOSTRADO POR EL TRIBUNAL DE JUICIO QUE EL TESTIGO SE ENTERA DE LO OCURRIDO A TRAVÉS DE SU HIJA MAYOR, LA CIUDADANA ANA MARÍA MARTÍNEZ VILLAMIZAR, entonces cómo puede posteriormente afirmarse que FUE LA PRIMERA PERSONA A LA CUAL LA NIÑA… LE CONTÓ LO SUCEDIDO, Y ASÍ FUE SOSTENIDO EN LA MOTIVACIÓN ANTERIOR, ES DECIR, DE LA TESTIGO…

Estos argumentos se destruyen entre sí por el sólo hecho de probarse que el testigo EDWUARD MARTÍNEZ CÁRDENAS, tuvo conocimiento de los hechos a través de su hija mayor y directamente de la víctima. ELLO SALTA A LA VISTA.

En lo que respecta a la declaración del ciudadano WILFREDO DE JESÚS PÉREZ DELGADO, la recurrida fundamentó lo siguiente:

Resulta contradictorio este argumento pues los señalamientos que en él se encuentran SE DESTRUYEN ENTRE SI, por cuanto no se sabe cuál testimonio es veraz, como lo estableció la jueza a quo, si el de la testigo o el señalamiento que supuestamente la niña…, le hace.

En lo que respecta a la declaración del ciudadano EDWARD ARTURO MARTÍNEZ CÁRDENAS, la recurrida fundamentó lo siguiente:

"...Como bien puede apreciarse de la declaración rendida por el padre de la víctima, el adolescente… se adelantó y estuvo presente en su residencia, y la abuela llegó después, todo había transcurrido normalmente hasta que al final de la noche se entera de parte de su hija mayor, que la niña había sido violada por su primo…, a esa hora se dirige a casa de su tía, donde el adolescente negó haber tenido participación en el hecho, pero al haberle engañado diciéndole que lo tenía grabado, el mismo admitió los hechos. Ahora bien, este último hecho no quedó plenamente demostrado ya que el resto de la familia que se encontraba presente en ese instante negó tal eventualidad; sin embargo, se corroboró que el adolescente si estuvo presente, en la residencia del testigo. Por lo tanto, este testimonio lo valora este Tribunal como una prueba grave, a pesar de que no presenció el ilícito penal, fue la primera persona que la niña tuvo confianza y pudo contarle lo que había

Es evidente el grado de contradicción que tiene la Jueza a quo en la recurrida con esta argumentación, toda vez que, RESULTA DEMOSTRADO POR EL TRIBUNAL DE JUICIO QUE EL TESTIGO SE ENTERA DE LO OCURRIDO A TRAVÉS DE SU HIJA MAYOR, LA CIUDADANA ANA MARÍA MARTÍNEZ VILLAMIZAR, entonces cómo puede posteriormente afirmarse que FUE LA PRIMERA PERSONA A LA CUAL LA NIÑA… LE CONTÓ LO SUCEDIDO, Y ASÍ FUE SOSTENIDO EN LA MOTIVACIÓN ANTERIOR, ES DECIR, DE LA TESTIGO ANA MARÍA MARTÍNEZ VILLAMIZAR.

Estos argumentos se destruyen entre sí por el sólo hecho de probarse que el testigo EDWUARD MARTÍNEZ CÁRDENAS, tuvo conocimiento de los hechos a través de su hija mayor y directamente de la víctima. ELLO SALTA A LA VISTA.

En lo que respecta a la declaración del ciudadano WILFREDO DE JESÚS PÉREZ DELGADO, la recurrida fundamentó lo siguiente:

"...Se aprecia del testimonio del médico psiquiatra que evaluó a la niña (IDENTIDAD OMITIDA), el cual refirió que la misma tenía síntomas de ser una niña abusada sexualmente, ya que de las diferentes evaluaciones practicadas a la misma llegó a una conclusión,... Además, relató que no podía determinar si existía violación puesto que no realizó examen médico forense. En tal sentido, el testimonio del médico psiquiatra, al igual que el dictamen rendido por éste, merecen fe del Tribunal, por provenir de un especialista en a materia, quien tienen (sic) conocimientos (sic) científicos, periciales y profesionales necesarios para explicar detalladamente y de forma veraz los síntomas presentados por la víctima, quien en ningún momento se contradijo, por el contrario coincidió con el resto de las testimoniales aquí reproducidas, de que el primo de la evaluada le había puesto el pipí en la boca. En consecuencia, dicho testimonio se toma en cuenta, tanto para comprobar el cuerpo del delito, así como la autoría o culpabilidad del acusado...

En la motivación anteriormente señalada se aprecia con toda claridad una CONTRADICCIÓN que hace nula la sentencia recurrida, toda vez que, por un lado la jueza a quo señala que el experto es una persona capaz de explicar detalladamente y de forma veraz los síntomas presentados por la víctima, los cuales fueron descritos por el mencionado experto como ABUSO SEXUAL, entonces, CÓMO PUEDE CONDENARSE AL ADOLESCENTE…, POR VIOLACIÓN SI EL EXPERTO ADUCE UN ABUSO SEXUAL, ENFATIZANDO QUE NO PUEDE DETERMINAR UNA VIOLACIÓN POR NO HABER REALIZADO EL EXAMEN MÉDICO FORENSE.

Por otro lado, CÓMO SE PUEDE DAR POR DEMOSTRADA LA CULPABILIDAD DEL REFERIDO ADOLESCENTE CON LA DEPOSICIÓN DEL EXPERTO, SI NO PRESENCIÓ EL HECHO PUNIBLE Y POR TANTO NO OSTENTA LA CUALIDAD DE TESTIGO.

Con respecto al testimonio del ciudadano ALEJANDRO JOSÉ BLANCO FAGUNDEZ, ofrecido por la defensa e incorporado al debate oral y público, siendo la misma desestimada por considerar que "...el mismo presenció únicamente las acusaciones proferidas por el padre de la víctima...". EN ESTE SENTIDO, SI EL FUNDAMENTO PARA DESESTIMAR ESTE TESTIMONIO ES QUE EL MISMO PRESENCIÓ ÚNICAMENTE LAS ACUSACIONES PROFERIDAS POR EL PADRE DE LA VÍCTIMA, CÓMO ES QUE EL TRIBUNAL SEÑALA QUE ESTA DECLARACIÓN CIERTAMENTE GUARDA RELACIÓN CON EL RESTO DE LAS TESTIMONIALES, EN CUANTO AL HECHO DEBATIDO.

Por lo tanto, considera la defensa, en la sentencia aquí impugnada existe una CONTRADICCIÓN EN LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LA RECURRIDA PARA VALORAR LOS ELEMENTOS PROBATORIOS INCORPORADOS AL DEBATE, LO QUE DETERMINA UNA MODALIDAD DE LA INMOTIVACIÓN, toda vez que, TALES ARGUMENTOS SE DESTRUYEN ENTRE SI, en consecuencia, SOLICITAMOS SEA DECLARADA CON LUGAR LA PRESENTE DENUNCIA, y sea ANULADO el debate oral y privado y se ordené la celebración de un nuevo debate ante un juzgado de juicio distinto al que pronunció la sentencia, conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes. Y así solicitamos sea declarado.

CUARTA DENUNCIA
DEL QUEBRANTAMIENTO DE FORMAS
SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE
CAUSA INDEFENSIÓN

Esta denuncia se fundamenta en el numeral 3 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual pretende proteger las formalidades esenciales del debate, a los efectos de evitar se cause indefensión a cualquiera de las partes, en este caso en particular, a la defensa del adolescente…

En el caso que nos ocupa, y de la simple lectura del acta de debate oral y privado, se puede apreciar sin lugar a dudas, EL QUEBRANTAMIENTO DE FORMAS SUSTANCIALES EN EL DEBATE LAS CUALES PROVOCARON UN ESTADO DE INDEFENSIÓN DEL MENCIONADO ADOLESCENTE, ello por Vulnerar el contenido del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

"Artículo 330. Declaraciones del Imputado o Imputada. Después de las exposiciones de las partes, el Juez o Jueza recibirá declaración al acusado o acusada con las formalidades de este Código. Le explicará con palabras claras y sencillas el hecho que se le atribuye, y le advertirá que puede abstenerse de declarar sin que su silencio le perjudique, y que el debate continuará aunque no declare. Permitirá que manifieste libremente cuanto tenga por conveniente sobre la acusación, pudiendo ser interrogado o interrogada posteriormente. Podrán interrogarlo o interrogarla el Ministerio Público, el o la querellante, el defensor o defensora y el tribunal, en ese orden. El imputado o imputada podrá abstenerse de declarar total o parcialmente." (Destacado de la defensa).

De la simple lectura del acta de debate de fecha 23/05/2013, se deja constancia de las formalidades cumplidas por la jueza a quo al momento de la apertura del debate, en la cual incumplió con los postulados señalados en la norma jurídica anteriormente trascrita, toda vez que, LUEGO DE LA EXPOSICIÓN DE LAS PARTES EN LA APERTURA DEL JUICIO, PROCEDIÓ A APERTURAR EL LAPSO PROBATORIO, EN EL CUAL RECIBIÓ LOS TESTIMONIOS DE LOS CIUDADANOS LEOMARLY DEL CARMEN VILLAMIZAR ESPINOZA, ANA MARÍA MARTÍNEZ VILLAMIZAR Y EDWARD ARTURO MARTÍNEZ CÁRDENAS, PARA LUEGO IMPONER A NUESTRO DEFENDIDO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y DEMÁS FORMALIDADES CON LA FINALIDAD DE RECIBIR SU DECLARACIÓN, SITUACIÓN ÉSTA QUE EVIDENTEMENTE CONTRAVIENE EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 330 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, CAUSÁNDOLE INDEFENSIÓN AL MISMO, toda vez que, NO LE PERMITIÓ a nuestro representado exponer sus argumentos antes de la recepción probatoria, como lo ordena el legislador.

El juez como director del debate es quien dicta las pautas a seguir para la celebración del juicio, con la finalidad de dar cumplimiento a las formalidades legales que debe llevarse en todo juicio, y en franco respeto a las garantías constitucionales y legales de las partes.

En tal sentido, no le es permitido a las partes interferir en la forma como el juez o jueza dirige el debate, por cuanto es quien tiene la facultad de ponderar la actuación de cada parte, en fin, es responsabilidad del órgano administrador de justicia la dirección del debate, con apego a las normas constitucionales y legales que le asisten a las partes, en franca protección de su derecho a la defensa.

En este orden de ideas, observa esta defensa técnica que la jueza a quo, DEBIÓ ESCUCHAR A NUESTRO REPRESENTADO ANTES DE LA RECEPCIÓN DE LAS PRUEBAS TESTIMONIALES ANTERIORMENTE MENCIONADAS, tal y como lo contempla el artículo 330 del mencionado texto procesal vigente, y al no hacerlo, nuestro defendido se VIO EN LA IMPERIOSA NECESIDAD DE NO DECLARAR, A LOS FINES DE EVITAR QUE LAS PARTES O EL TRIBUNAL LE HICIERAN PREGUNTAS DERIVADAS DE LO EXPUESTO POR LOS TESTIGOS QUE LE PRECEDIERON, lo cual sin lugar a dudas lo colocó en un estado de INDEFENSIÓN, que no puede ser reparado sino con la nulidad del juicio y con ello la sentencia condenatoria dictada en su contra, toda vez que el mismo no fue oído, en consecuencia, SOLICITAMOS SEA DECLARADA CON LUGAR LA PRESENTE DENUNCIA, y sea ANULADO el debate oral y privado y se ordené la celebración de un nuevo debate ante un juzgado de juicio distinto al que pronunció la sentencia, conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes. Y así solicitamos sea declarado.

QUINTA DENUNCIA
DE LA PRUEBA OBTENIDA ILEGALMENTE E INCORPORADA AL DEBATE CON VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS
FUNDAMENTALES

La presente denuncia se fundamenta en el contenido del numeral 4 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la defensa técnica del adolescente…, que la sentencia recurrida en apelación, se fundamenta en la incorporación de un elemento probatorio que fue obtenido en franca vulneración a los principios del debido proceso, derecho a la defensa, inmediación, oralidad y contradicción, como lo es el testimonio de la niña…, el cual fuera incorporado a través de su lectura, por haber sido traído al debate como prueba anticipada, conforme a lo establecido en el artículo 289 ejusdem, y por tanto, no debió ser valorado por la jueza a quo, por las razones siguientes:

Dispone el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"Artículo 289. Prueba Anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública." (Énfasis de la defensa).

De la norma anteriormente transcrita se desprenden varias hipótesis de hecho, en primer lugar, el representante fiscal, puede solicitar al juez de control la práctica de una prueba anticipada, incluso en el caso de una declaración testimonial, cuando exista y así haya sido comprobado por el órgano jurisdiccional, de un obstáculo difícil de superar, y que se presuma no se pueda superar para el momento del debate.
Para realizar esta prueba anticipada, el juez de control debe convocar a las partes, una vez verificada la existencia del obstáculo alegado por la representación fiscal. Ahora bien, NO SOLAMENTE EL IMPUTADO ES CONSIDERADO PARTE EN EL PROCESO, SINO QUE ES A QUIEN SE LE PRETENDE DEMOSTRAR LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE, LO CUAL LE PERMITE ESTAR PRESENTE EN TODOS LOS ACTOS DEL PROCESO, CUYA INTERVENCIÓN ES PREPONDERANTE A LOS FINES DE PRESENCIAR Y CONTROLAR LOS MEDIOS DE PRUEBA, pues de lo contrario, sería un juicio en ausencia, lo cual está repudiado por el legislador, por contravenir normas constitucionales.
Sin embargo, el legislador fue claro en sostener que, si ese obstáculo ya no existiere para el momento de la celebración del juicio, deberá concurrir el testigo a rendir declaración, lo cual hace indudable que EL JUEZ DE JUICIO ANTES DE INCORPORAR LA PRUEBA ANTICIPADA DEBE VERIFICAR SI PERSISTE O NO EL OBSTÁCULO OBSERVADO POR EL JUEZ DE CONTROL, ello en franca protección a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, que rigen el juicio penal venezolano.
En el caso que nos ocupa, NO SOLAMENTE LA JUEZA A QUO RECONOCIÓ EN LA RECURRIDA LA VULNERACIÓN DEL PRIMER APARTE DEL ARTÍCULO 289 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por el hecho de haber comprobado que el juez de control no citó al adolescente…, a fin de presenciar el acto de prueba anticipada, correspondiente a la declaración de la niña…, con lo cual se REALIZARON ACTOS PROBATORIOS SIN LA INTERVENCIÓN DE NUESTRO DEFENDIDO -JUICIO EN AUSENCIA-, sino que además durante la celebración del debate NUNCA VERIFICÓ SI PERSISTÍA EL OBSTÁCULO OBSERVADO POR EL JUEZ DE CONTROL PARA ANTICIPAR LA PRUEBA TESTIMONIAL DE LA REFERIDA NIÑA, para así ordenar su presencia en juicio, a fin de presentar y controlar la prueba testimonial, por el contrario, CON INOBSERVANCIA AL CONTENIDO DEL ARTICULO ANTES REFERIDO SE PROCEDIÓ A LA EVACUACIÓN A TRAVÉS DE SU LECTURA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL TANTAS VECES REFERIDA, quebrantándose así el contenido del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal y con ello el principio al debido proceso y derecho a la defensa.

Y como si fuera poco, ciudadanos Magistrados, la Jueza en la recurrida, pese a la ilegalidad de la prueba obtenida y evacuada en juicio, por las razones antes expuestas, procedió A INCORPORARLA Y VALORARLA dando por probado un hecho, con una PRUEBA ILEGAL NO SUSCEPTIBLE DE VALORACIÓN.

Por lo tanto, considera la defensa, que en el fallo aquí impugnado se fundamenta con una PRUEBA ILEGAL, CONSTITUIDA POR LA PRUEBA ANTICIPADA REALIZADA PARA DECLARAR A LA NIÑA…, LA CUAL FUE INCORPORADA CON FRANCA VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS DEL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA, INMEDIACIÓN, ORALIDAD Y CONTRADICCIÓN, en consecuencia, SOLICITAMOS SEA DECLARADA CON LUGAR LA PRESENTE DENUNCIA, y sea ANULADO el debate oral y privado y se ordené la celebración de un nuevo debate ante un juzgado de juicio distinto al que pronunció la sentencia, ello por cuanto considera la defensa que este medio probatorio es determinante y fundamental en el dispositivo del fallo, conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes. Y así solicitamos sea declarado.

SEXTA DENUNCIA DE VIOLACIÓN
DE LA LEY POR INOBSERVANCIA
DE LA NORMA JURÍDICA

La presente denuncia se fundamenta en el contenido del artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual considera la defensa que se verifica en el fallo impugnado, toda vez que, hubo inobservancia en la aplicación de la ley, para considerar procedente DESESTIMAR un medio probatorio incorporado al debate, por las razones siguientes:

La jueza a quo en el fallo impugnado, al momento de valorar el acervo probatorio incorporado, procedió a desestimar los siguientes medios de prueba y por los motivos expresados:

a) Testimonio de la ciudadana ANA ZULAY FAGUNDES CÁRDENAS, ofrecido por la defensa e incorporado al debate oral y público, siendo la misma desestimada por considerar que se encuentra "...parcializada puesto que
ninguno de los testigos que se encontraba ese día dijo lo mismo, que ella...".

b) Testimonio del ciudadano ALEJANDRO JOSÉ BLANCO FAGUNDEZ,
ofrecido por la defensa e incorporado al debate oral y público, siendo la misma desestimada por considerar que "...el mismo presenció únicamente las acusaciones proferidas por el padre de la víctima...".

Ahora bien, resulta necesario establecer la causa legal que le permite al órgano jurisdiccional desestimar un medio probatorio, a los efectos de sustentar la falta de aplicación legal para fundamentar esta decisión, que a todas luces afecta el derecho a la defensa del adolescente…, toda vez que, sus elementos probatorios no fueron valorados para exculparlo de los hechos que se le acusa, tal y como fuera señalado por esta defensa técnica.

Para lo cual, conviene tomar en consideración el hecho cierto que toda prueba admitida debe ser incorporada al debate mas no toda prueba incorporada al debate puede ser susceptible de valoración probatoria. Esta reflexión es producto del siguiente análisis:

Tomando en cuenta qué debe entenderse por prueba, según el ilustre doctrinario SILVESTRE MORENO CORA, en la obra "Series Clásicos del Derecho Probatorio, Tratado de Pruebas Civiles y Penales", Tomo IV, página 2, quien citando a MITTERMAIER, señaló que:

".. .prueba es susceptible de ser tomada en dos acepciones diferentes. Unas veces significa los medios que la parte emplea para fundar la convicción en el ánimo del juez, y otras denota el conjunto de los motivos que obran en el espíritu de éste para concluir que son reales y efectivos los hechos que ante él se han alegado, como generadores del derecho que está llamado a declarar. Desde el primer aspecto, lo que llamamos prueba puede considerarse como la causa, que haciendo nacerla certeza o el convencimiento en nuestro ánimo, tiene que producir un efecto determinado; y desde el segundo, como la certeza misma. Así, la palabra prueba, en su significación jurídica, se toma unas veces como la causa productora de un fenómeno psicológico, y otras como el mismo fenómeno..."

Siendo la prueba el instrumento procesal idóneo para que las partes demuestren sus argumentos en juicio, resulta entonces, trascendental su presencia en el debate, pues de otro modo es imposible convencer al juzgador acerca de la veracidad de los señalamientos que se sostienen.

Esta es precisamente la importancia jurídica de la prueba, o como lo Menciona el catedrático MANUEL MIRANDA ESTRAMPES, en su obra "La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal", José María Bosch Editor, Barcelona 1997, Pág. 19, citando a DEVIS ECHANDÍA, que:

"...afirmaba que la administración de justicia sería imposible sin la prueba. Por su parte, VÁRELA declara de forma rotunda, que sin la existencia de la prueba el orden jurídico sucumbiría a la ley del más fuerte, dado que no sería posible la solución de ningún conflicto en forma racional..."

Sin embargo, no solamente basta con utilizar como instrumento la prueba en razón de su importancia dentro del proceso, sino que además, esta prueba debe llenar ciertos requisitos para considerar su admisión. Tales requisitos los vemos reflejados en el artículo 182 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

"Artículo 182.-
...Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas..."

Establecido como han quedado por parte del legislador, los requisitos para la admisión de la prueba, los cuales los resumimos, en que deben referirse, directa o indirectamente al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. En otras palabras, la doctrina y la jurisprudencia han convergido en que estos caracteres de admisión del legislador, se concretan en los principios de necesidad, utilidad, legalidad y pertinencia del medio probatorio.

Tales principios han sido analizados por el doctrinario ROBERTO DELGADO SALAZAR, en su obra "Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano", cuarta edición, Hermanos Vadell Editores, Pág. 55 y 75, de la forma siguiente:

".. .Se consagra así el principio de la legalidad y licitud de las pruebas y consiste en que sólo pueden practicarse y ser incorporadas al proceso aquellos medios cuya obtención se haya realizado con sujeción a las reglas que la ley establece, lo que implica el cumplimiento de las formalidades esenciales establecidas para la obtención de las evidencias y para hacerlas valer ante el juzgador, a los fines de formar su convicción, o sea que sería ¡licita una prueba ¡legalmente lograda, como ¡legalmente incorporada...
...Necesidad
...la prueba debe ser necesaria y será así, cuando el hecho imputado o alegado requiere ser debidamente demostrado, o sea, establecido en el proceso mediante pruebas incorporadas al mismo, por las partes o por el juez (en caso de estar facultado para ello) con independencia del conocimiento personal y privado que tengan las partes y más aún el juez; además, cuando no se trata de un hecho notorio o evidente, como ya se dijo.
Pertinencia
Es la relación existente entre el hecho o circunstancia que se quiere acreditar y el elemento de prueba que se quiere utilizar para ello. El objeto de la prueba, es decir, el hecho que se pretende probar, debe tener relación directa o indirecta con los extremos objetivos (existencia del hecho que se imputa) y subjetivo (autoría o participación del imputado), o cualquier circunstancia jurídicamente relevante del proceso (agravantes, atenuantes, eximentes).
Utilidad
Es la relevancia del medio probatorio, en cuanto puede contener una idoneidad conviccional para producir certeza o probabilidad sobre la existencia o inexistencia de un hecho, o sea que tenga la importancia, idoneidad y eficacia para verificar el hecho y producir en el juez la convicción acerca de su existencia, o al menos, como dice el mismo Caferiíta, cuando permita fundar sobre este hecho un juicio de probabilidad v.gr (SIC)., como el que se requiere para el procesamiento. Será pues, inútil, aquel elemento que carezca de toda importancia para verificar el hecho investigado o imputado y por supuesto para convencer al sentenciador..."

Como fundamento de los argumentos anteriormente señalados, considera la defensa, que no queda duda alguna, acerca de la importancia trascendental de la prueba dentro del proceso, para ser utilizada por las partes como instrumento jurídico a la hora de demostrar sus alegatos, siempre y cuando estos medios probatorios hayan sido obtenidos con respeto al marco jurídico, para que deban ser presentados en el debate oral y público, por referirse en forma directa o indirecta al hecho objeto del mismo, para perseguir el fin último de la misma, que no es otro sino el convencimiento del juez acerca de lo que se alega, porque sin esa prueba sería imposible su determinación. Una prueba evacuada en el debate oral y público, de acuerdo al primer Aparte del artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser DESESTIMADA cuando después de realizar un análisis valorativo, conforme a las reglas de la sana crítica, de acuerdo al contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, se determina si el mismo se cumplió con el fin para el cual fue admitido. Este argumento se fundamenta con lo expuesto por Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 465, de fecha 18/09/2008, con ponencia del magistrado FERNANDO GÓMEZ, donde se estableció lo siguiente:

"...La valoración de la prueba determina el resultado que se infiere de la práctica de un determinado medio de prueba, es decir, el grado de convicción o persuasión de la prueba practicada, que puede ser positivo, en cuyo caso se habrá logrado el fin de la prueba (la convicción judicial), o negativo, al no alcanzarse dicho fin..."
En este sentido, las pruebas señaladas con anterioridad se encuentran suficientemente descritas en el fallo impugnado y de su contenido se puede concluir lo siguiente:
Todos los medios probatorios ofrecidos por las partes para ser incorporados al debate oral y público, deben ser analizados desde un aspecto formal y otro material o sustancial. En su aspecto formal, corresponde al juez de control su estudio, donde se circunscribe únicamente a las formalidades legales y jurídicas que deben tener las pruebas para su admisión, es decir, su necesidad, utilidad, legalidad y pertinencia, tomando en consideración los argumentos de la parte que lo ofrece, donde -en principio- quedan satisfechas estas exigencias y por ello son admitidas, de lo contrario son rechazadas

Por otro lado, tenemos el análisis desde el aspecto material o sustancial. El cual corresponde exclusivamente al juez de juicio, y er ac-ce se es:..:; e contenido propio de la prueba, luego de que la misma es sometida a un riguroso control para su incorporación, a través de los principios de control, contradicción e inmediación. Este proceso de estudio de la prueba es la valoración propiamente dicha, en donde se determina, con toda precisión, si la misma se refiere directa o indirectamente al hecho objeto del debate, y en fin, si es útil para el esclarecimiento de la verdad e igualmente si la misma es legal para ser susceptible de valoración.

En el caso que nos ocupa, y concretamente a las pruebas anteriormente señaladas, no queda duda alguna para esta defensa técnica que la jueza a quo en la recurrida INAPLICÓ POR INOBSERVANCIA, el primer aparte del artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando DESESTIMÓ LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA Y EVACUADAS EN EL DEBATE ORAL Y PÚBLICO, anteriormente descritas, toda vez que, UTILIZÓ COMO FUNDAMENTO UN ARGUMENTO NO PREVISTO NI CÓNSONO CON LOS POSTULADOS LEGALES CONTENIDOS EN DICHA NORMA.

