TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, catorce (15) de mayo de dos mil catorce (2014)

203° y 155°

ASUNTO: AP21-R-2014-000125.

DEMANDANTE: CARMEN GARCIA CARDENAS, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. V-23.188.123.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDANTE: NERIO GARCIA, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número: 37.760.

CODEMANDADAS: BAREBERÍA UNISEX LA GITANA, S.R.L.

APODERADOS JUDICIALES DE LOS CODEMANDADOS: ELSY ROJAS y JOSE HENRIQUEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números: 109.988 y 114.039 respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales (Definitiva)

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de enero de 2014, todo ello con motivo del juicio incoado por la ciudadana CARMEN GARCIA CARDENAS en contra de la entidad de trabajo BAREBERÍA UNISEX LA GITANA, S.R.L., cuya decisión declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

Recibido el expediente por esta Alzada el día 01 de abril 2014, esta superioridad fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia de Apelación para el día 30 de abril 2014, cuyo acto se llevó a efecto en esa misma fecha, y una vez finalizado el mismo, este tribunal superior dada la complejidad del asunto debatido acordó diferir el dispositivo del fallo oral para el día 08 de mayo del corriente año a las 11:30am; para dar lectura del dispositivo oral del fallo. Llegada la oportunidad para tal efecto, esta Alzada previas las consideraciones del caso, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley, procedió a dictar el dispositivo del fallo oral, declarando lo siguiente: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso apelación interpuesta por la parte demandada en contra de la decisión dictada por el Juzgado cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de enero de 2014, que declaro PARCIAMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana CARMEN GARCIA CARDENAS en contra de la empresa BAREBERÍA UNISEX LA GITANA, S.R.L.,. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia apelada
Ahora bien, encontrándose esta superioridad dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO I
DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda Conceptos por Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos incoada por la ciudadana CARMEN GARCIA CARDENAS en contra de la entidad de trabajo BAREBERÍA UNISEX LA GITANA, S.R.L, en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte recurrente. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO II
DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

La parte recurrente en la oportunidad de la celebración de la audiencia de apelación a través de su apoderado judicial adujo, “…El primer punto en que se basa la sentencia del a quo en su sentencia no toma en cuenta el test de laboralidad es mas, ni siquiera lo aplica, es importante sabes que en el caso de autos no se comprobó dependencia, subordinación, cumplimiento de un horario, igualmente para el ejercicio o desempeño que realizo el actor, este mismo utilizaba los materiales que compraba con su propio dinero para ejercer sus funciones de tal manera ninguno de estos elementos fueron tomados en cuenta a la hora de decidir en el presente caso es importante señalar lo que pueda existir una relación laboral, si no se cumple con cada uno de estos parámetros el trabajador llegaba a la hora que le convenía no tenia subordinación podía ir y no ir no tenia dependencia y utilizaba su propio material para desempeñar su labor, no lo hacia por cuenta otro de igual forma, el a quo señala en su sentencia que la actividad probatoria es bastante anémica y no corrobora el supuesto salario devengado por el autor sin embargo en el folio 177 de la sentencia valora testimoniales evacuadas en ese momento y traídas por mi mandante, estos mismo señala que agarran un 60% de lo que producía mientras que el 40% restante se daba al ente Peluquera la Gitana por prestar las instalaciones es importante señalar que trabajador o que relación bajo dependencia, gana el 60% de la producción igualmente señala el a quo que la demandada ha debido incorporar las facturas en las cuales se corrobora que se compro o que el actor compro los insumos para el desempeño de sus funciones cuestión que es imposible por que si es de uso personal mal podría mi representada presentar tales documentales puesto que estas deberían estar en poder de las parte actora por ultimo el salario es sumamente necesario solo se limita a señalar lo que están establecido en el libelo de la demanda sin embargo esos salarios en un supuesto negado que este tribunal que no fueron corroborados ni negados a todo evento debería utilizar el salario legal establecido por decreto, eso es todo …”

