TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
204º y 155º

Caracas, treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2014)

ASUNTO: AP21-R-2013-0001264.

PARTE ACTORA: NANCY TAMARA HERNANDEZ LOPEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 10.339.487
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ESPERANZA CHACÓN, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 95.026.
PARTE DEMANDADA: LABORATORIOS BIOPAS, S.A., Inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha trece (13) de septiembre de 2002, bajo el N° 17, tomo 700-A-Qto.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LUIS GERADO ASCANIO e ISABEL PEREZ RODRIGUEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 14.317, 66.391, 112.009, respectivamente.
MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES.
SENTENCIA: DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución de fecha veintisiete (27) de septiembre de 2013, las presentes actuaciones en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de ambas partes, en contra de la sentencia dictada en fecha cinco (05) de agosto de 2013, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio seguido por la ciudadana NANCY TAMARA HERNANDEZ LOPEZ en contra de LABORATORIOS BIOPAS, S.A.
Recibidos los autos en fecha seis (06) de marzo del año 2014, se dio cuenta a la Juez, dejándose constancia que al quinto (5º) día hábil siguiente se procederá a fijar a oportunidad para que tenga lugar el acto de la audiencia oral; así las cosas el día trece (13) de marzo de 2014, se dictó auto fijando la fecha de celebración de audiencia oral el día lunes catorce (14) de abril de 2014 a las once de la mañana (11:00 a.m.), fecha en la cual se celebro el referido acto y se procedió a prolongar la audiencia, y se procedió a diferir la oportunidad para dictar el dispositivo oral del fallo; el cual se dictó el día diecinueve (19) de mayo del corriente año a las dos de la tarde (02:00 pm), tal como consta a los folios 58 y 59 del expediente.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

-CAPITULO I-
DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN

Así tenemos que, en contra de la decisión de primera instancia, apelaron ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada en fecha cinco (05) de agosto de 2013, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio seguido por la ciudadana NANCY TAMARA HERNANDEZ LOPEZ en contra de LABORATORIOS BIOPAS, S.A. Así se establece.

-CAPITULO II-
ALEGATOS ORALES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR
Alegatos iniciales por la apoderada judicial de la parte actora recurrente en cuanto a la fundamentación de su apelación:

“…Solamente va para la parte final del fallo, cuando se realizo la demanda, se hablaron de unos conceptos que no se tomaron en cuenta a la hora de la liquidación, varios de ellos fueron declarados con lugar en la sentencia de primera instancia opero uno de los últimos puntos fue que de los estados de cuenta que señalaba depósitos a salario, había una diferencia entre lo que se le calculo, de la base que se utilizo para calcular la liquidación, y se calcularon con respecto a ello unos estados de cuenta del banco, como bien dice la Juez en su sentencia dice que fueron desechados no dio los motivos, copia certificada del Banco Nacional de Crédito, que constan en el expediente, es una copia certificada al inicio, la prueba se promovió de 2 maneras, copias certificadas que cursan en el folio 106 del expediente. Pruebas consignadas por nosotros. Esa prueba fue confirmada con una prueba de informes Ahí esta la concordancia, no es superior al tiempo, sino que la prueba se circunscribió en los últimos 3 meses a la relación laboral pero si había una relación y no se estaba demandado pago de comisiones, sino percepciones con carácter salarial, sino de la variedad que había en las consignaciones dentro de esos últimos 3 estados de cuenta, si se puede verificar dentro de esos últimos 3 meses, si hay una similitud con los estados de cuenta consignados.
Juez: esas variabilidades salarial uno de los puntos fundamentales de estos juicios. Explíqueme que le decidió juicio, para ver la relevancia de esta negativa de prueba. Usted me dice que la Juez incurrió en una contradicción en cuanto a la valoración de esos dos medios de pruebas, porque dice que no se dio por demostrado lo que usted me esta diciendo, en cuanto a la variabilidad, que le decidió juicio con relación a esa variabilidad, es para ver si esta contradicción de valoración probatoria es relevante al dispositivo del fallo, si las motivaciones de la Juez están erradas, no me serían indispensable para decidir. Respuesta: simplemente me deshecho esa variabilidad reclamada, porque decía que de las 2 pruebas no había consistencia, porque los estados de cuenta tenían una data de fecha y los otros, dice que exceden del periodo y no exceden de los últimos 3 meses de relación laboral, estados de cuenta, simplemente de los últimos. No condeno la parte variable del salario.
Juez: esa incidencia de salario variable se demando como concepto, como incidencia, como impacto o solamente como concepto. Respuesta: nosotros en el libelo de demanda íbamos desglosando de lo que era comisiones y como incidía dentro de lo que era la aplicación del Convenio Colectivo, y finalmente en la última parte de la demanda, cuando se hizo un examen del salario de la trabajadora, pudimos verificar que había una diferencia entres los salarios usados para la liquidación y los salarios con que habían sido calculados que se demostraban con los estados de cuenta, para es aprueba se promovió la copia certificada y adicionalmente se pidió la prueba de informe, a pesar de que la prueba de informes hubo un fallo por esta representación de las fechas, si se hablo del último periodo de la relación laboral, y no hay una inconsistencia, ahí todavía si coinciden los estados de cuenta de los últimos meses consignados en copias certificadas con el resultado de la prueba de informe, es lo que me da el derecho de que la prueba no fue bien valorada y fue una contradicción en la sentencia.
Juez: cuando me habla de la variabilidad salarial en cuanto al salario utilizado par el momento de la terminación de la relación laboral, a que concepto se esta refiriendo. Digo a que parte de la liquidación no se le aplicó ese salario variable que usted me esta señalando. Respuesta: a todo, no fue tomado en cuenta para nada, vacaciones, utilidades, prestación de utilidad, para nada. Juez: no le condenaron ninguno de los conceptos con esa variabilidad. Respuesta: no…”

Alegatos expuestos por los apoderados judiciales de la parte demandada recurrente en cuanto a su apelación:

