REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, veintiún (21) de mayo de dos mil catorce (2014) 204º y 155º SENTENCIA DEFINITIVA ASUNTO: AP21-L-2013-000248 DENTIFICACION DE LAS PARTES PARTE ACTORA: ANA BERMUDEZ MEDINA de nacionalidad extranjera, mayor de edad, titular de al cédula de identidad N° E- 84.940.298 APODERADO DE AL PARTE ACTORA: ALEXANDER PEREZ y MARCIAL ENRIQUE VARGAS abogados en ejercicio inscritos en el IPSA bajo los Nros. 61.145 y 50.053 respectivamente. PARTE DEMANDADA: RESTAURANT DRMC, C.A. (Restaurant BOUNO) sociedad de comercio, inscrita en Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 77, Tomo 645-A, Qto de fecha 26 de marzo de 2002. APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: GUSTAVO ADOLFO HANDEAM abogados en ejercicio inscritos en el IPSA bajo los Nros. 78.725 MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales. ANTECEDENTES PROCESALES La presente causa se inicia en fecha 22 de enero de 2013, mediante demandada por cobro de prestaciones sociales presentada por la ciudadana ANA PATRICIA BERMUDEZ MEDINA, en contra de la empresa RESTAURANT DRMC, C.A. por ante la Unidad de recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la cual fue recibida por el juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, quien por auto de fecha 24 de enero de 2013, se abstiene de admitir la presente demandada el cual ordena su subsanación. Posteriormente en fecha 05 de febrero de 2013, la representación judicial de la parte actora consigna escrito del libelo debidamente subsanado, en fecha 06 de febrero del mismo año, admite la misma el cual ordena el emplazamiento de la parte demandada. Realizado como fuere el proceso de notificación, la causa fue distribuida, correspondiéndole la fase de mediación al Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de abril de 2013, se llevo a cabo la celebración de la audiencia preliminar siendo su ultima prolongación en fecha 06 de noviembre de 2013, en consecuencia se ordeno a incorporar las pruebas promovidas por las partes. Asimismo previa presentación de escrito de contestación de la parte accionada, el Juzgado mediador, en fecha 14 de noviembre de 2013, ordena remitir el presente expediente a los Tribunales de Juicio. Así las cosas, y previa distribución de la causa, correspondió conocer su conocimiento al Tribunal Sexto de primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, por auto de fecha 20 de noviembre de 2013, se dio por recibida la presente causa, posteriormente en fecha 25 de noviembre del mismo año se providenciando las pruebas promovidas por ambas partes, en fecha 28 de de noviembre de 2013, se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 10 de enero de 2014, echa en la cual fue prolongada la celebración de la audiencia de juicio para el día 25 de febrero de 2014. Posteriormente en fecha 24 de febrero de 2014, quien suscribe se aboca al conocimiento de la presente causa y una vez de notificadas las partes se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio dado por le principio de inmediación para el día 08 de mayo de 2014, la cual se llevo a cabo, siendo diferido el dispositivo del fallo para el día 14 de mayo del presente año, siendo proferido el dispositivo del fallo mediante la cual se declara CON LUGAR la demanda. Estando dentro de la oportunidad legal para dictar el Fallo en extenso esta Juzgadora pasa a decir en base a las siguientes consideraciones: ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA Alega la representación judicial de la parte actora, que su representada comenzó a prestar sus servicios personales para la empresa RESTAURANT DRMC, C.A. en fecha 07 de noviembre de 2007, desempeñando el cargo de Mesonera, que su ultimo salario devengado es la cantidad de Bs. 2.761,88, mensual por la casa + por el derecho a percibir propinas Bs. 7.200,00 mensual (1.800 semanal) + por le porcentaje sobre el consumo Bs. 5.000,00 para un salario total de Bs. 14.961,88 salario diario Bs. 498,72. Asimismo señala, que cumplía una jornada laboral de la manera siguiente: Miércoles, jueves y viernes desde las 03:30 pm corrido hasta las 12:00 pm., sábados de 10:30 am hasta las 3:30 pm., y desde las 7:00 pm hasta las 10:30 pm domingos de 11:30 am corrido hasta las 10:30 pm y los martes de 11:30 am hasta la 03:30 p.m desde las 7:00 p.m hasta las 11:30 pm., que en dicho periodo laboraba 53,5 horas a la semana en jornada nocturna, en razón de lo cual laboraba 18,5 horas extras a la semana y 74 al mes, hasta el día 30 de septiembre de 2012, fecha en la cual renuncio de manera voluntaria. Asimismo señala, que su ex patrono jamás pago los servicios prestados en domingos y feriados con el salario real devengado y el respectivo recargo legal, así como no pagaba todas las horas extras laboradas ni las integraba al salario básico, que el porcentaje sobre el consumo que a pesar que el mismos era cobrado por la entidad a los clientes, comensales el cual constituye parte de su salario el ex patrono jamás hizo pago alguno por dichos conceptos, que en virtud de ello procede a reclamar los siguiente conceptos: Antigüedad ; vacaciones y Bono