Por su parte, la representación judicial del actor no apelante, solicitó, en líneas generales”… Ciudadano juez sorprende de manera lo alegado por la parte demandada lo que acaba de explanar en estos momento por que fíjese usted yo le voy a pedir al tribunal la visión del video de la audiencia de juicio en lo cual señala que la trabajadora tenia un horario de trabajo de 08:00 de la mañana a 08:00 de la noche tal como se señala en el libelo de demanda hasta mucho mas tarde dependiendo del numero de clientes que hubiera ahí, también señala el apoderado de la demandada de que la parte actora ganaba el 60% y la demandada el 40% total y absolutamente falso tal como se señalo en la audiencia de juicio la trabajadora ganaba el 30% de lo que percibió semanalmente y que a demás de eso todos los implementos de uso de ella como de uso de su oficio como peluquera al igual que todos lo trabajadores de ese establecimiento eran aportado por la empresa la trabajadora solo lo que aportaba era su oficio cual no tiene otra que el de peluquera todos los demás lo aporto la demandada y en cuanto a los salarios a debido la demandada cuando señala que no son salarios percibidos por el trabajador que devengaba, la demandada debió probarlo por que de acuerdo al articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo corresponde al patrono probar todos aquellos alegatos que descalifiquen y que contrarié a la parte actora en este caso el patrono a debido proveer al tribunal o demostrar al tribunal a través de facturación de que precisamente percibió fue el 40% y no el 60% y eso no lo hizo la demandado y mas aun cuando señala su apoderado de que no esta demostrado el salario cuando revisamos el video de la audiencia de juicio los testigo promovidos por la parte demandad señalaron un salario semanal entre 3000 y 3500 es decir su propio testigo señalo el salario , que es el mismo que nosotros estamos señalando de 3.500 lo que corresponde a un salario final de 14.000, esto no solo lo afirmamos nosotros si no que es confirmado por los testimonio de los testigo que ellos traen a juicio por lo que invoco la comunidad de la prueba, en anterior a esto consideraciones, solicito que declare no a lugar la apelación y confirme la sentencia…”

CAPITULO III
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes, como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

A tales efectos se observa, como bien lo precisó el juez a quo, que la parte actora basa su pretensión en los siguientes hechos: “…Alega la representación judicial de la parte actora, La ciudadana CARMEN GARCIA CARDENAS reclama el pago de BOLIVARES NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs.963.853,26) por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos, relatando los hechos en que se sostiene la presente demanda, afirmando que la relación de trabajo que le sujetó BARBERIA UNISEX LA GITANA S.R.L., comenzó en fecha 8 de enero de 2002, mediante la prestación de sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos bajo la supervisión y orden del patrono.

Alega que la relación de trabajo fue desarrollándose en un primer horario obligatorio que fue rotando en el tiempo, siendo el primero de ellos, de lunes a sábado de cada mes, de 8am a 8pm, desde la fecha de inicio hasta enero del año 2010; luego de lo cual, continuo con un horario de trabajo de 9am a 7pm, igualmente de lunes a sábado, devengando un salario al principio de la relación de trabajo de Bs. 650,oo semanales, el cual experimento variaciones continuas mensuales y anuales de acuerdo a las comisiones que le pagaban semanalmente.

Señala igualmente que nunca se le pagaron las vacaciones, bono vacacional, y utilidades que por ley le corresponden, así como tampoco las horas extras laboradas y cuyas asignaciones en bolívares se detallan ampliamente en la escritura libelar que corre inserta al presente expediente, todo lo cual se mantuvo de este modo hasta el 20 de abril del año de 2013, fecha en la que fue despedida sin justa causa, de modo que frente a tal situación solicito a la empresa hoy demandada, el pago de sus prestaciones sociales.

Devenido de lo anterior, y luego de haber intentado sin éxito, el pago correspondiente a las obligaciones insolutas devenidas de la relación jurídica recién finalizada, la ex trabajadora activa su derecho a accionar en esta Sede Jurisdiccional, demandando los conceptos reclamados con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo vigente al momento de la interposición de la presente demanda, por lo que, finalmente, luego de fijar su postura procesal básica, solicito que se declare la presente demanda CON LUGAR, más el resto de los pronunciamientos de ley, condenando a la demandada al pago del presente reclamo por la cantidad BOLIVARES NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs.963.853,26)…”

Por su parte, la entidad de trabajo accionada en su escrito de contestación de demanda, señaló lo siguiente:”…. Habiendo dado cumplimiento a la carga de dar contestación a la demanda en la oportunidad procesal correspondiente, la parte demandada en la persona del BARBERIA UNISEX LA GITANA S.R.L., debida y judicialmente representada frente a la reclamación bajo examen, ejercitó su derecho Constitucional a la defensa, negando existencia de alguna relación de trabajo con la accionante; negativa esta que se incorpora al escrito de contestación como la defensa principal, de modo que la representación de la parte demandada deja constancia de que la única relación que ato a ambas partes, fue una relación a título negocial, y ello por cuanto la ciudadana CARMEN GARCIA CARDENAS era una trabajadora independiente que se dedicó al ejercicio de su profesión como peluquera profesional prestando servicios personales a sus propios clientes bajo su propia responsabilidad y siendo no dependiente de ningún tipo de empleador o empleadora, ni jefe ni supervisor, patrón o patrona de ningún tipo a partir del 8 de enero del año 2002, de manera pues que dicha ciudadana tenía su propio horario de trabajo y en las fechas donde escogía irse de viaje, daba aviso a la empresa con una semana de anticipación para que se diera aviso a sus clientes.