“…La sentencia que estamos impugnado ha incurrido en falso supuesto, cuando la Juez de Juicio hace apreciación de los hechos, indica que a lo largo de la relación laboral nuestra representada no cumplió con el pago de la incidencia, de sábados y domingos y feriados, en cuanto al concepto de variable o fluctuante, del acervo probatorio quedo demostrado, debo indicar que estas pruebas no fueron impugnadas, las documentales ninguna fueron impugnadas, y tampoco las testimoniales fueron tachadas, la Juez dio valor probatorio a todas, llega a una conclusión distinta, estas pruebas pretenden o demuestran que la empresa demandada ha cumplido con el artículo 217, a pagado la incidencia de los sábados, domingos y feriados, respecto a la parte variable del salario, porque el incentivo esta constituido por 3 elementos fundamentales, que son la facturación, el desempeño individual y grupal y la productividad, la productividad viene dada por un informe, información DDD, la cual contiene las ventas, no solo de biopas sino de otras empresas, de los 30 días del mes, los 365 días del año, estos datos son los que toma nuestra representada para calcular los incentivos y no como indica la parte actora que indica que el incentivo solamente son las comisiones de una venta. La parte actora es Gerente de Distrito, en biopas no hay vendedores, sino promotores los llamados visitados médicos, dentro de las documentales que se consignan esta una gaceta oficial 33723, 23 DE JUNIO DE 2004, la cual contiene normas de orden publico, dicta por el ejecutivo por el Ministerio del Poder Popular para la Salud donde prohíbe la venta de productos farmacéuticos, y dice que esta actividad de promoción es solamente informativa y educativa por lo tanto nosotros hemos demostrado que los visitadores médicos y mucho menos Gerentes de Distrito son vendedores, que el incentivo, no es tal comisión, por lo tanto es difícil especificar el porcentaje de comisiones, testigos fueron contestes, hay inspección sobre el informático donde se establece cuales son los datos que se utilizan para el calculo del incentivo. Queremos denunciar que hay una infracción de ley, en cuanto al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que la Juez de Juicio hace una distribución de la carga probatoria errónea, en cuanto a la aplicación de la Convención Colectiva, a nuestro entender como sabemos quien alega prueba, y también quien negando alega hechos nuevos, en la Convención Colectiva ni en la contestación, ni en la audiencia hemos alegado hechos nuevos, no se nos aplica la Convención Colectiva, no formamos parte de las federaciones, ni de las cámaras que la suscribieron, no hubo extensión obligatoria por parte del Ejecutivo Nacional y no nos hemos adheridos, le correspondía a la parte actora demostrar la aplicación de la Convención Colectiva. Nosotros nunca nos excepcionamos, nosotros hemos negado de forma absoluta. No pertenecemos a las cámaras no suscribimos la Convención Colectiva, no nos adherimos y tampoco hubo extensión obligatoria por parte del ejecutivo nacional. Juez: estamos discutiendo el punto, es que se esta hablando de hechos, es decir, negamos absolutamente un hecho que tiene que ver con la aplicaron del derecho, me estoy excepcionando negativamente de la aplicación de una norma. Respuesta: nos estamos excepcionando de la aplicación de una norma porque no estamos dentro del ámbito de aplicación de la misma Convención Colectiva que creo que es la cláusula 2 la cual nos excluye del ámbito de aplicación, porque no nos hemos adherido ni tampoco ha habido extensión obligatoria. Juez: condiciones de hecho o condiciones de aplicación de la norma. Son elementos de hecho para existir una negativa absoluta o son condiciones de aplicabilidad de la norma. Respuesta: son negativas de hecho, no estamos dentro del ámbito de aplicación, no aplicamos la Convención Colectiva. Hemos negado la aplicación de la Convención Colectiva, la cláusula segunda de la Convención Colectiva, establece que no es aplicable y se enumera cuando no es aplicable, que no pertenezca, que no fue llamado a ningunas reuniones normativas y que no se haya decretado la aplicación obligatoria. Juez: las condiciones de la aplicabilidad era carga de la parte actora. Respuesta: por la negativa absoluta, en la sentencia establece que a nosotros nos correspondía la carga de la prueba de ese hecho negativo absoluto. La Juez indica que nosotros debimos probar la excepción, si nunca la hemos alegado, ella toma la resuelta del informe emanado de la Inspectoría del Trabajo, no alegamos la excepción, esa prueba de informes la impugnamos, no dice quienes son las partes y contenido de las mismas, ella fundamenta que se nos tiene que aplicar porque no nos excepcionamos y segundo porque según esa prueba de informes se demuestra que no cumplimos con la excepción que tuvimos que haber alegado, eso en cuanto al artículo 72. Por otro lado la Juez no aplico los artículos 525, 532, 544 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento, el ámbito de aplicación de las Convenciones Colectivas y cuando se esta o no al cumplimiento de la misma. También denunciamos que la Juez incurrió en un silencio parcial de la prueba, ella detallo las pruebas de las partes, le da valor probatorio, cuando llega a la conclusión al fijar los hechos, no lo hace con fundamento a esas mismas pruebas. Si se lee la sentencia del tribunal a quo se establece, en la valoración de las pruebas, donde les otorga valor probatorio, que sucede, cuando vamos al estudio de la sentencia, nos dimos cuenta que nos concede valor probatorio a todas las pruebas, pero cuando va al establecimiento de los hechos no lo hace en base a las pruebas que previamente había valorado. En el caso cuando nos condena al pago a la parte variable, incidencia de sábados, domingos y feriados. Solo toma en cuenta los recibos de pago, se ve que los recibos eran mensuales, variables, y nos condena al pago, el crecimiento no es igual, todos los meses es distinto el importe, la realidad de los hechos de que los recibos indiquen que son variables todos los meses, es que ese incentivo es por 3 elementos, que no se puede tratar a estos trabajadores como si fuese a destajo, que han sido contratados por unidad de tiempo y que su salario esta formado por una parte básica y por un incentivo que varia en cuanto al monto pero no en cuanto a su forma de percibirse, como lo ha definido el doctor Valbuena en una sentencia que consignamos, en cuanto a ese punto, tomo en cuenta los recibos de pago. Juez: sobre que base se calcula. Como bien hizo el análisis precisando su argumentos, no son ventas imputables al esfuerzo individual, sino que son la política de producción, distribución, y se señala que se hizo en una inspección notariada, sobre esa base se observa que se utilizan parámetros, Si se alcanza el 100% monto de la venta, implica que si el 100% es un monto distribuibles sobre incentivo, desde el punto de vista ya aceptados por la parte actora en cuanto al método utilizado sobre esa inspección notariada, sobre que números de días. Respuesta: la prueba de informe, hace un estudio del mercado de los 30 días del mes, las ventas que se realiza en toda la industria la realiza esta empresa, que se hacen en farmacias, clínicas. Juez: cual es el parámetro utilizado por su empresa. Sobre la base de los días laborables o de todos los días de la semana. Para sacar la alícuota diaria, en los días demandados de ese incentivo, como no incorporado como incidencia del 217. Respuesta: sobre los 30 días del mes, en cuanto a la productividad, la parte actora los pretende sobre los días laborales, la formula que utiliza nuestra representada es en base a las ventas globales, no individuales, es muy difícil especificar si la promoción utilizada por alguno de los trabajadores, es difícil indicar si generó o no una venta, biopas y otros han tomado este plan de incentivo tomamos en cuenta la venta nacional, la venta toda en un porcentaje para calcular el incentivo, toman en cuenta el desempeño individual o grupal. Nosotros Hemos fundamentado nuestros alegatos en sentencia de este circuito, lenovo, que hablan sobre salarios fluctuante, no por la actividad única o exclusiva del trabajador, salarios que contienen el pago de sábados, domingos y feriados, y obviamente lo que quedo demostrado las pruebas construidos por 3 elementos, la venta se hace todos los días del mes. Juez: del análisis de los recibos de pago que dijo la Juez. Respuesta: le dio valor probatorio pero cuando va a fijar los hechos no me dice nada de las testimoniales, en cuanto al contenido de las formulas, tampoco toma en cuenta la inspección notariada, el informe el cual indica se toma en cuenta los 30 días del mes para calcular la productividad mayor o menor de la empresa, la transacción extra judicial se firmo con la trabajadora, no fue impugnada, de la misma se dice que ambas partes no tienen nada que reclamar, que tenia conocimiento del contenido de su salario, incluye el pago sábados, domingos y feriados. Juez: se alego como cosa juzgada. Tenia el Juez que extraerlo como cosa juzgada. Respuesta: no la alegamos como cosa juzgada, la Juez dice le concedo pleno valor probatorio, no tenia cosa juzgada porque no había sido homologada por un funcionario, era un acuerdo transaccional, extra proceso, lo hizo uso de la parte actora en su libelo de demanda y tampoco en el momento de la audiencia no impugno ese documento, valorando la Juez de Juicio, le concedió valor probatorio, no dijo que era acuerdo de pago, lo definió como finiquito laboral en la sentencia, cuando se habla de desempeño individual, es un variante que se toma en cuenta, para la cobertura del 100% laboral de contratación. Juez: impacta en el momento del pago, a cada uno individualmente se aplica esa formula utilizada, si un visitador no visito a nadie. Respuesta: si cobraba incentivo si trabajaba o no. Juez: ese desempeño individual no tiene sentido para el establecimiento de la meta, no es impactante. Respuesta: usted pudo no haber visitado a nadie y el medicamento se vendió, no es impactante, puede quedarse en su casa y puede recibir el 100%. Siempre van a tomar en cuenta el crecimiento de la empresa en cuanto al pago. Juez: no hay departamentos en la empresa, dependiendo de esas condiciones no hay visitadores que quieran estar en un área y otra. Hay áreas más rentables. Respuesta: si las hay, nosotros que quedo demostrado que el elemento se toman 3, esta documental que no esta impugnada el 45% del crecimiento, otro porcentaje se toma en cuenta el desempeño de ese visitador y el desempeño del equipo de trabajo, un porcentaje pequeño en cuanto a la cobranza, se toman en cuenta esos 3 elementos. Lo que nosotros queremos decir es que las ventas no son imputables a los trabajadores, visitadores médicos que no visitan e igual cobran su incentivo, se toma en cuenta ese porcentaje ese limite en una determinada área. Juez: el que mas trabaja mas cobra. Respuesta: no necesariamente es así, no es así, para biopas es complicado, la inspección se va a la base de dato, así se calcula, para cualquier empresa es imposible determinar si la actividad de promoción concluye una venta, y es imposible determinar si en su área o en otra y quien la hizo, es una política de laboratorios biopas de todos los trabajadores como de justicia, tomamos en cuenta los 3 elementos que conforman el incentivo. Juez: esa estructura de cómo se hace el cálculo, eso a esta disposición, se discutió el conocimiento que tienen los trabajadores. Respuesta: eso esta en las testimoniales, los mismos fueron contestes, la actora conoce porque es Gerente de Distrito, tenia a su cargo un grupo de trabajadores, conoce la base de datos y tenia que informar como se obtenía el incentivo y como se calculaba. Que no se toma en cuenta el esfuerzo directo y exclusivo del trabajador, es un conjunto de factores que están en la inspección, los datos que suministra IMS, están en la inspección notariada, concuerda una prueba con la otra, porque los datos de IMS de forma mensual son recogidos por el sistema informático donde se realizó la inspección. La prueba había que engranarlas todas, era inspección judicial, informe IMS, el contrato de IMS, de la obligación de suministrar esa información a la empresa, para que alimente su base de datos, la transacción extra judicial, donde hay un reconocimiento, facturas mensuales, los incentivos se pagaban todos los meses, y calculados siempre la formula sobre 30 días, por eso es la denuncia nuestra en la sentencia seria por inmotivación por silencio parcial de pruebas, infracción de ley y falso supuesto de hecho.

Observación en contra o a favor por parte de la representación de la parte actora sobre la apelación de la parte demandada:

“…Si revisamos el recibo de pago, del 27 en adelante del expediente, se hace una división entre su salario básico y después habla de comisiones, iniciada la audiencia ellos hablaban sobre el pago de incentivos y lo que era el pago de comisiones, si traemos la declaraciones de los testigos, ello no sabían cual era la diferencia entre incentivo y comisión, ellos decían que era lo mismo, ellos si están consientes que su pago se realiza debido a las ventas, la parte demandada dijo que no eran ventas que se realizaban que se tomaban en cuenta cual era el rendimiento de cada uno, pero el rendimiento de cada uno no afecta mi comisión o no, lo que afecta son las ventas de cada producto. Juez: estamos hablando indistintamente de lo que es la parte variable del salario, entiéndase comisiones o incentivo, es un salario distinto. Respuesta: para mi no es distinto, es lo mismo, dentro de lo que ellos reflejan, no se denomina ni uno ni otro, si hablamos de los 2 conceptos literales, puede haber una diferencia, en este caso de la declaración de los testigos se demostró que no había diferencia, que había 3 elementos que se tomaban en cuenta para el pago, no existía, siempre eran las ventas. Juez: Lo que usted esta diciendo, termina avalando lo que dice la demandada, porque la parte demandada dice si el trabajador viene o no viene el cobra. La pregunta concreta entonces es ¿Si el elemento fundamental es como se vende el producto en el mercado, estamos hablando de una comisión? Respuesta: si, porque siempre se saca el en motivo de las ventas, al esfuerzo de cada vendedor. Juez: la comisión, el efecto económico, tiene un solo efecto, trabajador a destajo, por tarea, ejecución de obra, la forma en como se pacte, que diferencia existe que se considere que es una comisión o un incentivo, que consecuencia distinta tiene. Respuesta: la consecuencia distinta es que una comisión yo la pago por la venta que se realizan, un incentivo no, yo lo doy porque alguien hizo bien su trabajo, aquí cobro por las ventas que realizo, quisiera citar que en la declaración de parte de la persona que trajeron como representante de la empresa, dice que los Gerentes de Distrito tienen un sueldo básico mas las comisiones, que depende del DDD. Juez: determinar si estamos en presencia por su naturaleza jurídica se conoce como comisión o si estamos en presencia de un ingreso salarial que impacta la base de calculo de la trabajadora, pero que no depende de su esfuerzo personal. Respuesta: son elementos técnicos, cuando me dicen que depende de la venta, mi salario variable yo digo que es una comisión. Juez: como se paga ese variable, si impacto o no los sábados, domingos y feriados. Respuesta: si tu me estas diciendo que dentro de ese variable esta dentro del pago de la comisión, porque no lo reflejas y no le das la formula al trabajador, que es básico, dime porque no esta incluido dentro del recibo, comisiones de sábados, domingos y feriados que lo establece la ley, yo digo que hay una diferencia, porque con mi sueldo base si me pagaste los sábados, domingos y feriados pero sobre ese salario no, no hubo ninguna prueba sobre esos sábados, domingos y feriados. Juez: de que recibo estamos hablando. A partir de la numeración, cuaderno de recaudos numero 2. Pruebas de la Parte demandada. Cuaderno de recaudos numero 1, pruebas parte actora. Respuesta: aquí en el folio 13, cuaderno de recaudos numero 1, esta el pago de comisiones, recibo de pago. Consignados por nosotros. Comisiones del mes de julio, no se ve en los recibos pagos de sábados, domingos y feriados, y el trabajador debe saber los conceptos que se le están calculando, aquí no se ve que le estén pagando dentro de esas comisiones del variable que yo hablo. No esta, por yo eso insisto, de la infracción de ley y la carga de la prueba, el tema de la Convención Colectiva, si nos vamos al Convenio Colectivo de la farmacia que es un documento que esta publicado, en el folio 123 de esta representación, cláusula 2 el literal b. Juez: la empresa laboratorios biopas fue incluida en la convocatoria, acto que debe ser llamado por el ejecutivo. Respuesta: la convocatoria dice no incluidas en la convocatoria pero que estén en el sector, son sujetos de aplicación del convenio .Juez: que según ese literal b, las que hayan sido convocadas y no concurran o las que no hayan sido convocadas, es decir que las incluye a todas, indistintamente que no la convoque. Para que convocarlas. Para ver si entiendo la interpretaron de la norma. Respuesta: es correcto, indistintamente, el mismo documento de la lectura lo dice. Juez: la Juez de Juicio dio valor a una serie de instrumentos que de alguna manera la favorece a usted en esa valoración, mas allá de la interpretación de esa cláusula, yo le pregunto algún argumento en cuanto a la sentencia de instancia. Respuesta: ella la hizo valoración ella dijo que del documento de la firma de la transacción, ella tenia derecho a reclamar sus diferencias, se desprende que es una empresa del sector farmacia, entonces dice si la Convención Colectiva convoca y son del sector farmacia a ellos también les corresponde. Juez: los convoco. Respuesta: si dice las no incluidas en la convocatoria, de lo que se desprende ella concluye porque les aplica el convenio colectivo, hizo una relación detallada porque esa consecuencia…”