Contrario a lo señalado por la jueza a quo, LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR LA DEFENSA, SI SE REFERÍAN DIRECTAMENTE CON EL HECHO DEBATIDO, E INCLUSO ERAN ÚTILES PARA EL ESTABLECIMIENTO DE LA VERDAD, razones éstas suficientes, a la luz del artículo 182 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, para ser susceptibles de valoración probatoria y así sean tomadas en cuenta a la hora de dictar el fallo definitivo.
Por lo tanto, considera la defensa, que en el fallo aquí impugnado fueron desestimadas unas pruebas ofrecidas por la defensa técnica CON INOBSERVANCIA DE LA LEY, toda vez que, TODA VEZ QUE SU DESESTIMACIÓN SE FUNDAMENTÓ EN ARGUMENTOS NO PREVISTOS EN LA LEY, en consecuencia. SOLICITAMOS SEA DECLARADA CON LUGAR LA PRESENTE DENUNCIA, y sea ANULADO el debate oral y privado y se ordené la celebración ce un nuevo debate ante un juzgado de juicio distinto al que pronunció la sentencia, ello en atención de preservar la violación probatoria en franco cumplimiento con el principio de inmediación, conforme al artículo 449 del Código Orgánico procesal penal en concordancia con el artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. Y así solicitamos sea declarado.

SÉPTIMA DENUNCIA
DE VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA

La presente denuncia se fundamenta en el contenido del artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y tiene como finalidad IMPUGNAR EL SISTEMA UTILIZADO POR LA JUEZA EN LA RECURRIDA PARA REALIZAR LA VALORACIÓN PROBATORIA, en los siguientes términos:

Observa esta defensa técnica que cada elemento probatorio valorado por la jueza en la recurrida, le dio un valor probatorio determinado, de acuerdo al análisis realizado, de la siguiente manera:
1. Testimonio de la ciudadana LEOMARLY DEL CARMEN VILLAMIZAR ESPINOZA, se le dio un valor "...más o menos grave, por cuanto la misma no presenció el ilícito penal.
2. Testimonio de la ciudadana ANA MARÍA MARTÍNEZ VILLAMIZAR, se le
dio un valor "...más o menos grave, por cuanto la misma no presenció el ilícito penal...".
3. Testimonio del ciudadano EDWARD ARTURO MARTÍNEZ CÁRDENAS, se
le dio un valor "...grave, a pesar de que no presenció el ilícito penal, fue la primera persona que la niña tuvo confianza...".
4. Testimonio de la ciudadana JOALISSE DEL CARMEN VILLAMIZAR ESPINOZA, se le dio un valor "...más o menos grave...", por cuanto la misma no presenció el ilícito penal.
5.
Testimonio de la ciudadana YURIDAY MARÍA OROZCO SÁNCHEZ, se le dio un valor "...como veraz...".

6. Testimonio de la ciudadana BLIMA BRAD LINKER, se le dio un valor "...como veraz...".

Tal y como ha quedado expuesto anteriormente, la jueza en la recurrida APLICA ERRÓNEAMENTE UN SISTEMA DE VALORACIÓN PROBATORIA DEROGADA, COMO LO ES EL SISTEMA DE VALORACIÓN TARIFADA, QUE CONTENÍA EL EXTINTO CÓDIGO DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL, donde a cada medio de prueba se le daba un valor de acuerdo al análisis del contenido mismo de la prueba.
Evidentemente ese no es el sistema de valoración probatoria imperante en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, LA JUEZA A QUO APLICÓ ERRÓNEAMENTE UNA NORMA JURÍDICA DEROGADA, EN VEZ DE UTILIZAR
EL SISTEMA DE VALORACIÓN PROBATORIA DE LA SANA CRITICA, como bien lo contempla el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal,
el cual es del siguiente tenor:

"Artículo 22. Apreciación de las pruebas. Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia."

El sistema de valoración de la sana crítica, debe ser concebido como un sistema de apreciación probatoria basada en la racionalidad y logicidad observado, luego de un análisis del contenido de la prueba. Esta apreciación es cónsona con la sentencia N° 390 de fecha 06/08/2009 dictada en el expediente N° C08-389, emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el cual señaló lo siguiente:

"...según el sistema de la apreciación razonada de la prueba o las reglas de la sana crítica, que el sentenciador, ineludiblemente, entienda que esa apreciación en conciencia no es más que la valoración racional y lógica, según el cual el juzgador debe expresar razonadamente el por qué llega a determinado convencimiento. Para controlar esa racionalidad y esa coherencia es necesario que el juzgador se ajuste a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos, es por eso que tiene la obligación de exteriorizar el razonamiento probatorio empleado plasmándolo en el texto de la sentencia. Sólo así se logra demostrar la libertad de ponderación de la prueba que ha sido utilizada, y si ésta se utilizó en la forma correcta y ponderada...”

Como se observa, el sistema vigente de apreciación probatoria no concibe la idea de tarifar el contenido de un medio probatorio, por el contrario, es el producto razonamiento lógico de la prueba, donde se logra demostrar un determinado hecho.

Por lo tanto, considera la defensa, que en el fallo aquí impugnado fueron apreciadas unas pruebas CONFORME UN SISTEMA DE VALORACIÓN DISTINTO AL VIGENTE EN EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, COMO LO ES LA SANA CRITICA, APLICANDO ERRÓNEAMENTE UNA NORMA JURÍDICA DISTINTA A LA PREVISTA EN EL ARTICULO 22 DEL REFERIDO CÓDIGO, en consecuencia, SOLICITAMOS SEA DECLARADA CON LUGAR LA PRESENTE DENUNCIA, y sea ANULADO el debate oral y privado y se ordené la celebración de un nuevo debate ante un juzgado de juicio distinto al que pronunció la sentencia, ello en atención de preservar la valoración probatoria en franco cumplimiento con el principio de inmediación, conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes. Y así solicitamos sea declarado.

OCTAVA DENUNCIA
DE VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA

La presente denuncia se fundamenta en el contenido del artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y tiene como finalidad IMPUGNAR EL DELITO QUE EN LA RECURRIDA SE DIO POR PROBADO, toda vez que, del acervo probatorio incorporado al debate NO SE DEMOSTRÓ EL MISMO, por las siguientes razones:
La representación del Ministerio Público, acusó a nuestro defendido…, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 del Código Penal, la cual fuera sido acogida por la jueza a quo en la recurrida. Dicha norma es del siguiente tenor:

"Artículo 374. Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión.
La misma pena se le aplicará, aun sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo:

1. Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años.

2. O que no haya cumplido dieciséis años, siempre que para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima.

3. O que hallándose detenida o detenido, condenada o condenado, haya sido confiado o confiada la custodia del culpable.

4. O que no estuviere en capacidad de resistir por causa de enfermedad física o mental; por otro motivo independiente de la voluntad del culpable o por consecuencia del empleo de medios fraudulentos o sustancias narcóticas o excitantes de que éste se haya valido."

De la norma jurídica anteriormente señalada, no cabe duda alguna que el delito en estudio se configura cuando se ha constreñido a una persona de uno u otro sexo a un acto carnal sin su consentimiento, donde se ha producido una penetración, sea vaginal, anal u oral, incluso con un objeto que simule objetos

Es decir, el sólo constreñimiento no determina el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, porque NECESARIAMENTE DEBE DEMOSTRARSE LA PENETRACIÓN por cualquiera de las cavidades anteriormente mencionadas, DE LO CONTRARIO NO PUEDE ACUSARSE POR ESTE DELITO Y MENOS AUN CONDENARSE POR EL MISMO.

Este criterio de la defensa técnica, es sustentado con el contenido de la sentencia N° 485, de fecha 18/12/2003, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado RAFAEL PÉREZ PERDOMO, en el expediente N° 030023, la cual es del siguiente tenor:

"...Tratándose del delito de violación, cuya prueba esencial es el informe médico realizado por el forense, al no haberse realizado el mismo en el tiempo oportuno, esta Sala considera inútil reponer la causa al estado de que se realice un nuevo juicio oral por el delito de violación dado que, por esta circunstancia, tal delito no podría ser demostrado..."

Como puede apreciarse, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, muy acertadamente, sostiene que el medio idóneo para demostrar una penetración, sea vaginal, anal u oral, es a través del reconocimiento médico legal, pues es la PRUEBA FUNDAMENTAL O ESENCIAL, sin ello no puede pretenderse demostrar una penetración.

En el caso que nos ocupa, observa esta defensa técnica, que la jueza a quo, AUN Y CUANDO NO EVACUÓ EL RECONOCIMIENTO MÉDICO FORENSE PRACTICADO A LA NIÑA…, PESE A HABERSE PRACTICADO, da por demostrado el delito CON SIMPLES TESTIGOS REFERENCIALES, CREANDO LA MAYOR INSEGURIDAD JURÍDICA POSIBLE, aún en el caso del testimonio de la víctima, por cuanto el sólo dicho de la víctima no es suficiente para dar por demostrado un hecho, en virtud que el mismo debe ser comprobado o desechado con el resto de las pruebas que en su conjunto fueren valoradas en su oportunidad por la jueza a Este criterio se encuentra sustentado con la sentencia N° 714 de fecha 13/12/2007, dictada en el expediente N° C07-0382, emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el cual estableció lo siguiente:

".. el dicho de la víctima podría constituir una presunción, ciertamente muy grave, la misma no constituye un testimonio, a pesar de que tiene un peso importante en el proceso, por tener conocimientos que aportar para llegar a establecer los hechos investigados, no por ello, quiere decir que el dicho de la víctima, pueda considerarse una prueba suficiente que conlleva al convencimiento del juez para condenar o absolver a una persona... el juez de juicio al momento de establecer la culpabilidad del ciudadano... no sólo valoró lo dicho por la víctima, sino consideró también, otros elementos probatorios que le sirvieron de base para condenarlo..." (Énfasis de la defensa).

Como puede observarse, la jueza en la recurrida dio por probado un delito en franca aplicación errónea de la norma jurídica contenida en el artículo 374 numeral 1o del Código Penal, toda vez que, en NINGÚN MOMENTO PUEDE CONFIGURARSE EL DLEITO DE VIOLACIÓN AGRAVADA, SI NO SE HA DEMOSTRADO LA PENETRACIÓN CON EL ELEMENTO PROBATORIO ESENCIAL, únicamente es tomado en cuenta, Y ASI LO REITERAMOS UNA VEZ MAS, TESTIMONIOS REFERENCIALES PARA DEMOSTRAR UNA VIOLACIÓN DE LA CUAL NUNCA PRESENCIARON. Por la naturaleza jurídica de la presente denuncia, y tomando en consideración el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 488, de fecha 06/08/2007, dictada en el Expediente N° 06-0508, en la cual, obliga a quien pretenda anunciar una errónea aplicación de una norma sustantiva, deberá señalar cuál es la que considera ajustada a los hechos enjuiciados. En ese sentido, considera la defensa técnica, de acuerdo a los elementos probatorios evacuados en el debate oral y privado, que en el peor de los casos y sin que ello pueda ser considerado como una contravención a los argumentos expuestos precedentemente, señalamos que la norma sustantiva que más se asemeja a los probado en el debate es el ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Este señalamiento de la defensa, insistimos se realiza únicamente para darle cumplimiento a la jurisprudencia anteriormente señalada, e igualmente basándonos en el criterio del único experto traído al debate, aunado a su informe pericial, donde sostuvo categóricamente que, PESE A NO PODER DETERMINAR SI EXISTE UNA VIOLACIÓN POR NO HABER PRACTICADO EL INFORME MÉDICO FORENSE, SI SEÑALÓ QUE LA VÍCTIMA PRESENTABA SIGNOS DE ABUSO SEXUAL.

Por lo tanto, considera la defensa, que en el fallo aquí impugnado fueron apreciadas unas pruebas QUE NO DEMUESTRAN LA COMISIÓN DEL DELITO DE VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 del Código Penal, en consecuencia, SOLICITAMOS SEA DECLARADA CON LUGAR LA PRESENTE DENUNCIA, y sea ANULADO el debate oral y privado y se ordené la celebración de un nuevo debate ante un juzgado de juicio distinto al que pronunció la sentencia, sin embargo, por la naturaleza jurídica de la presente denuncia, considera esa honorable sala, que no sea necesario la celebración de un nuevo debate oral y privado, SOLICITAMOS SE CONSIDERE EL DELITO DE ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, todo conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes. Y así solicitamos sea declarado.

NOVENA DENUNCIA
DE VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA

La presente denuncia tiene su fundamento legal en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto al pronunciamiento emitido por la recurrida, cuando negó la solicitud planteada por esta defensa técnica, específicamente en cuanto a la nulidad absoluta de la prueba documental, contentiva de la prueba anticipada realizada a la niña…, por el Juzgado Noveno en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24/05/2012, por las razones siguientes:

El fundamento jurídico de la solicitud de esta defensa técnica del adolescente…, estriba en el hecho cierto que NUESTRO DEFENDIDO JAMAS FUE CITADO POR EL TRIBUNAL DE CONTROL A LOS FINES DE INTERVENIR EN LA CELEBRACIÓN DE LA PRUEBA ANTICIPADA ANTERIORMENTE MENCIONADA, circunstancia ésta que dio la jueza a quo como demostrado en el debate oral y público, pues así lo hizo saber durante el desarrollo del debate, previa verificación de las actas procesales, lo cual también fue señalado en la recurrida, lo cual, QUEBRANTÓ EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 289 PRIMER APARTE DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, el cual es del siguiente tenor:

"Artículo 289. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.

El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código. En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública." (Énfasis de la defensa).

Evidentemente a criterio de esta defensa, tal vulneración jurídica constituye una limitación a la intervención que debe tener nuestro defendido en todas y cada una de los actos que se celebre en el presente proceso, a los fines de evitar un juicio en ausencia. Esta apreciación de la defensa es cónsona con el contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es del siguiente tenor:

"Artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela." (Destacado de la defensa).

Sin embargo, y pese a los argumentos de esta defensa técnica, la jueza a quo en la recurrida, APLICANDO ERRÓNEAMENTE EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 178 DEL CÓDIGO ADJETIVO PENAL VIGENTE, DECLARÓ SIN LUGAR LA SOLICITUD DE ESTA DEFENSA, argumentando equivocadamente que se había convalidado el acto y como consecuencia de ello se había saneado el mismo.

Sostiene la defensa técnica que es una aplicación errónea de la norma adjetiva penal, toda vez que, de acuerdo al mismo artículo 178 ejusdem, los actos quedarán convalidados por las circunstancias procesales allí establecidas, SIEMPRE Y CUANDO NO SEAN NULIDADES ABSOLUTAS, como es el presente caso.

Es decir, por ser un vicio de nulidad absoluta NO ES SUSCEPTIBLE DE CONVALIDACIÓN NI SANEAMIENTO, y ello fue erróneamente interpretado por la jueza a quo. Otro de los fundamentos expuestos en la recurrida, es el hecho de Considerar lo siguiente:

"...En este caso concreto el acto de prueba anticipada, el adolescente estuvo representado por un defensor designado por él, encargado de representar sus legítimos intereses y de hacer valer todos y cada uno de sus derechos, siendo el caso, la no presencia del acusado tenía por objeto no causarle una lesión jurídica, sino garantizar la fluidez de la niña en la realización del conversatorio, en un acto de esta naturaleza, la niña debe abocar los recuerdos que habitan en su mente, efectuar un ejercicio inducido de su memoria, con ayuda de un psicólogo especializada (sic), con credenciales suficientes, que permitan garantizar que el interrogatorio fuese el adecuado y generar el menor impacto posible en la efectividad de la niña.

Resulta contraproducente para la efectiva realización del acto la presencia del presunto agresor u originario del acto objeto del juicio y fue esa la razón que motivó su no citación a la prueba anticipada, en el cual estuvo representado por su defensor privado, pudo intervenir y efectuar las preguntas que a bien tuvo presentar, consiguiéndose la finalidad del acto. A esa prueba ha podido tener acceso el acusado de autos y en todo caso pudo la defensa efectuar en su oportunidad las oposiciones y/u observaciones que hubiere considerado pertinente, y sin embargo ninguno de los dos defensores lo hizo, aceptando de esta manera los efectos del acto, como puede apreciarse, concurren los tres supuestos que describe el artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal, aunque la ley presupone la acreditación de tan sólo de uno de ellos, para entender convalidado el acto cumplido con omisión de lo previsto en la ley, por consiguiente, este juzgado declara SIN LUGAR la nulidad absoluta solicitada de conformidad con el artículo 178 ejusdem..."

Del contenido del argumento señalado por la jueza a quo en la recurrida, salta a la vista un argumento insustentable desde todo punto de vista, y es el hecho cierto que LA JUEZA A QUO SOSTIENE PARA JUSTIFICAR LA NO PRESENCIA NI CITACIÓN DEL IMPUTADO EN EL ACTO DE PRUEBA ANTICIPADA, UNOS ARGUMENTOS QUE A TODAS LUCES DESCONOCE, PUES NO ESTUVO PRESENTE AL MOMENTO DE CELEBRAR EL ACTO Y MENOS AÚN TENIA LA COMPETENCIA FUNCIONAL PARA ACTUAR EN ESE MOMENTO, PUES SE TRATABA DE UN JUZGADO DE CONTROL Y LA MISMA ES PRESIDENTA DEL JUZGADO EN FUNCIONES DE JUICIO. Por esta razón, mal puede la jueza a quo en la recurrida sostener lo que pretendió señalar el juez de control, si en primer lugar nunca se dejó constancia de la motivación del mismo para celebrar el acto de la prueba anticipada, y en segundo lugar, la jueza a quo desconoce el obstáculo observado por el juez en ese momento, para fundamentar el acto írrito que aquí se impugna.

Así es de hacer notar, con estupor que la jueza a quo en la recurrida DESAPLICÓ EL PRIMER APARTE DEL ARTÍCULO 289 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, y así justificar, de alguna manera, la validez del acto irritó que aquí se impugna. ESTA CIRCUNSTANCIA ES MUY GRAVE, A JUICIO DE ESTA DEFENSA, TODA VEZ QUE, EN PRIMER LUGAR, DEBIÓ LA JUEZA A QUO SEÑALAR BAJO QUE CONTROL CONSTITUCIONAL DESAPLICA UNA NORMA PROCESAL A UN CASO CONCRETO; Y EN SEGUNDO LUGAR, ESTA DESAPLICACIÓN DEBE SER REMITIDA PARA SER CONOCIDA POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, COMO LO EXIGE EL ARTÍCULO 336 NUMERAL 10 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, SO PENA DE SER CONSIDERADA ESTA OMISIÓN COMO UN ERROR GRAVE E INEXCUSABLE.
Esta circunstancia JAMÁS FUE FUNDAMENTADA POR LA JUEZA A QUO EN LA RECURRIDA.

Por lo tanto, considera la defensa, que en el fallo aquí impugnado fue decidida la solicitud de nulidad absoluta realizada por esta defensa técnica, sobre la prueba anticipada contentiva de la declaración de la niña…, CON GRAVE APLICACIÓN ERRÓNEA DE LA NORMA JURÍDICA, en consecuencia, SOLICITAMOS SEA DECLARADA CON LUGAR LA PRESENTE DENUNCIA, y sea ANULADO el debate oral y privado y se ordené la celebración de un nuevo debate ante un juzgado de juicio distinto al que pronunció la sentencia, sin embargo, por la naturaleza jurídica de la presente denuncia, si considera esa honorable sala, que no sea necesario la celebración de un nuevo debate oral y privado, SOLICITAMOS SE ANULE LA PRUEBA ANTICIPADA ARRIBA SEÑALADA, a tenor de lo establecido en los artículos 174 y 175 de la norma adjetiva penal vigente, por considerar SE HA VULNERADO EL PRIMER APARTE DEL ARTÍCULO 289 EJUSDEM, todo conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes. Y así solicitamos sea declarado.

CAPITULO IV
DE LA IMPROCEDENCIA
DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD

Por otro lado, y en caso de considerar que nuestros alegatos son insuficientes para declarar con lugar los argumentos que preceden, consideramos necesario analizar la procedencia de la medida de privación judicial de libertad decretada por la Jueza A Quo, en contra del adolescente…, y la cual es objeto el presente recurso, de la siguiente forma:

Dispone el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se estableció lo siguiente:

"Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti..."

El constituyente expresamente reconoció la libertad personal como un derecho humano sagrado, que no puede ser conculcado sino bajo los requisitos expresamente señalados en la ley, pues de otro modo sería inaceptable su restricción.

Este argumento se encuentra sustentado con lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente N° 06-0087, con ponencia de la magistrada (IDENTIDAD OMITIDA)A ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente:

"...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal-, al recurso de apelación de autos...".

Una de las excepciones previstas por la ley para restringir la libertad personal de un individuo, y a las cuales se hace referencia en el extracto jurisprudencial señalado ut supra, es el contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable al procedimiento para el enjuiciamiento en la Sección de Adolescentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, que establece taxativamente lo siguiente:

"Artículo 236.- Procedencia. El juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido auto o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación..."

Resulta innegable e indiscutible sostener, que para decretar la medida extrema privativa de libertad es necesaria la solicitud, en ese sentido, del Ministerio Público, pues de lo contrario sería improcedente la aplicación de esta medida de coerción personal, pero además, deben reunirse todos y cada uno de los requisitos exigidos por el legislador y que se encuentra descritos en los numerales presentes en la prenombrada norma jurídica, pues estos requisitos son concurrentes y no alternativos.

Por las razones hasta ahora expuestas es que se deduce la OBLIGACIÓN DEL JUEZ, al momento de decretar cualquier medida de coerción personal que restrinja la libertad del adolescente, no solamente a realizar un análisis exhaustivo de las actas que conforma la causa, así como los elementos de convicción cursantes en él, sino además y quizás lo más importante, una FUNDAMENTACIÓN LÓGICA DE SU DECISIÓN, donde se expongan las razones de hecho y de derecho que motivan la imposición de una medida de esta fundamentación no es otra que los motivos por los cuales el juez competente llega a la plena convicción de emitir la decisión por la cual se encuentra convencido, en franco acatamiento del contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, expuesto anteriormente.

Como se puede observar de la revisión de las actas procesales que constan al presente expediente, EXISTE UNA FALTA TOTAL DE MOTIVACIÓN EN CUANTO A LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO QUE LLEVARON A LA JUEZA A LA FIRME CONVICCIÓN QUE ERA NECESARIO DECRETAR LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD EN CONTRA DE NUESTRO DEFENDIDO (IDENTIDAD OMITIDA), en los hechos acusados por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto en el artículo 374 ordinal 1° del Código Penal, al término del juicio oral y privado.

Por el contrario, ÚNICAMENTE REALIZA UN SEÑALAMIENTO MUY SOMERO DONDE EXPRESA QUE ES NECESARIA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, PARA ASEGURAR LA EJECUCIÓN DEL Fallo, haciendo un traslado y aplicación del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, en franco perjuicio para el adolescente…, lo cual atenta contra los principios fundamentales de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, conforme a lo expuesto en el artículo 537 ejusdem.

En este sentido, es preciso señalar que, consideramos que la aplicación de este precepto legal al proceso seguido en contra de nuestro defendido el adolescente…, resulta improcedente e inaplicable, para fundamentar una pretendida privación de libertad en contra del mismo, EN PRIMER LUGAR POR TRATARSE DE UNA NORMA QUE BUSCA GARANTIZAR LA EJECUCIÓN DE UNA PENA, MIENTRAS QUE EN EL PROCESO PENAL PREVISTO EN LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES, NO SE IMPONEN PENAS, sino sanciones identificadas con las siguientes medidas: a) amonestación; b) imposición de reglas de conducta; c) servicios a la comunidad; d) libertad asistida; e) semi-libertad; y f) privación de libertad -artículo 620 ejusdem-.

En segundo lugar, por considerar que debe aplicarse la privación de libertad cuando la pena sea superior a cinco (5) años, y en el proceso penal contenido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, la pena máxima es de cinco (5) años, es decir, nunca sobrepasará este límite, aunado al hecho que al adolescente…, LE FUE IMPUESTA UNA SANCIÓN DE CUATRO (4) AÑOS, Y SOLAMENTE DOS (2) AÑOS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, ES DECIR, ESTA SANCIÓN ES MUY INFERIOR A LA SEÑALADA EN LA NORMA JURÍDICA APLICADA ERRÓNEAMENTE POR LA JUEZA A QUO.

En tercer lugar, consideramos que la aplicación del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal en el presente caso seguido en contra del adolescente…, es improcedente por errónea aplicación, toda vez que, atenta contra los principios fundamentales previstos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, por cuanto SU APLICACIÓN ES PERJUDICIAL AL PRESENTE PROCESO, por cuanto, si se tratase de un procedimiento penal ordinario, la pena impuesta -cuatro (4) años- nunca daría lugar a una privación de libertad, mientras que al ser trasladada al proceso especial para el juzgamiento de los adolescente, consideró la jueza a quo, que si debía decretarse una detención del adolescente…, para garantizar la ejecución del fallo, por lo que, esta INTERPRETACIÓN DE LA NORMA ES ABERRANTE, por cuanto altera el espíritu, propósito y razón del legislador para la incorporación de este artículo al proceso penal ordinario.
Por último, consideramos improcedente el decreto de privación de libertad en contra del adolescente…, toda vez que, la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes no establece la posibilidad del juez de juicio de dictar una privación de libertad del adolescente, aun imponiéndole una sanción de esta naturaleza al término del debate, toda vez que, expresamente no lo contempla la normativa aplicable a estos procesos especiales, aunado al hecho, que la sanción impuesta no se encuentra definitivamente firme. En todo caso, correspondería al juez en funciones de ejecución determinar, analizando el caso en concreto, si es procedente la aplicación de la privación judicial preventiva de libertad acordada por el juez de juicio, por cuanto de acuerdo al artículo 622 Parágrafo Primero del mencionado texto legal especial, estas medidas pueden ser suspendidas, revocadas o sustituidas durante el proceso de ejecución.