Asimismo, sostiene que se le pagaba el cuarenta (40%) de todo lo que se realizara en la mencionada peluquería a la empresa o sociedad mercantil “BARBERIA UNISEX LA GITANA S.R.L.” de modo que se trata de una trabajadora no dependiente de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la LOTTT, lo cual se evidencia del hecho de que la ciudadana CARMEN GARCIA CARDENAS compraba sus materiales de trabajo consumibles un sus sitios de preferencia y a su vez los vendía a sus clientes así como a los “otros trabajadores y peluqueros profesionales no dependientes de la sociedad mercantil demandada.

Destaca de su escrito de contestación, la incongruencia entre los salarios alegado como meridianamente desproporcionados respecto del salario real en el año 2002 en los términos del libelo de demanda al “capítulo I” lo cual debe tomarse en cuenta junto a otros indicios, dentro del análisis del test de laboralidad que se haga al momento de la deliberación correspondiente a la dispositiva del asunto

Todo lo anteriormente expuesto ocurre hasta el día 15 de abril de Dos Mil Trece (2013) fecha en la cual se suscitó entre la ciudadana CARMEN GARCIA CARDENAS y el ciudadano DAVID JESUS ORTEGANO RUIZ mayor de edad y titular de la cedula de identidad V.13.711.698 agresiones verbales que desembocaron en lesiones personales provocadas en la persona del ciudadano DAVID JESUS ORTEGANO RUIZ por parte del hijo de la demandante, lo cual trajo como consecuencia que esta última se retirara de las instalaciones de la demandada llevando consigo sus bienes y enceres personales, así como los productos que vendía.

Finalmente, la demandada procedió a desvirtuar los elementos de la laboralidad referidos a la subordinación, dependencia económica ni de ningún tipo, por cuanto la hoy demandante no estaba sometida a ningún tipo de horario así como tampoco a ninguna forma de contraprestación de carácter laboral ya que no era trabajadora de la demandada, de modo tal que niega rechaza y contradice todos y cada uno de los montos alegados en el libelo de demanda por corresponder a obligaciones de tipo laboral que no se causaron con esta ciudadana CARMEN GARCIA CARDENAS por no ser una trabajadora dependiente y en ese sentido, nada bebe la empresa BARBERIA UNISEX LA GITANA S.R.L., a dicha ciudadana

Finalmente, solicitó que el presente reclamo se declare sin lugar conforme a las excepciones opuestas.…”

CAPITULO IV
DE LA SENTENCIA APELADA

El a-quo en su sentencia de fecha (07) de marzo de 2014, estableció, que:
“… administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana CARMEN GARCIA CARDENAS, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. V-23.188.123, contra la entidad de trabajo BARBERÍA UNISEX LA GITANA, S.R.L., por prestaciones sociales. En consecuencia, se ordena al demandado a pagar a la parte demandante los conceptos siguientes: prestación de antigüedad e intereses conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de LOT y 142 de LOTTT, por un tiempo de servicios efectivo de 11 años, 3 meses, y 12 días; Vacaciones y Bono Vacacional vencidos y fraccionados; Utilidades no pagadas y fraccionadas.
SEGUNDO: Se condena al demandado a pagar los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la indexación judicial conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del TSJ en sentencia de fecha 11-11-2008, para lo cual se ordena experticia complementaria de fallo a cargo de un solo experto contable designado por el Tribunal a quien corresponda la ejecución del presente fallo.…”

CAPITULO V
DISTRIBUCION Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. Así se Establece.

En el presente caso, la representación judicial de la empresa demandada, tanto en su escrito de contestación de demanda, como en la audiencia de juicio, admitió la prestación del servicio invocada por la accionante a favor de su representada, mas sin embargo, calificó la misma como de naturaleza distinta a la laboral, es decir, señaló que entre su representada y el reclamante lo que verdaderamente existió, fue una relación de índole no laboral. En ese sentido, es preciso destacar, que dada la forma en que fue contestada la demanda, surge a favor del accionante la presunción de laboralidad prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores (presunción Iuris Tantum), y en virtud de ello, la empresa demandada, tendrá la carga procesal de desvirtuar en el presente juicio dicha presunción con las pruebas de autos. ASI SE ESTABLECE.