Cierre de observaciones por parte de la representación judicial de la parte demandada:

“…Es sobre cuando fundamento la apelación la parte actora respecto a conceptos variables que están depositados en la cuenta de la trabajadora, los estados de cuenta, la parte actora pretende que se le carácter salarial a unos conceptos que no los tiene, los cuales constituyen son reembolsos y en gastos que incurría la trabajadora, tales como gasolina, estacionamiento, efectivamente laboratorios biopas, realizaba los reembolsos en la cuenta de la trabajadora, los mismos no tienen carácter salarial, no obstante la prueba de informes, tanto la documental promovida por la parte actora y la resulta de informes lo impugnamos porque la información del banco no se demuestra que son salarios, que son ingresos por otros conceptos, ni que son reembolsos por eso es que la Juez no le da valor probatorio y los excluye para el momento de dictar sentencia en cuanto a ese punto…”

Cierre observaciones por parte de la apoderada judicial de la parte actora:

“…Dentro de los depósitos de la prueba, vuelvo a los estados de cuenta, y de la prueba de informes, del ultimo cuaderno de recaudos, dice cuales son los depósitos saláriales, de esos últimos 3 meses, la repuesta del Banco Venezolano de Crédito, cuando yo hablo de nomina es porque me están pagando salario. Juez: Señora a usted le pagaban en esa nomina cualquier otra cosa distinta al salario. Le pagaban alguna cosa que no fuese el pago de salario. Respuesta: parte actora: me hacían unos reembolsos pero no esos pagos de nomina, lo hacían aparte, abonos a cuenta pero no reflejados como pago de nomina. Juez: y en esos estados de cuenta se observa esa diferenciación. Respuesta: claro dice nomina. Juez: yo que dice nomina porque es una cuenta nomina y todo va a decir nomina. Respuesta: parte actora: doctora no es recurrente, no todos los meses hacían un deposito por ejemplo ponía de mi dinero y me lo reponían pero no era todo el tiempo. Juez: de los estados de cuenta, al respecto de esos pagos variables distintos al salario base, todos podemos verificar lo que dijo la Señora voluntariamente, podemos diferenciar uno de otros, eso se hizo. Respuesta: no. Juez: la intención era si puedo extraer de ahí., si yo comparo los estados de cuenta con los informes, yo edo extraer cual de esos depósitos tiene que ver con el pago de esos desayunos. Respuesta: pero tampoco hubo una prueba de la otra parte que demostrara que esos pagos eran por reembolso u otras cosas, entonces no podemos hacer diferencia porque habría un vacío de prueba, quería demostrar abonos en nomina que no habían sido tomado en cuenta en el salario para el calculo. Juez: tomando en cuenta de que la parte tenía la carga de haberse defendido, que fue el punto en la contestación de la demanda, sobre que se baso la defensa, la parte demandada que dijo con relación a esos conceptos adicionales, comisiones y al salario base. Respuesta: no recuerdo. Juez: de la prueba de informes tenemos, folio 256 de la pieza numero 1. Respuesta: la carga de la prueba los abonos que me correspondían y lo hice, y están en la cuenta nomina, ahora si ellos querían decir que no eran abono de nomina tenían que hacer detalle diciendo que era otra cosa…”

-CAPITULO III-
DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente acción inicia en virtud de DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoado por la ciudadana NANCY TAMARA HERNANDEZ LOPEZ, quien sostuvo en el libelo de demanda, lo siguiente, tal como lo reseña la recurrida:

“…La parte actora en su escrito libelar expuso que comenzó a prestar sus servicios para la demandada en fecha 21 de enero de 2010, ejerciendo el cargo de gerente de Distrito Caracas, devengando un salario básico inicial de Bs. 4.500, salario que ascendió posteriormente a la cantidad de Bs. 7.020, mas comisiones o incentivos variables por la promoción y presentación de productos farmacéuticos, montos que eran pagados de forma mensual y consecuente como salario normal, no incluyendo en su cálculo y cuota correspondiente a sábados, domingos y feriados. Alegó haber renunciado al cargo el día 09 de marzo de 2012, siendo que en fecha 27 de abril de 2012 se le entregó un monto de Bs. 64.590,06 como liquidación, lo cual considera no contempla en su totalidad los pasivos generados durante la relación de trabajo y prestaciones sociales, pago de comisiones de los días sábados, domingos y feriados, incrementos salariales previstos en la Convención Colectiva de la Industria Químico – Farmacéutica 2010 – 2012 y los reembolsos semestrales de vehículos. Respecto al horario de trabajo, señaló que trabajaba de 08:00 am a 1:00 pm y de 2:00 pm a 7:00 pm, en una relación de subordinación reportando sus actividades al Gerente Regional. En cuanto al salario, aduce que consistía en un salario mixto variable mensual, constituida por una parte fija imputada al total de los días del mes y una parte variable, conformada por comisiones de ventas, que era imputable solo a los días laborales del mes. En tal sentido, demandan que la empresa no pago las incidencias de los días sábados, domingos y feriados ni a lo largo de la relación, se le indicó como era la composición de esa parte variable de su salario ni método de cálculo, entendiendo que su no inclusión en los conceptos laborales ya pagados trae como consecuencia una diferencia en dinero.
Así pues, pasa la parte actora a determinar su salario de la siguiente manera:
Parte fija. Constituida por una cantidad reiterada devengada mensualmente, que tenía incrementos anuales de conformidad con la Convención Colectiva o por decisión del patrono, devengando al final de la relación laboral la cantidad de Bs. 7.020. Alega que la demandada le adeuda el aumento salarial establecido en la cláusula 32 del contrato colectivo, a razón de Bs. 1.100 mensual desde julio de 2010 hasta junio de 2011 y Bs. 1.500 desde julio de 2011 hasta abril de 2012.
Parte variable. Pagada de manera reiterada y permanente, reflejada en los recibos de pago como comisiones de ventas.
Alegan que durante la relación laboral no fue tomado en cuenta por el patrono la alícuota generada por la parte variable para la remuneración de los sábados, domingos y feriados lo cual constituye una incidencia que nunca se tomó en cuenta durante la relación laboral.
Expone la parte actora que para el cálculo de los beneficios y/o indemnizaciones laborales debía incluirse el salario base diario, las alícuotas de bono vacaciones y utilidades, el promedio de la porción variable del salario diario de comisiones de ventas y la incidencia que produjo la porción variable del salario sobre lo no devengado por feriados, sábados y domingo.
En tal sentido, aduce que el promedio diario del salario variable, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, se deberá tomar en cuenta el promedio del último año. Asimismo, en cuanto a los salarios no cancelados según la cláusula Nro. 32 del Contrato Colectivo de la Industria Químico Farmacéutica 2010 – 2012, realizan un cuadro cursante al folio 10 del expediente, indicando que en total de adeuda por este concepto la cantidad de Bs. 28.200 mas los intereses moratorios de Bs. 4.723,50, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 32.923,50.
Demanda igualmente la incidencia de esos salarios, de conformidad con la cláusula 32 de la Convención Colectiva en las vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestaciones sociales, calculando las alícuotas de la siguiente manera:
Alícuota de utilidades. Calculadas en base a Bs. 28.200,00 aplicándose el factor de 0.3333333%, lo cual arroja la cantidad de Bs. 9.400,00 mas los intereses moratorios de Bs.1.574,49, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 10.974,49.
Alícuota de vacaciones: por la cantidad de Bs. 2.563,00 mas Bs. 429,30 por intereses moratorios, lo cual asciende la cantidad de Bs. 2.992,30.
Alícuota del bono vacacional: por la cantidad de Bs. 3.388 más los intereses moratorios de Bs. 567,49, para un total de Bs. 3.955,49.
Incidencia en los días de antigüedad: por Bs. 6.853,33 maslos intereses moratorios de Bs. 1.147,93, lo cual arroja un resultado de Bs. 8.001,27.
En cuanto a los días de descanso y feriados adeudados, alega la actora que tenía 2 días de descanso semanal, los cuales no fueron cancelados ni los días feriados, motivo por el cual demandan la cantidad de 245 días por este concepto. A los efectos del cálculo de este concepto, determinan que en el último año de trabajo la actora devengó en promedio la cantidad de Bs. 44.172,00 dividida entre el total de 518 días hábiles del último año, multiplicado por los 245 días feriados pendientes, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 20.892,16 mas la cantidad de Bs. 3.499, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 24.391,60.
Asimismo, demandan la incidencia sobre utilidades en cuanto a los sábados, domingos y feridos no cancelados por la cantidad de Bs. 22.606,38.
Demandan igualmente a incidencia en cuanto al bono vacacional, calculado por la porción variable devengado en el último año de Bs. 44.172 entre los 365 días del año, multiplicado por los 71.29 días pendientes por cancelar lo cual arroja la cantidad de Bs. 8.627,46 mas los intereses moratorios de Bs. 1.445,10, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 10.072,56.
Respecto a la incidencia en las vacaciones, es calculada en base a la porción variable devengado en el último año de Bs. 44.172 entre los 365 días del año, multiplicado por los 121,02 días pendientes por cancelar lo cual arroja la cantidad de Bs. 7.054,21 mas los intereses moratorios de Bs. 1.181,58, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 8.235,79.
Para la incidencia en las prestaciones calculadas dejados de cancelar en función a los sábados, domingos y feriados, demandan la cantidad de Bs. 22.907,60.
Alega la representación judicial de la parte actora, que el patrono le depositaba en su cuenta bancaria, montos variables sin indicar la causa que generaba dichos pagos, considerado salario de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido, realizan una tabla cursante al folio 18 del expediente, arrojando la cantidad de Bs. 30.278,25 por concepto de salarios depositados en nómina no tomados en cuenta, indicando que los salarios reflejados generaban incidencias en vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestaciones sociales, de la siguiente manera:
Incidencia en las utilidades. Calculado en base a la cantidad de Bs. 30.278,25 por concepto de salarios depositados en nómina no tomados en cuenta, aplicando el 0.3333333%, lo cual arroja la cantidad de Bs. 10.092,74 mas los intereses moratorios por Bs. 1.690,54, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 11.783,28.
Incidencia en las vacaciones. Por la cantidad de Bs. 2.492,89 mas los intereses moratorios de Bs. 416,56, lo cual arroja la cantidad de Bs. 2.910,45.
Incidencia en el bono vacacional. Por la cantidad de Bs. 6.458,91 mas los intereses moratorios de Bs. 1.081,86, para un total de Bs. 7.540,77.
Incidencia en los días de antigüedad. Por la cantidad de Bs. 7.339,19 mas los intereses moratorios de Bs. 1.229,31, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 8.568,50.
Demandando en conclusión, la cantidad de Bs. 30.803,02 por concepto de las indecencias de los salarios depositados en nómina no tomados en cuenta para el cálculo.
Asimismo, demandan la cantidad de Bs. 14.500 por concepto de pago de los gastos semestrales de vehículo periodo 2010 – 2011 y Bs. 12.000 por el período 2011 – 2012.
Fundamentan su demanda en los artículos 89 numerales 1, 2, 3 y 4 y artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cláusulas 14, 14 y 20 de la Convención Colectiva del Sector Químico Farmacéutico. Artículos 3, 5, 10, 59, 60 literal a, 108, 133, 145, 146, 153, 154, 174 al 184, 212, 216, 218 a 235 de la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
Estimando su demanda en la cantidad de Doscientos cuatro mil trescientos sesenta y cuatro bolívares con tres céntimos (Bs. 204.364,03), mas los intereses sobre la diferencia de prestaciones sociales dejados de percibir durante la relación laboral calculados en base a la tasa del Banco Central de Venezuela, los intereses de mora desde la introducción de la demanda hasta la efectiva cancelación de la deuda, la indexación excluyéndose los intereses de mora, así como los costos y costas procesales…”