Estos argumentos se encuentran sustentados en el criterio jurisprudencial emanado de esta Honorable Sala, específicamente en la sentencia N° 573 de fecha20/06/2006, con ponencia del Juez JOSÉ IRAZU SILVA, en el expediente N° 1Aa-384/06, en la cual se estableció lo siguiente:

"...Como se reseñó anteriormente, en fecha 26-05-06, la Defensora Pública Segunda, defensora de los ciudadanos (IDENTIDADES OMITIDAS), ejerció recurso de apelación contra el pronunciamiento dictado por la Jueza de Primera Instancia en función de Juicio N° 2 de esta Sección, al término de la sesión final del juicio oral, celebrada el 25-05-06, mediante el cual, como consecuencia de la sentencia condenatoria a sanción de privación de libertad por cinco (05) años pronunciada y de conformidad con el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó la detención provisional de los acusados, quienes se encontraban en libertad bajo régimen de presentaciones.
La ciudadana jueza de juicio, al emitir la sentencia condenatoria a sanción de privación de libertad, procedió a ordenar la detención de los imputados, por aplicación supletoria del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, esta Corte de Apelaciones, en resolución N° 563 de fecha 07 de julio del año 2006, en ponencia del Juez Miguel Ángel Sandoval, al analizar tal norma estableció lo siguiente:
".. .igualmente sin prejuzgar sobre la aplicabilidad de dichas disposiciones al proceso penal de adolescentes, estima necesario distinguir dos situaciones: La primera ocurre en el procedimiento ordinario, cuando la condena es igual o superior a cinco años de privación de libertad; en ese caso, la ley establece una presunción de fuga, razón por la cual la detención opera de pleno derecho. En consecuencia, tal detención sólo puede cesar al anularse la respectiva condena por virtud del recurso correspondiente, de conformidad con el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto no podría recurrirse en forma autónoma. La segunda ocurre cuando la condena es a privación de libertad de menos de cinco años; en ese caso la ley establece que, a pedido motivado del Ministerio Público, el juez podrá decretar tal medida asegurativa. En consecuencia, ese pronunciamiento viene a resolver un incidente sobre el advenimiento de un incremento considerable del periculum in mora que justifique la detención para el aseguramiento de la ejecución, y tal resolución es considerada como auto, por interpretación del artículo 173, último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. Cabe añadir, que, incluso, podría darse la situación de conformidad del imputado con la sentencia condenatoria, más no con la detención provisional inmediata, por pretenderse la suspensión de la ejecución de esa condena por algún motivo legal. Por tanto, resulta posible su apelación en forma autónoma, con fundamento en el artículo 608, literal c) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al ser una modalidad de privación de libertad de carácter preventivo. Queda así resuelto el aspecto relativo a la impugnabilidad objetiva del pronunciamiento en cuestión, conforme a los artículos 432 del Código Orgánico Procesal Penal y 546 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente." (negrillas fuera del texto)

Como se observa, la Corte dejó abierta la posibilidad de establecer, cuando el recurso así lo ameritara, la aplicabilidad de la presunción de fuga prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para casos de condena a adultos, a pena igual o mayor de cinco (05) años de privación de libertad, a este procedimiento especial, cuestión que de ser negada conduciría a afirmar la apelabilidad en forma autónoma de tal supuesto de prisión preventiva para asegurar la ejecución de la sentencia y de allí la admisión del presente recurso.

Pues bien, en el caso de autos, la defensora recurrente cuestiona la aplicación supletoria que ha hecho la jueza de juicio, de la disposición contenida en el artículo 367, aparte quinto, del Código Orgánico Procesal Penal,...
El Código Orgánico Procesal Penal, en la reforma de noviembre de 2001, incluyó finalmente la figura de la prisión preventiva para asegurar la ejecución de la pena, en los términos siguientes: ...omissis...

Por su parte, el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente permite la aplicación supletoria del Código Orgánico Procesal Penal en lo no previsto en ella, siempre que no se oponga a sus propias instituciones. Pues bien, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente contempla -y es en una de sus notas características- un sistema de sanciones distinto radicalmente al del Código Penal, consistente en medidas, que si bien tienen carácter aflictivo por restricción de derechos (artículo 620), no son penas stricto sensu, cuya finalidad es primordialmente educativa (artículo 621) y que incluso pueden ser suspendidas, sustituidas y revocadas durante la ejecución (artículo 622); todo lo cual las diferencia de las penas corporales previstas para los adultos y sus fórmulas de cumplimiento. Al hacerse un análisis comparativo entre el catálogo de penas corporales, previstas en el artículo 9 del Código Penal, puede concluirse que no son equivalentes a la sanción de privación de libertad prevista para adolescentes. En efecto, difieren en cuanto a su definición, a las fórmulas para su imposición, a las penas accesorias que conllevan, a su lugar de ejecución, a las modalidades de cumplimiento y a su finalidad. En el mismo sentido, las llamadas penas no corporales, tampoco son identificables con las medidas no privativas de libertad aplicables a adolescentes.

Constatándose que no se trata en propiedad de penas, las medidas sancionatorias aplicables a adolescentes, tampoco resulta aplicable de pleno derecho a este proceso, la presunción legal de fuga por imposición de pena igual a cinco (5) años de privación de libertad y hasta tanto quede definitivamente firme la sentencia.

Establecido lo anterior se observa que a la luz del principio de excepcionalidad de la privación de libertad (artículo 598) y de presunción de inocencia (artículo 540), el dictado de una sentencia que imponga a un adolescente medida de privación de libertad por cinco (5) años, máximo permitido por la ley (artículo 628), no autoriza por sí solo el ordenar su encarcelación inmediata, pues contra esa sentencia cabe recurso que impide su ejecución (artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable por el artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), hasta tanto no adquiera firmeza definitiva. Es decir, estima la Corte que trasladar al proceso penal especial de adolescentes, una presunción de fuga basada en la imposición de una pena corporal stricto sensu, sería tanto como asimilar éstas a las medidas sancionatorias previstas para adolescentes y por tanto improcedente.

Ahora bien, la determinación anterior no excluye en modo alguno la posibilidad de que en nuestro proceso, al dictarse una sentencia que imponga una severa sanción de privación de libertad, resultando de autos elementos que hagan presumir que el acusado eludirá la ejecución, puede el juez respectivo, a pedido motivado del órgano acusador, e incluso -excepcionalmente de oficio- conforme a la sentencia que más adelante se analizará- y por resolución debidamente fundada, autorizar la prisión preventiva. ...omissis...

En consecuencia, como quiera que en el caso de autos, la jueza de juicio ha hecho un traslado artificioso de la disposición contenida en el artículo 367, quinto aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, al proceso penal de adolescentes, confundiendo incluso la ejecución propia de la sanción con la medida cautelar que asegure tal cumplimiento, al señalar textualmente: ".. .impone la sanción de privación de libertad por el lapso de cinco (5) años, la cual cumplirá preventivamente en...", lo que evidencia confusión entre cautela para el aseguramiento de la ejecución y cumplimiento anticipado de la sanción, a lo que se añade que no ha suministrado motivación alguna para tal proceder, mediante la explicación de las razones que justifiquen presumir fundadamente el incremento del periculum in mora, el recurso por inmotivación presentado por la defensa debe ser declarado con lugar con efecto de nulidad, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, sin efecto de reenvío, por cuanto la oportunidad de tal verificación ha precluído, restituyéndose el régimen cautelar bajo el cual los imputados enfrentaban el proceso, hasta tanto la sentencia condenatoria quede definitivamente firme, si fuere el caso, salvo que incumplieren sus obligaciones, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide..." (Destacado de la defensa).

Por otro lado, la Jueza a quo, señala una tajante CONTRADICCIÓN EN EL FALLO, toda vez que, por un lado, señala que "...el decreto de tal medida no obstaculizaría ni vulneraria derecho alguno del hoy condenado, ya que la protección de los derechos del imputado a la libertad a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad..."; pero sin embargo, la privación judicial dictada en contra del adolescente…, es para "...garantizar la ejecución del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en el cuarto aparte del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal...". Entonces, cabe preguntarse, ¿PERSISTE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA A FAVOR DEL ADOLESCENTE…?; ¿SI DEBE SER TRATADO COMO INOCENTE, PORQUE SE DICTA SU PRIVACIÓN DE LIBERTAD PARA GARANTIZAR LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA DEFINITIVA?; ¿CON EL JUICIO ORAL Y PRIVADO SE ESTABLECIÓ PLENAMENTE LA CULPABILIDAD DEL ADOLESCENTE, O SE DUDA DE SU PARTICIPACIÓN?. Las respuestas a estas interrogantes las desconocemos por cuanto la Jueza a quo no motivó los argumentos tácticos y jurídicos al respecto.

Esta violación flagrante de los derechos constitucionales antes señalados, resulta a todas luces insubsanable, conforme a lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual, esta defensa solicita a esta honorable Corte Superior de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, que en aras de evitar a toda consta violaciones de orden constitucional, y en atención al control constitucional a los cuales se encuentran sujetos, conforme a lo establecido en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, PROCEDAN A DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PRONUNCIAMIENTO SEGUNDO DICTADO EN FECHA 11/06/2013, por el Juzgado Tercero en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal Sección de Responsabilidad de Adolescente, mediante la cual se decretó la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra del adolescente…, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 en concordancia con lo previsto en los artículos 157, 232 y 236 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarlo improcedente, por cuanto va en perjuicio a los principios fundamentales de este procedimiento especial, conforme al artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, y en consecuencia, se DECRETE LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES DEL MENCIONADO ADOLESCENTE. ASÍ PEDIMOS SEA DECLARADO.

DE LA IMPROCEDENCIA DE LA PRIVACIÓN PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD PARA ASEGURAR LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA
Por otro lado, y en caso de considerar que nuestros alegatos son insuficientes para declarar con lugar los argumentos que preceden, consideramos necesario analizar la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad dictada en contra de nuestro representado…, que a todas luces la consideramos injusta, desproporcionada e improcedente, por las razones siguientes:

Ha sido suficientemente expuesto precedentemente, que para decretar una medida de coerción personal, que de alguna manera restrinja la libertad del imputado, deben cumplirse con los requisitos taxativamente enumerados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de otro modo, sería improcedente la aplicación de esta medida incluso aquellas que pretenda sustituirla -artículo 242 ejusdem-.

CAPITULO V

Estos requisitos se encuentran determinados claramente tanto por la doctrina imperante como por la jurisprudencia, tales son el fummus bonis iuris y el periculum in mora, los cuales deben ser entendidos, tal y como lo enseña la sentencia N° 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, de la forma siguiente:

"...Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la efectividad de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso Alexis Viera Brandt, y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende fundamentalmente de que se verifiquen ciertos requisitos, tales como la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se ponderen los intereses en conflicto.

La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar que es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así se lee del artículo 19, parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

"En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva".

La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de gue guede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde gue dispone gue la cautela no tiene otra finalidad gue garantizar las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos reguisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así gue si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentís Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 yss.).

De allí gue puede afirmarse gue el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho gue se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de gue quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin gue se cumplan los reguisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de guien solicitó la medida y no cumplió sus reguisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es gue en la ponderación del cumplimiento de los reguisitos exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración, gue lo lleve a la conclusión de gue, efectivamente están dadas las condiciones para el otorgamiento de la medida. Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo gue si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. En este orden de ideas, debe agregarse gue, en materia de Derecho Público, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para gue una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto..." (Subrayado de la defensa).
Aunado a ello, debe tomarse en consideración igualmente, por tratarse de un procedimiento especial previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, el contenido del artículo 581 ejusdem, el cual es del siguiente tenor:

"Artículo 581. Prisión Preventiva Como Medida Cautelar.
En el auto de enjuiciamiento el Juez de Control podrá decretarla prisión preventiva del imputado, cuando exista:
a) Riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso;
b) Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas;
c) Peligro grave para la víctima, el denunciante o el testigo. Parágrafo Primero: Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en la letra a) del Parágrafo Segundo del artículo 628. Se ejecutará en centros de internamiento especializados, donde los adolescentes procesados deben estar separados de los ya sentenciados. Parágrafo Segundo: La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez que conozca del mismo la hará cesar, sustituyéndola por otra medida cautelar."

En este sentido, observa la defensa, que NO SOLAMENTE LA JUEZA A QUO NO MOTIVÓ LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD A LA LUZ DEL ARTÍCULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, SINO QUE ADEMÁS NADA DIJO CON RESPECTO A LA PRESUNCIÓN LEGAL CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 581 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES.
Sin embargo, y a los fines de verificar la improcedencia de la medida cautelar de privación de libertad dictada en contra del adolescente…, por no haberse llenado los extremos legales para su procedencia, efectuamos el siguiente análisis:

La jueza en la recurrida, consideró la procedencia de una presunción de peligro de fuga basado principalmente en que el adolescente…, podía evadir el proceso y así quedar ilusoria la ejecución del fallo. Situación ésta que no entiende esta defensa, toda vez que, LA JUEZA A QUO TAMPOCO FUNDAMENTÓ ESTA PRESUNCIÓN.
Resulta inconcebible la idea de tener que descifrar lo que pretendió establecer el juez de instancia, pues con ello se estaría contraviniendo el criterio sostenido y reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando sostiene que:
"...la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer..." (Sentencia N° 077 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el Expediente N° A11-088 de fecha 03/03/2011, con ponencia de la magistrada NINOSKA QUEIPO BRICEÑO).

No se trata entonces de decretar Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad en forma mecánica, por el contrario, la medida de coerción personal debe ser el producto de un análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente, de donde emanen elementos suficientes para encontrar satisfechos los requisitos legales para su declaratoria.

Es necesario resaltar, que para presumir tanto el peligro de fuga como la obstaculización en la búsqueda de la verdad, deben existir en los autos elementos suficientes que permitan la existencia de tales presunciones, por el contrario, NO BASTA CON REALIZAR DE MANERA MECÁNICA ESTA PRESUNCIÓN, POR EL SÓLO HECHO DE QUE EL HECHO SEA CONSIDERADO POR EL LEGISLADOR COMO UN DELITO GRAVE O PORQUE SENCILLAMENTE ESTABLECE UNA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

Reiteramos que LA PRESUNCIÓN DEL PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, DEBE SER EL RESULTADO DE UN ANÁLISIS DEL JUZGADOR, ATENDIENDO A HECHOS CONCRETOS Y CIRCUNSTANCIAS PALPABLES CURSANTES A LOS AUTOS.
Esta presunción del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, es lo que la doctrina imperante y la jurisprudencia han definido como el periculum in mora, o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la pretensión. Considera la defensa, que nuestro representado…, no puede presumírsele una presunción de fuga, pues claramente HA ESTABLECIDO SU ARRAIGO EN EL PAÍS, SINO TAMBIÉN UN APOYO FAMILIAR IRRESTRICTO, AUNADO AL HECHO QUE SIEMPRE HA ACUDIDO AL LLAMADO JUDICIAL, SIN NECESIDAD DE GARANTIZAR SU PRESENCIA CON NINGUNA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL, tal y como se desprende del análisis de las actas que conforman la presente causa, las cuales se detallan a continuación:

1. A los folios: Sesenta y uno (61) al Sesenta y cinco (65) ambos inclusive de la Primera Pieza: riela el Acta de Imputación, de fecha 02 de Mayo de 2012, Declaración del adolescente… ante la Fiscalía 112° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.
2. Al folio: Ciento veinticuatro (124) de la Primera Pieza: cursa Auto dictado por el Juzgado 9° de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, acordando fijar el acto de la Audiencia Preliminar, para el 13 de Agosto de 2012 a las 10:00 a.m.
3. A los folios: Ciento treinta y seis (136) y Ciento Treinta y siete (137) ambos inclusive de la Primera Pieza: cursa Acta de Diferimiento de fecha 13 de Agosto de 2012, por incomparecencia de la Defensa Privada, levantada por el Juzgado 9° de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, fijando para el 10 de Septiembre de 2012, a las 10:30 a.m., SIN EMBARGO EL ACUSADO… SI COMPARECIÓ.
4. Cursa a los folios: Ciento treinta y nueve (139) y Ciento Cuarenta (140) ambos inclusive de la Primera Pieza, escrito de la Defensa Privada mediante la cual solicita el diferimiento de la Audiencia fijada para el 10 de Septiembre de 2012, motivado a que no se iba a encontrar en el país, consignando copia del boleto aéreo.
5. Cursa a los folios: Ciento cincuenta y tres (153) y Ciento Cincuenta y cuatro (154) ambos inclusive de la Primera Pieza, Acta de Diferimiento de la Audiencia fijada para el 10 de Septiembre de 2012, en atención a la decisión dictada en fecha 07 de septiembre de 2012 por el Juzgado 9o de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, en virtud de la incomparecencia debidamente justificada de la defensa privada DEL ACUSADO… SIN EMBARGO ÉSTE SI COMPARECIÓ.
6. Riela a los folios: Ciento cincuenta y seis (156) al Ciento setenta y cinco (175) ambos inclusive de la Primera Pieza, Acta de la Audiencia Preliminar celebrada el 24 de Septiembre de 2012, en donde el Juzgado 9o de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, dictó los siguientes pronunciamientos: 1o) Se ADMITIÓ LA ACUSACIÓN presentada por el Representante Fiscal por la calificación Jurídica Provisional de ABUSO SEXUAL EN LA MODALIDAD DE VIOLACIÓN...3o) Se ACORDÓ IMPONER LA MEDIDA CAUTELAR, contemplada en el artículo 582 literal "C" de la LOPNNA, a presentaciones cada Ocho (8) días...
7. Cursa al folio: Ciento noventa (190) de la Primera Pieza, Auto de fecha 11 de Octubre de 2012, dictado por el Juzgado 1o de Juicio de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, quien fijó la Apertura de Juicio Oral y Privado para el día Jueves 08 de Noviembre de 2012, a las 10:30 a.m.
8. Riela al folio: Ciento noventa y cuatro (194) de la Primera Pieza, Diligencia de fecha 08 de Noviembre de 2012, suscrita por la Defensa Privada mediante la cual solicita el diferimiento de la Audiencia Preliminar, SIN EMBARGO…SI COMPARECIÓ.
9. A los folios: Ciento noventa y ocho (198) de la Primera Pieza: cursa Acta de Diferimiento del 08 de Noviembre de 2012, levantada por el Juzgado 1o de Juicio de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, fijando la Apertura del Juicio Oral y Privado para el día Jueves 06 de Diciembre de 2012, a las 09:30 a.m., SIN EMBARGO EL ACUSADO… SI COMPARECIÓ.
10. Riela a los folios: Doscientos once (211) al Doscientos catorce (214) ambos inclusive de la Primera Pieza, Acta de la Apertura del Debate Oral y Privado celebrada el 06 de Diciembre de 2012, Juzgado 1o de Juicio de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente.
11. Cursa a los folios: Doscientos dieciocho (218) al Doscientos treinta y uno (231) ambos inclusive de la Primera Pieza, Decisión de fecha 08 de Enero de 2013, dictada por el Juzgado 1o de Juicio de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, mediante la cual DECRETÓ LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar y del Auto de Enjuiciamiento, realizada y emitido en fecha 24 de Septiembre de 2012 por el Juzgado 9° de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente.
12. Riela al folio: Doscientos treinta y seis (236) de la Primera Pieza, Auto de fecha 28 de Enero de 2012, dictado por el Juzgado 2° de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, recibe las actuaciones y le asigna el N° 2859-13.
13. Cursa al folio: Doscientos treinta y siete (237), Auto de fecha 30 de Enero de 2012, dictado por el Juzgado 2o de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, donde fijó la Audiencia Preliminar, para el día Miércoles 13 de Febrero de 2013, a las 10:00 a.m..
14. Cursa al folio: Doscientos cuarenta y siete (247) de la Primera Pieza, Auto de fecha 14 de Febrero de 2012, dictado por el Juzgado 2o de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, donde fijó nuevamente la Audiencia Preliminar, para el día Martes 26 de Febrero de 2013, a las 10:00 a.m., en virtud de que el Tribunal NO DIO DESPACHO el día Miércoles 13-02-2013.
15. Cursa a los folios: Doscientos sesenta (260) al Doscientos ochenta y nueve (289) ambos inclusive de la Primera Pieza, Acta de la Audiencia Preliminar celebrada el 26 febrero de 2013, levantada por el Juzgado 2° de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, con
presencia de todas las Partes.
16. Cursa a los folios: Doscientos noventa y tres (293) al Trescientos (300) ambos inclusive de la Primera Pieza, Auto de fecha 26 de Febrero de 2013, donde el Juzgado 9o de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, decretó el enjuiciamiento DEL ACUSADO…
17. Cursa al folio: Trescientos cuatro (304) de la Primera Pieza, Auto de fecha 12 de Marzo de 2012, dictado por el Juzgado 3o de Juicio de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, quien le dio entrada al expediente y le asigna el N° 563-13 e igualmente fijó para el día Martes 26 de Marzo de 2013, a las 11:00 a.m., la Audiencia de Juicio Oral, Unipersonal y Privado.
18. Cursa al folio: Cinco (5) de la Segunda Pieza, Auto de fecha 01 de Abril de 2013, dictado por el Juzgado 3o de Juicio de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, donde acordó DIFERIR LA AUDIENCIA DE INICIO DEL JUICIO ORAL Y PRIVADO, en virtud de que el Tribunal NO DIO DESPACHO el día 26-03-2013, y fijó el día Miércoles 24 de Abril de 2013, a las 10:00 a.m. para que se dé inicio al Juicio Oral y Privado.
19. Cursa al folio: Diecinueve (19) de la Segunda Pieza, Diligencia suscrita por la Defensa Privada mediante la cual solicita el diferimiento del Acto fijado para el día 24 de Abril de 2013, debido a la defensa tenía acto fijado en el Tribunal Supremo de Justicia.
20. Cursa al folio: Veinte (20) de la Segunda Pieza, Auto de fecha 24 de Abril de 2013, dictado por el Juzgado 3o de Juicio de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, donde acordó DIFERIR EL ACTO DEL INICIO DEL ENJUICIAMIENTO el día Jueves 23 de Mayo de
2013, a las 10:00 a.m. para que se dé inicio al Juicio Oral y Privado.
21. Riela a los folios: Veintinueve (29) al Cuarenta y cinco (45) ambos inclusive de la Segunda Pieza, Acta de la Apertura del Debate Oral y Privado celebrada el Jueves 23 de Mayo de 2013, levantada por el Juzgado 3o de Juicio de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, con presencia de todas las partes, incluyendo EL ACUSADO… cumplió con su obligación, también fueron evacuados los órganos de pruebas del día los órganos de pruebas del día.
24. A los folios: Setenta y siete (77) al Ochenta y ocho (88) ambos inclusive de la Segunda Pieza, versa Acta de Juicio del Debate Oral y Privado celebrada el Jueves 06 de Junio de 2013, levantada por el Juzgado 3o de Juicio de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, con presencia de todas las partes, incluyendo EL ACUSADO… cumplió con su obligación, también fueron evacuados los órganos de pruebas del día.
25. A los folios: Noventa (90) al Ciento nueve (109) ambos inclusive de la Segunda Pieza, riela Acta de Juicio del Debate Oral y Privado celebrada el Viernes 07 de Junio de 2013, levantada por el Juzgado 3o de Juicio de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, con presencia de todas las partes, incluyendo EL ACUSADO… cumplió con su obligación, también fueron evacuados los órganos de pruebas del día.
Como puede observarse de la simple lectura de las actas que conforman la presente causa, el adolescente…, ha asistido siempre al llamado judicial, incluso del Ministerio Público, por lo tanto, RESULTA INACEPTABLE LA AFIRMACIÓN DE LA JUEZA A QUO, relativa a que el mismo se ausentará de la ejecución del fallo, si esa circunstancia no ha ocurrido durante
22. A los folios: Cincuenta y cuatro (54) al Sesenta (60) ambos inclusive de la Segunda Pieza, cursa Acta de Juicio del Debate Oral y Privado celebrada el Lunes 27 de Mayo de 2013, levantada por el Juzgado 3o de Juicio de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, con presencia de todas las partes, incluyendo EL ACUSADO… cumplió con su obligación, también fueron evacuados los órganos de pruebas del día.
23. A los folios: Sesenta y dos (62) al Sesenta y siete (67) ambos inclusive de la Segunda Pieza, riela Acta de Juicio del Debate Oral y Privado celebrada el Lunes 03 de Junio de 2013, levantada por el Juzgado 3o de Juicio de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, con presencia de todas las partes, incluyendo EL ACUSADO…cumplió con su obligación, también fueron evacuados los órganos de pruebas del día.
24. A los folios: Setenta y siete (77) al Ochenta y ocho (88) ambos inclusive de la Segunda Pieza, versa Acta de Juicio del Debate Oral y Privado celebrada el Jueves 06 de Junio de 2013, levantada por el Juzgado 3o de Juicio de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, con presencia de todas las partes, incluyendo EL ACUSADO…cumplió con su obligación, también fueron evacuados los órganos de pruebas del día.
25. A los folios: Noventa (90) al Ciento nueve (109) ambos inclusive de la Segunda Pieza, riela Acta de Juicio del Debate Oral y Privado celebrada el Viernes 07 de Junio de 2013, levantada por el Juzgado 3o de Juicio de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, con presencia de todas las partes, incluyendo EL ACUSADO… cumplió con su obligación, también fueron evacuados los órganos de pruebas del día.
Como puede observarse de la simple lectura de las actas que conforman la presente causa, el adolescente…, ha asistido siempre al llamado judicial, incluso del Ministerio Público, por lo tanto, RESULTA INACEPTABLE LA AFIRMACIÓN DE LA JUEZA A QUO, relativa a que el mismo se ausentará de la ejecución del fallo, si esa circunstancia no ha ocurrido durante
22. A los folios: Cincuenta y cuatro (54) al Sesenta (60) ambos inclusive de la Segunda Pieza, cursa Acta de Juicio del Debate Oral y Privado celebrada el Lunes 27 de Mayo de 2013, levantada por el Juzgado 3o de Juicio de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, con presencia de todas las partes, incluyendo EL ACUSADO… cumplió con su obligación, también fueron evacuados los órganos de pruebas del día.
23. A los folios: Sesenta y dos (62) al Sesenta y siete (67) ambos inclusive de la Segunda Pieza, riela Acta de Juicio del Debate Oral y Privado celebrada el Lunes 03 de Junio de 2013, levantada por el Juzgado 3o de Juicio de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, con presencia de todas las partes, incluyendo EL ACUSADO…
MORA BLANCO cumplió con su obligación, también fueron evacuados los órganos de pruebas del día.
24. A los folios: Setenta y siete (77) al Ochenta y ocho (88) ambos inclusive de la Segunda Pieza, versa Acta de Juicio del Debate Oral y Privado celebrada el Jueves 06 de Junio de 2013, levantada por el Juzgado 3o de Juicio de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, con presencia de todas las partes, incluyendo EL ACUSADO… cumplió con su obligación, también fueron evacuados los órganos de pruebas del día.
25. A los folios: Noventa (90) al Ciento nueve (109) ambos inclusive de la Segunda Pieza, riela Acta de Juicio del Debate Oral y Privado celebrada el Viernes 07 de Junio de 2013, levantada por el Juzgado 3o de Juicio de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, con presencia de todas las partes, incluyendo EL ACUSADO… cumplió con su obligación, también fueron evacuados los órganos de pruebas del día.
Como puede observarse de la simple lectura de las actas que conforman la presente causa, el adolescente…, ha asistido siempre al llamado judicial, incluso del Ministerio Público, por lo tanto, RESULTA INACEPTABLE LA AFIRMACIÓN DE LA JUEZA A QUO, relativa a que el mismo se ausentará de la ejecución del fallo, si esa circunstancia no ha ocurrido durante
22. A los folios: Cincuenta y cuatro (54) al Sesenta (60) ambos inclusive de la Segunda Pieza, cursa Acta de Juicio del Debate Oral y Privado celebrada el Lunes 27 de Mayo de 2013, levantada por el Juzgado 3o de Juicio de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, con presencia de todas las partes, incluyendo EL ACUSADO…cumplió con su obligación, también fueron evacuados los órganos de pruebas del día.
23. A los folios: Sesenta y dos (62) al Sesenta y siete (67) ambos inclusive de la Segunda Pieza, riela Acta de Juicio del Debate Oral y Privado celebrada el Lunes 03 de Junio de 2013, levantada por el Juzgado 3o de Juicio de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, con presencia de todas las partes, incluyendo EL ACUSADO… cumplió con su obligación, también fueron evacuados el proceso seguido en su contra, pues el mismo NUNCA SE HA SUSTRAÍDO DEL PROCESO NI TAMPOCO ES SU INTENCIÓN.