En este sentido, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, con ponencia del Magistrado Omar A. Mora Díaz, donde cita la decisión dictada por esa Sala en fecha 16 de marzo de 2000, quedó establecido que los elementos definitorios o que perfilan la calificación de una vinculación jurídica como prestación de naturaleza laboral a saber:

“Así, la jurisprudencia de esta Sala de casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación laboral, los siguientes:

‘(…) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la no existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.(…)’ (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000)”(subrayado nuestro)

En consecuencia, en atención a lo anterior, corresponde a esta Alzada determinar sí la vinculación jurídica que tuvieron las partes del presente juicio fue laboral, o por el contrario, distinta a la laboral, para lo cual se procede a valorar las pruebas cursantes a los autos de la siguiente manera:

CAPITULO VI
DE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

La Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”.

En lo que respecta a la sana crítica, la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 665 de fecha 17 de junio de 2005, la definió en los siguientes términos: “La sana crítica en la apreciación de las pruebas, a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias especificas de cada situación y a la concordancia entre si de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley”.

La parte actora promovió los siguientes medios probatorios, los cuales fueron admitidos por el Tribunal:

- Documentales: Instrumentos que corren insertos de los folios 55 al 58 de la pieza principal, las cuales fueron de control e impugnación útil en todos y cada uno de los instrumentos incorporados en forma de copias simples, marcados con las letras A1, A2, A3, y A4 y en ese sentido, bien como lo señaló el a-quo, debe advertirse que se trata de copias simples cuyo origen no puede determinarse y en tal sentido la impugnación propuesta debe declararse PROCEDENTE y ASI SE DECIDE.

Prueba Testimonial: Los testigos admitidos en la promoción de pruebas de la parte actora, ciudadanos VINYELIS ESCALANTE PONCE, y CHELI R. TRONS. Esta Alzada observa, que los referidos ciudadanos, no comparecieron a la audiencia oral y publica de Juicio, y ASI SE ESTABLECE.

La parte demandada promovió y fueron admitidas por el Tribunal:

a) Instrumentos que corren insertos de los folios 79 al 135 de la pieza principal, las cuales fueron objeto de control sin impugnación útil de manera que se aprecian de conformidad con las reglas de la sana critica sin que se pueda extraer de aquellas insertas de los folios 78 al 109, y del 112 al 135 algún elemento de convicción interesante al proceso por su incompatibilidad con lo controvertido en esta causa, por lo cual se desechan expresamente y ASI SE DECIDE.

b) Distinta suerte corren la documentales que rielan a los folios 110,111, y 113 de la pieza principal marcadas con las letras C, D, y F, que adminiculadas con las testimoniales evacuadas en la oportunidad del debate oral de Juicio dan cuenta del horario correspondiente a la jornada de trabajo aplicable a la empresa BARBERIA UNISEX LA GITANA S.R.L., el cual se establece a partir de las 9am a 12:30pm, y de 1:30pm a 6:30pm, con solicitud de extensión, ante el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y La Seguridad Social, hasta las 7pm. Que entre los ciudadanos CARMEN GARCIA CARDENAS y DAVID JESUS ORTEGANO RUIZ, surgió un altercado cuyas agresiones de talante verbal y físico fueron procesadas ante el Ministerio Publico el cual dictó las medidas preventivas correspondientes y que desembocaron en el retiro de la ciudadana CARMEN GARCIA CARDENAS de la empresa demandada por razones distintas al despido. ASI SE ESTABLECE.

c) Prueba Testimonial: Los testigos admitidos en la promoción de pruebas de la parte demandada, ciudadanos WENDY FIGUEROA, YUDI FLORES, DOUGLAS PERDOMO, ELKIN BORJA y DAVID ORTEGANO, siendo este, comparecieron a la audiencia oral y publica de Juicio, de los cuales fue impugnado el ciudadano DAVID JESUS ORTEGANO RUIZ por ser una deposición prejuiciada o parcializada; del resto deposiciones se extrae como elemento de convicción en común e interesante al proceso que, la inexistencia del despido alegado por la actora quien se retiró por un altercado violento con uno de los ciudadanos que presta servicios para la demandada, de nombre DAVID JESUS ORTEGANO RUIZ, y asimismo, que la remuneración recibida por los peluqueros que forman parte del proceso productivo en el cual se sustenta la actividad económica de la empresa demandada consiste en la repartición de ganancias en una proporción de 60% para dichos ciudadanos y 40% para el fondo de comercio BARBERIA UNISEX LA GITANA S.R.L., sin evidencia de labores en horas extras, y sin que se haya desvirtuado suficientemente la condición laboral dentro de la relación jurídica con la ciudadana CARMEN GARCIA CARDENAS. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la Declaración de Parte, se observa que la juez a-quo, hizo uso de tal facultad, sin embargo es preciso señalar, que no se extraen elementos de convicción que aporten a la solución de la controversia, bien como lo señaló el a-quo. Así se establece.