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda en fecha dos (02) de octubre de 2012, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la ciudadana Isabel Pérez apoderada judicial de la parte demandada, consigna escrito contentivo de contestación de la demanda, cuyos términos tal y como lo indicó la recurrida son los siguientes:

“…La representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación como punto previo rechazó, negó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho, la demanda por diferencia de prestaciones sociales.
Admiten que la actora se desempeñara al servicio de la demandada, con el último cargo de gerente de Distrito Caracas, el cual constituye un cargo de confianza, desde el 21 de enero de 2010 hasta el 09 de marzo de 2012, fecha en la cual renunció, devengando como salario básico inicial la cantidad de Bs. 4.500 y posteriormente de Bs. 7.020, mas los incentivos derivados del crecimiento de la empresa en la representación y promoción de productos farmacéuticos. Asimismo, reconocen la jornada de trabajo de lunes a viernes de 8 horas diarias, de 8:00 AM a 12:00 pm y de 1:00 pm a 5:00 pm y que la misma fue contratada a tiempo y no por resultado, por lo que su remuneración mensual incluía el pago de los sábados, domingos y feriados. Desconocen que la trabajadora ejerciera las funciones indicadas en el escrito libelar y que realizara ventas directas a médicos, clínicas y farmacias. Alegan que la parte actora tenía pleno conocimiento del funcionamiento de la base de datos y del cálculo del bono de productividad, lo cual se desprende de las máximas de experiencias y de las pruebas presentadas. Reconocen que la relación laboral culminó el 09 de marzo de 2012 por renuncia de la trabajadora, recibiendo esta la cantidad de Bs. 64.590,06, correspondiente a los pasivos laborales generados durante la relación laboral. Afirman que durante la relación laboral se pago de forma completa los salarios e incentivos correspondientes de forma mensual, incluyendo los sábados, domingos y feriados, reconociendo igualmente que devengaba una remuneración fija y los incentivos o comisiones por crecimiento o rentabilidad de la empresa, asimismo, reconocen el pago de las comisiones, las cuales no eran resultado de ventas efectuadas por la actora. Niegan y contradicen que la trabajadora manejaba 10 representantes de venta al nivel de Caracas, que realizara ventas directas a médicos especialistas y que realizara la cobranza a médicos. En cuanto a los incentivos, exponen que los mismos son el resultado del crecimiento económico de la empresa y del esfuerzo del equipo de trabajo, lo cual incluye el pago de los días sábados, domingos y feriados. Aceptan lo alegado por la actora de que devengaba un salario mensual, consecutivo, regular y permanente y que eran porciones pagadas por separado en recibos individuales, pagados de manera regular y permanente. Alegan que si bien es cierto que el salario se ajustaba a los índices de crecimiento de la demandada, el mismo no debe ser entendido como parte variable conformada por comisiones de ventas, ya que la actora no realizaba ventas directas. Afirman que los incentivos forman parte del salario del trabajador, que debe tomarse en cuenta al termino de la relación laboral, lo cual afirma realizó su representada. Aceptan los salarios fijos alegados por la actora, mas el pago de las comisiones o incentivos variables por promoción y presentación de productos farmacéuticos, los cuales eran pagados de forma mensual y consecutiva como salario normal, por lo que rechazan y contradicen que el cálculo y pago la cuota correspondiente a sábados, domingos y feriados, no estuviere incluida. Igualmente aceptan que el 27 de abril de 2012, las partes firmaron un finiquito laboral, donde se pagaron la totalidad de los conceptos laborales, declarando que nada tienen que reclamarse con motivo de la referida relación.
Asimismo, niegan y contradicen los siguientes hechos:
Adeudar cantidad alguna por concepto de incentivos variables retenidos no pagados durante la relación laboral por los días sábados, domingos y feriados y su incidencia en el salario integral y cálculo de vacaciones, bono vacacional y utilidades del 2010 al 2012.
Adeudar cantidad alguna por concepto de prestaciones sociales producidos por incidencia de los sábados, domingos y feriados y por aumentos salariales según contrato colectivo en antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades y retroactivo.
Adeudar cantidad alguna por concepto de intereses sobre la diferencia de prestaciones y de mora.
Que las percepciones salariales de la trabajadora y demás conceptos laborales estuvieran mal calculadas o pagadas.
Que se adeude diferencia alguna por concepto de prestaciones sociales producidos por la incidencia de los sábados, domingos y feriados y por aumentos salariales por contrato colectivo, que no aplica al presente caso, por antigüedad, vacaciones, utilidades y retroactivo.
Que la parte variable estuviere conformada por comisiones de ventas o como resultado del esfuerzo de la trabajadora. Así como que realizara ventas propiamente dichas y que las comisiones fueran el resultado de ventas (directas o indirectas) realizadas y facturadas.
Exponen que la actora no realizaba funciones de vendedor propiamente dicho, por lo que las mal llamadas comisiones son en realidad incentivos. Niegan que la actora se desempeñara como trabajadora a destajo, siendo su labor por tiempo.
Que durante la relación de trabajo se le ofreció un salario mixto, compuesto por una parte fija y una parte variable, siendo que lo único que percibía era una remuneración regular y permanente, pagada mensualmente, que aumentaba por los incentivos en función del crecimiento de la demandada.
Que los conceptos de antigüedad, utilidad, vacaciones, bono vacacional por la incidencia de los sábados, domingos y feriados, en los conceptos antes señalados en la porción del salario variable, fueron mal pagados y calculados durante la relación laboral.
Que no se le indicara a la trabajadora sobre la composición de su salario ni el método utilizado para su cálculo.
Que le sea aplicable a su representada la Convención Colectiva, al no encontrarse afiliada a ninguna de las Cámaras que aparecen suscribiendo las convenciones colectivas y por cuanto el ejecutivo nacional no acordó ni decretó su extensión obligatoria a toda la rama de la actividad económica.
Que no se le pagaran los días sábados, domingos y feriados a la actora.
Que se adeude el aumento salarial establecido en la cláusula 32 de la Convención Colectiva, a razón de 1.100 bolívares mensuales hasta junio del 2011 y Bs. 1.500 desde julio 2011 hasta noviembre 2011.
Que haya que calcular las alícuotas de salario referido a los días sábados, domingos y feriados e incluirlas en el salario integral para el cálculo respectivo de las prestaciones sociales.
Que para el establecimiento de la remuneración correspondiente por días de descanso y feriados con base en la cuota de incentivos del salario deba dividirse el total percibido por tal concepto entre el número de días hábiles del mes, siendo que se presume que incluye los sábados, domingos y feriados.
Que durante la relación laboral, la actora tuviere derecho a percibir la cantidad de Bs. 24.391,60 por los conceptos de incentivos retenidos y no pagados durante la relación laboral por los días sábados, domingos y feriados.
Que se pagara de manera incompleta las utilidades, prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional.
Que recibiera un bono de carácter permanente y regular por concepto de vehículo o teléfono celular, por lo que niegan que se adeude la suma de Bs. 12.000 por este concepto en el año 2011 – 2012.
Que se adeude la cantidad de Bs. 32.923,50 por incrementos no otorgados por contrato colectivo.
Que se adeude el pago de la incidencia de salarios pendientes por cancelar en utilidades por Bs. 10.974,50.
Que se adeude el pago de Bs. 3.955,49 por concepto de incidencias de salarios pendientes por cancelar el bono vacacional a 22 meses y Bs. 2.992,30 por concepto de vacaciones.
Que se adeude la cantidad de Bs. 8.000,27 por diferencia sobre las prestaciones sociales causadas por incrementos de salario no cancelados.
Que se adeude la cantidad de Bs. 24.391,60 por concepto de pago de comisiones del último año, Bs. 22.606,38 por incidencia sobre las utilidades, Bs. 10.072,56 por bono vacacional, Bs. 8.235,79 por vacaciones y Bs. 22.907,63 por prestaciones sociales.
Que se adeude al actor la cantidad de Bs. 14.500 por gastos semestrales de vehículo 2010 – 2011 y Bs. 12.000 por el periodo 2011 – 2012.
Que se adeuden Bs. 11.783,29 por incidencias generadas de salario no contabilizados sobre las utilidades, Bs. 7.540,78 por bono vacacional, Bs. 2.910,45 por vacaciones y Bs. 8.568,50 por prestaciones sociales.
Que se adeuden los intereses sobre prestaciones, así como interés de mora alguna.
La demanda estimada por la actora por Bs. 204.364,03.
Expone la representación judicial de la parte demandada que el contrato era verbal, a tiempo indeterminado y con una remuneración mensual por unidad de tiempo, la cual incluía el pago de días feriados y de descanso. Arguyen que la remuneración era una sola que comprendía una parte básica y unos incentivos, derivados de la mayor productividad o rentabilidad de la empresa, pagadero mensualmente, tal como se evidencia de los recibos de pago.
Alegan que en el cumplimento de sus funciones, la actora no desarrollaba actividades que generaran comisiones propiamente dichas sino que coordinaba y planificaba la actividad de los visitadores médicos, por lo que niegan que la actora fuera una trabajadora a destajo, al no hacer venta directa, ni ser contratada para la realización de una obra determinada.
Afirman que el concepto es variable en cuanto al monto mensual de su incentivo, mas no en el modo de generarse, es decir, que no es propiamente un salario variable al no depender los incentivos única y exclusivamente del esfuerzo del trabajador, sino de una serie de elementos.
Exponen no ser aplicable la Convención Colectiva, asimismo, afirman que el salario devengado por la actora fue aumentado progresivamente por encima de las convenciones colectivas.
Aducen que visto que el salario básico fijo y el incentivo mensual, eran pagados regularmente y en forma mensual, incluía el pago de los sábados, domingos y feriados. Esa parte fija tenía incrementos anuales por decisión del patrono.
Sobre las prestaciones dinerarias recibidas por concepto de subsidio de vehículo, exponen que las mismas no son regulares ni permanentes y que carecen de carácter remunerativo, sino que constituye un beneficio social, de carácter excepcional.
Alegan que en fecha 27 de abril de 2012, laboratorios biopas, s.a. firmó con la actora un finiquito laboral, del cual se desprende la intención de las partes de finiquitar la relación laboral, mediante el pago de los haberes correspondientes a la actora, aceptando esta el pago realizado en el cual incluye prestaciones sociales, vacaciones, utilidades, bono vacacional, días trabajados, sábados, domingos, feriados, cesta tickets y en conclusión, todos los conceptos adeudados.
Consideran que la extrabajadora percibía un salario mensual, por unidad de tiempo, para que realizara sus funciones dentro de un determinado lapso, sin tomar como medida el resultado del mismo, siendo que la actora admite que tenía una jornada laboral de 8 horas, con un salario mensual, por lo que consideran su solicitud incoherente y no ajustada a la ley.
Respecto a la naturaleza mixta del salario devengado por la accionante y el cálculo de los días de descanso y feriados, consideran que las pretensiones de la actora conllevarían a un pago doble por los mismos conceptos, por cuanto la actora recibió los mismos de forma debida, así como sus cálculos y en forma mensual, de conformidad con el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido, hacen las siguientes observaciones: en primer lugar, que en la parte fija del salario devengado por la actora, la remuneración de los días de descanso y feriados cuado se trata de la cuota devengada por unidad de tiempo, está incluida dentro de esta; asimismo, que el legislador distingue entre el salario por unidad de obra, por pieza o destajo, sin hacer mención del salario mixto mensual, dejando sentado que el concepto de variable de los incentivos es en cuanto a su monto mensual, mas no en su modo de generarse, reiterando el hecho de que la actora no realizaba ventas directas y trayendo a colación sentencias dictadas al respecto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
Finalmente, solicitan se declare sin lugar la demanda interpuesta y se condene el costas a la parte actora…”