En cuanto al temor fundado de que se destruya o alteren las pruebas. RESULTA ABSOLUTAMENTE IMPOSIBLE A ESTA ALTURA PROCESAL, toda vez que, ha concluido el debate oral y privado en la presente causa, razón por la cual, no debe ser tomado en consideración esta presunción.

Y por último, la existencia de un peligro grave para la víctima, es evidente LA INEXISTENCIA DE ESTA PRESUNCIÓN, en primer lugar por cuanto de autos no se desprende en modo alguno ningún elemento de convicción que determine algún peligro hacia la víctima; aunado al hecho que entre el adolescente… y la víctima, existe una relación familiar, hoy día muy deteriorada, que impide cualquier contacto con ella o sus familiares.
Y en segundo lugar, no existe ninguna medida de protección a favor de la niña cuya identidad se omite, dictada por un juez de control competente, que de alguna manera haga presumir que se encuentra en peligro su integridad física.
Por estas razones es que considera la defensa técnica del adolescente…, que la Jueza a quo, realiza un señalamiento insustentable jurídica y tácticamente, por cuanto no existe presunción de fuga, para sostener una pretendida garantía de la ejecución del fallo, por lo tanto , NO SE LLENAN LOS EXTREMOS EXIGIDOS EN EL ARTÍCULO 581 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES, y así justificar una IMPROCEDENTE Y ABERRANTE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 349 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, para decretar la privación de libertad del referido adolescente, TODO EN FRANCA VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 537 DE LA LEY ESPECIAL, pues la misma contradice los principios fundamentales de este proceso, en consecuencia, solicitamos muy respetuosamente a esta Corte Superior de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, Sección de Responsabilidad de Adolescentes, se sirva REVOCAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, decretada en contra del adolescente…, y en su lugar SEA ACORDADA SU LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES. Y ASI PEDIMOS SEA DECRETADO.

CAPÍTULO VI DE LAS PRUEBAS

De conformidad con lo establecido en el artículo 445 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, OFRECEMOS como medio de prueba para sustentar las denuncias que anteceden, la reproducción audiovisual del juicio oral y privado, realizado por la jueza a quo, conforme al artículo 317 ejusdem. Dicha prueba es útil, necesaria y pertinente, toda vez que, establece las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se celebró el debate en la presente causa seguida en contra del adolescente…, y en el cual se podrá apreciar sin duda alguna, los fundamentos expuestos por esta defensa en cada denuncia.

CAPITULO VI PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es que en nombre de nuestro representado el adolescente…, solicitamos a esta honorable Sala de la Corte Superior de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal Sección de Responsabilidad de Adolescentes, lo siguiente: PRIMERO: ADMITA el presente RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto en contra de la SENTENCIA DEFINITIVA dictada en fecha 11/06/2013 y publicada en fecha 27/06/2013, por el Juzgado Tercero en Funciones de Juicio del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sección de Responsabilidad de Adolescentes, mediante la cual CONDENÓ "...al acusado… ,... a cumplir la sanción de CUATRO (04) AÑOS, en las siguientes modalidades: la medida de PRIVACIÓN DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el Artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, por el plazo de DOS (02), (sic) y una vez culminada esta (sic) se le impone la medida de LIBERTAD ASISTIDA por el lapso de DOS (02) AÑOS, de conformidad con el artículo 628 todos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes; medidas éstas a ser cumplida de FORMA SUCESIVA, al haber sido considerado RESPONSABLE PENALMENTE de la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 ordinal 1 del Código Penal, en perjuicio de la niña…, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar especificadas en el contexto del fallo...", en la presente causa signada bajo el N° 3C-563-13, nomenclatura de dicho Juzgado; apelación ésta que hacemos con fundamento en los artículos 443 y 444 numerales 1, 2, 3, 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 608 literal "d" y 613 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
SEGUNDO: SE DECARE CON LUGAR las denuncias realizadas por esta defensa técnica del adolescente…, con todos los pronunciamientos de ley. TERCERO: SE DECLARE CON LUGAR la solicitud de revocación de la medida judicial privativa de libertad, dictada por el Juzgado Tercero en Funciones de Juicio de la Sección de Responsabilidad de Adolescentes del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al término del debate oral y privado, y en su lugar, se acuerde LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, sin embargo y a todo evento, en caso de no ser acordada su libertad plena, solicitamos la aplicación de una medida menos gravosa a la privación de libertad, y que se encontraba disfrutando para el momento de celebrar el debate. CUARTO: SE ADMITA el medio de prueba ofrecido por esta defensa, conforme al último aparte del artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarlo útil, necesario y pertinente, a los fines de demostrar los argumentos expuestos en el presente escrito…”

III
DE LA CONTESTACION

Por su parte, en fecha 02 de julio de 2013, la ciudadana ADRIANA DEL VALLE MEAÑO DÍAZ, en su carácter de Fiscal Centésimo Duodécimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación conforme a lo establecido en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

La defensa técnica pública entre otras cosas expuso lo señalado a continuación:

"PRIMERA DENUNCIA: Violación de normas relativas a la inmediación del juicio. Señala:"...Resultó vulnerado, toda vez que la juez a quo incorporó el testimonio de la niña…, a través de una prueba documental (...) sin haberse dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal"

En razón de la corta edad que presenta la víctima, por la vulneración de su dignidad, su pudor, aunado a las secuelas de tipo psicológico, que pudieran afectar de manera grave la percepción, recepción y cognición de los hechos de los cuales fue víctima, estimando por tanto que el testimonio de esta niña sería irreproducible en el tiempo, tomando en cuenta el temor fundado que puede sentir la niña en rendir declaración testimonial tomando en consideración los hechos de la cual fue víctima, además de que existe la posibilidad que se retracte de rendir declaración en la fase de juicio, o su dicho sea contrario a los hechos denunciados por ser objeto de alguna manipulación ya que existe una relación familiar entre la víctima y el victimario, pudiendo ser manejada para cambiar su declaración de los hechos, es por lo que el Tribunal Noveno de Primera Instancia de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hizo procesalmente procedente acordar la Práctica de la Prueba Anticipada, además que después de haber sido sometida la niña a tratamiento psicológico por más de un año, era evidente que existía el obstáculo pues no hay mayor obstáculo que el interés superior del niño, interés superior de esta niña a que el estado resguardara su salud mental derecho consagrado en la Constitución Nacional de la República y no podía revictimizarse la niña…, por el simple capricho de la defensa, siendo que quedó más que demostrado en el juicio que ni sus padres habían vuelto a tocar un tema tan aberrante como lo fue el de la violación que sufrió la niña por parte de su primo…, y que luego de un (01) año de tratamiento psicológico y habiendo sido dada de alta por su psicóloga la cual señaló que la niña había sido evaluada y tratada a fin de evitar y sanar todos los síntomas y signos de violación que presentaba la niña.
La prueba anticipada viene a constituir una excepción a la oportunidad procesal de la realización de la prueba, toda vez que en el actual sistema acusatorio penal está regulada la actividad probatoria en momentos o lapsos en las cuales las partes pueden hacerse en los medios probatorios para hacer valer sus pretensiones, de manera que las pruebas no se incorporan al proceso de acuerdo al capricho de las partes sino de acuerdo a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, en otras palabras, las pruebas se captan o reciben en la fase de preparatoria o investigación, se ofrecen durante la fase intermedia y se practican en la fase de juicio; No obstante, por razones extraordinarias o de urgencia, y así debe estar acreditado en actas, el Ministerio Publico o cualquiera de las parte puede solicitar la práctica de un reconocimiento, inspección, experticia o declaración que por sus características muy particulares no puedan llevarse a cabo en la fase de juicio por tratarse de actos irrepetibles, (enfermedades terminales, evidencias que pueden perderse, órganos de pruebas en tránsito por el país, entre otros), en consecuencia, no todo reconocimiento, inspección, experticia que se realice antes del juicio constituye una prueba anticipada, esta prueba tiene como particularidad un obstáculo difícil de superar que impide su realización en la fase de juzgamiento y en definitiva es una excepción al principio de inmediación consagrado en el artículo 16 de la Ley adjetiva penal venezolana.

Marco Legal Internacional:
Asamblea General y Consejo Económico y Social en Diciembre de 2004 de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), relativas a la protección de niños, niñas y adolescentes ante las graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales que pudieran sufrir como víctimas de delito, así como su participación en los procesos de justicia penal cuando comparecen como testigos, en el entendido que sus declaraciones son esenciales para el enjuiciamiento eficaz de los enjuiciables, toman en consideración la condición de los niños, niñas y adolescentes, que son susceptibles de sugestión y coerción, requiriendo protección especial, asistencia y apoyo apropiado para su edad.

Marco Legal Nacional:
Acuerdo mediante el cual se dictan las orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección. Gaceta Oficial 38.705 del 14 de Junio del año 2007.

De lo anterior se desprende que no es un simple capricho del Ministerio Público haber solicitado la prueba anticipada y que el Tribunal Noveno de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes la haya acordado y practicado, sino que tiene un marco legal tanto internacional como nacional del cual emergen lineamientos y directrices que dan cabida a que se efectué dicha prueba con el único objetivo preservar la integridad física y mental de niños, niñas y adolescentes.

SEGUNDA DENUNCIA: De la Falta de Motivación

"Existe una falta total de motivación en cuanto a las razones de hecho y de derecho que llevaron a la ciudadana Jueza a desechar las solicitudes de la defensa técnica formuladas al momento de esgrimir las conclusiones y que necesariamente incidían en el fallo, pues en ninguna parte de la sentencia consta el análisis de las circunstancias fácticas y jurídicas expuestas por esta defensa técnica y donde luego de una explicación razonada hayan sido desechadas"

En cuanto a esta denuncia ya la Corte Superior LOPNNA del Área Metropolitana de Caracas se ha pronunciado en cuanto a este punto y es menester señalar:
Otras decisiones de nuestro Máximo Tribunal en las cuales se hace referencia a la incongruencia omisiva:
Tenemos que en sentencia N° 2465, del 15 de octubre de 2002. Caso: José Pascula Medina Chacón, la cual señala lo siguiente

"...no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente constitución que exige una "omisión justificada"....

“Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o puede deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado..."

No hubo tal vulneración por cuanto lo que señala la defensa fueron meros alegatos los cuales fueron totalmente desvirtuados en el análisis que se realizó en todas y cada una de las partes del texto íntegro de la sentencia, señalando así porque consideraba la Juez que la defensa no tenía razón en sus alegatos por cuanto lo que se pudo probar en el juicio fue lo contrario a lo propuesto por la Defensa privada.

TERCERA DENUNCIA: De la Contradicción en la Motivación. Es de señalar por esta Representación Fiscal que:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 308, dictada en fecha 30-04-10, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López), sobre la contradicción, lo siguiente:

"Ahora bien, en cuanto al vicio de contradicción (distinto al de incongruencia), esta Sala debe reiterar que el mismo surge cuando los fundamentos o motivos de la decisión se destruyen unos a otros por contradicciones graves o inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos (inmotivación), todo lo cual ocasiona una quiebra en el discurso lógico plasmado en la motivación de la sentencia, y que por ende, destruye la coherencia interna de ésta (sentencia n. 1.862/2008, del 28 de noviembre).
En la mencionada sentencia, esta Sala estableció sobre este particular lo siguiente:
"... la coherencia interna que debe tener toda sentencia, exige que el Juez impida la existencia de vicios lógicos del discurso, lo cual comprende lo siguiente: a) La necesidad de que, al ser contrastadas o comparadas globalmente todas las argumentaciones expuestas en la motivación, no sea observable disonancia alguna entre aquéllas; y b) La exigencia de que no existan errores lógicos derivados simplemente de una concreta argumentación efectuada por el juzgador. Ahora bien, y tal como lo afirma TARUFFO, citado por COLOMER HERNÁNDEZ, en puridad sólo se producirá una motivación contradictoria cuando exista un contraste lógico radical entre las argumentaciones, de manera que éstas se anulen respectivamente y resulte en consecuencia imposible delimitar la ratio decidendi del juicio (COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales. Editorial tirant lo blanch -Universidad Carlos III de Madrid. Valencia, 2003, p. 295).
Sobre el vicio de motivación contradictoria, resulta ilustrativo el criterio sostenidopor la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia n° 609 del 30 de julio de 1998, según el cual:
'El vicio de contradicción, capaz de anular el fallo impugnado, debe encontrarse en su dispositivo, de suerte que lo haga inejecutable.
También existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de inmotivación de la sentencia, que se produciría cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carente de fundamentos y por ende nula.

Con base a lo anteriormente señalado se desprende de la sentencia que no existe contradicción en la motivación por cuanto la decisión se encuentra debidamente fundamentada y cada uno de los medios de pruebas fueron adminiculados entre sí llevando a la convicción del Juez de la culpabilidad del adolescente…

CUARTA DENUNCIA: Quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causa indefensión:
Es falso lo señalado por la defensa por cuanto se desprende de la sentencia lo siguiente:

"La ciudadana Dra. ADRIANA MEAÑO, Fiscal Centésima Undécima del Ministerio Público con Competencia en Responsabilidad Penal del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, quien haciendo uso de su palabra, expuso: "En fecha 23/12/11 siendo aproximadamente las 5:30 de la tarde el adolescente… compareció a la casa del ciudadano Edward Arturo Martínez ubicada en la UD-4, Caricuao, a los fines de hacer las hallacas familiares, en virtud de que la ciudadana Leomarli del Carmen Villamizar Espinoza y su Esposo Edward Arturo Martínez tenían que salir, este ciudadano Edward Arturo Martínez aprovechó para bajar a abrirle la puerta a la ciudadana Leomarli del Carmen Villamizar Espinoza, dejando a su hija… de cinco años de edad, en la residencia, en compañía del adolescente…, este adolescente aprovecho la oportunidad y se metió en el cuarto de la víctima, aprovecho que estaban solos, se sacó su pene, se lo introdujo en la boca y le solicito a la niña que le besara las tetillas, luego de ello el adolescente se encontraba masticando un chicle beso en la boca a la niña y le paso el chicle hacia la boca de la niña, la niña siente asco lo escupe y lo tira al piso, el adolescente le dice que no dijera nada que era un secreto de primos, luego de ello, aproximadamente a las seis de la tarde la ciudadana Elvia Marina Fagundez de Blanco, Abuela del adolescente hoy acusado, llegó en compañía de una ciudadana de nombre Angelí Fagundez González, madrina de la hermana mayor de la niña víctima, y el adolescente se fue con estas dos personas aproximadamente a las 07:30 horas de la noche, es de señalar que aproximadamente a las 11:45 horas de la noche la niña (IDENTIDAD OMITIDA) le cuenta a su hermana mayor lo sucedido, esta adolescente le señala a sus padres lo que había pasado y la niña le indica que esto no era primera vez que había sucedido y que había sucedido en otras oportunidades, la adolescente le indica a sus padres lo que había sucedido y el ciudadano Edward Martínez se traslada hacia la casa de su tía la ciudadana Elvia Fagundez por cuanto ahí vivía el adolescente acusado y le cuenta lo ocurrido. En razón de estos hechos esta Representación Fiscal calificó los mismo como el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto en el artículo 374 numeral 1o del Código Penal, así mismo voy a solicitar que una vez que se logre desvirtuar el principio de inocencia que lo ha acompañado hasta el presente momento al adolescente se le imponga la medida privativa de libertad consistente en cinco años, igualmente voy a solicitar que se de inicio a la recepción de las pruebas".

La Defensa Privada en este caso el abogado ROBINSON VASQUEZ, tomó la palabra y manifestó: "Siendo esta la oportunidad para que esta defensa proceda a realizar los argumentos iniciales en defensa de nuestro patrocinado, como punto previo a esos argumentos iniciales se va a solicitar muy respetuosamente a este Tribunal se decrete la Nulidad Absoluta del medio de prueba documental constituido como prueba anticipada referida a la declaración de la hoy víctima en ese debate oral y privado, ello fundamentado específicamente en los artículo 174, 175 y 181 y 289 todos del Código Orgánico Procesal Penal, establece el 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal que los actos defectuosos que vayan en contravención a normas y garantías Constitucionales y principios fundamentales del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser objeto de apreciación y valoración toda vez que estos actos realizados en contravención deben ser nulos, si revisamos el articulo 289 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, observamos que el Tribunal de Control habiendo observado el obstáculo legal, la Representación del Ministerio Publico solicito la
evacuación de esta prueba anticipada, considerando el Tribunal en su momento que existía este obstáculo que impedía la declaración de la víctima en audiencia procede a fijar la audiencia correspondiente a los efectos de evacuar esta prueba anticipada, en esa oportunidad el Tribunal de Control verifica la presencia de las partes, sin embargo, estando presente la Representación Fiscal, la defensa del hoy imputado y estando presente la representación de la víctima, observamos que nunca estuvo presente mi asistido, esto lo consideramos como una violación grave como lo establece el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal pues se ha vulnerado la intervención de este medio probatorio fundamental en este debate oral y público, al no estar presente nuestro asistido, no tuvo conocimiento de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el cual se evacuó este medio de prueba, si el legislador en ese primer aparte señala que puede estar presente el representante de la víctima aún y cuando este no se halla querellado en el proceso, más aún debe estar presente nuestro asistido que es la persona a quien se le sigue este proceso penal es la persona a quien debe observar el medio de prueba a que se controla de manera anticipada a este juicio oral y privado, un puede pretenderse que se va a evacuar una prueba cualquiera que sea, aun y cuando sea circunstancias como prueba anticipada sin la presencia del imputado, eso sería establecer que existe un Juicio en ausencia y es una situación que está totalmente prohibida por los principios constitucionales y desarrollados pues en el Código Orgánico Procesal Penal, consideramos que la no presencia de nuestro asistido en ese acto que se realizó en el Tribunal de Control hace nulo de nulidad absoluta pues no tuvo la presencia de nuestro asistido vulnerándose así el contenido del artículo 175 en el cual se sostiene ciertamente que el ciudadano acusado debe intervenir en todos los actos, este medio probatorio o este testimonio de manera anticipada no es cualquier testimonio, estamos hablando de que es el testimonio de una persona a quien el Ministerio Publico ha reconocido como víctima, es el testimonio en el cual una persona en este caso una niña está señalando que fue objeto de unos hechos que en criterio de la Representación Fiscal de acuerdo de la investigación fue objeto en contra de su voluntad, más aún debe estar presente nuestro asistido en ese momento, pues él tiene que tener esa convicción de que es lo que se dijo, que es lo que se preguntó, que se preguntó, como se controló la prueba, el no estuvo presente en ese momento y el Tribunal de Control estaba en la obligación de garantizarle ese derecho pues es un derecho que él tiene y que debe ser respetado según el artículo 19 del COPP, igual al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como lo es los Principios del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa, en ese sentido solicitamos muy respetuosamente a este tribunal proceda a declarar la nulidad absoluta de este medio probatorio que en su oportunidad fuere admitido por el Tribunal de Control y que en este momento por ser violatorio de las normas y por los argumentos ya expuestos por la defensa es imposible que este Tribunal pueda valorar este medio probatorio al término de este debate oral y Privado pues el mismo es ilícito conforme a lo prevé el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Pene.

Asimismo, tomó la palabra el abogado privado BARONI, quien manifestó: "

“Ciudadana Juez esta defensa considera que está en capacidad de demostrar la inocencia de nuestro defendido toda vez que en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico no está plenamente demostrada la participación de nuestro defendido, amén por la violación y el señalamiento del colega que me cedió el derecho de palabra como lo es la impugnación formal de ese medio probatorio presentado por el Ministerio
Público como lo es la prueba anticipada, dicho esto nos reservamos a demostrar la inocencia de nuestro defendido".

Al acusado adolescente…, en el transcurso de todo el juicio se le impuso de los derechos y garantías fundamentales consagrados en los artículos 538, 539, 540, 541, 542, 543, 544, 545, y 546, todos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, asimismo, fue debidamente impuesto del precepto Constitucional inserto en artículo 49 numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quien no ejerció su derecho de rendir declaración".

Al adolescente se le concedió el derecho de palabra una vez que su defensa realizó sus alegatos antes de dar inicio a la recepción de las pruebas y el mismo no hizo uso de su derecho de rendir declaración, asimismo se le hizo saber que podía solicitar su derecho a ser oído en todo el transcurrir del juicio.

QUINTA DENUNCIA: De la prueba obtenida ¡legalmente e incorporada al debate con violación a los principios fundamentales:
En razón de la corta edad que presenta la víctima, por la vulneración de su dignidad, su pudor, aunado a las secuelas de tipo psicológico, que pudieran afectar de manera grave la percepción, recepción y cognición de los hechos de los cuales fue víctima, estimando por tanto que el testimonio de esta niña sería irreproducible en el tiempo, tomando en cuenta el temor fundado que puede sentir la niña en rendir declaración testimonial tomando en consideración los hechos de la cual fue víctima, además de que existe la posibilidad que se retracte de rendir declaración en la fase de juicio, o su dicho sea contrario a los hechos denunciados por ser objeto de alguna manipulación ya que existe una relación familiar entre la víctima y el victimario, pudiendo ser manejada para cambiar su declaración de los hechos, es por lo que el Tribunal Noveno de Primera Instancia de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hizo procesalmente procedente acordar la Práctica de la Prueba Anticipada, además que después de haber sido sometida la niña a tratamiento psicológico por más de un año, era evidente que existía el obstáculo pues no hay mayor obstáculo que el interés superior del niño, interés superior de esta niña a que el estado resguardara su salud mental derecho consagrado en la Constitución Nacional de la República y no podía revictimizarse la niña…, por el simple capricho de la defensa, siendo que quedó más que demostrado en el juicio que ni sus padres habían vuelto a tocar un tema tan aberrante como lo fue el de la violación que sufrió la niña por parte de su primo…, y que luego de un (01) año de tratamiento psicológico y habiendo sido dada de alta por su psicóloga la cual señaló que la niña había sido evaluada y tratada a fin de evitar y sanar todos los síntomas y signos de violación que presentaba la niña la prueba anticipada viene a constituir una excepción a la oportunidad procesal de la realización de la prueba, toda vez que en el actual sistema acusatorio penal está regulada la actividad probatoria en momentos o lapsos en las cuales las partes pueden hacerse en los medios probatorios para hacer valer sus pretensiones, de manera que las pruebas no se incorporan al proceso de acuerdo al capricho de las partes sino de acuerdo a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, en otras palabras, las pruebas se captan o reciben en la fase de preparatoria o investigación, se ofrecen durante la fase intermedia y se practican en la fase de juicio; No obstante, por razones extraordinarias o de urgencia, y así debe estar acreditado en actas, el Ministerio Público o cualquiera de las parte puede solicitar la práctica de un reconocimiento, inspección, experticia o declaración que por sus características muy particulares no puedan llevarse a cabo en la fase de juicio por tratarse de actos irrepetibles, (enfermedades terminales, evidencias que pueden perderse, órganos de pruebas en tránsito por el país, entre otros), en consecuencia, no todo reconocimiento, inspección, experticia que se realice antes del juicio constituye una prueba anticipada, esta prueba tiene como particularidad un obstáculo difícil de superar que impide su realización en la fase de juzgamiento y en definitiva es una excepción al principio de inmediación consagrado en el artículo 16 de la Ley adjetiva penal venezolana.

Marco Legal Internacional:
Asamblea General y Consejo Económico y Social en Diciembre de 2004 de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), relativas a la protección de niños, niñas y adolescentes ante las graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales que pudieran sufrir como víctimas de delito, así como su participación en los procesos de justicia penal cuando comparecen como testigos, en el entendido que sus declaraciones son esenciales para el enjuiciamiento eficaz de los enjuiciables, toman en consideración la condición de los niños, niñas y adolescentes, que son susceptibles de sugestión y coerción, requiriendo protección especial, asistencia y apoyo apropiado para su edad.

Marco Legal Nacional:
Acuerdo mediante el cual se dictan las orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección. Gaceta Oficial 38.705 del 14 de Junio del año 2007. El artículo 289, del Código Orgánico Procesal Penal, estipula los requisitos para considerar la procedencia de la prueba anticipada, señalando: "...Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. El Juez practicará el acto, si considerar admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código. En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citara para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora publica...".

La ley permite que la prueba anticipada sea realizada aun si el imputado no ha sido individualizado, el derecho a la defensa del adolescente…, estuvo garantizado con la presencia de su defensor al acto, quien tuvo la oportunidad de realizar preguntas a través de la psicóloga a la niña…, siendo que el abogado defensor si estuvo oportunamente citado y en virtud del interés superior que supone que "En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros". Aquí encontramos un conflicto de derechos entre el derecho del adolescente de asistir a la práctica de la prueba anticipada frente al derecho de la victima de no ser revictimizada y de evitar a toda costa que la misma se encontrara con su agresor.

Es de señalar que ya en una oportunidad el defensor había solicitado la nulidad de la audiencia preliminar por cuanto no se le habían admitido unos testigos, nulidad que le fue declarada con lugar, reponiéndose la causa al estado de realizar nuevamente la audiencia preliminar, sin embargo el defensor nada dijo en cuanto a la práctica de la prueba anticipada, en la cual el había asistido y había garantizado el derecho de su representado, no se trató de un juicio en ausencia tal y como lo quiere hacer ver el defensor, por cuanto así como fue notificado al defensor debió haber sido notificado su defendido por el mismo, y en caso tal de que su representado quisiera hacer alguna pregunta este debió habérsela hecho saber a su defensa quien tuvo la oportunidad de hacer las preguntas que consideró pertinentes a través de la psicóloga que estuvo presente en la prueba.