vacacional Fraccionado año 2012; Utilidades Fraccionadas 2012; días feriados trabajados y no cancelados; Horas extras trabajadas y no canceladas, Recargo de Bono Nocturno no cancelado conforme al salario real devengado. Finalmente reclama los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria asi como las costas y costos del proceso. DE LA INCOMPARECENCIA DE LA DEMANDADA Este tribunal observa de las actas procesales que conforman el presente expediente que la parte demandada, compareció a la audiencia preliminar, y a las sucesivas prolongaciones, asimismo dio contestación a la demandada en la oportunidad procesal correspondiente, no obstante en la oportunidad de la celebración de la Audiencia oral de juicio la parte demandada NO compareció ni por si ni por medio de apoderado alguno que lo representara, por lo que se presume una admisión de hechos de manera relativa salvo prueba en contrario. Así se establece DEL LÍMITE DE LA CONTROVERSIA Es importante señalar que la parte demanda compareció a la audiencia preliminar como a las sucesivas prolongaciones, asimismo dio contestación a la demandada en su oportunidad procesal, no obstante NO compareció a la celebración de la Audiencia de Juicio, por lo que esta sentenciadora debe resaltar que de acuerdo con los criterios jurisprudenciales del Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es decir, que tal situación acarrea una admisión de hecho de forma relativa con relación a los hechos planteados por el actor en su libelo de demanda, salvo prueba en contrario, haciendo la salvedad que la admisión no hace plena prueba, por tal motivo este Tribunal procede de conformidad con lo previsto en el artículo 69 e siguiente de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al análisis todos y cada uno de los medios probatorios traídos al proceso por las partes. Así se establece. Determinado lo anterior este Tribunal procede de conformidad con lo previsto en el artículo 69 y siguiente de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al análisis del material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA De las Documentales: Marcada A” cursante al folio 77, Carta de Renuncia de fecha 30 de agosto de 2012, del expediente, donde se desprenden que la ciudadana Ana patricia Bermúdez manifiesta su decisión de renunciar al cargo que venia desempeñado como Mesonero, desde 07 de noviembre de 2007. Esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Marcada B a la B67, cursante a los folios 78 al 111 y su vuelto del expediente, contentivo de Recibos de pagos a favor de la ciudadana Ana Patricia Bermúdez donde se desprende los siguientes conceptos: Sueldo Quincenal Puntuaje, devengado desde 15 de noviembre de 2007 hasta a septiembre 2012; señalando por el llamado salario de la casa el siguiente, las siguientes cantidades canceladas quincenalmente: desde noviembre del 2007 hasta abril del 2008, la cantidad de Bs. 307,40; desde mayo del 2008 hasta abril del 2009, la cantidad de Bs. 399,62; desde mayo del 2009 hasta abril del 2010, la cantidad de Bs. 611,95; desde mayo del 2010 hasta agosto del 2011, la cantidad de Bs. 703,34,62; desde octubre del 2011 hasta abril del 2012, la cantidad de Bs. 774,11; desde mayo del 2012 hasta septiembre del 2012, la cantidad de Bs. 890,23,62; Bono Nocturno, Horas extras Diurnas, Domingos y feriados, así como las deducciones correspondiente de Ley. Esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines. Así se establece. Marcada C a C1, cursante a los folios 112 al 113, del expediente, Planilla de Liquidación de Vacaciones Vencidas y Bono vacacional, correspondiente al periodos 2010-2011, 2011-2012, días adicionales de vacaciones, domingo, días feriados, total a pagar Bs. 1.827,28, y Bs. 3.220,06. Esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que las mismas no fueron desconocidas por la contra parte en virtud de su incomparecencia. Así se establece. Marcadas D a la D, cursante a los folios 114 al 117, del expediente, Recibo de pago de utilidades correspondiente a los periodos 2007, 2009, 2010, 2011, esta sentenciadora observa que las mismas no fueron desconocidas por la parte contra quien se le opone, en virtud de su incomparecencia a al audiencia oral de juicio, por lo que se le otorga pleno valor probatorio Esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que las mismas no fueron desconocidas por la contra parte en virtud de su incomparecencia. Así se establece. Marcada E a la E33, cursante a los folios 118 al 122 y su vuelto del expediente, Factura emitidas las cuales no fueron desconocidas por la parte contra quien se le opone, dado su incomparecencia a la celebración de la audiencia oral de juicio, donde se desprende Nombre de la empresa Restaurant DRMC, C.A. RIF. J-30901148-0, así como el pago del 10% por los comensales. Esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que las mismas no fueron desconocidas por la contra parte en virtud de su incomparecencia. Así se establece Prueba de Testigos: De los ciudadanos MARTINEZ CEBALLO, ALDENIS ALBERTO PRIETO NUÑEZ, y EDWIN ENRIQUE MARCADO ACOSTA. Este tribunal observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio no comparecieron el ciudadano Martinez Ceballo en virtud de ello quien decide no tiene materia sobre la cual emitir opinión Así se establece. Asimismo se deja constancia de la comparecencia de los ciudadanos Edwin Manrique Marcado y Aldenis Prieto Nuñez rendir sus deposiciones del cual se extrae lo siguiente: En relación a la deposición del ciudadano Aldenis Prieto, señaló que era ayudante de mesonero, en tal sentido sus dichos no tiene valor probatorio por cuanto son referenciales. Así se establece. En relación a la deposición del ciudadano Edwin Manrique Marcado, señaló que era mesonero, señaló que tenia el mismo horario devengado por la actora, señalando que laboraba dos turno partido martes y sábados 11:30 am sale a las 3pm regresa 6 o 7:00pm hasta las 12pm, turno corrido los días domingos de 11 a.m. hasta las 7:30pm y los días martes, miércoles y viernes, hasta las 11:30 pm; igualmente indicó que la empresa cobraba el 10% sobre el consumo, sin embargo no señaló al Tribunal que puntaje o porción de ese 10% le correspondía a la actora. Esta juzgadora considera que los dichos del testigo son conteste, en tal sentido, le otorga valor probatorio. Así se establece. Prueba de Informe: Alcaldía del Municipio Chacao cuyas resultas consta en los folios 14 al 64 de la pieza Nº2 del presente expediente, no obstante ello, el contenido del mismo no evidencia información alguna en al cual que resuelva el controvertido. Así se establece DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA De las Documentales: Marcada B” cursante a los folios 130 al 133, del expediente, Contrato de trabajo, suscrito entre la sociedad mercantil Restaurant Buono y la ciudadana Ana patricia Bermúdez, en fecha 06 de abril de 2011, donde se desprende lo siguiente : Cláusula Segunda (…) en el cargo de mesonera (…) Cláusula tercera Jornada de trabajo que regirá la presente relación entre el trabajador y la empresa esta comprendida de cuarenta y cuatro (44) horas semanales Cláusula Cuarta: El presente Contrato de trabajo por tiempo indeterminado, se considera vigente de pleno derecho siendo la fecha de ingreso del trabajador el 07 de noviembre de 2007. (…) En tal sentido, esta juzgadora observa que en la audiencia de juicio, la parte actora la impugna toda vez que la misma no está suscrita, igualmente manifiesta que la carta es del año 2011, mediante la cual tasa la propina, sin embargo la actora ingresó en el año 2007. En virtud de lo señalado por la parte actora, este juzgado no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece Marcada C1 a la C42, cursante a los folios 132 al 173del expediente, Recibos de pagos a favor de la demandante, esta sentenciadora reitera el criterio antes expuesto.- Así se establece. Marcada D1, a la D3, cursante a los folios 174 al 176, del expediente, Liquidación de vacaciones y Bono Vacacional vencidos correspondiente a los periodos 2008-.2009, 2009-2010 por la cantidad de Bs. 988,31 y Bs. 1.323,12, esta sentenciadora observa que las mismas contiene firma autógrafa de recibido así como impresión de la huella dactilar., igualmente se observa que no fueron desconocidas por la parte contra quien se le opone, razón por el cual se le otorga pleno valor probatorio Así se establece. Marcadas E1 a la E3, cursante a los folios 177 al 179, del expediente, Recibo de pago de utilidades correspondiente a los periodos 2007, 2008, 2009, esta sentenciadora reitera el criterio antes expuesto Así se establece. Marcada F”, cursante al folio 180 del expediente, Anticipo de prestaciones Sociales, se observa que la misma no contiene ni firma ni sello de quien emana, aunado a ello que fue desconocida por la parte contra quien se le opone, razón por la cual no se le otorga valor. Así se establece. Marcada “H”, cursante al folio 181, del expediente copia simple Registro de Asegurado, Esta juzgadora observa que del contenido del mismo no se deprende información alguna relacionada con el controvertido, en consecuencia se desecha del proceso. Así se establece. Cursante al folios 182, del expediente contentivo del Horario de Trabajo de la sociedad mercantil Restaurant DRMC, C.A. el cual contiene sello húmedo donde se lee Ministerio del Poder Popular para el trabajo y la Seguridad Social (Inspectoría del trabajo en el Área Metropolitana de caracas, en fecha 22 de octubre de 2009, asimismo se desprenden el siguiente Horario de Trabajo: Lunes a Sábado 9:00 am a 11:30 am – 12m a 5:00 pm Descanso 11:30 a 12:00 m., 2do Turno 5:00 pm a 6:30 pm – 7:00 pm a 12:00 pm Descanso y 6:30 pm a 7:00 pm Un día libre rotativo a la semana. En este sentido, esta juzgadora observa que la parte actora señala que el horario presentado pro la empresa tiene fecha del año 2009 y señala que la actora ingresó en el año 2007; además indica que de la contestación la parte demandada no indica en cual de esos horarios trabajaba la actora; no obstante ello, señaló que visto la jornada laborada por la actora, podría encuadrar, en cualquiera de ellos. En tal sentido, no se le otorga valor probatorio. Así se establece. MOTIVACIONES PARA DECIDIR Establecida como