CAPITULO VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, siendo que en el presente asunto la demandada tanto en su escrito de contestación de demanda, como en la audiencia de juicio, admitió la prestación del servicio invocada por la accionante a favor de su representada, mas sin embargo, calificó la misma como de naturaleza distinta a la laboral, es decir, señaló que entre su representada y el reclamante lo que existió fue una relación de índole no laboral; al respecto bien como se dijo ut supra, en el presente caso, surge a favor del accionante la presunción de laboralidad prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores (presunción Iuris Tantum), y en virtud de ello, la empresa demandada, tendrá la carga procesal de desvirtuar dicha presunción con las pruebas de autos. En ese sentido, considera esta Juzgadora que la controversia en el caso de marras, se circunscribe en determinar la naturaleza jurídica de la vinculación que existió entre las partes, es decir, sí la misma fue laboral o si por el contrario, fue de naturaleza distinta a la laboral, para lo cual esta Alzada considera en pro de la búsqueda de la verdad en el presente asunto, tal como lo exige la doctrina de nuestro Máximo Tribunal para casos como el de autos, aplicar el test de laboralidad, para lo cual hace las siguientes consideraciones:

a) En cuanto a la Forma de determinación de la labor prestada por el actor: Postulado: “Si la tarea a realizar no ha sido debidamente especificada, se puede considerar que hay una relación de trabajo, pues el objeto real del servicio es un “trabajo” en general, y no una tarea u obra en particular. Por interpretación a contrario sensu, si la tarea es muy especifica debe presumirse que la relación no es laboral”, La accionante prestaba servicios de peluquería a los clientes que acudían a las instalaciones de la BARBERIA UNISEX LA GITANA, S.R.L, en busca del servicio ofrecido por la referida entidad comercial, y dispensado luego por las peluqueras que prestan servicios bajo pacto de contraprestación en una proporción 60/40%, lo cual implica que la actividad realizada por la accionante era en forma genérica o por cuenta ajena. Así se establece.-

b) Tiempo y condiciones del trabajo desempeñado, supervisión y control disciplinario: Postulado: “Si los horarios reales de trabajo se asemejan a una jornada es posible que se trate de una relación de trabajo”. La accionante prestaba sus servicios como peluquera en las instalaciones de la empresa accionada, lo que hace presumir que la misma estaba sometida a un horario de trabajo y bajo la supervisión de alguien, lo que implica que la prestación de servicio por parte de la accionante a favor de la accionada, en lo que respecta a las condiciones de modo, tiempo y lugar, se desarrollaron en un contexto de subordinación y amenidad, circunstancia ésta que la incluyen en la categoría de trabajador dependiente o subordinado. Así se establece.-

c) Forma de efectuarse el pago: Postulado: “Se presume la existencia de una relación de trabajo, si el pago de la remuneración se realiza a intervalos regulares”. De autos no se desprende que la remuneración que recibía el accionante por la prestación de sus servicios de parte de la empresa accionada, haya sido con intervalos superiores a treinta (30) días, que pudieran desvirtuar que dicha remuneración no haya sido salario, motivo por el cual debe concluir esta Juzgadora que lo percibido por la accionante como contraprestación de sus servicios, indudablemente era su salario, cuya remuneración deviene del acuerdo que por cada trabajo realizado, ingresaba al patrimonio de la accionante, es decir, que dicha percepción salarial, no se pactó por unidad de tiempo, sino por la percepción de comisiones. Así se establece.-

d) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: Postulado: “Si las herramientas y las maquinarias son proporcionadas por la contratante, puede considerarse que hay una relación de trabajo”. En el presente caso, visto que la accionante prestaba sus servicios en las instalaciones de la empresa demandada, donde por lógica debe afirmarse que la silla de peluquería que utilizaba la accionante para poder realizar su actividad como peluquera, es propiedad de la accionada, ésta era proporcionada lógicamente por la accionada, así como los demás productos (tintes, cremas, etc), sin embargo, siendo que el servicio de peluquería es muy delicado y personalísimo, lógico es pensar que el resto de las herramientas (secador, peines, cepillos, tijeras, etc), son propiedad de la accionante, circunstancia ésta que denota la presencia del elemento de subordinación en el presente caso que caracteriza a toda relación laboral. Así se establece.-

e) Exclusividad para con la demandada: Postulado: “Se presume la existencia de laboralidad si el contratado prestare servicios personales únicamente para un beneficiario. Este elemento no es inherente a la relación de trabajo”. En el presente caso, no consta que la accionante prestare servicios para otra persona, tampoco que se le haya prohibido tal actividad.