SEXTA DENUNCIA: De la violación de la ley por inobservancia
En relación al vicio alegado en el recurso interpuesto, esta Alzada considera procedente traer a colación la sentencia emanada de nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Penal, N° 471 de fecha 29/09/2009, en la que se dejó sentando entre otras cosas que:

"...El vicio de violación de ley se materializa por inobservancia (falta de aplicación) o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, que versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia, en otras palabras, constituye un vicio "in iudicando", "in iure", esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, que se produce durante la actividad intelectual del juzgador. Por ello, el legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia; pudiendo la alzada dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida; salvo que, se haga necesario un juicio oral y público sobre los hechos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción; conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.
No hubo tal violación por cuanto todos los medios de pruebas que fueron presentados en el juicio fueron valorados y adminiculados entre sí por la Juzgadora en su sentencia.

SÉPTIMA DENUNCIA: Violación de la Ley por errónea aplicación de la norma jurídica. Es falso lo señalado por la defensa por cuanto se desprende de la sentencia que la Juez aplicó el sistema de valoración probatoria de la sana critica, para lo cual me permito señalar el concepto de sana crítica "Es la operación intelectual realizada por el juez y destinada a la correcta apreciación del resultado de las pruebas judiciales, realizada con sinceridad y buena fe. Ha sido definida como "la lógica interpretativa y el común sentir de las gentes"] y como la combinación de criterios lógicos y de experiencia que debe aplicar el juzgador.] En otras palabras, la sana crítica es el método de apreciación de la prueba, donde el juez la valorará de acuerdo a la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados". El Juez hizo una valoración de cada una de las pruebas no de manera tarifada como lo quiere hacer ver el defensor, sino a través de la lógica las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, realizando un examen y valoración razonada de cada uno de los medios de prueba.

OCTAVA DENUNCIA: Violación de la Ley por errónea aplicación de la norma jurídica. Impugnar el delito que en la recurrida se dio por probado. La defensa señala una aplicación errónea de la norma jurídica por cuanto no estuvo de acuerdo con el delito calificado por esta Representación Fiscal, por cuanto señala que no hubo violación por cuanto no constaba el reconocimiento médico vagino rectal, olvidando que en ningún momento se habló de una penetración anal o vaginal, sino que siempre se habló y cada uno de los testigos y de los medios de prueba evacuados en el debate oral llevaron a la convicción de la Juez que el adolescente… había introducido su miembro viril en la boca de la niña…, señala el artículo 374 numeral 1 del Código Penal venezolano lo siguiente:

"Quien por medio de violencia haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales...."

Quedó demostrado que el adolescente… le introdujo su pene a la niña (IDENTIDAD OMITIDA).
Asimismo señala la defensa que la Juez dio por demostrado el delito con simples testigos referenciales, siendo que estamos frente a un delito que ¡a doctrina lo ha considerado como delito de alcohoba siendo la niña victima quien señala la conducta realizada por su primo… en contra de su persona.
NOVENA DENUNCIA: Violación de la Ley por errónea aplicación de la norma jurídica.
En razón de la corta edad que presenta la víctima, por la vulneración de su dignidad, su pudor, aunado a las secuelas de tipo psicológico, que pudieran afectar de manera grave la percepción, recepción y cognición de los hechos de los cuales fue víctima, estimando por tanto que el testimonio de esta niña sería irreproducible en el tiempo, tomando en cuenta el temor fundado que puede sentir la niña en rendir declaración testimonial tomando en consideración los hechos de la cual fue víctima, además de que existe la posibilidad que se retracte de rendir declaración, en la fase de juicio, o su dicho sea contrario a los hechos denunciados por ser objeto de alguna manipulación ya que existe una relación familiar entre la víctima y el victimario, pudiendo ser manejada para cambiar su declaración de los hechos, es por lo que el Tribunal Noveno de Primera Instancia de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hizo procesalmente procedente acordar la Práctica de la Prueba Anticipada, además que después de haber sido sometida la niña a tratamiento psicológico por más de un año, era evidente que existía el obstáculo pues no hay mayor obstáculo que el interés superior del niño, interés superior de esta niña a que el estado resguardara su salud mental derecho consagrado en la Constitución Nacional de la República y no podía revictimizarse la niña…, por el simple capricho de la defensa, siendo que quedó más que demostrado en el juicio que ni sus padres habían vuelto a tocar un tema tan aberrante como lo fue el de la violación que sufrió la niña por parte de su primo…, y que luego de un (01) año de tratamiento psicológico y habiendo sido dada de alta por su psicóloga la cual señaló que la niña había sido evaluada y tratada a fin de evitar y sanar todos los síntomas y signos de violación que presentaba la niña.

La prueba anticipada viene a constituir una excepción a la oportunidad procesal de la realización de la prueba, toda vez que en el actual sistema acusatorio penal está regulada la actividad probatoria en momentos o lapsos en las cuales las partes pueden hacerse en los medios probatorios para hacer valer sus pretensiones, de manera que las pruebas no se incorporan al proceso de acuerdo al capricho de las partes sino de acuerdo a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, en otras palabras, las pruebas se captan o reciben en la fase de preparatoria o investigación, se ofrecen durante la fase intermedia y se practican en la fase de juicio; No obstante, por razones extraordinarias o de urgencia, y así debe estar acreditado en actas, el Ministerio Público o cualquiera de las parte puede solicitar la práctica de un reconocimiento, inspección, experticia o declaración que por sus características muy particulares no puedan llevarse a cabo en la fase de juicio por tratarse de actos irrepetibles, (enfermedades terminales, evidencias que pueden perderse, órganos de pruebas en tránsito por el país, entre otros), en consecuencia, no todo reconocimiento, inspección, experticia que se realice antes del juicio constituye una prueba anticipada, esta prueba tiene como particularidad un obstáculo difícil de superar que impide su realización en la fase de juzgamiento y en definitiva es una excepción al principio de inmediación consagrado en el artículo 16 de la Ley adjetiva penal venezolana.

Asamblea General y Consejo Económico y Social en Diciembre de 2004 de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), relativas a la protección de niños, niñas y adolescentes ante las graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales que pudieran sufrir como víctimas de delito, así como su participación en los procesos de justicia penal cuando comparecen como testigos, en el entendido que sus declaraciones son esenciales para el enjuiciamiento eficaz de los enjuiciables, toman en consideración la condición de los niños, niñas y adolescentes, que son susceptibles de sugestión y coerción, requiriendo protección especial, asistencia y apoyo apropiado para su edad.
Marco Legal Nacional:

Acuerdo mediante el cual se dictan las orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección. Gaceta Oficial 38.705 del 14 de Junio del año 2007.

El artículo 289, del Código Orgánico Procesal Penal, estipula los requisitos para considerar la procedencia de la prueba anticipada, señalando:
"...Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. El Juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código. En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citara para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.
La ley permite que la prueba anticipada sea realizada aun si el imputado no ha sido individualizado, el derecho a la defensa del adolescente…, estuvo garantizado con la presencia de su defensor al acto, quien tuvo la oportunidad de realizar preguntas a través de la psicóloga a la niña…, siendo que el abogado defensor si estuvo oportunamente citado y en virtud del interés superior que supone que "En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros". Aquí encontramos un conflicto de derechos entre el derecho del adolescente de asistir a la práctica de la prueba anticipada frente al derecho de la victima de no ser revictimizada y de evitar a toda costa que la misma se encontrara con su agresor. Es de señalar que ya en una oportunidad el defensor había solicitado la nulidad de la audiencia preliminar por cuanto no se le habían admitido unos testigos, nulidad que le fue declarada con lugar, reponiéndose la causa al estado de realizar nuevamente la audiencia preliminar, sin embargo el defensor nada dijo en cuanto a la práctica de la prueba anticipada, en la cual el había asistido y había garantizado el derecho de su representado, no se trató de un juicio en ausencia tal y como !o quiere hacer ver el defensor, por cuanto así como fue notificado al defensor debió haber sido notificado su defendido por el mismo, y en caso tal de que su representado quisiera hacer alguna pregunta este debió habérsela hecho saber a su defensa quien tuvo la oportunidad de hacer las preguntas que consideró pertinentes a través de la psicóloga que estuvo presente en la prueba.

DÉCIMA DENUNCIA: Improcedencia de la Privación de Libertad. La Juzgadora en su sentencia analizó lo siguiente:

"Ahora bien de Conformidad con lo previsto en el tercer aparte del artículo 605 del mismo dispositivo legal, el cual establece que el Juez deberá explicar de una manera sucinta los fundamentos de hecho y de derecho mediante los cuales arriba a su decisión y en concordancia con el artículo 622 eiusdem, es necesario puntualizar que, para determinar la aplicación de la medida acordada esta Juzgadora considero:

A)LA COMPROBACIÓN DEL ACTO DELICTIVO Y LA EXISTENCIA DEL DAÑO CAUSADO: Lo cual se obtuvo principalmente de lo manifestado por la niña…, de lo vivido por ella en varias oportunidades, pero para la ocasión mientras se encontraba en su cuarto observando una película, el hoy sancionado aprovechando que se encontraba solo con la niña en el inmueble, ingresa a la habitación y a puerta cerrada le manifiesta que iban a comenzar un juego de cochinadas, lo cual como ha quedado claro, comportó la exteriorización del miembro viril del hoy procesado y posterior introducción en la cavidad oral de la hoy víctima, así como la circunstancia fáctica que el mismo le solicitara que a palabras de la víctima le chupara varias zonas de su cuerpo; asimismo, afirmó la niña, que el hoy procesado en esas oportunidades igualmente le tocaba su vagina, todo ello quedó plasmado en la prueba anticipada en presencia de las partes y del juzgador en esa oportunidad legal, en similares términos de lo manifestado en el examen psiquiátrico practicado a la niña…, por el Dr. Wilfredo Pérez, médico psiquiatra forense, jefe de la División Técnica especializada para la atención de víctimas mujeres, Niñas, Niños y Adolescentes de esta localidad, actuando en su condición de experto, cuya conclusión es a saber: ABUSO SEXUAL INTRAFAMILIAR, PERDIDA DE AUTOESTIMA, EXPERIENCIAS PERSONALES ATEMORIZANTES, quien fue enfático al ilustrarnos que la evaluada se le diagnosticó abuso sexual intrafamiliar, cuya conclusión la obtuvo según los indicadores que como experto calificado en esta ciencia le permitieron observar que se encontraba ante la presencia de una niña objeto de abuso sexual, recordando que el mismo mencionara que en este caso en concreto no amentó la asistencia de una trabajadora social, en virtud que no fue necesario porque sólo opera cuando hay dudas de lo informado por la evaluada en torno a un eventual abuso sexual, pero que en este caso había total claridad en el diagnóstico, cuyo aspecto fuese reforzado o bien ratificado en Sala por la Dra. Blimar Brad Linker, psicólogo clínico, quien al apreciar los elementos que arrojara el examen practicado a la niña…, tales como test psicológico, y las diversas sesiones terapéuticas, le permitieron concluir según su especialidad en esa ciencia que, había marcada inclinación positiva a la ocurrencia de actos de abuso sexual de la niña, testimonio este último a quien esta juzgadora valora según la libre convicción razonada, como sabemos, el sistema no autoriza al Juez a valorar arbitrariamente, sino que por el contrario, le exige que determine el valor de las pruebas haciendo un análisis razonado de ellas, como en el efecto ocurre, siguiendo las reglas de la lógica, de lo que le dicta su experiencia, el buen sentido y el entendimiento humano. Y como consecuencia de esto, permite al Sentenciador fundar sus fallos y expresar las razones por las cuales concede o no la eficacia probatoria a una prueba, finalmente como lo expresado por las ciudadanas ANA MARÍA MARTÍNEZ, LEOMARLYS DEL CARMEN VILLAMIZAR JOALISSE DEL CARMEN VILLAMIZAR, y el ciudadano EDWARD ARTURO MARTÍNEZ, quienes expresaron, lo que conocieron en torno al abuso sexual sufrido por su hija y hermana respectivamente, lo que se traduce en la circunstancia real que la niña…, el día 23-12-11, en su cuarto observando una película, se presentó a quienes ellos mencionan como…, quien ingresa a la habitación de la niña, y luego de cerrar la puerta, y estando solos, este se sacó su pene y se lo introdujo en la boca a la niña, para después pedirle que lo besara y en ese momento le transmite un chicle desde su cavidad bucal a la cavidad bucal de la niña, finalmente solicitándole silencio, pues se trataba según manifiestan cada uno de un secreto de primos, tal como se los manifestara directamente la niña víctima, a su vez lo expuesto en presencia de las partes por la ciudadana YURIDAY MARI OROZCO, quien es cónsona al informarnos de lo que le refirió la niña…en el relato relacionado con lo vivido por ella al momento en que su primo… le introducía algo en la boca de la niña lo que le ocasionaban ganas de vomitar, tapándole los ojos, y que al destaparse los ojos observo que era el pipi de su primo, es por ello que se evidencia pues la comprobación del acto delictivo en este asunto penal con lo anteriormente expresado, ahora bien, en relación al daño causado, debemos recordar que, el abuso sexual constituye una experiencia traumática y es vivido por la víctima como un atentado contra su integridad física y psicológica, y no tanto contra su sexo, por lo que constituye una forma más de victimización en la infancia, con secuelas incalculables, y en ocasiones irreparables, si la víctima no recibe un tratamiento psicológico adecuado, el malestar puede continuar incluso en la edad adolescente e incluso la adulta, se ha determinado que las víctimas de abuso sexual infantil, tienen dificultades para sentirse personas y para crecer con autonomía, pues estos actos, los dejan en un estado sensorial confuso y evanescente, entienden que son prisioneros de la voluntad ajena, se sienten amenazados pero no pueden responder o sustraerse a ella. Sirviéndose del niño como objeto sexual, asustándolo y sobreexcitándolo cuando aún no es libre de elegir o sustraerse, cuando aún no está en condiciones de simbolizar las experiencias a nivel cognitivo, de expresarlas en palabras y de valorarlas por lo que son, el que abusa de él, con sus intervenciones irrespetuosas en relación con los ritmos de crecimiento y las exigencias del pequeño, puede interrumpir su proceso de humanización, «petrificarlo», con consecuencias cuyos efectos pueden hacerse sentir a muchos años de distancia.

B) LA COMPROBACIÓN DE QUE EL ADOLESCENTE HA PARTICIPADO EN EL HECHO DELICTIVO: Cuya convicción se logró, ya que durante el desarrollo del debate en ningún momento negó su presencia en el lugar de los hechos, aunado a la declaración de la niña…, de lo vivido por ella en varias oportunidades, mientras se encontraba en su cuarto observando una película, en eso el hoy sancionado ingresa a la habitación y a puerta cerrada le manifiesta que iban a comenzar un juego de cochinadas, lo cual como ha quedado claro, comportó la exteriorización del miembro viril del hoy procesado y posterior introducción en la cavidad oral de la hoy víctima, y al examen psiquiátrico practicado a la misma por el Dr. Wilfredo Pérez, médico psiquiatra forense, jefe de la División Técnica especializada para la atención de víctimas mujeres, Niñas, Niños y Adolescentes de esta localidad, actuando en su condición de experto, cuya conclusión es a saber: ABUSO SEXUAL INTRAFAMILIAR, PERDIDA DE AUTOESTIMA, EXPERIENCIAS PERSONALES ATEMORIZANTES, quien fue enfático al ilustrarnos que la evaluada se le diagnostico abuso sexual intrafamiliar, cuya conclusión la obtuvo según los indicadores que como experto calificado en esta ciencia le permitieron observar que se encontraba ante la presencia de una niña objeto de abuso sexual, en idéntica opinión afirmo la Dra. Blimar Brad Linker, psicólogo clínico, quien al apreciar los elementos que arrojara el examen practicado a la niña víctima, tales como test psicológico, y las diversas sesiones terapéuticas, le permitieron concluir según su especialidad en esa ciencia que, había marcada inclinación positiva a la ocurrencia de actos de abuso sexual de la niña víctima, finalmente con lo expresado por las ciudadanas ANA MARÍA MARTÍNEZ, LEOMARLYS DEL CARMEN VILLAMIZAR JOALISSE DEL CARMEN VILLAMIZAR, y el ciudadano EDWARD ARTURO MARTÍNEZ, quienes expresaron, lo que conocieron en torno al abuso sexual sufrido por su hija y hermana respectivamente, lo que se traduce en la circunstancia real que la niña…, el día 23-12-11, en su cuarto observando una película, se presentó a quienes ellos mencionan como…, quien ingresa a la habitación de la niña, y luego de cerrar la puerta, y estando solos, este se saco su pene y se lo introdujo en la boca a la niña, y lo argüido por la ciudadana YURIDAY MARI OROZCO, quien es cónsona al informarnos de lo que le refirió la mencionada niña en el relato relacionado con lo vivido por ella al momento en que su primo… le introducía algo en la boca de la niña lo que le ocasionaban ganas de vomitar, tapándole los ojos, y que al destaparse los ojos observó que era el pipi de su primo, todo lo que conlleva a esta Juzgadora a obtener la plena convicción de que el hoy sancionado participó en el delito objeto del proceso, no obteniéndose del transcurso del debate que el adolescente haya actuado sin culpa, por ser este un delito de resultado, ya que amerita obviamente una acción por demás dolosa del sujeto activo en este caso representado por el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) Mora, tomando en cuenta para este parámetro la gravedad del hecho cometido por este y el grado de reprochabilidad es muy pronunciado ya que su conducta se encuentra totalmente comprometida en el hecho ventilado y por el cual se condena al encausado de autos.

C) LA NATURALEZA Y GRAVEDAD DE LOS HECHOS: Es menester indicar que el delito sexual atribuido al adolescente, fue cometido en perjuicio de una niña de cuatro años, lo que la convierte en víctima especialmente vulnerable, en razón de su edad, de lo que se evidencia la gravedad del evento ocurrido, objeto de investigación y del debate contradictorio. Se trata pues, de un delito que por lo general deja huellas en la víctima; el sujeto pasivo pudiera quedar marcado por un lapso de tiempo indeterminado, no pudiendo determinarse a ciencia cierta qué tipo de consecuencias o trastornos le va a producir la experiencia en el futuro, desde lo moral, afectivo e incluso sexual, atentando con valores ético-morales preceptuados como derechos civiles en nuestro texto fundamental en los artículos 46 y 55. El hecho, es de tanta magnitud que no sólo atenta contra la moral y las buenas costumbres, sino que también contra la honorabilidad de la familia, la reputación de la víctima, y su integridad física, afectiva y emocional, siendo necesario acotar que la conducta desplegada por el adolescente…, autor responsable del hecho acusado, no se encuentra justificada de modo alguno, ya que del transcurso del debate no se evidenció ni fue aportado por las partes que el acusado de autos adoleciera de alguna patología psicológica, psiquiátrica o a fin. Si bien ha de comprenderse que La sexualidad en los adolescentes, se entiende como un proceso de descubrimiento físico y biológico, que permite el paso a la vida adulta, sexual y reproductiva, no es menos cierto que, hechos como estos, no pueden ser justificados, toda vez que van más allá de la experimentación, al obviar el sujeto activo, valores fundamentales de vida y el respeto que corresponde a los derechos y libertad de escogencia del sujeto pasivo, conforme al libre albedrío, lo cual, no ocurrió en el presente caso, al tratarse, como se ha explicado suficientemente, de una víctima comprendida por el legislador venezolano, como especialmente vulnerable, sin capacidad de discernimiento, para escoger o decidir, entre el bien y el mal, entre lo correcto y lo indebido.

D) EL GRADO DE RESPONSABILIDAD DEL ADOLESCENTE: Se
Determinó con el acervo probatorio que el mismo actuó como autor de los hechos por los cuales se le sanciona ya que del desarrollo del debate no se pudo inferir que haya interactuado ni como partícipe ni como cómplice persona distinta al encausado. Conforme a las orientaciones fundamentadas con anterioridad, el sujeto activo asumió una determinación conductual y materializó un hecho en el cual resultó víctima una niña de cuatro años de edad, es decir, tuvo la oportunidad de elegir y decidir, y la elección asumida, contraría y violenta sin lugar a dudas el ordenamiento legal establecido, subsumiéndose el hecho en el delito de violación agravada referido en el contexto de este fallo.

E) LA PROPORCIONALIDAD E IDONEIDAD DE LA MEDIDA:
Considera quien suscribe que la magnitud del hecho y el daño causado, son de tal entidad que ameritan sin lugar a dudas la privación de libertad del joven…. En principio, el hecho se encuentra previsto en el artículo 628 literal "A" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, que amerita privación de libertad como sanción. Es menester indicar que, cuando el Juez dicta sentencia condenatoria explicó en forma oral, los fundamentos del artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y las razones de hecho y de derecho, lo cual se hizo en audiencia, al momento de adelantar "in voce" la sentencia proferida. En este sentido, considera esta Juzgadora que, la privación de libertad resulta la medida inicial necesaria, vista no como "castigo", sino como la medida idónea desde el punto de vista sustancial, toda vez que permite el abordaje adecuado por parte de un equipo multidisciplinario, quienes deberán diseñar dentro del tiempo establecido en la ley especial, el plan individual que establezca metas de cumplimiento a corto, mediano y largo plazo, que permitan al adolescente la comprensión de la gravedad del hecho por el cual fue sancionado, que atenta contra varios bienes jurídicos tutelados por el legislador, como la libertad sexual, el derecho a la salud, a la integridad física, moral, afectiva-emocional y psicológica. Pretende esta Juzgadora con la aplicación de esta medida, por el plazo de DOS (02) AÑOS que, el adolescente sea evaluado por estos profesionales y sean ellos quienes determinen las estrategias adecuadas para que, además de la comprensión del hecho, el adolescente pueda llevar una vida sexual sana, sin trasgresión a los derechos de terceros, ni a las normas legales establecidas. Como complemento, se estima necesaria la imposición de manera sucesiva, de la medida de LIBERTAD ASISTIDA, por el plazo de DOS (02) AÑOS, con lo cual se reforzarían los logros alcanzados por la primera, pero que, permitan paulatinamente su incorporación a la vida en familia, en comunidad, con mayor asunción de los derechos y deberes que le corresponden, y a las leyes vigentes en la República. Tal como se informó, el adolescente sancionado, no se encuentra trabajando ni estudiando, y a pesar de haber consignado en el año 2012 constancia de estudio, se logró verificar a través de llamada telefónica a la Institución que el mismo presenta un reporte de treinta y ocho (38) inasistencias injustificadas, durante los meses de Abril, Mayo y Junio ahora bien, lo que permite vislumbrar que no se encuentra inmerso en el área educativa, ni tampoco en área laboral alguna, lo que no coadyuva a esta Juzgadora a adoptar una decisión diferente a la asumida, considerando procedente y aplicable la privación de libertad desde la misma Sala, a los fines de no resultar ilusoria la ejecución del fallo, y garantizar de esta manera, la comparecencia del acusado ante el Juez de Ejecución, y cumpla efectivamente la sanción impuesta, por lo que el decreto de tal medida no obstaculiza ni vulnerara derecho alguno del hoy condenado, de conformidad con lo dispuesto en el cuarto aparte del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal. Si bien el adolescente gozó durante el proceso de medida cautelar sustitutiva, garantizándosele el derecho a ser juzgado en libertad, no es menos cierto que, al desvirtuarse la presunción de inocencia, y demostrarse su responsabilidad penal por la ejecución de ese hecho punible, debe esta Juzgadora proceder como en Derecho corresponde a hacer efectiva la sanción impuesta.

F) LA EDAD DEL ADOLESCENTE Y SU CAPACIDAD PARA CUMPLIR LA MEDIDA: En la actualidad el adolescente tiene 16 años, lo que le permitirá cumplir la medida en una institución para adolescentes privados de libertad. Para el momento de los hechos contaba con 14 años, por lo que fue Juzgado mediante el proceso de responsabilidad penal del adolescente, al momento de cometerse el hecho el mismo era perfectamente enjuiciable, ya que no se demostró en el inicio ni en el devenir del tiempo ningún impedimento para juzgamiento del mismo, ninguna incapacidad en cuanto a su edad, desarrollo, o salud, fue prevista o ventilada en la presente causa, por lo que la edad del adolescente en la presente causa, hoy joven adulto, y su capacidad para cumplir la medida impuesta es completamente ajustada a la norma, más aun cuando el hoy condenado tiene una edad que su madurez está más avanzada que al momento de cometer el hecho, lo que infiere que el mismo este en capacidad de entender lo que implicó un proceso penal. Se hace necesaria la aplicación de la medida en atención a la edad, toda vez que, si desde hace dos años aún no ha evidenciado muestras de arrepentimiento o comprensión de lo ocurrido, con mucha más razón y ahora más cercano a alcanzar la mayoría de edad, resulta imprescindible corregir y reforzar la información que debe manejar en materia de sexualidad.

G) LOS ESFUERZOS DEL ADOLECENTE POR REPARAR EL DAÑO:
Es evidente resaltar que durante todo el proceso penal que pasó el joven adulto hoy condenado, nunca el adolescente quiso reconocer su responsabilidad en el hecho, siempre cobijó su derecho a ser juzgado bajo la premisa del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir bajo la presunción de inocencia, por ello considera esta Juzgadora que el mismo no realizó ningún esfuerzo por reparar el daño ocasionado en su obrar, debiendo precisar esta Decisoria que, al momento de acoger la sanción a imponer no fue considerado el no arrepentimiento del mismo, siendo tomado en cuenta como ya se indicó ut-supra la entidad del hecho causado, la reprochabilidad de su obrar y la capacidad de entender el hecho cometido por éste.

H) LOS RESULTADOS DE LOS INFORMES CLÍNICOS Y PSICOSOCIALES: En el presente proceso no se evidenció que el acusado padeciera alguna patología que comportara algún impedimento para su juzgamiento, infiriendo que el joven adulto estaba en plena capacidad de su potencial mental".
A fin de aplicar la sanción en materia de adolescente la Juzgadora debe hacer un análisis de las pautas que señala el artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual hizo y consideró que la sanción idónea a imponer al adolescente era de dos (02) años de privativa de libertad y dos (02) años de libertad asistida, muy a pesar de que esta Representación Fiscal había solicitado la sanción de privativa por el lapso de cinco (05) años. Sin embargo a través de un análisis la Juez consideró que esa era la sanción idónea para cumplir el adolescente.