fuere la controversia, esta juzgadora considera analizar como punto previo la prescripción presuntiva alegada por la parte demandada. Esta juzgadora pasa a analizar el punto previo sobre la admisión de hecho relativa, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio. Punto Previo : De la Renuncia del Poder por parte de la representación judicial de la accionada: En fecha 14 de marzo de 2014, mediante auto, se fija oportunidad procesal para la celebración de la audiencia de juicio, para el día jueves 08 de mayo de 2014 a las 9:00 a.m Así las cosas, el día 08 de mayo a las 09:00 a.m. compareció la representación judicial de la parte demandada, y mediante diligencia renuncia al poder ortorgado por la demandada, señalando lo siguientes: “En horas de despacho del día de hoy (08) de mayo de 2014, comparece el Abogado GUSTAVO ADOLFO HANDAM LOPEZ, en ejercicio, de este domicilio, debidamente inscrito por ante el Instituto de Prevision Social del Abogado –INPREABOGADO, bajo el Nº 78.275 en su carácter de apoderado judicial de al parte demandada, ocurro muy respetuosamente para exponer: en esta misma fecha y hora presentó ante el Juzgado 6 de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, la renuncia al mandato que me fuese otorgado por la Sociedad Mercantil RESTAURANT DMRC, C.A. … con la presente renuncia se extingue el vinculo profesional que se constituyó mediante el documento del poder…Asimismo en esta misma se le ha notificado a mi exmandante….” (Cursiva de esta instancia). Ahora bien al respecto, establece el ordinal 2º del artículo 1.704 del Código Civil, lo siguiente: “…El mandato se extingue: (…Omissis…) 2° Por la renuncia del mandatario…” Por su parte el Artículo 165 Código de Procedimiento Civil, prevé lo siguiente: La representación de los apoderados y sustitutos cesa: (…Omissis…) 2º. Por la renuncia del apoderado o la del sustituto; pero la renuncia no producirá efecto respecto de las demás partes, sino desde que se haga constar en el expediente la notificación de ella al poderdante…” De manera que, para señalar la oportunidad en que se debe entender la cesación del ministerio, ambos artículos deben ser interpretados en conjunto, ya que el primero regula el aspecto sustantivo y el segundo el aspecto adjetivo del asunto estudiado. Así tenemos que, el Código Civil prevé la renuncia del poder por los mandatarios o sustitutos, en el sentido de que esa manifestación de voluntad sólo surte efectos frente al mandante desde que es notificado de la misma, y el Código de Procedimiento Civil establece que esa renuncia producirá efectos respecto de las demás partes en la causa a partir de que conste en autos dicha notificación; es decir, la ley quiere decir que el desistimiento del poder no tiene efectos en el proceso en absoluto, y por ende el apoderado debe seguir actuando y sus actos son validos frente a las demás partes, hasta que conste que el representado, por haber quedado enterado de la renuncia En tal sentido, La Sala Constitucional en sentencia 1de 18/07/2012 con Ponencia de al Dra. Luisa Estela Morales “(…)Con relación al hecho de la renuncia de un apoderado judicial, en el caso concreto del abogado Luis Eduardo Domínguez, esta Sala Constitucional ha sido enfática en sostener que el trámite de la renuncia al poder que reconoce el ordinal 2° del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, es una garantía instaurada a favor de la contraparte en juicio y no del mandante, ello sobre la base de la relación extraprocesal que subyace en el contrato de mandato, que supone un alto grado de confiabilidad en el sujeto al cual se le otorga y a la elemental rendición de cuentas que sobre los negocios confiados debe hacer a su mandante, sin perjuicio del establecimiento de las Sala responsabilidades que, en caso de incumplimiento, recoge el Código Civil. Así, esta precisó en su decisión N° 1.631 del 16 de junio de 2003, caso: “Jesús Rafael Trillo Márquez”, respecto de la correcta aplicación del ordinal 2° del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, lo que sigue: “El artículo 165 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil señala: ‘La representación de los apoderados y sustitutos cesa: (...) 2° Por la renuncia del apoderado o la del sustituto; pero la renuncia no producirá efecto respecto de las demás partes, sino desde que se haga constar en el expediente la notificación de ella al poderdante.’ (Subrayado de la Sala). De conformidad con lo expresado en el artículo citado, el Juzgado de Protección que actuó en primera instancia en el juicio principal, tenía la obligación de notificar al demandado de la renuncia al poder que habían efectuado sus apoderados judiciales, a los fines de que dicha renuncia produjera efecto respecto de la otra parte en el proceso. El mandato judicial es un contrato entre poderdante y apoderado que crea responsabilidades para cada una de las partes. Dicho contrato tiene una de sus bases en la elección que del apoderado hace el mandante, surgiendo entre ellos una relación, que es incluso extraprocesal, donde existen instrucciones, rendiciones de cuentas, etc. De allí que el ordinal 2º del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil al prever la notificación del poderdante para el caso de la renuncia del poder por los apoderados, no la prevé en beneficio del mandante, sino para precaver los derechos de su contraparte, hasta el punto que la renuncia se tiene como no efectuada y no paraliza ni suspende la causa, hasta que se deje constancia de la notificación del poderdante. Con ello se busca no entorpecer la marcha del proceso con intempestivas renuncias de los apoderados de las partes. En consecuencia, la renuncia del poder no notificada al mandante, en principio no lo deja en ningún estado de indefensión, ya que el poderdante escogió a sus mandatarios, y en ellos tiene que confiar, y sólo si tal renuncia es una añagaza intencional para dejar al mandante indefenso, es que éste podrá exigir responsabilidad a los mandatarios. El poderdante es parte, que se encuentra a derecho, y tal condición no la pierde porque sus apoderados, renuncien al poder conferido”. Como se observa, en principio, la notificación que debe constar en el expediente luego de la renuncia al poder, no es una exigencia instituida a favor de la parte que lo otorgó, sino a favor de los demás sujetos que integran la relación procesal. Sin embargo, ello no obsta para que el juez deje constancia de ello en el expediente, a los fines de brindar certeza jurídica respecto de los sujetos involucrados en el proceso, como representantes de las partes. Asimismo, cabe observar que el enunciado plasmado en ese fallo es un principio que puede tener sus excepciones, toda vez que la buena fe es una presunción iuris tantum, desvirtuable por la valoración conjunta de otros elementos probatorios en el expediente que dé lugar a una conclusión contraria que abone por la constatación de actuaciones maliciosas o dolosas dirigidas a dejar en estado de indefensión al poderdante…” En el caso de marras, esta juzgadora considera que visto lo anterior, si bien es cierto que la representación judicial está renunciando al poder conferido señalando que su mandataria está notificada, no es menos cierto que no consta en autos dicha notificación, tal como señala la precitada sentencia, que indica que recae en cabeza del representante judicial de la empresa, traer a los autos, la notificación a su poderdante de su renuncia y por cuanto no consta a los autos, dicha notificación y tomando en consideración, que la audiencia de juicio se celebró en fecha 10 de enero del corriente año y, visto el abocamiento de esta juzgadora a al causa, se celebra la misma en virtud del principio de inmediación de los procedimientos orales, de conformidad con lo señalado por la Sala Constitucional, así como lo indicado por la Sala Constitucional, que señala que la renuncia no paraliza ni suspende el proceso, y no puede ir en detrimento de su contraparte, ni en perjuicio del proceso y mucho menos en contra en el caso de marras, del débil económico. Así se establece. De la Admisión de los Hechos Relativa: El articulo 151 de la L.O.P.T.R.A, señala lo siguiente. “Artículo 151. El día y la hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberá concurrir las partes o sus apoderado quienes expondrán oralmente los alegatos contenido en el libelo de la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos. (omisss) Si fuera el demandado que no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos plateados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante…” (Cursiva de esta instancia). Así las cosas, la no comparecencia de las parte accionada, a la audiencia de juicio, la norma señala que la parte demandada se tendrá por confeso; no obstante ello, la jurisprudencia y doctrina reiteradas flexibilizaron la consecuencia fáctica contenido en el artículo 151 de la L.O.P.T.R.A.,y a indicado que en caso que la demandada haya comparecido a la audiencia preliminar, y éste haya promovido medios de prueba, la incomparecencia de la parte demandada no se tendrá como un confesión, tal como lo señala la norma, sino una admisión de hechos relativa, iuris tantum, salvo prueba en contrario. En tal sentido. esta juzgadora considera que por cuanto para la demandada operó la admisión de hechos relativa, pasa de seguidas a establecer los conceptos reclamados por el actor en cuanto no sean contrarios a derecho., teniendo por admitidos la fecha de ingreso, egreso, el salario. Así se decide. De lo anteriormente expuesto esta Juzgadora debe señalar que en efecto existe una admisión de hecho de forma relativa lo que significa que este tribunal debe tener como cierto la existencia de la relación laboral entre las partes, la fecha de ingreso y de egreso alegada por la demandante esto es desde 07 de noviembre de 2007 hasta 30 de noviembre de 2012, durante la relación laboral, se desempeñó como mesonera, la forma de terminación de la relación laboral fue por renuncia voluntaria del trabajador, teniendo un tiempo de servicio de 3 años y 20 día. Así queda establecido. De la Jornada: Como quiera que se estableció la admisión de hechos relativos, es importante señalar en relación a la jornada de trabajo, que la parte demandada