g) Quantum de la remuneración percibida por el servicio: Postulado: “Si el monto percibido por el servicio es similar al percibido por trabajadores que desempeñan labor similar puede considerarse que hay una relación de trabajo”.
La remuneración percibida por la accionante, deviene del acuerdo que por cada trabajo realizado ingresaba al patrimonio de aquella, es decir, que dicha percepción salarial, no se pactó por unidad de tiempo, sino por la percepción de comisiones, en una proporción de 60/40%, observándose que la accionante señaló en su escrito libelar, haber percibido un último salario promedio de Bs. 14.000, es decir, un promedio de Bs. 466,66 diario, cuyo monto para la fecha en que finalizó la relación de trabajo, no representa un monto exhorbitante para una persona que en condiciones de subordinación realice la misma actividad. Así se establece.-

CONCLUSIONES:

Ahora bien, en el presente caso la demandada, quien tenía la carga procesal de desvirtuar con las pruebas cursantes a los autos, la presunción de laboralidad que nació a favor del reclamante, dada la forma en que fue contestada la demanda, NO logró desvirtuar dicha presunción, por cuanto la existencia en la realidad de los hechos de las obligaciones asumidas y cumplidas por el actor, evidencian la vinculación de carácter LABORAL, siendo que la prestación de sus servicios como peluquera en lo que respecta a las condiciones de modo, tiempo y lugar, se desarrolló en un contexto de subordinación y ajenidad, circunstancia ésta que incluyen a la accionante, en la categoría de trabajador dependiente o subordinado., lo que trae como consecuencia que se declare SIN LUGAR el presente recurso y se confirme en todas sus partes, la sentencia apelada, la cual se procede a transcribir parcialmente ASI SE ESTABLECE.

“(…) Así las cosas, del reclamo que subyace la presente acción por prestaciones sociales, en la litis contestatio, la parte demandada previene a este Tribunal sobre una varianza relativa al auxilio probatorio que legal y doctrinalmente se instrumenta a favor del débil jurídico de la relación laboral, y entiende este Despacho que tal postura argumental hace referencia a normas legales de aplicación necesaria como el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT), y el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los cuales se presume la naturaleza laboral de una prestación de servicios realizada por una persona a favor de otra, jurídica o natural que se beneficia de ella:
(…)Artículo 53. Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba (…).
Así las cosas y en el caso que nos ocupa, contrario a lo excepcionado por la representación judicial de la resistente en el presente litigio, dicha presunción en favor del demandante de autos si se ha activado, por cuanto la reclamada en el presente asunto ha admitido la prestación personal del servicio en las instalaciones de la empresa BARBERIA UNISEX LA GITANA S.R.L., y en ese sentido yerra la representación judicial en desvirtuar la aplicación de tan especial inversión de las cargas probatorias al estipular ab initio que la prestación personal del servicio se haría a favor de clientes exclusivos de la hoy accionante, ya que tal como quedo fuera de toda discusión, la hoy accionante prestaba servicios de peluquería a los clientes que concurrían a la las instalaciones de BARBERIA UNISEX LA GITANA S.R.L., en busca del servicio ofrecido por dicha sociedad mercantil, y dispensado luego por los/las peluqueras que prestan el servicio bajo pacto de contraprestación en una proporción 60/40%.

En la perspectiva que aquí se adopta, y que deviene exclusivamente de los exiguos elementos de prueba incorporados por la resistente en juicio; advierte quien profiere el presente fallo, que la carga de desvirtuar plenamente la naturaleza laboral de la relación jurídica que ligaba a la ciudadana CARMEN GARCIA CARDENAS con la BARBERIA UNISEX LA GITANA S.R.L., corresponde universalmente a esta última de modo que, sobre la calidad sus diligencias probatorias se extraerá la derrota de esa presunción de laboralidad, o el triunfo de la pretensión deducida en el petitum de la demanda, salvo lo atinente al reclamo de horas extras que, motivado a su vocación como concepto exorbitante, traslada la carga de su probanza a quien pretende valerse del particular derecho, y ASI SE DECIDE.