DÉCIMA PRIMERA DENUNCIA: De la Improcedencia de la Privación Preventiva Judicial de Libertad para asegurar la Ejecución de la sentencia. En el presente caso, el Juzgado Tercero de Juicio de esta misma Sección, al término de la sentencia condenatoria, decretó la detención provisional del adolescente de autos, conforme a lo establecido en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, norma esta aplicable perfectamente a nuestro proceso especial de adolescentes, de conformidad con el contenido del artículo 537 de nuestra ley especial, y así lo ha establecido la Corte Superior de apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Sección de Adolescentes, no debiéndose confundir la detención provisional conforme a lo establecido en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, con la prisión preventiva establecida en el artículo 581 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la cual "sólo se puede decretar en el auto de pase a juicio (fase intermedia)" tal y como lo ha señalado la precitada Corte en Resoluciones recientes.

Al ser este un delito que comporta sanción privativa de libertad, y al haberse desvirtuado el principio de inocencia que acompañó al adolescente a lo largo del proceso aunado a la necesidad de que el fallo no quedara ilusorio y en virtud del interés superior de la víctima que prevalece sobre el interés superior del adolescente, esta Representación Fiscal solicitó la detención en la Sala de Juicio de conformidad con el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, y la Juez así lo acordó a fin de asegurar las resultas del proceso.

CAPITULO V PETITORIO

Por todos los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, es por lo que esta representación Fiscal solicita:
PRIMERO: Sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación contra fallo de primer grado, interpuesto en fecha: 12-07-2013, por los Abogs. ROBINSON VÁSQUEZ MARTÍNEZ y LUÍS ALBERTO BARÓNI, defensores del adolescente imputado…, en contra la decisión dictada en fecha: 11-06-2013, mediante la cual el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sancionó al adolescente precitado a cumplir la sanción de Privativa de Libertad por el lapso de dos (02) años y una vez culminada está a cumplir la sanción de Libertad Asistida por el lapso de dos (02) años, por haber quedado probado la Comisión del Delito de Violación.
SEGUNDO: Se Ratifique en todas y cada una de sus partes la sentencia publicada en fecha: 27-07-2013, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual condenó al adolescente…
TERCERO: Se notifique a la Fiscalía Centésima Duodécima Del Ministerio Público De La Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, de la decisión que recaiga con motivo del uso de la vía recursiva.

IV
RECURRIDA

Por otro lado, en fecha 27 de junio de 2013, el Juzgado Tercero en función de Juicio de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, dictó sentencia con relación a la causa seguida al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) por la comisión del delito de VIOLACION AGRAVADA, en los siguientes términos:

“…En tal sentido, CONDENA al acusado (IDENTIDAD OMITIDA), , a cumplir la sanción de CUATRO (04) AÑOS, en las siguientes modalidades: La MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el Artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el plazo de DOS (02), y una vez culminada esta se le impone la MEDIDA DE LIBERTAD ASISTIDA por el lapso de DOS (02) AÑOS, de conformidad con el artículo 626 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; medidas éstas a ser cumplidas de FORMA SUCESIVAS, al haber sido considerado RESPONSABLE PENALMENTE de los hechos que le fueron atribuidos por el Fiscal N° 112, Abg. Adriana Meaño, Representante del Ministerio Público, encuadrándose esa conducta en el tipo penal de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto en el artículo 374 ordinal Io del Código Penal. ASI SE DECLARA.

Ahora bien de Conformidad con lo previsto en el tercer aparte del artículo 605 del mismo dispositivo legal, el cual establece que el Juez deberá explicar de una manera sucinta los fundamentos de hecho y de derecho mediante los cuales arriba a su decisión y en concordancia con el artículo 622 eiusdem, es necesario puntualizar que, para determinar la aplicación de la medida acordada esta Juzgadora Considero:

A) LA COMPROBACIÓN DEL ACTO DELICTIVO Y LA EXISTENCIA DEL DAÑO CAUSADO: Lo cual se obtuvo principalmente de lo manifestado por la niña…, de lo vivido por ella en varias oportunidades, pero para la ocasión mientras se encontraba en su cuarto observando una película, el hoy sancionado aprovechando que se encontraba solo con la niña en el inmueble, ingresa a la habitación y a puerta cerrada le manifiesta que iban a comenzar un juego de cochinadas, lo cual como ha quedado claro, comportó la exteriorización del miembro viril del hoy procesado y posterior introducción en la cavidad oral de la hoy víctima, así como la circunstancia fáctica que el mismo le solicitara que a palabras de la víctima le chupara varias zonas de su cuerpo; asimismo, afirmó la niña, que el hoy procesado en esas oportunidades igualmente le tocaba su vagina, todo ello quedó plasmado en la prueba anticipada en presencia de las partes y del juzgador en esa oportunidad legal, en similares términos de lo manifestado en el examen psiquiátrico practicado a la niña…, por el Dr. Wilfredo Pérez, médico psiquiatra forense, jefe de la División Técnica especializada para la atención de víctimas mujeres, Niñas, Niños y Adolescentes de esta localidad, actuando en su condición de experto, cuya conclusión es a saber: ABUSO SEXUAL INTRAFAMILIAR, PERDIDA DE AUTOESTIMA, EXPERIENCIAS PERSONALES ATEMORIZANTES, quien fue enfático al ilustrarnos que la evaluada se le diagnosticó abuso sexual intrafamiliar, cuya conclusión la obtuvo según los indicadores que como experto calificado en esta ciencia le permitieron observar que se encontraba ante la presencia de una niña objeto de abuso sexual, recordando que el. mismo mencionara que en este caso en concreto no ameritó la asistencia de una trabajadora social, en virtud que no fue necesario porque sólo opera cuando hay dudas de lo informado por la evaluada en torno a un eventual abuso sexual, pero que en este caso había total claridad en el diagnóstico, cuyo aspecto fuese reforzado o bien ratificado en Sala por la Dra. Blimar Brad Linker, psicólogo clínico, quien al apreciar los elementos que arrojara el examen practicado a la niña…, tales como test psicológico, y las diversas sesiones terapéuticas, le permitieron concluir según su especialidad en esa ciencia que, había marcada inclinación positiva a la ocurrencia de actos de abuso sexual de la niña, testimonio este último a quien esta juzgadora valora según la libre convicción razonada, como sabemos, el sistema no autoriza al Juez a valorar arbitrariamente, sino que por el contrario, le exige que determine el valor de las pruebas haciendo un análisis razonado de ellas, como en el efecto ocurre, siguiendo las reglas de la lógica, de lo que le dicta su experiencia, el buen sentido y el entendimiento humano. Y como consecuencia de esto, permite al Sentenciador fundar sus fallos y expresar las razones por las cuales concede o no la eficacia probatoria a una prueba, finalmente como lo expresado por las ciudadanas ANA MARÍA MARTÍNEZ, LEOMARLYS DEL CARMEN VILLAMIZAR JOALISSE DEL CARMEN VILLAMIZAR, y el ciudadano EDWARD ARTURO MARTÍNEZ, quienes expresaron, lo que conocieron en torno al abuso sexual sufrido por su hija y hermana respectivamente, lo que se traduce en la circunstancia real que la niña…, el día 23-12-11, en su cuarto observando una película, se presentó a quienes ellos mencionan como…, quien ingresa a la habitación de la niña, y luego de cerrar la puerta, y estando solos, este se sacó su pene y se lo introdujo en la boca a la niña, para después pedirle que lo besara y en ese momento le transmite un chicle desde su cavidad bucal a la cavidad bucal de la niña, finalmente solicitándole silencio, pues se trataba según manifiestan cada uno de un secreto de primos, tal como se los manifestara directamente la niña víctima, a su vez lo expuesto en presencia de las partes por la ciudadana YURIDAY MARI OROZCO, quien es cónsona al informarnos de lo que le refirió la niña… en el relato relacionado con lo vivido por ella al momento en que su primo… le introducía algo en la boca de la niña lo que le ocasionaban ganas de vomitar tapándole los ojos, y que al destaparse los ojos observo que era el pipi de su primo, es por ello que se evidencia pues la comprobación del acto delictivo en este asunto penal con lo anteriormente expresado, ahora bien, en relación al daño causado, debemos recordar que, el abuso sexual constituye una experiencia traumática y es vivido por la víctima como un atentado contra su integridad física y psicológica, y no tanto contra su sexo, por lo que constituye una forma más de victimización en la infancia, con secuelas incalculables, y en ocasiones irreparables, si la víctima no recibe un tratamiento psicológico adecuado, el malestar puede continuar incluso en la edad adolescente e incluso la adulta, se ha determinado que las víctimas de abuso sexual infantil, tienen dificultades para sentirse personas y para crecer con autonomía, pues estos actos, los dejan en un estado sensorial confuso y evanescente, entienden que son prisioneros de la voluntad ajena, se sienten amenazados pero no pueden responder o sustraerse a ella. Sirviéndose del niño como objeto sexual, asustándolo y sobreexcitándolo cuando aún no es libre de elegir o sustraerse, cuando aún no está en condiciones de simbolizar las experiencias a nivel cognitivo, de expresarlas en palabras y de valorarlas por lo que son, el que abusa de él, con sus intervenciones irrespetuosas en relación con los ritmos de crecimiento y las exigencias del pequeño, puede interrumpir su proceso de humanización, «petrificarlo», con consecuencias cuyos efectos pueden hacerse sentir a muchos años de distancia.

B) LA COMPROBACIÓN DE QUE EL ADOLESCENTE HA PARTICIPADO EN EL HECHO DELICTIVO: Cuya convicción se logró, ya que durante el desarrollo del debate en ningún momento negó su presencia en el lugar de los hechos, aunado a la declaración de la niña…, de lo vivido por ella en varias oportunidades, mientras se encontraba en su cuarto observando una película, en eso el hoy sancionado ingresa a la habitación y a puerta cerrada le manifiesta que iban a comenzar un juego de cochinadas, lo cual como ha quedado claro, comportó la exteriorización del miembro viril del hoy procesado y posterior introducción en la cavidad oral de la hoy víctima, y al examen psiquiátrico practicado a la misma por el Dr. Wilfredo Pérez, médico psiquiatra forense, jefe de la División Técnica especializada para la atención de víctimas mujeres, Niñas, Niños y Adolescentes de esta localidad, actuando en su condición de experto, cuya conclusión es a saber: ABUSO SEXUAL INTRAFAMILIAR, PERDIDA DE AUTOESTIMA, EXPERIENCIAS PERSONALES ATEMORIZANTES, quien fue enfático al ilustrarnos que la evaluada se le diagnostico abuso sexual intrafamiliar, cuya conclusión la obtuvo según los indicadores que como experto calificado en esta ciencia le permitieron observar que se encontraba ante la presencia de una niña objeto de abuso sexual, en idéntica opinión afirmo la Dra. Blimar Brad Linker, psicólogo clínico, quien al apreciar los elementos que arrojara el examen practicado a la niña víctima, tales como test psicológico, y las diversas sesiones terapéuticas, le permitieron concluir según su especialidad en esa ciencia que, había marcada inclinación positiva a la ocurrencia de actos de abuso sexual de la niña víctima, finalmente con lo expresado por las ciudadanas ANA MARÍA MARTÍNEZ, LEOMARLYS DEL CARMEN VILLAMIZAR JOALISSE DEL CARMEN VILLAMIZAR, y el ciudadano EDWARD ARTURO MARTÍNEZ, quienes expresaron, lo que conocieron en torno al abuso sexual sufrido por su hija y hermana respectivamente, lo que se traduce en la circunstancia real que la niña…, el día 23-12-11, en su cuarto observando una película, se presentó a quienes ellos mencionan como (IDENTIDAD OMITIDA), quien ingresa a la habitación de la niña, y luego de cerrar la puerta, y estando solos, este se sacó su pene y se lo introdujo en la boca a la niña, y lo argüido por la ciudadana YURIDAY MARI OROZCO, quien es cónsona al informarnos de lo que le refirió la mencionada niña en el relato relacionado con lo vivido por ella al momento en que su primo… le introducía algo en la boca de la niña lo que le ocasionaba ganas de vomitar, tapándole los ojos, y que al destaparse los ojos observo que era pipi de su primo, todo lo que conllevaba a esta Juzgadora a obtener la plena convicción de que el hoy sancionado participo en el delito objeto del proceso, no obteniéndose del transcurso del debate que el adolescente haya actuado sin culpa, por ser este un delito de resultado, ya que amerita obviamente una acción por demás dolosa del sujeto activo en este caso representado por el adolescente…, tomando en cuenta para este parámetro la gravedad del hecho cometido por este y el grado de reprochabilidad es muy pronunciado ya que su conducta se encuentra totalmente comprometida en el hecho ventilado y por el cual se condena al encausado de autos.

C) LA NATURALEZA Y GRAVEDAD DE LOS HECHOS: Es menester indicar que el delito sexual atribuido al adolescente, fue cometido en perjuicio de una niña de cuatro años, lo que la convierte en víctima especialmente vulnerable, en razón de su edad, de lo que se evidencia la gravedad del evento ocurrido, objeto de investigación y del debate contradictorio. Se trata pues, de un delito que por lo general deja huellas en la víctima; el sujeto pasivo pudiera quedar marcado por un lapso de tiempo indeterminado, no pudiendo determinarse a ciencia cierta qué tipo de consecuencias o trastornos le va a producir la experiencia en el futuro, desde lo moral, afectivo e incluso sexual, atentando con valores ético-morales preceptuados como derechos civiles en nuestro texto fundamental en los artículos 46 y 55. El hecho, es de tanta magnitud que no sólo atenta contra la moral y las buenas costumbres, sino que también contra la honorabilidad de la familia, la reputación de la víctima, y su integridad física, afectiva y emocional, siendo necesario acotar que la conducta desplegada por el adolescente…, autor responsable del hecho acusado, no se encuentra justificada de modo alguno, ya que del transcurso del debate no se evidenció ni fue aportado por las partes que el acusado de autos adoleciera de alguna patología psicológica, psiquiátrica o a fin. Si bien ha de comprenderse que la sexualidad en los adolescentes, se entiende como un proceso de descubrimiento físico y biológico, que permite el paso a la vida adulta, sexual y reproductiva, no es menos cierto que, hechos como estos, no pueden ser justificados, toda vez que van más allá de la experimentación, al obviar el sujeto activo, valores fundamentales de vida y el respeto que corresponde a los derechos y libertad de escogencia del sujeto pasivo, conforme al libre albedrío, lo cual, no ocurrió en el presente caso, al tratarse, como se ha explicado suficientemente, de una víctima comprendida por el legislador venezolano, como especialmente vulnerable, sin capacidad de discernimiento, para escoger o decidir, entre el bien y el mal, entre lo correcto y lo indebido
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D) EL GRADO DE RESPONSABILIDAD DEL ADOLESCENTE: Se determinó con el acervo probatorio que el mismo actuó como autor de los hechos por los cuales se le sanciona ya que del desarrollo del debate no se pudo inferir que haya interactuado ni como partícipe ni como cómplice persona distinta al encausado. Conforme a las orientaciones fundamentadas con anterioridad, el sujeto activo asumió una determinación conductual y materializó un hecho en el cual resultó víctima una niña de cuatro años de edad, es decir, tuvo la oportunidad de elegir y decidir, y la elección asumida, contraría y violenta sin lugar a dudas el ordenamiento legal establecido, subsumiéndose el hecho en el delito de violación agravada referido en el contexto de este fallo.

E) LA PROPORCIONALIDAD E IDONEIDAD DE LA MEDIDA: Considera quien suscribe que la magnitud del hecho y el daño causado, son de tal entidad que ameritan sin lugar a dudas la privación de libertad del joven.... En principio, el hecho se encuentra previsto en el artículo 628 literal "A" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, que amerita privación de libertad como sanción. Es menester indicar que, cuando el Juez dicta sentencia condenatoria explicó en forma oral, los fundamentos del artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, y las razones de hecho y de derecho, lo cual se hizo en audiencia, al momento de adelantar “in voce” la sentencia proferida. En este sentido, considera esta Juzgadora que, la privación de libertad resulta la medida inicial necesaria, vista no como "castigo", sino como la medida idónea desde el punto de vista sustancial, toda vez que permite el abordaje adecuado por parte de un equipo multidisciplinario, quienes deberán diseñar dentro del tiempo establecido en la ley especial, el plan individual que establezca metas de cumplimiento a corto, mediano y largo plazo, que permitan al adolescente la comprensión de la gravedad del hecho por el cual fue sancionado, que atenta contra varios bienes jurídicos tutelados por el legislador, como la libertad sexual, el derecho a la salud, a la integridad física, moral, afectiva-emocional y psicológica. Pretende esta Juzgadora con la aplicación de esta medida, por el plazo de DOS (02) AÑOS que, el adolescente sea evaluado por estos profesionales y sean ellos quienes determinen las estrategias adecuadas para que, además de la comprensión del hecho, el adolescente pueda llevar una vida sexual sana, sin trasgresión a los derechos de terceros, ni a las normas legales establecidas. Como complemento, se estima necesaria la imposición de manera sucesiva, de la medida de LIBERTAD ASISTIDA, por el plazo de DOS (02) AÑOS, con lo cual se reforzarían los logros alcanzados por la primera, pero que, permitan paulatinamente su incorporación a la vida en familia, en comunidad, con mayor asunción de los derechos y deberes que le corresponden, y a las leyes vigentes en la República. Tal como se informó, el adolescente sancionado, no se encuentra trabajando ni estudiando, y a pesar de haber consignado en el año 2012 constancia de estudio, se logró verificar a través de llamada telefónica a la Institución que el mismo presenta un reporte de treinta y ocho (38) inasistencias injustificadas, durante los meses de Abril, Mayo y Junio ahora bien, lo que permite vislumbrar que no se encuentra inmerso en el área educativa, ni tampoco en área laboral alguna, lo que no coadyuva a esta Juzgadora a adoptar una decisión diferente a la asumida, considerando procedente y aplicable la privación de libertad desde la misma Sala, a los fines de no resultar ilusoria la ejecución del fallo, y garantizar de esta manera, la comparecencia del acusado ante el Juez de Ejecución, y cumpla efectivamente la sanción impuesta, por lo que el decreto de tal medida no obstaculiza ni vulnerara derecho alguno del hoy condenado, de conformidad con lo dispuesto en el cuarto aparte del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal. Si bien el adolescente gozó durante el proceso de medida cautelar sustitutiva, garantizándosele el derecho a ser juzgado en libertad, no es menos cierto que, al desvirtuarse la presunción de inocencia, y demostrarse su responsabilidad penal por la ejecución de ese hecho punible, debe esta Juzgadora proceder como en Derecho corresponde a hacer efectiva la sanción impuesta.

F) LA EDAD DEL ADOLESCENTE Y SU CAPACIDAD PARA CUMPLIR LA MEDIDA: En la actualidad el adolescente tiene 16 años, lo que le permitirá cumplir la medida en una institución para adolescentes privados de libertad. Para el momento de los hechos contaba con 14 años, por lo que fue Juzgado mediante el proceso de responsabilidad penal del adolescente, al momento de cometerse el hecho el mismo era perfectamente enjuiciable, ya que no se demostró en el inicio ni en el devenir del tiempo ningún impedimento para juzgamiento del mismo, ninguna incapacidad en cuanto a su edad, desarrollo, o salud, fue prevista o ventilada en la presente causa, por lo que la edad del adolescente en la presente causa, hoy joven adulto, y su capacidad para cumplir la medida impuesta es completamente ajustada a la norma, más aun cuando el hoy condenado tiene una edad que su madurez está más avanzada que al momento de cometer el hecho, lo que infiere que el mismo este en capacidad de entender lo que implicó un proceso penal. Se hace necesaria la aplicación de la medida en atención a la edad, toda vez que, si desde hace dos años aún no ha evidenciado muestras de arrepentimiento o comprensión de lo ocurrido, con mucha más razón y ahora más cercano a alcanzar la mayoría de edad, resulta imprescindible corregir y reforzar la información que debe manejar en materia de sexualidad.

G) LOS ESFUERZOS DEL ADOLECENTE POR REPARAR EL DAÑO: Es evidente resaltar que durante todo el proceso penal que pasó el joven adulto hoy condenado, nunca el adolescente quiso reconocer su responsabilidad en el hecho, siempre cobijó su derecho a ser juzgado bajo la premisa del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir bajo la presunción de inocencia, por ello considera esta Juzgadora que el mismo no realizó ningún esfuerzo por reparar el daño ocasionado en su obrar, debiendo precisar esta Decisora que, al momento de acoger la sanción a imponer no fue considerado el no arrepentimiento del mismo, siendo tomado en cuenta como ya se indicó ut-supra la entidad del hecho causado, la reprochabilidad de su obrar y la capacidad de entender el hecho cometido por éste.

H) LOS RESULTADOS DE LOS INFORMES CLÍNICOS Y PSICOSOCIALES: En el presente proceso no se evidenció que el acusado padeciera alguna patología que comportara algún impedimento para su juzgamiento, infiriendo que el joven adulto estaba en plena capacidad de su potencial mental.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos de hecho y de derecho explanados, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de La Ley, CONDENA al acusado…, a cumplir la sanción de CUATRO (04) AÑOS, en las siguientes modalidades: la medida de PRIVACIÓN DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el Artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el plazo de DOS (02), y una vez culminada esta se le impone la medida de LIBERTAD ASISTIDA por el lapso de DOS (02) AÑOS, de conformidad con el artículo 626 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; medidas éstas a ser cumplidas de FORMA SUCESIVA, al haber sido considerado RESPONSABLE PENALMENTE de la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto en el artículo 374 ordinal 1 del Código Penal, en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) Martínez, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar especificadas en el contexto del fallo…”

V
DE LA AUDIENCIA PARA LA VISTA DEL RECURSO

Por otro lado, en fecha 10 de febrero de 2014, se realizó la audiencia para la vista del recurso en los siguientes términos:

En la Sala de audiencias de esta Sala Accidental Sexta de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los Diez (10) días del mes de febrero del año dos mil catorce (2014), siendo las 11:00 horas de la mañana y constituida en la misma las ciudadanas Jueces que la conforman para la celebración de la audiencia para la vista del recurso en la causa signada bajo el Nro. 1As 995-13. La Juez Presidente declaró abierta la sesión, dando cuenta la secretaria de la comparecencia del ciudadano ALBERTO BARONI, Defensor Privado, la ciudadana AMIS MENDOZA CHAVEZ, Fiscal 112º (Encargada) del Ministerio Público, el adolescente…, previo traslado de la Casa de Formación Integral Ciudad Caracas, la ciudadana JOSMARY BLANCO, madre del acusado y los ciudadanos LEOMARY VILLAMIZAR ESPINOSA y EDWAR MARTINEZ CARDENAS, madre y padre de la víctima. Acto seguido se le otorgó la palabra al recurrente, (IDENTIDAD OMITIDA) ALBERTO BARONI, quien expuso: En primer lugar esta defensa técnica ratifica cada una de sus partes el escrito del recurso de apelación consignado en tiempo hábil, en virtud de las denuncias sobre la cual adolece la sentencia dictada por el Juez de instancia. PRIMERA DENUNCIA: Nosotros la enfocamos en base al artículo 444 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que es en relación al principio de inmediación, como bien consta en actas, la ciudadana Juez de instancia valoró unas pruebas que desde el punto de vista para nosotros es importante, ya que la misma debió cumplir con el debido proceso, y así nosotros tener mayor derecho a la defensa, como fue la prueba anticipada que se le practicó a la niña victima en el presente caso. Esto lo digo con las siguientes aumentaciones que la Juez de instancia de acuerdo al artículo 289 no valoró, mejor dicho no verificó si para el momento en que se incorporó esa prueba persistía el obstáculo tal como lo exige dicha norma, al no hacer esto considera la defensa que se vulnera una garantía constitucional que también así lo establece. Lo plasmado por la ciudadana Juez al momento de dictar su sentencia desaplica el articulo 289 incurriendo en la violación de una garantía constitucional y con jurisprudencia del nuestro máximo tribunal que se debe tener una consulta ante ese máximo tribunal, al no hacer esto nosotros consideramos que se vulnera ese principio de inmediación toda vez la misma debió ser incorporada en juicio y este no fue ofrecido por el Ministerio Público. SEGUNDA DENUNCIA: Versa sobre la falta de motivación que nosotros exponemos en el y señalamos que no estaba la calificación jurídica del hecho tomado en definitiva por la Juez de instancia, que señala que hubo el delito de violación, sin embargo en el expediente no consta por ningún lado el reconocimiento médico forense que establece que efectivamente si hubo tal delito. Los expertos que fueron traídos al debate del juicio ellos señalan que se trataba de un abuso sexual, en base a eso y que la Juez tomando esos argumentos de los expertos consideró que para ella si había cometido el delito de violación, sin embargo esta defensa lo debatió en el juicio. Otra cosa que para que haya violación, así lo dice la sentencia dictada por el Dr., Rafael Pérez Rondón, magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que el requisito sinequanon para establecer ese delito, tiene que haber un reconocimiento médico legal y allí no se demostró ningún reconocimiento. Por otro lado la Juez aquo no explicó de manera fundada como fue que llegó a la conclusión de que se había demostrado el delito de violación agravada, toda vez que el experto adscrito al Ministerio Público, Dr. JESUS PEREZ DELGADO, el no pudo asegurar de que había tal violación, porque él no practicó ese reconocimiento médico forense. Otro punto importante para esta defensa es la prueba obtenida de manera ilegal, se refiere a la prueba anticipada de la víctima en el presente caso y lo basamos en los siguientes argumentos: A mi defendido en ningún momento consta que haya sido citado para presenciar esa prueba anticipada, toda vez que la consecuente de la prueba anticipada en la etapa de control es que la misma debe ser incorporada en la etapa de juicio, y al no estar mi defendido considera esta defensa y así lo ratifica la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal es que debe estar presente y que se respete el principio de inmediación, eso no se cumplió y no consta de que mi defendió haya sido citado, ni siquiera se deja constancia de cualquier circunstancia valga la redundancia que considerara la Juez de instancia, al ser así esa prueba anticipada desde el punto de vista procesal está viciada de nulidad y mal podría ser incorporada y valorada en le etapa de juicio y ser valorada. Otra denuncia es la falta en la cual incurre el Juez de Instancia es sobre la tarifación de las pruebas, desde que entró en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal, esa pruebas no pueden ser tarifadas de ninguna manera, sino que deben ser valoradas conforme al artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo aquí hay un aspecto relevante para ilustrar a los honorables juezas que preside esta Sala, es que todos los testigos absolutamente todos fueron testigos referenciales e incluso familia, ninguno presenció el hecho que hoy nos preocupa, no entiendo como la juez le dio unos valores a esos testigos referenciales, máxime que no fue concatenado con lo dicho por los expertos forense, psiquiátrico que fueron promovidos por la representación del Ministerio Público. En este mismo orden de idea esta defensa solicita sea declarado con lugar, que se anule el juicio celebrado el cual adolece de muchas fallas de orden procesal y se le dé la libertad a mi defendido en las misma condiciones que venía gozando antes del juicio ya que esta defensa demostró que mi defendido fue convocado a 15 actos por el tribunal y a todos y cada uno de manera respetuosa acudía a esos actos que conoció el tribunal en ningún momento llego a tener resistencia a someterse a la justicia en su condición de imputado al contrario siempre estuvo cumpliendo con ese mandato, es todo. Seguidamente se le concede el derecho a la ciudadana AMIS MENDOZA CHAVEZ, Fiscal 112º (Encargada) del Ministerio Público, a los fines de ejercer su derecho a palabra y expone: Cumpliendo con las formalidades que establece el artículo 285 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, esta representación fiscal procede a contestar el recurso de apelación ejercido por la defensa técnica del adolescente…, en relación a la denuncia primaria que hace la defensa técnica como es el fundamento del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, violación del principio de inmediación, toda vez que la defensa señala que la incorporación para su lectura del testimonio de la víctima, como fue la prueba anticipada, el motivo por el cual el Ministerio Público, tomó la declaración de la niña… como prueba anticipada fue para no revictimizarla, toda vez que si bien es cierto aquí se trata de 2 familiar y también existe una sentencia vinculante de la Magistrado Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la jurisprudencia 1049 de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que todos los Tribunales de la República, donde el juez le tomará la declaración a las víctimas, niñas, o adolescentes como prueba anticipada, incluso en la fase de investigación, incluso el Ministerio Público puede solicitarla en la fase intermedia y el Juez acordarla, aquí no hubo violación al derecha a la defensa, cuando se realizó el acto de la prueba anticipada en el tribunal 9 de control de esta misma Sección la defensa estuvo presente previa citación del adolescente acusado, la defensa formuló su interrogante a la niña y posteriormente suscribió la misma defensa técnica el acto. Asimismo aquí prevalecen 2 derechos. Primero el derecho de la niña y el segundo el derecho del adolescente, prevalece el derecho de igualdad. Así como el adolescente tuvo derecho de haber presenciado la prueba anticipada no es menos cierto que tenemos una víctima de 5 años para la comisión del hecho, que no puede ser revictimizada, en una oportunidad la defensa técnica solicitó la nulidad de la Audiencia Preliminar no haciendo acotación en ese momento procesal oponiéndose a la prueba que el mismo presenció, sin embargo durante el debate oral y privado tuvo presente el experto, psiquiatra forense quien notificó cuando son exposiciones por niños, ellos vincula una fase de los testimonio, cuando es abuso sexual y cuando se trata de violación. Una vez que valoró este experto, la prueba de la niña vio que la niña…, estaba en el grado Nº 6, que para su conocimiento científico estaba dentro del grado de violación, no de abuso sexual que es la fase Nº 3.Otra denuncia que hace la defensa técnica es la falta de motivación, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público responde esta denuncia siempre que se vincule al motivo contradictorio, la falta de motivación y la ilogicidad de esa motivación, esto implica que la sentencia no contiene un razonamiento de hecho y de derecho que pueda sustentar la dispositiva, al revisar este texto la sentencia emitida por la Juez de Juicio cumple con todas las pruebas que constituyen a la controversia que valoró con su sana crítica y el conocimiento científico que si existía fundamento razonable para que el adolescente fuera condenado penalmente. Asimismo es necesario destacar que lo que entiende por contradicción en la motivación de acuerdo a la doctrina es que los motivos obstruye uno a los otros, por contradicción grave e inconciliable, generando así una situación equivalente a la falta absoluta de la fundamentación, esta contradicción en la que refiere el recurrente a las exposiciones de los progenitores de la niña víctima como es la ciudadana LEOMARY VILLAMIZAR, ANA MARIA MARTINEZ y el señor EDWAR MARTINEZ, ya que ninguno se encontraba presente en el hecho, este delito de violación es un delito llamado por la doctrina española como delito de alcoba, y estos sucede a clandestinidad, el único testimonio que se debe valorar es el de la víctima , porque es un delito a sola, solo entre agresor y la víctima. Es de destacar que la niña manifiesta que en ese momento se encontraba ella en la casa con el adolescente y esta situación ya ha venido sucediendo, en caso de volver a la etapa de juicio, estamos hablando que este hecho tiene tiempo, la niña estuvo en terapia psicológica y sería como devolverla a ese episodio que para ella fue muy marcado, porque ella pensaba que el niño Jesús no le iba a traer un regalo y ella se lo comento a su hermana mayor quien posteriormente se lo comento a sus representantes legales y ellos buscan hablar con su familia para solucionar el problema entre sus familias, pero viendo la negativa de la familia del adolescente recurren al Fiscal del Ministerio Publico a los fines de denunciar este hecho. En esta misma denuncia señala el recurrente que hay contradicción a la motivación, ya que no se consigna el reconocimiento médico legal, si bien es cierto que el reconocimiento médico lega en este caso sería vagino-rectal, porque se trata de una niña, el artículo 347 del código penal nos establece los tipos de violación, violación anal, vaginal y la oral, este delito en este último el reconocimiento médico legal no es fundamental, porque en todo momento del inicio de la investigación la niña manifestó que el adolescente le introdujo su órgano viril en la boca, en ningún momento ella manifestó que el adolescente haya abusado sexualmente de ella, mediante una penetración, la prueba técnica fundamentalmente es la experticia psiquiatrita practicada a la niña más la declaración de los testigos referenciales,. Apartándonos un poco del reconocimiento médico legal, vagino rectal, este tipo penal como es la violación agravada son por los medios de testigos referenciales, el dicho de la víctima y el testimonio del experto, como ya se sabe este tipo penal en cuanto al bien jurídico protegido al honor la reputación de la víctima, la sentencia también señala un ataque la libertad sexual, más aun que tenemos una víctima que es vulnerable y la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 8 establece que se debe garantizar el interés superior del niño, ya que es una niña de 5 años que fue víctima de este hecho. Es por lo que esta representación fiscal ratifica y considera pertinente la decisión dictada por el Tribunal de Juicio donde sancionó al adolescente a cumplir privativa de libertad por 2 años, y libertad asistida una vez cumplida esta, por considerarlo penalmente responsable de este tipo de delito como lo es la violación agravada por los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Publico en el debate, es todo. Seguidamente se le concede el derecho al recurrente LUIS ALBERTO BARONI a los fines que ejerza su derecho a réplica y expuso: escuchada la exposición del ministerio público no existió un reconocimiento médico forense salvo la experticia psiquiátrica, las conclusiones hacen referencia la del delito de abuso sexual más no de violación. Para que exista violación debe existir amenaza y el reconocimiento médico forense. La experticia psiquiátrica que consta en el expediente se refiere al abuso sexual, el hecho es que la prueba anticipada adolece de un vicio de orden público, nuestro defendido no presencio esa prueba, según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el juicio en ausencia esta abolido, él no estuvo presente, vulnera el principio de inmediación. Como lo dije no está demostrado que huno violación, ni los testigos referenciales pueden dar fe de eso. Dice que la jueza de instancia al momento de dictar su dispositivo valoró con su sana crítica y el conocimiento científico, la Juez no hizo un análisis jurídico. En cuanto al error que está cometiendo el juez de primera instancia en cuanto a la revisión de medida que no es competencia de esta instancia superior, dados a la normativa vigente Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ante su juez natural, hago esta observación porque el juez de instancia primero se declara incompetente y posteriormente está haciendo cometer el error a esta sala, el juez natural es el juez de instancia, no es un recurso. Seguidamente se le concede el derecho a la ciudadana AMIS MENDOZA CHAVEZ, Fiscal 112º (Encargada) del Ministerio Público, a los fines de ejercer su derecho a contrarréplica y expone: En relación en lo que está señalando la defensa técnica, el peritaje técnico con el experto quedó claro que la niña dio su versión sobre los hecho, la niña fue contundente en la descripción de los hechos, no encuadrando el abuso sexual, sino el de violación, tiene varios fundamentos el que estamos señalando hoy 374 código penal es violación de forma oral. En cuanto al acto de la prueba anticipada la defensa cae en error, la defensa estuvo en el acto de prueba anticipada representado a su defendido, si no estaba de acuerdo la defensa técnica tuvo su oportunidad de haberse salido y de pedir se dejara sin efecto, lo que no ocurrió. En cuanto a la revisión de la medida el Ministerio Público considera están llenos todos los extremos del artículo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes lo que amerita es privativa de libertad. Es todo. Seguidamente la ciudadana Juez Presidenta de esta Sala Accidental Sexta, le sede el derecho de palabra al adolescente…, no sin antes explicarle la Juez Presidente, de forma clara y sencilla el motivo de la presente audiencia, cumpliendo así con el juicio educativo, y del precepto constitucional contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia toma la palabra y expone: Yo me declaro inocente de todo lo que se me acusa. Me gustaría irme con mi familia a mi casa. Es todo. Seguidamente toma la palabra la Dra. Gisela Hernández, Juez integrante de esta Sala y realiza las siguientes preguntas: Este es un problema que ha traído secuelas fuertes en ese grupo familiar, todos cometemos errores para eso está la justicia, para restablecer los errores. Quiero hacerte unas preguntas tomando en consideración a tu primita de 5 años, es importante que seamos honestos y ser ponderados. 1.- Entraste al cuarto con la niña?. Respondió: No. 2.- Tu tuviste con la niña después que viste la película?. Respondió: No. 3.- Nunca tuviste en el cuarto? Respondió: para poner la película, pero luego me salí del cuarto a seguir haciendo las hallacas con mis tíos y mi abuela. 4.- Nunca abusaste de ella?. Respondió: No. 5.- Nunca la tocaste?. Respondió: No. Acto seguido toma la palabra la ciudadana JOSMARY BLANCO, madre del acusado: Solamente quiero decir que me da mucho dolor ver a mi hijo detenido y solicito si está en sus manos le conceda la libertad, es todo. Acto seguido, se le otorgó la palabra a la ciudadana Leomary Villamizar madre de la víctima, quien expuso: Si yo soy la madre de (IDENTIDAD OMITIDA) me violaron a mi hija de (X) años, he hecho lo que podido apelando a la justicia para que salga la verdad. Esto paso apenas cuando (IDENTIDAD OMITIDA) tenía (X) años, ahora tiene (X) años bajo psicólogo, si ahora estaba protegida ahora es peor, no fue su vecino, fue su primo. El abandono que ha sufrido mi familia, dos años en esto, es la tercera vez que venimos para acá, otra vez escuchar como violan a mi hija, otra vez escuchar que la defensa dice que no hubo violación, a su primo se le olvidó que era su prima, yo no quiero venganza, quiero justicia, quiero que aprenda que los actos tienen consecuencias, yo entiendo a su madre, pero peor estoy yo. Sí hay violación, abuso de su cuerpo, me mortifica saber cuántas veces se lo hizo y me culpo, no es venganza es justicia, lo que él hizo estuvo mal, se olvidó de todo cuando hizo eso, esto es consecuencia de lo que él hizo, es su responsabilidad, inocente no es. Es todo. Acto seguido, se le otorgó la palabra al ciudadano EDWAR MARTINEZ, padre de la víctima, quien expuso: quiero darle las gracias a ustedes, es lamentable lo que insiste la defensa, ratifico lo que dijo mi esposa, estoy de acuerdo, lo dejo en manos de Dios y de ustedes. Gracias. Es todo.
Seguidamente siendo las doce (12) horas del mediodía se retiraron las ciudadanas Jueces integrantes de esta Sala Accidental Sexta, a los fines de deliberar. Seguidamente siendo las dos y treinta (2:30) horas de la tarde se reanuda la audiencia. Toma la PALABRA la ciudadana Juez Presidente y Ponente YHOSMAR GONZALEZ, quien pasa a exponer in voce el dispositivo del fallo y emite los siguientes pronunciamientos: Primero: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la prueba anticipada solicitada por la defensa, al considerar que las mismas fueron incorporadas de forma licita, por cuanto estuvieron presentes sus defensores y el motivo que dio lugar a la prueba persiste. Segundo: Con relación a la falta de fundamentación de la calificación jurídica en el presente fallo, no es menos cierto que no podemos pasar por alto lo que prevé el artículo 435 en la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal, donde a las Cortes de apelaciones se les prohíbe anular la reposición de la causa cuando la reposición de la causa afecta error de juzgamiento que no influye en el dispositivo de la decisión aquí recurrida, en este sentido esta Sala Accidental observó que si bien es cierto que se acusó por el delito de violación agravada no es menos cierto que la calificación jurídica no se ajusta a los hechos que están previstos en la recurrida. La Juez incurrió en error en cuanto a la calificación jurídica, debiendo subsumirla conducta desplegada por el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en la Ley Especial, ello en virtud de que los hechos constituye el delito de abuso sexual previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia esta Sala Accidental Sexta declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada del adolescente y considera pertinente no anular la decisión, sino corregir la calificación jurídica otorgada cambiándola por el delito de abuso sexual y procede a condenar al adolescente…, por el delito de abuso sexual y dicta decisión propia e impone al adolescente a cumplir la sanción de UN (01) AÑO DE SEMILIBERTAD, UN (01) DE LIBEERTAD ASISTIDA Y UN (01) AÑO DE REGLAS DE CONDUCTA. Tercero: Vista la decisión dictada por esta Sala quedaría inoficioso resolver el restos de las demás denuncias. Cuarto: Se acuerda el egreso del mencionado adolescente del Centro de Formación Integral CIUDAD CARACAS, y el mismo deberá presentarse por ante este Despacho cada quince (15) días. Quinto: el extenso de esta decisión será publicado dentro del lapso que establece la ley.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Alzada que en el Recurso de Apelación ejercido en el presente asunto penal, son nueve los motivos de denuncia planteados por el recurrente en su escrito de impugnación:

PRIMERA DENUNCIA: se encuentra fundamentada en el contenido del artículo 444 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al principio de inmediación, arguye el recurrente, que la ciudadana Juez de instancia valoró unas pruebas que desde el punto de vista de su defensa es importante, ya que la misma debió cumplir con el debido proceso, tal es la prueba anticipada que se le practicó a la niña (IDENTIDAD OMITIDA), víctima en el presente caso; la Juez de instancia de acuerdo al artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, no verificó si para el momento en que se incorporó esa prueba persistía el obstáculo tal como lo exige dicha norma, al no hacer esto considera la defensa que se vulneró una garantía constitucional.

SEGUNDA DENUNCIA: versa sobre la falta de motivación, no se encuentra presente la calificación jurídica del hecho tomado en definitiva por la Juez de instancia, que señala que hubo el delito de violación; sin embargo, en el expediente no consta el reconocimiento médico forense que establece que efectivamente si hubo tal delito. Los expertos que fueron traídos al debate del juicio señalan que se trataba de un abuso sexual, y la Juez tomando esos argumentos de los expertos, consideró que si se había cometido el delito de violación.

TERCERA DENUNCIA: se relaciona con el vicio de contradicción en la motivación.

CUARTA DENUNCIA: se encuentra referida al quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causa indefensión.

QUINTA DENUNCIA: de la prueba obtenida ilegalmente e incorporada al debate con violación a los principios fundamentales.

SEXTA DENUNCIA: relacionada con la violación de la ley por inobservancia de la norma jurídica.

SÉPTIMA DENUNCIA: Concerniente a la violación de la ley por errónea aplicación de la norma jurídica.

OCTAVA DENUNCIA: referida a la violación de la ley por errónea aplicación de la norma jurídica, la cual la fundamentan en el contenido del artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y tiene como finalidad impugnar el delito que en la recurrida se dio por probado, toda vez que, del acervo probatorio incorporado al debate no se demostró el mismo, por las siguientes razones:

“…La representación del Ministerio Público, acusó a nuestro defendido…, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 del Código Penal, la cual fuera sido acogida por la jueza a quo en la recurrida. Dicha norma es del siguiente tenor: "Artículo 374. Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión.
La misma pena se le aplicará, aun sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo:

1. Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años…”

Por último, la NOVENA DENUNCIA, la cual se basa en la Violación de la Ley por Errónea Aplicación de la Norma Jurídica; para el recurrente esta denuncia se sustenta en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto al pronunciamiento emitido por la recurrida, cuando negó la solicitud planteada por la defensa técnica, específicamente en cuanto a la nulidad absoluta de la prueba documental, contentiva de la prueba anticipada realizada a la niña (IDENTIDAD OMITIDA), por el Juzgado Noveno en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24/05/2012, por las razones siguientes: “El fundamento jurídico de la solicitud de esta defensa técnica del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), estriba en el hecho cierto que nuestro defendido jamás fue citado por el tribunal de control a los fines de intervenir en la celebración de la prueba anticipada anteriormente mencionada, circunstancia ésta que dio la jueza a quo como demostrado en el debate oral y público, pues así lo hizo saber durante el desarrollo del debate, previa verificación de las actas procesales, lo cual también fue señalado en la recurrida, lo cual, quebrantó el contenido del artículo 289 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal…”

En tal sentido, una vez delimitados por este Tribunal Colegiado, los motivos en los cuales la Defensa fundamentó el Recurso de Apelación de Sentencia, y estudiadas como han sido las actuaciones que conforman el mismo, esta Alzada pasa a decidir el recurso interpuesto previa las siguientes consideraciones:

En un proceso penal, hay que demostrar dos supuestos: 1.- La comisión de un hecho punible; y, 2.-Los elementos de culpabilidad, es decir, que se demuestre en juicio oral y público que el acusado es autor o participe de la comisión de ese hecho punible.

En el primer supuesto, la comprobación de la perpetración del hecho punible debe ser realizada ab initio, es decir, desde el comienzo del proceso, con todos los actos de investigación que realice el Ministerio Publico en la fase preparatoria, como titular del ejercicio de la acción penal, conforme a lo establecido tanto en la Carta Magna como en el Texto Adjetivo Penal.

En este sentido, dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285:

“Son atribuciones del Ministerio Público: “… 3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…

Una vez finalizada la investigación en esta fase preparatoria, cuando el Ministerio Público estime que la misma proporciona fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, quien determinará si admite o no una acusación; y en caso de admitirla, es porque se desprenden de la misma suficientes elementos de convicción que conducen a presumir que se está en presencia de la comisión de un hecho punible, ya que si no está demostrada tal perpetración lo conducente es declarar el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con la admisión de la acusación, de la calificación jurídica dada por el Ministerio, de los medios probatorios, es que se ordena el Auto de Apertura a Juicio, y lo que marcará el desarrollo del juicio oral y privado, en el caso de Adolescentes, no pudiendo el Juez de juicio apartarse de estos límites al momento de dictar la sentencia, siempre y cuando en el desarrollo del debate judicial no exista la posibilidad de un cambio en la calificación de los hechos presentados por el Ministerio Público, tal como lo establece el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal; es por ello, que debe existir una congruencia entre la sentencia y la acusación, y así lo contempla el artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone:

“Congruencia entre sentencia y acusación. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación.
En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia.
Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 333, por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica.”

Por otro lado, el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé los motivos por los cuales pueden las partes, que no estén de acuerdo con la sentencia proferida, ejercer el Recurso de Apelación:

“El recurso sólo podrá fundarse en:

1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio.
2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral.
3. Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión.
4. Cuando esta se funde en pruebas obtenidas ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral.
5. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.”

Siguiendo el contenido del artículo in comento, se tiene que los abogados ROBINSON VASQUEZ MARTINEZ y LUIS ALBERTO BARONI, en su carácter de Defensores Privados, interpusieron en el tiempo legal establecido por la norma, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 27/06/2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Juicio de esta Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual sanciona al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), a cumplir las medidas de privación de libertad por el lapso de dos (02) años y libertad asistida por el lapso de dos (02) años de conformidad con el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de cumplimiento sucesivo, por la comisión del delito de VIOLACION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374, ordinal 1 del Código Penal vigente.

Ahora bien, ubicándonos específicamente en la sentencia, como acto procesal por excelencia, conlleva el cumplimiento de ciertos requisitos denominados intrínsecos y extrínsecos, perteneciendo a los llamados intrínsecos, los previstos en el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal; tales como los relativos a la mención del Tribunal, fecha en la cual se dictó la sentencia, identificación del acusado; enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio; determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estimó acreditados; exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho; decisión expresa sobre el sobreseimiento, absolución o condena, en este caso con indicación clara de la pena impuesta, y firma del Juez o Jueza del Tribunal. Por su parte, los requisitos extrínsecos están referidos a la deliberación, redacción y publicación de la sentencia. Siendo necesario, que en la sentencia quede establecido todos los planteamientos debatidos por las partes durante el contradictorio, y la adecuada relación entre el objeto del debate, con la conclusión jurídica a la cual ha arribado el o la Jurisdicente, para así dictar un fallo coherente y motivado, cuya exigencia se genera de la ley procesal.

En este orden de ideas, el referido Tribunal de Juicio en base al principio de legalidad de las pruebas, que consiste en que sólo pueden practicarse e incorporarse al proceso aquellos medios probatorios cuya obtención se haya realizado con sujeción a las reglas que la ley establece, lo que implica el cumplimiento de las formalidades esenciales establecidas para la obtención de evidencias y para hacerlas valer ante el juzgador, a los fines de formar convicción, hizo una valoración de todas las pruebas presentadas y evacuadas; y corresponde al Juez de juicio, con fundamento en las pruebas incorporadas al debate, dirigir, controlar y decidir el juicio de reproche en contra del acusado, de modo que, concluido el debate oral y público, el Juez de juicio sólo debe pronunciarse, sobre la certeza de culpabilidad o no culpabilidad del acusado.

Es por ello que, cuando se ordena la apertura a Juicio, una vez celebrada la audiencia preliminar ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, es porque ya está comprobada la perpetración del hecho punible, y lo que se debe debatir en juicio es la demostración de la responsabilidad penal del agente o de los agentes o cual es la coparticipación del acusado en la comisión.

Es aquí en la participación del acusado en la comisión de los hechos, que esta Alzada hace su análisis de los hechos en relación con los elementos probatorios evacuados que se desprenden de las actuaciones procesales en el presente caso; el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio, en su sentencia condenatoria: a) La comprobación del acto delictivo y la existencia del daño causado: Lo cual se obtuvo principalmente de lo manifestado por la niña (IDENTIDAD OMITIDA), de lo vivido por ella en varias oportunidades, pero para la ocasión mientras se encontraba en su cuarto observando una película, el hoy sancionado, aprovechando que se encontraba solo con la niña, en el inmueble, ingresa a la habitación y a puerta cerrada le manifiesta que iban a comenzar un juego de cochinadas, lo cual como ha quedado claro, comportó la exteriorización del miembro viril del hoy procesado y posterior introducción en la cavidad oral de la hoy víctima, así como la circunstancia fáctica que el mismo le solicitara que a palabras de la víctima le chupara varias zonas de su cuerpo; asimismo, afirmó la niña, que el hoy procesado, en esas oportunidades igualmente le tocaba su vagina, todo ello quedó plasmado en la prueba anticipada en presencia de las partes y del juzgador en esa oportunidad legal, en similares términos de lo manifestado en el examen psiquiátrico practicado a la niña, por el Dr. Wilfredo Pérez, Médico Psiquiatra Forense, Jefe de la División Técnica especializada para la atención de víctimas mujeres, Niñas, Niños y Adolescentes de esta localidad, actuando en su condición de experto, cuya conclusión es a saber: ABUSO SEXUAL INTRAFAMILIAR, PERDIDA DE AUTOESTIMA, EXPERIENCIAS PERSONALES ATEMORIZANTES, quien fue enfático al ilustrar que la evaluada se le diagnosticó abuso sexual intrafamiliar; b) La comprobación de que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) ha participado en el hecho delictivo: Cuya convicción se logró, ya que durante el desarrollo del debate en ningún momento negó su presencia en el lugar de los hechos, aunado a la declaración de la niña, de lo vivido por ella en varias oportunidades, y al examen psiquiátrico practicado a la misma por el Dr. Wilfredo Pérez, médico psiquiatra forense, jefe de la División Técnica especializada para la atención de víctimas mujeres, Niñas, Niños y Adolescentes de esta localidad, actuando en su condición de experto, cuya conclusión es a saber: ABUSO SEXUAL INTRAFAMILIAR, PERDIDA DE AUTOESTIMA, EXPERIENCIAS PERSONALES ATEMORIZANTES, quien fue enfático al ilustrar que la evaluada se le diagnostico abuso sexual intrafamiliar, cuya conclusión la obtuvo según los indicadores que como experto calificado en esta ciencia le permitieron observar que se encontraba ante la presencia de una niña objeto de abuso sexual.

En idéntica opinión afirmo la Dra. Blimar Brad Linker, psicólogo clínico, quien al apreciar los elementos que arrojara el examen practicado a la niña víctima, tales como test psicológico, y las diversas sesiones terapéuticas, le permitieron concluir según su especialidad en esa ciencia que, había marcada inclinación positiva a la ocurrencia de actos de abuso sexual de la niña víctima.

En el presente caso, es de hacer notar, que efectivamente el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio, no se apartó de lo establecido por el Juez en Funciones de Control, en el momento de la celebración de la audiencia preliminar, al admitir la acusación y dictar el auto de apertura a juicio, en donde se señalaron los lineamientos a seguir en el juicio oral y privado, razón por lo cual, dentro del Principio de la Tutela Judicial Efectiva, contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe el Juez de Control, al admitir la acusación, verificar si efectivamente se cometió un hecho punible, además de pronunciarse acerca de la admisión de las pruebas, entre otras decisiones, verificando si son lícitas formal y materialmente, idóneas, útiles, y si fueron presentadas en el tiempo oportuno.

Sin embargo, no obstante lo anterior, el recurrente concreta su recurso de apelación en la inmotivación apreciada en el fallo, e intenta llamar la atención a esta Alzada con el propósito que se efectúe una revisión exhaustiva orientada a declarar la nulidad de la sentencia, porque, según su apreciación, contiene vicios graves.
La sentencia como acto procesal, constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente al poder judicial, de allí, la exigencia de ser expresadas las razones fácticas y jurídicas de que se sirvió el juzgador para concluir en el silogismo judicial adoptado, a fin que los sujetos procesales, conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y por consiguiente, controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes.