presentó como medio probatorio, el horario de trabajo de la empresa, no obstante visto la contradicción realizada por la parte actora, no se le otorgó valor probatorio, estableciendo esta juzgadora la jornada alegada por la parte acciónate. Así se establece. En tal sentido, se establece que la actora laboraba de martes a domingos, librando los días lunes. Miércoles, Jueves, Viernes de 3:30 pm corrido hasta 12 pm; Sábados de 10:30 am hasta las 3:30pm y desde las 07:00 pm hasta las 10:30 pm; Domingos de 11:30 am corrido hasta 10:30 pm; Martes de 11:30 am hasta 3:30 pm y desde 07pm hasta las 11:30 pm. No obstante ello en relación de las horas extras, esta juzgadora considera es por ello quien decide toma como cierto la jornada laboral alegada por los accionante, y establece que la actora laboraba con una jornada ordinaria nocturna, mas el 30% por el recargo del bono nocturno; en tal sentido, los días martes labora 8,5 horas, los días miércoles, jueves y viernes labora 8,5 horas; los días sábados labora 8,5 horas y 11 horas los domingos, para un total de 53 hora semanales en jornada nocturna, 18,5 horas extras semanales y un aproximadamente 3,08 horas extras cada día, para un total mensual de 64,68 hora aproximadamente. Así se establece. Ahora bien, siendo así, este Tribunal acuerda como resultado, la procedencia en derecho de las horas extras reclamas las cuales no pueden exceder de 100 horas extras diurnas y nocturnas por año a favor de los accionantes en el presente juicio, de conformidad con la ley, en tal sentido, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo mediante un único experto que resulte designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, a los fines que en base los salarios establecidos en el presente fallo, cuantifique el monto las horas extras por el tiempo efectivamente laborados ya acordadas. Así se Decide. Del Bono Nocturno: En lo que respecta al bono nocturno reclamado por la actora, y visto como se estableció la jornada, aunado a que la demandada también lo cancelaba se evidencia que la actora laboraba desde el inicio hasta la culminación de la relación laboral de al relación laboral, horas nocturnas, en tal sentido siendo que desde el inicio de la relación laboral hasta la finalización los accionantes tenia un horario en el cual laboraba horas nocturnas tal y como se indica en su jornada de trabajo arriba antes señalada, por lo que considera procedente esta juzgadora. En tal sentido, se ordena la realización de una experticia contable a cargo de un solo experto, cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandado, quien deberá la cantidad por dicho concepto, tomado en cuenta el salario devengado por el trabajador que consta el los recibos de pagos denominado salario base (desde 07 de noviembre de 2011 al 30 de septiembre de 2012 valorados supra cursante desde los folios 78 al 111 con sus vueltos) el cual deberá dividirse entre 30 días y a su vez el resultado dividirlo entre las 7 horas diarias como jornada máxima, y sobre el monto que resulte adicionar el 30% de bono nocturno y multiplicarlo por la cantidad de horas nocturnas laboradas por el accionante diariamente señaladas ut-supra. Así se decide. Diferencia en los días Domingos y Feriados En lo que respecta a la diferencia por los Domingos / Feriados Trabajados, se evidencia de autos específicamente de los recibos de pago que la parte demandada cancelaba los domingos laborados, en tal sentido, dicho calculo deberá ser realizado igualmente mediante experticia considerando el recargo establecido en los artículos 148 de la derogada LOT y el 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras dicho calculo deberá ser realizado tomando en cuenta cada uno de los domingos semanales durante la existencia de la relación laboral, tomando en cuanta que el domingo formaba parte de jornada laboral Así se decide. De las Propinas: Por otra parte, observa esta juzgadora que la representación judicial de la parte actora señala la actora percibía por propina para el año 2007, la cantidad de Bs. 400,oo semanales, para el para el año 2008, la cantidad de Bs. 800,oo semanales; para el año 2009, la cantidad de Bs. 1000,oo semanales; para el año 2010, la cantidad de Bs. 1.100,oo semanales; para el año 2011, la cantidad de Bs. 1.300,oo semanales; para el año 2012, la cantidad de Bs. 1.800,oo semanales; en tal sentido y siendo un concepto alegado por la parte actora, le corresponde a ésta la obligación de demostrar el mismo, sin embargo no se observa prueba alguna que verifique sus dichos; no obstante ello, establecido como fuera la admisión de hecho por parte de la demandada, considera quien decide traer a colación lo establecido en el art 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras, se desprende lo siguiente: “Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.” De la norma antes transcrita se deduce que el legislador pretendió colocar en carga del patrono el pago del porcentaje por consumo y la propina, debiendo esta Juzgadora señalar que en relación a la propina lo que debe considerarse salario no es la cantidad neta percibida por el trabajador por