-CAPITULO IV-
DETERMINACION DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Observa esta alzada que en contra de la decisión de primera instancia apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevar a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.
En este estado esta juzgadora coincide con el juez a quo, en cuanto a los limites de la controversia, y que se relacionan efectivamente con los puntos de apelación, con excepción del aspecto del Vehiculo. Así tenemos como indico juicio que:
“…Los hechos controvertidos en el presente caso son los siguientes:

• Determinar la procedencia de la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria Químico Farmacéutica 2010 – 2012, a la actora específicamente en cuanto a los aumentos salariales estipulados en la cláusula 32 en esta, y consecuencialmente la incidencia en utilidades, vacaciones, bono vacacional y antigüedad por su parte la representación judicial de la parte demandada se excepciona alegando que la misma no es aplicable por cuanto Laboratorios Biopas no forma parte de las Cámaras que suscribieron la misma, es por lo que le corresponde a la demandada la carga de la prueba de su excepción. Así se establece.
• Determinar la procedencia del cobro de la alícuota generada por la parte variable para la remuneración de los sábados, domingos y feriados alegando la actora que nunca le fue cancelado, lo cual constituye una incidencia que nunca se tomó en cuenta durante la relación laboral y consecuencialmente la diferencia en el monto de los conceptos laborales inherentes a vacaciones y bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad , al respecto la demandada en la contestación de la demanda y en la audiencia de juicio alega que el salario devengado por la parte actora era mensual, consecutivo y permanente, por lo que de conformidad con la presunción legal del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, incluía el pago de los sábados, domingos y feriados, argumentando la parte demandada que esa presunta variabilidad solo es un especie de salario fluctuante. Así se establece.

• Determinar la procedencia del pago de los salarios depositados en nómina no tomados en cuenta para el cálculo y su consecuente incidencia en los conceptos laborales inherentes a vacaciones y bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad, alegando la parte actora que el patrono en forma recurrente le depositaba en su cuenta bancaria, montos variables sin indicar la causa que generaba dichos pagos, hecho este negado por la demandada por lo que le corresponde a la actora la carga de la prueba. Así se establece.

De manera que esta alzada, procede de seguidas a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio ante el Juez a quo y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

ANÁLISIS PROBATORIO

• PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

Promovió documentales, marcadas con las letras “A.1 a la A.58 y B”, las cuales cursan desde el folio (09) hasta el folio ciento sesenta y siete (67) del cuaderno de recaudos N° 01 del expediente, relativas a recibos de pagos y constancia de trabajo siendo reconocidas en la audiencia de juicio por los apoderados judiciales de la demandada toda vez que dichas documentales también fueron promovidas por ellos, esta alzada les otorga valor probatoria de las mismas se evidencian el salario y el cargo desempeñado. Así se decide.

Promovió documental, marcada con la letra “C”, cursante desde el folio sesenta y ocho (68) hasta el folio ciento quince (115) del cuaderno de recaudos N° 01, relativas a estados de cuenta del Banco Nacional de Crédito emitidos a nombre de la actora, observa quien sentencia que siendo que en la audiencia de juicio los apoderados judiciales de la demandada los impugnan alegando que no traen hechos al proceso, por tal motivo no se le otorga valor probatorio por cuanto la forma idónea de traer dichas documentales era a través de la prueba de informe. Así se decide.

Promovió documental, marcada con la letra “D”, cursante desde el folio ciento dieciséis (116) al ciento setenta y cuatro (174) del cuaderno de recaudos N° 01, relativa al Contrato Colectivo de Trabajo en escala Nacional para la Industria Químico Farmacéutica (Laboratorios Farmacéuticos y Casas de Representación) 2008 – 2010, observa esta alzada que tal como fue señalado por la Juez de Juicio la misma es de carácter de Derecho por lo cual no constituye material probatorio. Así se decide.

Promovió documental, marcada con la letra “E”, cursante desde el folio ciento setenta y cinco (175) del cuaderno de recaudos N° 01, atinente a aviso oficial emanado del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, se observa del video de juicio que los apoderados judiciales de la parte demandada la impugnan por tratarse de copias simples, alegando que dicha prueba no implica la extensión obligatoria, evidenciándose de dicho aviso el llamado al publico de la solicitud de la extensión obligatoria de la convención. Así se decide.

Promovió documental, marcada con la letra “F”, cursante al folio ciento setenta y seis (176) del cuaderno de recaudos N° 01, relativa a comunicación de aumento salarial, esta alzada le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia el aumento del sueldo mensual y la cobertura del 100% de la llamadas comisiones. Así se decide.

Promovió documental, marcada con la letra “G”, cursante desde el folio ciento diecisiete (177) al folio ciento noventa y dos (192) del cuaderno de recaudos N° 01 del expediente, relativa a Gaceta Oficial N° 39.801 de fecha dieciséis (16) de noviembre de 2011, esta alzada le concede otorga probatorio por cuanto se trata de un documento público. Así se decide.

Pruebas de informe:
Dirigida a la entidad bancaria BANCO NACIONAL DE CREDITO, cursante al folio doscientos cincuenta y cinco (255), observa quien decide que los apoderados judiciales de la parte demandada impugnan dicha prueba alegando que las mismas son improcedentes por cuanto se concatenan con periodos superiores, y de lo señalado por la Juez de Juicio en cuanto a que las mismas no concuerdan con los estados de cuenta emitidos por el mismo Banco y promovidos como documentales por la parte actora, aunado a que no se desprende de dicha prueba que pagos allí reflejados sean por concepto de llamadas comisiones, por tal motivo no se les otorga valor probatorio. Así se decide.

Dirigida a la INSPECTORÍA NACIONAL DEL TRABAJO y OTROS ASUNTOS COLECTIVOS DEL TRABAJO DEL SECTOR PRIVADO, cuyas resultas corren insertas a los folios doscientos sesenta y cinco (265) y doscientos sesenta y seis (266) del expediente, observa quien decide que dicha prueba de informe fue impugnada por los apoderados judiciales de la parte demandada, alegando que la respuesta no están acordes con lo solicitado en el escrito de promoción de pruebas, esta alzada les otorga valor probatorio toda vez que se trata de información suministrada por un organismo público, evidenciándose de la misma que no reposa en sus archivos escrito presentado por la sociedad mercantil Laboratorios Biopas, S.A, en el cual se opone a la no aplicabilidad del Convenio Colectivo de la Industria Químico Farmacéutica a esa sociedad. De dicha prueba se observa es la existencia de la una solicitud de extensión obligatoria de la convención. Así se decide.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Promovió documentales marcadas con los números “1, 2 y 3”, cursantes desde el folio nueve (09) al folio ciento noventa y cuatro (194) del cuaderno de recaudos N° 02, relativas a Contratos Colectivos de Trabajo, en escala Nacional para la Industria Químico Farmacéutica, 2005 – 2007, 2008 – 2010 y 2010 – 2012, al respecto observa este Tribunal de alzada que tal como fue señalado por la Juez de Juicio las mismas son de carácter de Derecho por lo cual no constituyen material probatorio. Así se decide.