Dicho lo anterior, teniéndose como defensa central de la empresa, la negativa sobre el carácter laboral e la relación jurídica que se examina hoy, se impone el análisis primero y central sobre la existencia del derecho alegado con especial atención sobre la existencia de una relación jurídica a tenor de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT) que reza:

Artículo 40. Se entiende por patrono o patrona toda persona natural o jurídica que tenga bajo su dependencia a uno o más trabajadores o trabajadoras en virtud de una relación laboral en el proceso social del trabajo.
Teniendo como premisa mayor del silogismo sentencial, los dispositivos normativos supra abonados, el análisis propuesto en el párrafo anterior pasa por examinar las pruebas de quien ha pretendido derrotar la presunción iuris tantum al que refiere el artículo 53 de LOTTT. En este sentido, del examen que se hace a dicho acervo probatorio no surge ningún elemento siquiera indiciario en el cual se pueda sustentar la postura procesal de la demandada sobre la vocación laboral del vínculo jurídico entre ambos adversarios desde el 8 de enero de 2002, hasta el 20 de abril de 2003 tal y como ambas partes han sido contestes en cuanto a la duración de ese ligamen.

Así las cosas, desde la perspectiva más procesal, que no necesariamente la más incontestable en principio, si la empresa demandada ha querido demostrar tan importante y delicado alegato de no haber sostenido e incluso patrocinado un un vínculo jurídico de Orden Publico que data desde hace más de una década; ha debido incorporar elementos de idónea veracidad a título de pruebas en las que se pueda fundar los hechos nuevos referidos en la contestación de la demanda, tales como la compra de consumibles a cuenta y cargo de la accionante, el uso de materiales propios y la instrumentación de un horario propio a satisfacción y por voluntad de la hoy accionante, siendo ello alegatos de importancia clave para demostrar la inexistencia de un vínculo jurídico laboral y de lo cual no incorporo ningún elemento de prueba idónea.

Por otro lado, desde la perspectiva más material, que necesariamente debe ser compatible con la procesal supra anotada, si la empresa demandada ha querido asegurar la prosperidad del hecho nuevo alegado, ha debido explicar y demostrar a este Juzgado la naturaleza jurídica del arreglo negocial por ella misma alegado, sobre una proporción de ganancias de 60%/40% según los cuales la hoy accionante incorporaba a su patrimonio el 60% de las ganancias obtenidas por concepto de los servicios de peluquería prestados en las instalaciones de la empresa demandada, contra percepción del 40% de dichas ganancias en el haber de la empresa. Asimismo era su carga procesal, demostrar la existencia de esa asociación productiva distinta a la laboral, por no existir los elementos que tipifican una relación de trabajo, de subordinación, dependencia ni salario, basada más bien en un acuerdo de cuentas en participación

Devenido del estudio inmediato anterior, como hecho traído al proceso por la demandada, se pregunta esta Juzgadora sobre la naturaleza jurídica del negocio jurídico alegado como proporción 60%/40%, de cuya existencia no pretende esta juzgadora dudar, más allá del hecho de su naturaleza negocial o mercantil, ya que, en el supuesto de no ser laboral vía comisiones como lo aseguro la trabajadora; de qué tipo de contrato estamos en presencia.
En este sentido, resulta meridianamente claro para esta Sentenciadora, que si se trataba de un acuerdo negocial sea civil o mercantil, era carga fundamental de la empresa traer a los autos los instrumentos en los cuales se fundamente dicho acuerdo o negocio jurídico, de manera pues, que la presunción a la que refiere el artículo 53 de LOTTT se mantiene vigente, y visto que la naturaleza laboral del vínculo jurídico no ha podido ser desvirtuada por la empresa interesada siendo su carga procesal, ello ha desmejorado de manera decisiva su postura procesal, teniéndose por cierta la relación de trabajo entre ambos adversarios procesales por lo que se considera inoficiosa la aplicación del test de laboralidad en el caso de autos. ASI SE DECLARA.

En la misma secuencia, y devenido de la anémica actividad probatoria de la empresa reclamada, tampoco se cuenta con elementos de convicción suficientes a partir de los cuales desvirtuar el salario alegado por el accionante, y ello en razón de que la demandada ha centrado su esfuerzo contradictorio en negar la naturaleza de la relación laboral lo cual siendo su carga, no logró, y es que dentro de ese catálogo de cargas procesales estaba también la de desvirtuar la naturaleza salarial de lo percibido por la ciudadana, así como el quantum de lo recibido según sus alegatos demostrando la falsedad de los dichos de quien pretende el presunto derecho.