Señala el recurrente, como vicios de la sentencia, los motivos contenidos en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son: 1) Violación de normas relativas a la inmediación del juicio oral y privado; 2) Falta, contradicción en la motivación de la sentencia, 3) Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión; 4) Cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral; 5) Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

Con respecto al primer motivo, señala que el principio de inmediación es fundamental en el proceso penal, y resultó vulnerado, toda vez que, la jueza a quo, incorporó el testimonio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) a través de una prueba documental, que, previamente, fue obtenido de manera anticipada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Penal Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24/05/2012, sin haberse dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación a este motivo del presente recurso, y la prueba anticipada en Niños, Niñas y Adolescentes, ya sean víctimas o testigos en un proceso penal, la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Expediente No.11-0145 de fecha 13/07/2013, con ponencia la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, con CARÁCTER VINCULANTE, dejó sentado el siguiente criterio:

“…esta Sala considera de suma importancia fijar criterio en cuanto a las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, ello en virtud del principio del interés superior del niño de aplicación en todos los procedimientos, sean estos judiciales o administrativos, como lo ha dispuesto esta Sala en sentencia vinculante N° 900/2008 (caso: Jesús Armando Colmenares).
Los temas vinculados con la participación de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de accionantes, víctimas o en calidad de testigos, en los procesos judiciales, tienen especial relevancia incluso a nivel internacional.
De tal modo que, en las Directrices sobre la justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, adoptadas por el Consejo Económico y Social de la Asamblea General de las Naciones Unidas, entre otras publicaciones e investigaciones efectuadas por múltiples Organizaciones Internacionales se han aportado elementos que coadyuvan a optimizar la justicia en función de la participación de los niños, niñas y adolescentes.
En este mismo sentido, es preciso destacar que también este Máximo Tribunal de Justicia reitera constantemente su interés y preocupación en garantizar la mayor protección en cuanto a la participación de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales, y muestra relevante de ello lo constituye el Acuerdo de la Sala Plena, del 25 de abril de 2007, mediante el cual se establecieron las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, que han sido consideradas por esta Sala Constitucional en reiteradas oportunidades como estándares de orientación para la interpretación constitucional del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos.
En líneas generales, las directrices, las recomendaciones, las investigaciones y demás aportes efectuados sobre el tema, coinciden en la finalidad de proteger a los niños, niñas y adolescentes de las consecuencias psicológicas y emocionales, que se producen con ocasión de su interacción con diversos funcionarios durante el desarrollo del proceso judicial.
En tal sentido, y por su especial afectación sobre el infante y adolescente, esta Sala considera propicio hacer consideraciones sobre las consecuencias particulares que se derivan de dos condiciones diferentes: víctima y testigo.
Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes víctimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie.
Con ello, indudablemente, no sólo se produce la constante revictimización sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescentes para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes que participan en el proceso penal en condición de testigos, es propicio considerar que, debido a su desarrollo físico, emocional y psicológico, pueden ser considerados como sujetos más vulnerables para retener la memoria a largo plazo.
En efecto, la posibilidad de fijar los recuerdos de forma permanente puede verse afectada precisamente por el proceso de desarrollo y madurez del infante, con lo cual surge la posibilidad de que el transcurso del tiempo opere contra el objetivo del proceso que es, precisamente, la búsqueda de la verdad a través del aporte que pueda brindar el testigo mediante su conocimiento sobre los hechos en la declaración.
Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso.
De allí que esta Sala, actuando como máximo intérprete de los derechos constitucionales considera que, en atención al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es responsabilidad del Estado garantizar la prioridad absoluta de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual no puede excluirse el principio del interés superior en ningún proceso judicial, en el que haya participación de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos.
Asimismo, la protección integral de la cual gozan los niños, niñas y adolescentes en nuestra Constitución conduce a la necesidad de aplicar mecanismos que permitan preservar el contenido de sus testimonios, salvaguardando principios fundamentales de licitud y legalidad, disminuyendo a su vez la continua exposición a múltiples actos procesales que afecten el estado emocional y psicológico de los infantes por obligarlos a recordar los hechos reiteradamente.
Es preciso entonces afirmar que, cuando se obliga a un niño, niña o adolescente, que ha sido víctima o testigo de un hecho –generalmente traumático-, a efectuar varias declaraciones ante distintos funcionarios (bien sea el policía, el equipo interdisciplinario, el fiscal o el juez) y, de igual modo, a ser sometido reiteradamente a preguntas efectuadas también por aquellos funcionarios y la contraparte (defensor), incluso, en ocasiones, en presencia del presunto agresor, se le conmina prácticamente a guardar silencio sobre los hechos que puedan generarle vergüenza o sentimientos de culpa y, de tal modo, se afecta su normal desarrollo humano y, concretamente, su derecho a ser oído.
En atención a cuyas consideraciones la Sala fija la interpretación y alcance de la forma en la cual deben ser oídos los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales en materia penal.
Así, para garantizar plenamente el derecho a la participación activa judicial de los niños, niñas y adolescentes, que les permita ser oídos, ya sea como víctimas o testigos, de un modo adecuado a su condición y permitiendo su protección integral en el ámbito del proceso penal, mediante el resguardo de su intimidad, su integridad y su estabilidad emocional, se hace necesario que el juez o jueza provean el ejercicio de instituciones de naturaleza probatoria que preserven el testimonio de niño, niña y adolescente.
Así, por ejemplo, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la práctica de la prueba anticipada, en los siguientes términos:
“Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.”
El artículo transcrito ut supra establece, como uno de los supuestos para la procedencia de la prueba anticipada en el proceso penal, aquellos casos en los cuales “…deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio…”.
En el caso de los niños, niñas y adolescentes es posible considerar que cuando son víctimas de un hecho traumático o cuando son testigos de acontecimientos impactantes sufren más para comprender y superar los hechos lesivos que no se corresponden a su vida cotidiana.
Tales circunstancias, indudablemente, generan que el niño, la niña o adolescente sienta el rechazo natural a la comparecencia de los actos judiciales que reiteradamente le recuerdan los hechos que, desafortunadamente, presenció o de los cuales fue víctima.
También así, la reiteración de los actos procesales en los cuales el niño, niña o adolescente debe repetir, una y otra vez, su declaración y, además, someterse a constantes interrogatorios directos, muchas veces con la formulación de preguntas inapropiadas o impertinentes, culminan produciendo la intimidación de aquellos, al punto tal que la opción menos traumática termina convirtiéndose en su incomparecencia a un costo muy alto: la impunidad.
Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios.

A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado…”

Es así, que atendiendo el criterio de la Sala Constitucional en materia de prueba anticipada, de acuerdo a lo previsto en el artículo 289 Código Orgánico Procesal Penal, cuando la misma se realice para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, que se encuentre, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, este tipo de prueba constituye el medio idóneo para garantizarles sus derechos fundamentales, y su incorporación como prueba al proceso, tiene un carácter válido, legal y lícito.

A la luz de lo expuesto, considera esta alzada, que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) se encontraba representado en todo momento de la realización de la tan mencionada prueba anticipada, por su abogado defensor, el cual, al igual que él, fueron citado en tiempo oportuno; por lo que en todo momento se le preservaron sus derechos, tenía una defensa privada que veló por que no se le vulneraran sus derechos; siendo así, considera esta Alzada que lo ajustado a Derecho es declarar sin lugar la nulidad de la prueba anticipada solicitada por la defensa, al considerar que las mismas fueron incorporadas de forma licita, por cuanto estuvieron presentes sus defensores y el motivo que dio lugar a la prueba persiste. Y ASI SE DECIDE.-

Por otro lado, otra de las denuncias presentadas por el recurrente, es la violación de la ley por inobservancia y errónea aplicación de una norma jurídica, toda vez que, del acervo probatorio incorporado al debate no se demostró la comisión del delito de violación agravada, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 del Código Penal, la cual fuera sido acogida por la jueza a quo en la sentencia recurrida.

En cuanto a esta denuncia, es preciso resaltar lo que debe entenderse por violación de la ley por inobservancia y errónea aplicación de una norma jurídica; en cuanto la aplicación de una norma penal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 409 de fecha 07/08/2009, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandi, se sostuvo el siguiente criterio:

“... La indebida aplicación de la norma penal ocurre cuando el sentenciador en conocimiento del alcance y contenido del dispositivo lo aplica incorrectamente al caso, lo que deriva en una evidente contradicción entre la conducta tipificada y las circunstancias de hecho y Derecho expuestas en la sentencia... cuando se denuncia la indebida aplicación de una norma jurídica, debe el recurrente señalar cuáles fueron los hechos establecidos por el Juzgador de Juicio, a fin de poder constatar la veracidad o no de la infracción, lo que deduce que esta instancia como tribunal de casación sólo conocerá de los fundamentos de derecho aplicados por la alzada en relación a los hechos ya establecidos por el tribunal de inmediación…” (vid. Sentencia n° 109 del 24 de marzo de 2009).

Igualmente, respecto a la errónea interpretación de una norma, la Sala de Casación Penal es del criterio siguiente:

“… cuando se denuncia la errónea interpretación de una disposición legal el recurrente debe indicar: cuál fue la interpretación dada a la norma que a su juicio fue infringida; por qué fue erradamente interpretada; cuál es la interpretación, que según él debe dársele; y cuál es la relevancia o influencia que tiene en el dispositivo del fallo…”. (Vid. Sentencias Nros. 177 del 2 de mayo de 2006; Nº 50 del 27 de febrero de 2007; y, Nº 205 del 11 de abril de 2008).

Respecto a la falsa aplicación de una norma, en sentencia Nº 236, de fecha 11 de abril de 2008, caso: Josefa Gregoria Pérez Álvarez y otros, contra Silverio Antonio Pérez Álvarez, la Sala Penal ha establecido que el supuesto de falsa aplicación “…ocurre cuando el juez aplica una norma jurídica, a una situación fáctica que no está comprendida en el precepto. Es decir, la falsa aplicación ocurre cuando un hecho que ha sido establecido por el sentenciador se califica mal y en consecuencia, se subsume en una norma jurídica, la cual no debía regular la situación planteada en el proceso…”.

A la luz de las consideraciones expuestas, esta Alzada observa, que en el presente proceso penal seguido a (IDENTIDAD OMITIDA), existe errónea aplicación del artículo 374 ordinal 1º del Código Penal, referidos al delito de Violación Agravada, y consecuentemente, falta de aplicación o inobservancia del artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que tipifica el delito de abuso sexual; según se desprende de los hechos acreditados en el juicio, así como los hechos que fueron acreditados por la defensa de autos, y del Ministerio Público, a través de las pruebas testimoniales y documentales, las cuales fueron evacuadas en el debate oral y privado.

A este tenor, se permite esta Sala de Alzada citar, el comentario realizado en la sentencia Nº 411 de fecha 18 de julio de 2007 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, el cual señaló:

“…La Sala de Casación Penal, a los efectos de dilucidar el caso objeto de estudio, considera oportuno referirse al tratamiento jurídico penal, en materia de abuso sexual contenido en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, y sobre el delito de violación contemplado en el Código Penal, por lo que conlleva a la necesidad de analizar de forma detallada, la acción típicamente antijurídica descrita en estos delitos.
El hecho punible de la violación, supone privar a la víctima de su dignidad humana y el sentido de sí mismo, al ser considerado y degradado como un mero objeto físico sexual.
La dignidad humana encarna el respeto a la integridad de la persona y las conductas punibles reguladas en el Capítulo Primero del Título Octavo del Código Penal relativas a la violación, seducción prostitución o corrupción de menores y ultrajes al pudor buscan preservar que los integrantes de una sociedad no se transfiguren en un elemento de sometimiento y desigualdad en el ámbito sexual, en razón que la actividad sexual es un derecho humano indiscutible de la personalidad, y en derivación, inalienable.
En este sentido, el novísimo delito de violación, previsto en el artículo 374 del Código Penal, tiene como bien jurídico tutelado el respeto a la dignidad humana e intrínsecamente proteger la libertad sexual de los adultos y la formación sana del niño y del adolescente, en orden a su libertad sexual futura y residualmente, la protección de valores éticos-sociales de la sociedad venezolana, que la doctrina especializada española la denomina moral sexual comunitaria.
Entiende la Sala, que conforme a lo tipificado en el señalado artículo, se reputará como violación, aquellos hechos contenidos en los supuestos siguientes:
Primero: donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral; Segundo: aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas y se le introduzcan objetos por vía vaginal o anal; Tercero: aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas y se le introduzcan objetos de carácter sexual por vía oral. En estos tres supuestos de violación, se agravará la pena cuando se comete en contra de una niña, niño o adolescente.
Igualmente, se agravará la pena en los supuestos siguientes: Cuarto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona, cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de la edad, bien por minoría de edad, menor de trece años o por ser la víctima adulto mayor. Quinto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona siendo que la víctima, no haya cumplido dieciséis años de edad con la condición de que el sujeto activo se haya aprovechado de una condición de superioridad o parentesco. Sexto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona siendo que la víctima se encuentre detenida o detenido, condenada o condenado y al sujeto activo se le haya confiado su custodia. Séptimo: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con una persona, siendo que la víctima no tenga capacidad de resistir por enfermedad física o mental, por otros motivos independientes de la voluntad de sujeto activo o como resultado de medios fraudulentos, usos de sustancias narcóticas o excitantes.
La Sala, en relación a este punto, ha señalado lo siguiente: “…El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia…”. (Sentencia N° 665 de la Sala de Casación Penal del 17 de noviembre de 2005).
Ahora bien, desde el punto de vista médico legal, el abuso sexual: “… es la explotación de un niño a experiencias sexuales que son inapropiados para su nivel de desarrollo físico y emocional, en forma coercitiva e iniciado, con el propósito de la gratificación sexual de un adulto…” (Lencioni, Leo. 2002. Los Delitos Sexuales, Manual de Investigaciones Pericial para Médicos y Abogados. Editorial Trillas, S.A. de C.V. México, D.F. Pág. 114)…”.

En cuanto al contenido del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Sala de Casación Penal con Ponencia del Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, en el Exp. 04-303. De fecha 03 de mayo de 2005, dejó sentado lo siguiente:

“…El artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece:
“Artículo 259.-Abuso Sexual a niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años. Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años. Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte”.
La Sala Penal advierte que el término “abuso”, contenido en el título del artículo arriba transcrito, no se ajusta con exactitud a la conducta antijurídica allí tipificada pues, según el Diccionario de la Real Academia Española, “abuso” es lo siguiente:
“... Acción y efecto de abusar...”. “Abusar” se define allí como: “... Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien ...”; y cuando se refiere específicamente a la acepción “... abusos sexuales (...) Delito consistente en la realización de actos atentatorios contra la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento ...”.
El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia, es el delito que no está tipificado completa y adecuadamente en este artículo 259 “eiusdem” porque, como se demuestra en la transcripción precedente, el término “abuso” excluye todo tipo de violencia (física o moral) y sólo incluiría (porque hasta esto es discutible cuando sí medie consentimiento) la denominada violación presunta por causa de la minoridad de las víctimas.
Incluso el ambiguo término “abuso”, en relación con lo sexual, se refiere a actos distintos al coito (indispensable para que haya violación) y a pesar de que a renglón seguido ese artículo se refiera a “actos sexuales”: y buena prueba de esto es que a esta expresión, que por lo común se identifica más propiamente con el coito, se le da una latitud excesiva y en todo caso inusual pues con ella se habla también de la “fellatio” o “penetración oral”, lo cual es doblemente absurdo: por la pena (ya que con excesiva severidad se le parangona con la pena aplicable a las verdaderas violaciones que suponen la cópula) y por la antífrasis evidente: Se debe hablar y se habla de penetración es en términos de coito…”

En efecto, es relevante a los fines del pronunciamiento de esta Alzada, analizar cómo se adminicularon, por parte del juez de juicio, el conjunto de órganos de pruebas, traídos al juicio oral y privado; es así, que la comprobación del acto delictivo y la existencia del daño causado, se obtuvo principalmente de lo manifestado por la niña, de lo vivido por ella en varias oportunidades, pero para la ocasión mientras se encontraba en su cuarto observando una película, el hoy sancionado aprovechando que se encontraba solo con la niña en el inmueble, ingresa a la habitación y a puerta cerrada le manifiesta que iban a comenzar un juego de cochinadas, lo cual como ha quedado claro, comportó la exteriorización del miembro viril del hoy procesado y posterior introducción en la cavidad oral de la hoy víctima, así como la circunstancia fáctica que el mismo le solicitara que a palabras de la víctima le chupara varias zonas de su cuerpo; asimismo, afirmó la niña, que el hoy procesado en esas oportunidades igualmente le tocaba su vagina, todo ello quedó plasmado en la prueba anticipada en presencia de las partes y del juzgador en esa oportunidad legal, en similares términos de lo manifestado en el examen psiquiátrico practicado a la niña (IDENTIDAD OMITIDA), por el Dr. Wilfredo Pérez, médico psiquiatra forense, jefe de la División Técnica especializada para la atención de víctimas mujeres, Niñas, Niños y Adolescentes de esta localidad, actuando en su condición de experto, cuya conclusión es a saber: ABUSO SEXUAL INTRAFAMILIAR, PERDIDA DE AUTOESTIMA, EXPERIENCIAS PERSONALES ATEMORIZANTES, quien fue enfático al ilustrarnos que la evaluada se le diagnosticó abuso sexual intrafamiliar.

De este testimonio, como medio probatorio, en concordancia con el resto de los elementos probatorios evacuados, quedó establecido que el delito cometido por el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), es el de abuso sexual, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASI SE DECIDE.-

En tal sentido, contempla el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo siguiente:

“Abuso sexual a niños y niñas.
Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.
Si él o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.
Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia conforme el procedimiento en ésta establecido”
Al respecto, nuestro Máximo Tribunal ha establecido en Sentencia Nº 411, emanada de la Sala de Casación Penal, de fecha 18 de Julio de 2007 (ratificando el criterio establecido en Sentencia Nº 445 de la misma Sala, de fecha 31 de Octubre de 2006), lo siguiente:

“...desde el punto de vista médico legal, el abuso sexual: “… es la explotación de un niño a experiencias sexuales que son inapropiados para su nivel de desarrollo físico y emocional, en forma coercitiva e iniciado con el propósito de la gratificación sexual de un adulto…”. (Lencioni, Leo. 2002. Los Delitos Sexuales, Manual de Investigaciones Pericial para Médicos y Abogados. Editorial Trillas, S.A. de C.V. México, D.F. Pág. 114). ... en razón a los enunciados normativos previstos en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se reputarán, residualmente, como delito de abuso sexual a niños y adolescentes, todas aquellas acciones de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes, cuando ésta actividad es inconsentida. Esta actividad sexual ilícita, comprende entonces, todas aquellas no contenidas de forma expresa en el artículo 374 del Código Penal y entre otros supuestos de hechos, serían la penetración manual por vía vaginal u anal y la masturbación forzada…”.

Siendo las cosas así, tal como han sido expuestas, luego del exhaustivo análisis realizado, resulta claro, para esta Alzada, como consecuencia de haber declarado CON LUGAR la denuncia interpuesta por la recurrente de autos, referida a la “violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, conforme a lo establecido en el artículo 444 numeral 5º del Texto Adjetivo Penal, por lo cual se pasó a dictar una decisión propia; siendo que, en el presente caso la juez de juicio inobservó, y erró en la aplicación de una norma jurídica; consideraciones en atención a las cuales, estima esta Alzada que resulta inoficioso resolver el resto de las demás denuncias, y, se corrige la sanción, para lo cual se debe considerar el contenido del artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, todo ello en razón de los motivos antes explanados, y visto que dicho pronunciamiento obedece a un error in iudicando, que deviene de una violación de ley por inobservancia de una norma jurídica, específicamente de la prevista en el artículo 259 Primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El artículo 622 in comento, señala las pautas para la determinación y aplicación de la sanción, por lo que el Juez debe tener en cuenta, entre otras, el grado de responsabilidad del adolescente, la proporcionalidad e idoneidad de la medida y los esfuerzos del adolescente por reparar los daños; asimismo, de la norma en referencia, se desprende la discrecionalidad del Juez de Control y Juicio al momento de imponer la sanción más idónea al caso en concreto; por cuanto le corresponde individualizar la sanción de acuerdo a las condiciones personales del sancionado, siguiendo los parámetros objetivos que le impone la ley; medidas que están sometidas a la aplicación de los principios de legalidad y lesividad, como garantía para su aplicación; y, puede aplicarse en forma simultánea, sucesiva y alternativa, siempre y cuando no exceda el plazo fijado en la sentencia para su cumplimiento, por cuanto la idoneidad de la sanción debe estar dirigida a procurar la incorporación progresiva del sancionado a la ciudadanía activa mediante su formación integral, entendiendo que la sanción es un mecanismo para lograr la concientización y la inserción del adolescente infractor a la sociedad, y reciban toda la orientación necesaria para no incurrir nuevamente en un hecho delictivo de esta naturaleza.

En la presente causa, quedó demostrado la existencia del hecho delictivo, la participación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), así como su responsabilidad, es por lo que este tribunal colegiado, en atención a lo dispuesto en el artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 13 y 449 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, procede a realizar la rectificación de la sanción a imponer, en los siguientes términos: Se SANCIONA al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), a cumplir la sanción de UN (01) AÑO DE SEMILIBERTAD, UN (01) DE LIBERTAD ASISTIDA Y UN (01) AÑO DE REGLAS DE CONDUCTA, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑA, tipificado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASI SE DECLARA.-

A partir de estas ideas, que se desprende del cúmulo de actuaciones procesales, es que se encuadra la conducta del acusado (IDENTIDAD OMITIDA), en el tipo penal de, abuso sexual a niña, tipificado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual contempla la aplicación de una pena de prisión de dos a seis años, el cual, si bien es cierto debe aplicarse en todo su contenido a un acusado adulto; no menos cierto es que, cuando se trate de sancionar un adolescente por el delito previsto en dicho artículo, debe tomarse en consideración el contenido del artículo 90 en relación con el artículo 628 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; este último no contempla en su catálogo de medidas privativa de libertad, el delito de abuso sexual a niña, por lo que, tomando en consideración la sanción impuesta por el Juez A quo en su sentencia, resulta desproporcionado, aunado al contenido del artículo 622 de la mencionada Ley especial, la cual señala que la sanción debe ser proporcional al delito por el cual quedó sancionado el adolescente; y, es siguiendo el contenido del artículo en cuestión, que se acuerda la modificación de la sanción del acusado, para lo cual, hasta tanto se cumpla con el contenido del artículo 610 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, se acuerda el egreso del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) del Centro de Formación Integral CIUDAD CARACAS, y el mismo deberá presentarse por ante este Despacho Judicial cada quince (15) días, a los fines de garantizar su permanencia al desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue. Y ASI SE DECLARA.-

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo por resolver, esta Alzada determina que lo procedente en derecho, es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados ROBINSON VASQUEZ MARTINEZ y LUIS ALBERTO BARONI, en su carácter de Defensores Privados, contra la sentencia dictada en fecha 27/06/2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Juicio de esta Sección y Circuito Judicial Penal; y, en consecuencia se modifica la decisión recurrida, en lo que respecta a la Calificación Jurídica y a la Sanción impuesta, la cual conforme a lo expuesto en el presente fallo, queda rectificado como el delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑA, tipificado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y, se sanciona al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), a cumplir UN (01) AÑO DE SEMILIBERTAD, UN (01) DE LIBERTAD ASISTIDA Y UN (01) AÑO DE REGLAS DE CONDUCTA. Y ASÍ SE DECIDE.-
VII
DISPOSITIVA

Por todo cuanto antecede, esta Sala Accidental Sexta de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: Primero: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la prueba anticipada solicitada por la defensa, al considerar que las mismas fueron incorporadas de forma licita, por cuanto estuvieron presentes sus defensores y el motivo que dio lugar a la prueba persiste. Segundo: Con relación a la falta de fundamentación de la calificación jurídica en el presente fallo, no es menos cierto que no podemos pasar por alto lo que prevé el artículo 435 en la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal, donde a las Cortes de apelaciones se les prohíbe anular la reposición de la causa cuando la reposición de la causa afecta error de juzgamiento que no influye en el dispositivo de la decisión aquí recurrida, en este sentido esta Sala Accidental observó que si bien es cierto que se acusó por el delito de violación agravada no es menos cierto que la calificación jurídica no se ajusta a los hechos que están previstos en la recurrida. La Juez incurrió en error en cuanto a la calificación jurídica, debiendo subsumirla conducta desplegada por el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en la Ley Especial, ello en virtud de que los hechos constituye el delito de Abuso Sexual a Niña previsto en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia esta Sala Accidental Sexta declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada del adolescente y considera pertinente no anular la decisión, sino corregir la calificación jurídica otorgada, cambiándola por el delito de abuso sexual y procede a condenar al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), por el delito de abuso sexual y dicta decisión propia e impone al adolescente a cumplir la sanción de UN (01) AÑO DE SEMILIBERTAD, UN (01) DE LIBERTAD ASISTIDA Y UN (01) AÑO DE REGLAS DE CONDUCTA. Tercero: Vista la decisión dictada por esta Sala resulta inoficioso resolver el restos de las demás denuncias. Cuarto: Queda modificada la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Juicio de esta misma sección y Circuito Judicial penal, publicada en fecha 27 de junio de 2013, en lo que respecta a la calificación jurídica y la sanción a cumplir.- Quinto: Se acuerda el egreso del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) Mora Blanco del Centro de Formación Integral CIUDAD CARACAS, y el mismo deberá presentarse por ante este Despacho cada quince (15) días, hasta tanto se cumpla el contenido del artículo 610 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Dada firmada y sellada en la sede de esta Corte Superior, a los 15 días del mes de mayo del año 2014, 204º años de la independencia y 155º años de la federación.

Regístrese, publíquese y diarícese la presente decisión y visto que la misma se publica fuera de lapso es por lo que se ordena notificar a las partes.

La Juez Presidente

YHOSMAR GONZALEZ
Ponente

Las Jueces,

MARIA DEL PILAR PUERTA
GISELA HERNANDEZ

LA SECRETARIA

MARBELIS MENA

En la misma fecha se le dio cumplimiento a lo anterior ordenado.-

LA SECRETARIA

MARBELIS MENA

Expediente N°: 1As-995-13
YG/MPP/GH/VV/MM