este concepto sino el valor del derecho a percibirlas, la cual deberá ser establecida por convención colectiva o por acuerdo entre las partes y en caso de que no se de ninguno de los casos anteriores corresponde establecerse por decisión judicial. Ahora bien, de autos no se observa ni fue señalado por las partes que le fuera aplicable a los accionante ninguna convención colectiva, tampoco se evidencia que las partes hayan acordado tasar el derecho a percibir propinas, no obstante la parte demandada no negó dicho hechos dada la no contestación a la demandada, reconociendo la existencia de la propina, en tal sentido, corresponde a esta Juzgadora tasar las mismas, para lo cual debe tomar en consideración la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso. Al respecto considera oportuno traer a colación el criterio establecido por el Juzgado Quinto Superior de este Circuito Judicial, el cual en sentencia de fecha 04 de junio de 2009 proferida en el asunto AP21-R-2009-000489 indicó lo siguiente: “…Un juez laboral no puede pretender desconocer la evolución social y económica de la legislación. Más allá de la vigencia de las leyes en el tiempo los derechos cambian al pasar del tiempo. Efectivamente existe la convención colectiva del ramo de restaurantes, tomada en cuenta por la a quo para determinar ese quantum de la propina. Hay muchos restaurantes que tasan la propina para cumplir con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo y hay otros que tienen convenciones individuales. En este caso no se alegó ninguna, la a quo trae a colación la convención de la cámara de Restaurantes e indicó que en la cláusula 35 se tomará como un valor diario 150 bolívares (anteriores a la reconvención monetaria). Ahora bien, en estricta aplicación del primer aparte del artículo 134 ejusdem, tenemos que en el presente caso ambas partes están concientes de que no hubo pacto previo de tasación, no hubo convención y en consecuencia debía debe pasarse a la aplicación del parágrafo único del mismo, sin embargo, tenemos pocos parámetros de conformidad con la norma, porque el actor solo duró 3 meses y 3 días, lo cual por lógica es difícil probarle que sea el mejor mesonero en el área; con lo que el factor de nivel profesional no lo podemos medir, mas allá de que el señor diga que es el mejor por su basta experiencia. Nos vamos a niveles objetivos como la categoría del local, lo cual está determinado por la ubicación física del local, no es lo mismo un restaurante en Las Mercedes, que por el simple nombre tienen un prestigio, a un restaurante ubicado en La Candelaria, eso es un punto de vista objetivo, aunque se conoce que los restaurantes de la candelaria tienen una fama de servir buena comida. Para un restaurante de la candelaria, donde un promedio diario de clientes por el conocimiento que tiene esta Alzada en general de los restaurantes de la zona, por lógica, mínimo atendería 4 o 5 clientes, desde marzo de 2008 a junio de 2008, aplicando el uso y la costumbre y aplicando la ubicación del restaurante, sabemos que en un restaurante de estos un almuerzo puede costar alrededor de cuarenta bolívares; por una cuestión ética se da mínimo un 10% del consumo en propina, es decir, si consume 40 Bs.F normalmente se da 4 Bs.F. de propina si multiplicamos por 5 clientes diarios nos da un total de Bs. 20 y luego lo multiplicamos por 30 días nos arroja un promedio de 600 bolívares mensuales. El actor pudo haber cobrado más que esto al mes pero eso fue lo que demandó en el libelo. Sabemos que ningún mesonero atiende 5 mesas diarias. Por lo que esta Alzada desaplica el parámetro utilizado por la a quo porque no se ajusta a la realidad económica de este país, aunado que atenta contra el principio de favor porque 150 bolívares (antes de la reconvención), igual a 0,15 Bs.F, para el año 2008 no están ajustados a la realidad, por lo cual esta alzada en auxilio de los usos y costumbres, así como bajo los parámetros más equitativos en la estimación del valor del derecho a recibir propinas, en base a las previsiones del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, fija el monto de 600,oo Bs.F. mensuales, a favor del accionante. Así se decide…”. Ahora bien de la sentencia parcialmente transcrita, a la cual esta juzgado comparte al caso bajo estudio, quien decide establece que visto el oficio de la actora y de acuerdo a los criterios jurisprudenciales, la actora, la ciudadana Ana Bermudez tenia derecho junto con su salario a percibír propinas, en tal sentido, visto del uso y la costumbre y tomando en cuenta que la ubicación de la empresa demandada en la Sexta Avenida de Altamira, entre 3era y 5ta Transversal, Municipio Chacao por lo cual considera esta juzgadora así como los precios de los platos de comida y el tipo de clientela que frecuenta el local, esta juzgadora considera que la propina señalada por el actor se ajusta a la realidad, en consecuencia considera a los efectos de los conceptos condenados, los señalados por el actor, es decir, el año 2007, la cantidad de Bs. 400,oo semanales, para el para el año 2008, la cantidad de Bs. 800,oo semanales; para el año 2009, la