De lo anteriormente dicho, y teniéndose por cierta la relación jurídico laboral en cuya negación la demandada puso su empeño, no se percibe a los autos siquiera algún indicio de que el salario alegado el cual se queda establecido fue convenido por comisión, sea incierto, de manera que, a falta de pruebas, forzosamente debe prosperar lo afirmado por la parte accionante, teniéndose por cierto el último salario mensual promedio de Bs. 14.000,oo, es decir, un salario básico diario promedio de Bs.466,66, al cual debe sumarse las alícuotas por concepto de Utilidades equivalente a Bs.38,88, así como la alícuota por Bono Vacacional de Bs. 32,40, para un salario integral diario promedio de Bs.537,94, como base de cálculo para las obligaciones presuntamente insolutas sólo al tiempo de la finalización de la relación de trabajo. ASI SE DECIDE.
No obstante la presente controversia se rige por la LOTTT, es importante acotar que desde el inicio de la relación laboral el salario mensual al año 2002 fue de Bs. 650,00 mensual según se verifica del folio 2 del libelo de demanda, para un salario normal diario promedio diario de Bs.21,00, el cual fue en aumento en el tiempo hasta concluir con un promedio normal de Bs. 14.000,00 mensual. Sin embargo, tal y como lo señaló la parte accionada en su contestación, el actor no cumplió con su carga de alegación respecto los salarios promedios mensuales normales devengados por la trabajadora entre el año 2003 y el 2012. Se limitó en el cuadro que se encuentra en el folio 11 y 12 de autos (libelo de demanda) a señalar en el primer reglón sólo lo que corresponde por los 5 días de prestación de antigüedad, que valga decir, se determinó a razón de salario integral. De esta forma, a los fines de establecer cuál fue el salario integral diario desde el 2003 al 2012, el experto deberá tomar como referencia a los fines de la experticia complementaria del fallo, esta observación, y extraer de allí los salarios mensuales promedios integrales diarios mes a mes. Así se decide.

Seguidamente, debe apuntarse que a consecuencia de esa ausencia de elementos de prueba que evidencien la solución de las obligaciones reclamadas como pendientes de pago y referentes a la prestación de antigüedad e intereses, vacaciones y bono vacacional y utilidades con sus fracciones, deben prosperar en el presente litigio, de manera que se condenan expresamente con base al salario alegado y probado en autos en los términos expuestos ut supra, para cuya determinación objetiva se ordena la experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto en fase de ejecución del presente fallo, quien deberá tomar en consideración a falta de cumplimiento de carga alegatoria y ASI SE ESTABLECE.

Distinta suerte corren las horas extras reclamadas por el accionante quien, como hemos dicho en un principio, conserva sobre sus hombros la plena probanza de tales conceptos. En este sentido observa quien decide, una compleja exposición de montos en bolívares y fechas en las que presuntamente se causaron tales conceptos, convirtiéndose en obligaciones de las que la hoy accionante se cree acreedora, de manera pues que, esta Juzgadora trae a colación que tal y como se demostró en los capítulos anteriores, el salario percibido deviene del acuerdo que, por cada trabajo realizado, ingresaba al patrimonio de la trabajadora, es decir que dicha percepción salarial no se ha pactado por unidad de tiempo, sino antes bien por la percepción de comisiones, destacando asimismo que la demandada demostró el horario permitido por la Administración Pública del Trabajo con un límite máximo hasta las 6:30pm, de modo que, junto a la total ausencia de pruebas que demuestren una jornada extraordinaria en los términos alegados por la accionante, tal concepto debe declararse IMPROCEDENTE y ASI SE DECIDE.

Finalmente, y en cuanto al despido, considera quien suscribe el presente fallo, que la demandada ha logrado desvirtuar su ocurrencia al evidenciar que el retiro de la trabajadora CARMEN GARCIA CARDENAS obedece a las desavenencias acaecidas entre dicha ciudadana y el ciudadano DAVID JESUS ORTEGANO RUIZ titular de la cedula de identidad V-13.711.698 en fecha 15-04-2013, y que están siendo procesadas por El Ministerio Publico tal y como consta a los autos, de manera pues que, el reclamo por indemnizaciones a las que refiere el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo Las Trabajadoras y Los Trabajadores, no prospera en derecho y es consecuencia se declara IMPROCEDENTE y ASI SE DECIDE”.

CAPITULO VIII
DISPOSITIVA

En atención a las consideraciones anteriores, este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de este Circuito Judicial, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso apelación interpuesta por la parte demandada en contra de la decisión dictada por el Juzgado cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de enero de 2014, que declaro PARCIAMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana CARMEN GARCIA CARDENAS en contra de la empresa BAREBERÍA UNISEX LA GITANA, S.R.L.,. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia apelada

Se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado TSJ/Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CUMPLASE.

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los QUINCE (15) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014). Años: 204º y 155º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.
LA JUEZA,

ABG. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO

LA SECRETARIA

ABG. ANA VICTORIA BARRETO