Promovió documentales marcadas con los números “4 al 77”, cursantes desde el folio ciento noventa y cinco (195) al folio doscientos setenta (270) del cuaderno de recaudos N° 02, relativo a finiquito laboral, planilla de liquidación de personal, constancia de trabajo, constancia y planilla de ahorro habitacional, renuncia, acuerdo de confidencialidad y exclusividad, descripción del cargo de gerente de Distrito y recibos de pago, este Tribunal de alzada les otorga valor probatorio y de las mismas se evidencian el pago del salario fijo y comisiones, que la forma de terminación de la relación laboral fue por renuncia, las funciones inherentes al cargo de Gerente de Distrito desempeñado por la actora y el pago de los conceptos laborales cancelados en la liquidación. Así se decide.

Promovió documentales marcadas con los números “78 al 85”, que rielan insertas desde el folio doscientos setenta y uno (271) al folio doscientos ochenta y seis (286) del cuaderno de recaudos N° 02, relativas a inspección ocular notariada mediante la cual se deja constancia de la existencia en la empresa de un ordenador de base de datos que contiene las comisiones a pagar y de sus destinatarios, la formula utilizada y los elementos que la conforman, orden de compra y contrato local ims y plan de comisiones 2007, este Tribunal de alzada les otorga pleno valor probatorio y de las mismas se evidencian el pago de las comisiones realizadas por la empresa así como la formula y elementos para su cálculo, el contrato suscrito con la empresa IMS Health de Venezuela, C.A y el plan de comisiones del 2007 donde se desprenden los porcentajes por crecimiento, cobertura y cobranza, así como los incentivos por apoyo institucional año 2007. Así se decide.

Prueba Testimonial:
Se observa que los ciudadanos Lenis Hurtado, Carlos Becerra Y Karen Gonzalez, no comparecieron a la celebración de la Audiencia de Juicio, motivo por el cual no tiene este Tribunal no tiene material que valorar. Así se establece.

En cuanto a la testimonial de los ciudadanos Yessica Tamara, Jonathan Torres Y Americo Vega, se observa lo siguiente:

AMERICO VEGA. Expuso que en cuanto a la forma de calcular los incentivos, indicó que existen 3 variables básicas, a saber: 1) Lo que alcance la compañía a hacer, que se llama cobertura, lo cual realiza cada uno de los que trabajan en la organización, constituyendo un 45%, 2) Una parte individual, calculada mediante datos de distribución de drogas, que se denomina DDD, que es una empresa denominada PM de Venezuela, que es una empresa que compra audita la data a las droguerías, a los fines de determinar que producto va desde la droguería a la farmacia, lo cual constituye 45% y, 10% por concepto de Cobranza, que generalmente mas del 70% de la cobranza viene directamente de los clientes que depositan.

En cuanto a la venta nacional expuso que correspondía a la venta de todos los productos de todos los territorios, sin importar a que grupo pertenezca la persona. En relación a la porción de DDD, afirmó que visto cada gerente de distrito tiene como función que su equipo trabaje de manera armónica, se beneficia de ese DDD de la zona asignada. Explicó que el DDD depende de la venta de cada visitador y en el caso de los Gerentes, de la suma de la venta de sus visitadores que coordina. Y por último, en cuanto a la parte de cobranza, corresponde a lo recaudado por la organización, en la cual aduce no existe una gestión efectiva de cobranza pero no obstante a ello, forma parte de los incentivos.

Asimismo afirmó, que todas las personas dentro de la organización cobran este concepto y que se comienza a pagar cuando se alcanza el 80% del 45% de la cobertura, de ahí en adelante se cancela gradualmente hasta el 100%.

Hizo mención del promedio realizado mediante los DDD, que es la compra que hace la compañía a las droguerías y farmacias, auditando todo el mes, resultando un cálculo que se lleva a una tabla por producto.

Expresó el testigo que a los trabajadores se les garantiza desde el inicio de la relación hasta la culminación de esta, un pago continuo y consecutivo del incentivo, lo cual incluye los 30 días del mes pagadero mensualmente, aun en los periodos de vacaciones y reposo. Siendo suspendido este pago solo cuando la persona tiene 3 meses de reposo.

Indicó igualmente que en el 45% todos los visitadores médicos ganan lo mismo porcentualmente, asimismo, que el DDD no genera una venta propiamente dicha, sino un drenaje que se hace a las droguerías, de evacuación.

Respecto a la figura del Gerente de Distrito, explicó que su tarea principal es la motivación de su equipo de trabajo, mas ese liderazgo no es la variable única para la realización de las ventas. En cuanto a la prueba libre, se ordenó anexar lo explicado en la exposición del testigo AMERICO VEGA.

YESSICA TAMARA. Expuso que trabaja para Laboratorios Biopas como representante de venta o visitador médico, que al entrar a la empresa se le informó el monto de su salario base e incentivo, su forma de cálculo, los elementos del incentivo atinentes a la venta global del laboratorio, cobranza y cobertura personal o individual de cada representante de venta. Indicó que los visitadores médicos no son vendedores directos sino promotores del producto hacia el médico. Respecto al incentivo, indicó que el mismo se calcula conforme a los tres elementos mencionados. En cuanto a las funciones del Gerente de Distrito indicó que suministra la información a los visitadores médicos, los supervisa, les explica el cálculo de los incentivos y que no venden productos, puesto que la venta directa la realizan en las farmacias. Indicó que los incentivos son pagados mensualmente. Expuso que no cobraba directamente a los médicos fertilistas, que hacía promoción de los productos, y era el médico quien pedía directamente al laboratorio el producto. Indicó que al Dr. Jhon López en varias oportunidades le hizo el favor de llevar el cheque al laboratorio, pero que ello no constituía una venta directa sino que le promovía el producto.
Expuso que todos los visitadores médicos tenían diferentes salarios puesto que dependía del trabajo particular en la calle, y que ese desempeño particular dependía de las ventas hechas en las farmacias medidos por el DDD.
Sobre las ventas por transferencias expuso que las mismas consistían en las transferencias realizadas por las droguerías en las farmacias respecto a los productos en falla, no obstante, indicó que nunca realizó este tipo de ventas.
Expuso que el porcentaje que cobran los visitadores varía según el desempeño, de la zona y del producto

JONATHAN TORRES. Expuso que trabaja como Gerente de Distrito para Laboratorios Biopas, C.A, que se encuentra informado del contenido del salario y su forma de cálculo. Respecto a los elementos del incentivo indicó que estaba compuesto por el trabajo en equipo (pool nacional), la parte individual que se mide por zona y la cobranza mensual. Indicó que las funciones del Gerente de Distrito se circunscriben en la formación o desarrollo de la habilidad de persuasión en el representante y la supervisión de los representantes. Negó que entre las funciones de los visitadores médicos estuviese la venta, siendo que ellos solo recalcan los beneficios de sus productos frente a la competencia.
Afirmó que sobre la base de cálculo de ese incentivo se toman los 30 días del mes, y que es cobrado continuamente de manera mensual.
Negó que entre sus funciones estuviese la venta directa y que haya realizado este tipo de ventas a médicos fertilistas, definiendo este tipo de venta como aquella en la cual la persona visita al cliente y este le compra el producto directamente; respecto a las ventas por transferencias, explicó que estas fungen como mediadores entre la droguería y el laboratorio, tomando el pedido y pasándolo a un operador de compra de la droguería para que ellos le vendan a la farmacia, afirmando haber hecho este tipo de ventas.
Respecto a la diferencia entre comisión e incentivo, indicó que la primera la entendía como lo que genera por su trabajo, mientras que con los incentivos los motivan a hacer algo, alegando que en presente caso cobran comisiones por ser por el esfuerzo.
Explicó que su salario estaba conformado por el sueldo básico, los incentivos más los gastos por vehículo.
Respecto al 45% por desempeño individual, manifestó que era para todos, pero que en su caso dependía del desempeño de sus representantes.

De la valoración de las testimoniales antes descritas, se desprende que los alegatos señalados por cada uno de los testigos no son contradictorios entre si, de igual forma son pertinentes al caso debatido, por lo que esta Juzgadora, le merece fe suficiente, en consecuencia le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, asimismo se deja expresa constancia que los testigos antes citados no fueron tachados ni impugnados por la parte actora en su debida oportunidad. Así se establece.

Prueba de informe:
Dirigida a la empresa IMS HEALTH DE VENEZUELA, C.A., cuyas resultas cursan al folio doscientos ocho (208), observa quien decide que la misma no fue impugnada por la apoderada judicial de la parte actora, por tal motivo se le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia que IMS Health de Venezuela mantiene una relación comercial con Laboratorios Biopas. Así se decide.

Declaración de Parte de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo:

Declaración de parte de la ciudadana NANCY TAMARA HERNANDEZ LOPEZ, parte actora en la presente causa, la cual indicó que se desempeñaba como Gerente de Distrito para Laboratorios Biopas, en la ciudad de Caracas, teniendo entre sus funciones el cumplimiento de las cuotas de ventas mensuales mediante los visitadores médicos que se encontraban a su cargo, teniendo ella 2 líneas contentivas de 10 visitadores médicos a su cargo. Expuso que como Gerente de Distrito debía acompañar al visitador médico, visitar médicos y farmacias, visitar fertilistas y clínicas de fertilidad, haciendo ventas para estos, asimismo, hacer negociaciones y ventas con las farmacias, tanto directas como por transferencias. Asimismo, que cumplía labores administrativas tales como revisar reportes y revisar las rutas de los visitadores médicos. Indicó que acompañaba a los visitadores médicos siempre. Sobre las comisiones explico que se determinaba por los porcentajes por productos.
En cuanto a su salario, expuso que terminó devengando un salario de Bs. 7000 de salario básico, lo cual es igual para las comisiones siempre que se cubra el 100% de las mismas, por lo que depende de la venta de los productos y que era devengado de la misma forma por todos los Gerentes de Distrito. Esas comisiones y el salario fijo era cancelado mediante cuenta nómina.

Declaración de parte de la representante de la parte demandada: Expuso que los Gerentes de Distrito tienen un sueldo básico mas las comisiones, que dependen del DDD, que es la dotación de los diferentes productos que promocionan la fuerza de ventas y la Gerente de Ventas, cuya función principal es la supervisión de esa fuerza de venta. Indicó que las comisiones eran pagadas en base a la cobranza, la venta total del pool y el DDD de rotación. Expuso que todos los Gerentes de Distrito tenían el mismo porcentaje, tomándose la citada declaración a título de confesión, desprendiéndose de esta la conformación del salario y el pago de las pretendidas comisiones. Quedando por determinar si dicho ingreso era fluctuante o variable con impacto en los días de descanso. Todo lo cual será determinado en la apelación de la parte demandada. Así se establece.

-CAPITULO V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Los hechos controvertidos en el presente caso son los siguientes:

• Determinar la procedencia de la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria Químico Farmacéutica 2010 – 2012, a la actora específicamente en cuanto a los aumentos salariales estipulados en la cláusula 32 en esta, y consecuencialmente la incidencia en utilidades, vacaciones, bono vacacional y antigüedad por su parte la representación judicial de la parte demandada se excepciona alegando que la misma no es aplicable por cuanto Laboratorios Biopas no forma parte de las Cámaras que suscribieron la misma, es por lo que tal como se precisó al momento del establecimiento de la carga probatoria, esta le correspondía a la parte actora, en cuanto a los hechos condicionantes que detonan la posibilidad de aplicabilidad de una Convención Colectiva como la de la Industria Químico Farmacéutica. En consecuencia, base esta alzada a resolver este aspecto de la apelación de la parte demandada. Así se establece.

Se observa que la sentencia de instancia sobre este aspecto precisó:

“…En cuanto a la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria Químico Farmacéutica 2010 – 2012, demanda la actora la aplicación de la misma, específicamente en cuanto a los aumentos salariales estipulados en esta, por su parte la representación judicial de la parte demandada alega que la misma no es aplicable por cuanto Laboratorios Biopas no forma parte de las Cámaras que suscribieron la misma, no se ha adherido ni hubo una extensión por parte del Ejecutivo Nacional, al respecto observa esta Juzgadora que en la Gaceta Oficial Nro. 39.801 de fecha 16 de noviembre de 2011, se publicó aviso oficial de fecha 15 de noviembre de 2011 emanado del Despacho de la Ministra del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, en el cual se hace saber a las empresas y organizaciones sindicales relacionados con la rama de la actividad económica de la Industria Químico Farmacéutica (Laboratorios Farmacéuticos y Casas de Representación), que se solicitó la extensión obligatoria de la Convención Colectiva, por lo que se emplazó a los sindicatos y federaciones, patronos, sindicatos de patronos, o a quienes se consideraren afectados a formular su oposición razonada; en tal sentido, se observa que la parte demandada, Laboratorios Biopas, S.A., constituye una empresa perteneciente al sector de casas de representación farmacéutico, según se desprende de las pruebas aportadas en autos, específicamente del finiquito laboral consignado por la parte demandada cursante a los folios 195 al 197 del cuaderno de recaudos Nro. 2, en tal sentido, visto que la demandada Laboratorio Biopas, S.A. no cumplió con la carga probatoria de demostrar la excepción prevista en el artículo 555 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de que no le aplicara la Convención Colectiva de la Industria Químico Farmacéutica, aunado a ello, se desprende de la Prueba de Informes emanada de la Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado, cursante a los folios 265 y 266 del expediente, que no reposa en sus archivos escrito presentado por la sociedad mercantil Laboratorios Biopas, S.A, en el cual se opone a la no aplicabilidad del Convenio Colectivo a esa sociedad, por lo que siendo Laboratorio Biopas, S.A. una Casa de Representación en materia Farmacéutica, es por lo que, se considera sujeto de la Convención Colectiva prevista en el cláusula 2 de la misma, razón por la cual consecuencialmente le aplica a la actora la Convención Colectiva de la Industria Químico Farmacéutica 2010 - 2012. Así se establece.

En tal sentido, visto que quedó determinado en la presente motiva que a la parte actora le aplica la Convención Colectiva de la Industria Químico Farmacéutica 2010 – 2012, es por lo que se declara procedente el pago inherente al aumento salarial previsto en la cláusula 32 de la citada Convención, atinente a Bs. 28.200, monto este que deberá ser cancelado por la demandada. Así se establece.

En esta ilación de ideas, por cuanto se declaró procedente el aumento salarial previsto en la cláusula 32 de la Convención Colectiva de la Industria Químico Farmacéutica 2010 – 2012, es por lo que consecuencialmente procede la incidencia en utilidades, vacaciones, bono vacacional y antigüedad, en tal sentido, se ordena a la demandada a cancelar la cantidad de Bs. 9.400,00 por concepto de la incidencia del aumento en utilidades, Bs. 2.563,00 por concepto de la incidencia del aumento en vacaciones, Bs. 3.388,00 por concepto de la incidencia del aumento en bono vacacional y Bs. 6.853,33 por concepto de la incidencia del aumento en prestaciones sociales causadas por incrementos de salarios no cancelados. Así se establece…”

En presente causa la parte actora reclama los conceptos señalados en el escrito libelar, en base a una diferencia salarial por aumentos no otorgados en base a la aplicación de la Contratación Colectiva en escala nacional celebrada entre la Industria Químico Farmacéutica (Laboratorios Farmacéuticos) y Casas de Representación 2010-2012; por su parte, alega la parte accionada en su escrito de contestación a la demanda, que dicha contratación colectiva no es aplicable a su representada, ya que en la convención del período 2010-2012, su representada LABORATORIOS BIOPAS, C.A., nunca fue convocada, y es más no forma parte de ninguna de las Cámaras de la Industria, argumentando que la juez de instancia erró en la determinación de la carga probatoria siendo que en este supuesto correspondía a la parte actora demostrar los supuestos de aplicabilidad a tenor de los limites de la propia convención y a la luz de los postulados legales de las Reuniones Normativas Laborales. Igualmente que en el caso de marra, la referida convención nunca ha sido de extensión obligatoria, siendo que lo que cursa en autos es la notificación de la solicitud de extensión por parte de las organizaciones sindicales que se reflejas en el aviso oficial de fecha 15 de noviembre de 2011, debidamente publicado en Gaceta Oficial N° 39.801 de fecha 16 de noviembre de 2011, emanado del Despacho de la Ministra del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social. Por lo que solicita se declare la deficiencia probatoria de la parte actora en cuanto a demostrar la obligación de la parte demandada, quien ha negado absolutamente la aplicación.

Ahora bien, en base a los alegatos expuestos por las partes, observa esta alzada que la sentencia de instancia precisó que a la luz de las pruebas aportadas por la parte actora, así como que la parte demandada no logró desvirtuar la aplicación de dicha Convención Colectiva; por lo que se encuentra controvertido si efectivamente le corresponde o no la aplicación de la Convención Colectiva en escala nacional celebrada entre la Industria Químico Farmacéutica (Laboratorios Farmacéuticos) y Casas de Representación del 2010-2012, y para ello es necesario hacer las siguientes consideraciones:

Ahora bien, tiene claro éste Tribunal de conformidad con las previsiones legales, la convención no es de obligatorio cumplimiento para las empresas que no fueron convocadas a la reunión, con la excepción de aquellas empresas que se adhieran a la misma, o en los casos de que se produzca la extensión obligatoria decretada mediante decreto en las condiciones legales de la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo.

Según el autor Marco Aurelio Alegría, en su libro Derecho Colectivo del Trabajo (Pág. 245 y ss), de la lectura de los artículos 534 y 535 de la LOT se desprenden varias situaciones, y señala lo siguiente: “Observando la figura del acceso a una RNL por convocatoria, tenemos que señalar, en principio, que quienes quedan obligados son los que aparecen en la resolución contentiva de la convocatoria como los convocados y los solicitantes. Lo cual quiere decir, en principio también, que aquellos que no aparecen en la resolución no pueden considerarse obligados por los resultados de la RNL; es decir, obligados por la convención colectiva resultante”.

Bajo éste orden de ideas, observa esta alzada que la parte actora no aporta elementos que den por demostrado el hecho generador de la aplicación de la norma como sería la convocatoria, siendo que la parte demandada en forma absoluta negó su convocatoria, hecho éste que por ser excepcional debía ser acreditado por la parte accionante quien pretender la obligatoriedad de la parte demandada de dar cumplimiento a la referida Convención, no existiendo elementos de convicción de su convocatoria; por otra parte también era carga de la parte actora demostrar el otro hecho negativo absoluto de la no integración de ninguna de las Cámaras de la Industria, siendo que la accionada en forma igualmente absoluta negó el hecho de estar afiliada, por lo que la parte actora debía generar su actividad probatoria para comprobar dicho hecho detonante de la aplicación de la convención colectiva; y finalmente se observa que de las pruebas aportadas y valoradas por juicio, solo existe la prueba de informes que cursa a los folios 265 al 266, a los cuales la juez de juicio le otorga la siguiente valoración:

“…INSPECTORÍA NACIONAL DEL TRABAJO y OTROS ASUNTOS COLECTIVOS DEL TRABAJO DEL SECTOR PRIVADO, cuyas resultas corren insertas a los folios 265 y 266 del expediente, la cual son impugnadas por los apoderados judiciales de la demandada, alegando que la respuesta no están acordes con lo solicitado en el escrito de promoción de pruebas, al respecto esta Juzgadora les atribuye valor probatorio toda vez que se trata de información suministrada por un organismo público, evidenciándose de la misma que no reposa en sus archivos escrito presentado por la sociedad mercantil Laboratorios Biopas, S.A, en el cual se opone a la no aplicabilidad del Convenio Colectivo de la Industria Químico Farmacéutica a esa sociedad. Así se establece.

Así tenemos que tal como fue precisado por esta alzada en el decurso del dispositivo oral, se observa que en relación respuesta emanada de la Inspectoría Nacional del Trabajo, esta en nada demuestra que exista convocatoria, ni que exista afiliación a las Cámaras respectivas, y mucho menos que se haya decretado la extensión obligatoria a la aplicación de la Convención Colectiva 2010-2012, por el contrario tal respuesta esta referida al expediente de la solicitud de extensión obligatoria cuya notificación por prenda fue consignada por la parte actora, más no ha sido efectuada tal extensión, por lo que la parte demandada, no esta dentro de los parámetros de la normativa para aplicar la convención colectiva de RNL. En consecuencia se declara procedente este aspecto de la apelación de la parte demandada. Revocándose la presente sentencia recurrida en este aspecto de la apelación. Así se decide.
Seguimos con el segundo aspecto de la apelación de la parte demandada, relativo a:

• Determinar la procedencia del cobro de la alícuota generada por la parte variable para la remuneración de los sábados, domingos y feriados alegando la actora que nunca le fue cancelado, lo cual constituye una incidencia que nunca se tomó en cuenta durante la relación laboral y consecuencialmente la diferencia en el monto de los conceptos laborales inherentes a vacaciones y bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad , al respecto la demandada en la contestación de la demanda y en la audiencia de juicio alega que el salario devengado por la parte actora era mensual, consecutivo y permanente, por lo que de conformidad con la presunción legal del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, incluía el pago de los sábados, domingos y feriados, siendo que tales caracteristicaza eran lo que se conoce como un salario fluctuante. Así se establece.

Sobre este aspecto de la pretensión de la parte actora, la juez de instancia precisó:

“…En el caso de marras, alega la actora en su escrito libelar que la empresa demandada no le canceló la alícuota generada por la parte variable para la remuneración de los sábados, domingos y feriados lo cual constituye una incidencia que nunca se tomó en cuenta durante la relación laboral, aduciendo la actora que tenía 2 días de descanso semanales, los cuales no fueron cancelados ni los días feriados, motivo por el cual reclaman la cantidad de 245 días por este concepto, al respecto la demandada en la contestación de la demanda y en la audiencia de juicio alega que el salario devengado por la parte actora era mensual, consecutivo y permanente, por lo que de conformidad con la presunción legal del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, incluía el pago de los sábados, domingos y feriados, en tal sentido observa esta Juzgadora de la pruebas cursantes en autos atinentes a los recibos de pago promovidos, tanto por la parte actora como por la demandada a los cuales se les otorgó valor probatorio y del conocimiento adquirido de lo expuesto por las partes en la audiencia oral de juicio, que efectivamente la empresa demandada refleja en sus recibos de pago la cancelación por concepto de comisiones, de los cuales claramente se desprende que dichos montos eran variables, tal y como se constata de los referidos recibos.

Con base a lo antes expuestos, es por lo que esta Juzgadora, declara procedente el pago de los días feriados y de descanso concomitantes con la porción percibida por comisiones durante el tiempo que duró la relación de trabajo y en consecuencia, se ordena el pago de Bs. 20.892,16, por concepto de la porción de comisiones de los sábados, domingos y feriados no cancelados durante la relación de trabajo. Así se establece…”

Observa quien sentencia esta alzada en el asunto AP21-R-2011-001549, del 15 de diciembre de 2011, caso INVERSIONES HRC, esta alzada precisó que la categoría del denominado salario fluctuante, estaba orientado a los supuestos reiterados de los visitadores médicos, en los que los incentivos (llamadas comisiones) por metas, se medía por el esfuerzo colectivo para lograr un resultado final, y que efectivamente con la prestación de servicio individual no se logre un objetivo beneficioso, tal como ha sido criterio de esta alzada, el cual fue ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 603 de fecha 26 de marzo de 2007, precisada supra; en el cual se aplicó lo que se denomina salario fluctuante en el caso anteriormente transcrito, para el resultado de la meta como incentivo no se mide el esfuerzo fundamental de carácter individual del trabajador, sino de todo un equipo y maquinaria de trabajo, con la participación de un colectivo para lograr un resultado final favorable para la empresa, lo cual es aplicable en el caso concreto, en el sentido no estamos en presencia de un salario variable por la comisión del esfuerzo personal del trabajador, por la exclusiva prestación del servicio, a mayor esfuerzo mayor beneficio, sino que estamos en objetivos de metas, y no del esfuerzo individual como personalmente lo acepto la propia parte actora en el decurso de la audiencia ante esta alzada.

Así la sentencia citada, a los efectos de determinar la procedencia o no, del reclamo hecho por la actora, se hace necesario traer a colación sentencia Nº. 603, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veintiséis (26) de marzo de 2007, en la demanda intentada por el ciudadano CARLOS EDUARDO OCHOA TERÁN, respecto a las codemandadas CANAL TV E.A.S.A., S.A. y DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, C.A.; en la cual se estableció lo siguiente:

“…Para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar el actor un salario variable formado por un sueldo fijo más comisiones, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.
El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.
El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.
Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.
En el caso concreto, del memorando de fecha 12 de marzo de 2004, firmado por el actor y que consta en los folios 5 y 6 del cuaderno de recaudos N° 2, se desprende que existe un equipo de ventas formado por el Gerente General, el Gerente de Comercialización de Venta y dos Ejecutivos de Venta, los cuales manejan la cartera de clientes. De esto se infiere que las ventas de publicidad cobradas a las cuales se le calcula el 2% para el pago de las comisiones del actor, no depende únicamente de su trabajo, sino del trabajo de todo un equipo, así como del cumplimiento del contrato de publicidad y de la operación general de la empresa, la cual era supervisada por el actor, razón por la cual, concluye la Sala que el salario mensual del actor, formado por el salario fijo más las comisiones mencionadas, era un salario fluctuante que no se puede calificar como el salario variable al cual se refiere el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo sino que es una especie de salario oscilante por efecto de las comisiones que incluye los pagos de los días feriados y de descanso, tal como ocurriría con un salario fijo, acordado en dólares y pagado en bolívares al tipo de cambio del momento, el cual, aunque no es constante, incluye el pago de los días feriados y de descanso.

Por los argumentos anteriores, no procede el pago adicional de sábados, domingos y feriados reclamado por el actor….” Final de la cita. (subrayado de este tribunal).

Ahora bien, en atención al caso de autos, tenemos que ha quedado plenamente establecido tanto por los testigos que declararon como de la propia manifestación de la parte actora ante esta alzada, que las llamadas comisiones que le eran canceladas, eran producto del total de las ventas realizadas por la empresa de todos los productos que eran ofrecidos por los representantes de ventas y por todo el proyecto de la meta en sí. De dicha situación se concluye que el estimulo cancelado por la demandada a la actora (“comisiones”) no correspondía a un esfuerzo individual de la actora, sino de un colectivo conformado por los representantes de ventas de la empresa que operaban bajo la supervisión de la parte actora, y toda la estructura empresarial, debidamente conocida por todos los integrantes. Todo lo cual hace que esta juzgadora concluir que la parte variable percibida por la accionante, era una especie de salario fluctuante u oscilante, por cuanto dicho concepto si bien fue cancelado a la actora, el mismo no era producto únicamente de su esfuerzo, sino del esfuerzo de un colectivo, y en virtud de ello, no es aplicable la norma sobre el salario variable prevista en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino que por el contrario, en dicho pago, se considera incluido los días de descanso conforme al artículo 217 ejusdem, tal como lo afirma la parte demandada en el presente juicio. Revocándose la sentencia de instancia sobre este aspecto. ASI SE ESTABLECE.

En consecuencia, se declara la improcedencia de la diferencia en el pago de sábados, domingos, feriados, así como el reclamo de diferencia de vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad, en base a la señalada diferencia de sábados, domingos y feriados. ASI SE ESTABLECE.

APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA:

Resuelta la apelación de la parte demandada, pasa esta juzgadora a resolver el único punto de apelación de la parte actora:

• Determinar la procedencia del pago de los salarios depositados en nómina no tomados en cuenta para el cálculo y su consecuente incidencia en los conceptos laborales inherentes a vacaciones y bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad, alegando la parte actora que el patrono en forma recurrente le depositaba en su cuenta bancaria, montos variables sin indicar la causa que generaba dichos pagos, hecho este negado por la demandada por lo que le corresponde a la actora la carga de la prueba. Así se establece.

En este aspecto la sentencia recurrida expuso lo siguiente:

“…En cuanto a los salarios depositados en nómina no tomados en cuenta para el cálculo, alegando la parte actora que el patrono en forma recurrente le depositaba en su cuenta bancaria, montos variables sin indicar la causa que generaba dichos pagos los cuales se reflejan en las documentales inherente a los estados de cuenta del Banco Nacional de Crédito, promovidos por la parte actora, y siendo que a los mismos no se les atribuyó valor probatorio, y por cuanto no existen pruebas tendentes a demostrar los referidos abonos, es por lo que debe esta Juzgadora forzosamente declarar improcedente el reclamo atinente a los salarios depositados en nómina no tomados en cuenta para el cálculo y en consecuencia, su incidencia en los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades y antigüedad. Así se establece.

Como bien lo preciso la juez de instancia sobre este aspecto del análisis probatorio fue claramente determinable que la carga de la prueba recaía sobre la parte actora, quien no aportó medio alguno de alegación ni de prueba que avalará su argumento de que algunos depósitos aleatorios depositados en el decurso de la prestación del servicios en la cuenta, como pretendió demostrar con la prueba de informes, y bajo los argumentos expuestos ante esta alzada, trascritos supra, mal podría entenderse como parte de un salario variable que debió ser tomado en cuanto en el calculo de los beneficios accionados; ya que ni siquiera fue argumentando con motivo a que concepto o asignación generaba dichos pagos los cuales se reflejan en las documentales inherente a los estados de cuenta del Banco Nacional de Crédito, promovidos por la parte actora, y siendo que a los mismos no se les atribuyó valor probatorio, y por cuanto no existen pruebas tendentes a demostrar los referidos abonos, es por lo que debe esta Juzgadora forzosamente declarar improcedente el reclamo atinente a los salarios depositados en nómina no tomados en cuenta para el cálculo y en consecuencia, su incidencia en los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades y antigüedad. Así se establece.

Finalmente en cuanto al aspecto del pago semestral por vehículo conforme lo establece la cláusula 38 de la Convención Colectiva de la Industria Químico Farmacéutica, este punto negado por la juez de instancia no fue motivo de apelación, por lo que debe esta juzgadora, declarar la firmeza de este aspecto de la sentencia de instancia. Así se establece.

-CAPITULO VI-
DISPOSITIVO
Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora en contra de la sentencia de fecha cinco (05) de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio. SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha cinco (05) de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio. TERCERO: SIN LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana NANCY TAMARA HERNANDEZ LOPEZ en contra de LABORATORIOS BIOPAS, S.A. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia de instancia recurrida. QUINTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

Se ordena participar al Juez Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación.

Por cuanto la presente decisión ha sido publicada fuera del lapso legal se ordena notificar a las partes. Una vez que consten ambas notificaciones, comenzará a correr los lapsos de recursos pertinentes.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los treinta (30) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014).
DIOS Y FEDERACIÓN

DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN.
LA JUEZ TITULAR

LA SECRETARIA
ANA BARRETO
NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.
LA SECRETARIA
ANA BARRETO
FIHL/YTR
EXPEDIENTE Nº AP21-R-203-001264.