cantidad de Bs. 1000,oo semanales; para el año 2010, la cantidad de Bs. 1.100,oo semanales; para el año 2011, la cantidad de Bs. 1.300,oo semanales; para el año 2012, la cantidad de Bs. 1.800,oo semanales Así se Decide. Del Porcentaje sobre el Consumo: Esta juzgadora observa que el actor establece como componente salarial, para la base de cálculo del salario para el pago de los conceptos, el salario base, denominado por la casa, la propina, el 10% sobre el consumo, las horas extras, bono nocturna y los domingos y feriados, sin embargo, visto que corresponde la gdemostración del concepto al actor y no obstante la admisión de hechos relativa, esta juzgadora considera que si bien es cierto el actor logró demostrar que la empresa cobraba el 10% sobre el consumo, no es menos cierto que no indicó al Tribunal cuanto de ese 10% sobre el consumo, le correspondía a la actora, toda vez que tanto el 10% sobre el consumo como la propina es repartido entre los mesoneros, cocineros y en ocasiones hasta los barmans; en consecuencia es forzoso para esta juzgadora declarar dicho concepto improcedente. Así se decide. Del Salario y su composición: Así las cosas establecido cada uno de los conceptos precedentes, esta juzgadora considera que el salario devengado por la actora, era el salario base, llamado “salario por la casa” mas la propina aquí determinada, el bono nocturnos, las hora extras. Así se decide. En tal sentido, se establece los siguientes la siguiente relación quincenal de salarios base devengados durante la relación alos fines de que el experto designado los tome para determinar el salario normal devengado por la actora, así como el salario integral. En tal sentido establecemos que: desde el 15 de noviembre de 2007 hasta a septiembre 2012; señalando por el llamado salario de la casa el siguiente, las siguientes cantidades canceladas quincenalmente: desde noviembre del 2007 hasta abril del 2008, la cantidad de Bs. 307,40; desde mayo del 2008 hasta abril del 2009, la cantidad de Bs. 399,62; desde mayo del 2009 hasta abril del 2010, la cantidad de Bs. 611,95; desde mayo del 2010 hasta agosto del 2011, la cantidad de Bs. 703,34,62; desde octubre del 2011 hasta abril del 2012, la cantidad de Bs. 774,11; desde mayo del 2012 hasta septiembre del 2012, la cantidad de Bs. 890,23,62Así se establece. De los Conceptos Demandados y Condenados: De la Prestación de Antigüedad: Se ordena el pago correspondiente a la prestación de servicio desde el 07 de noviembre de 2007 hasta 30 de septiembre de 2012, para un tiempo de servicio de 04 años, 10 meses y 20 días, y en consecuencia visto que la relación laboral se inicia con la vigencia de la LOT derogada y culmina con la nueva ley LOTTT, se ordena para el periodo comprendido desde el 07 de noviembre de 2007 hasta el 06 de mayo de 2012 el pago del salario integral a razón de 5 dias de salario, entendiendo 45 día para el primer año y 60 dias para el segundo adicionándole a partir del segundo año un dia de salario, entendiendo para el calculo del salario integral, el salario base (salario de la casa) devengado durante cada año correspondiente, adicionándole la alícuota de bono vacacional a razón de 7 años de salario normal devengado (salario base, propina, hora extras y bono nocturno) mas un dia adicional por cada año y la alícuota de bono vacacional a razón de 15 días de salarios normal devengado. Posteriormente desde el 7 de mayo de 2012 hasta el 30 de septiembre de 2012, se ordena de conformidad con lo establecido en el articulo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, que entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria, y determinar el resultado mas favorable establecido entre el fondo de prestaciones que consiste en el deposito de los 15 días de salario integral al inicio de cada trimestre y último salario devengado por el actor mas las incidencias por concepto de horas extras, bono nocturno, domingos/ feriados laborados, y propina al cual se le debe adicionar las alícuota de utilidades a razón de (30 días anuales) mas la alícuota de bono vacacional, a razón de (15 días anuales) según lo previsto en los artículos 132 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, por lo que se ordena una experticia completamentaría del fallo, asimismo el experto deberá utilizar para los fines del calculo los paramentos antes expuesto a los fines de establecer la cantidad correspondiente a la prestación de antigüedad..- Así se Decide. De Los Intereses Sobre Prestaciones Sociales En cuanto al pago de los Intereses sobre la prestación de antigüedad se condena a la parte demandada a su pago a la demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras a la tasa promedio entre la pasiva y la activa, determinada por el Banco Central de Venezuela; 3º) El perito hará sus cálculos capitalizando los intereses, tomando en cuenta periodos en que dura la relación laboral de cada uno de los accionantes antes señalados. Así se Establece. En cuanto a los conceptos de las vacaciones, bono vacacional y utilidades, esta juzgadora considera que si bien es cierto la empresa canceló los mismos durante el periodo 2007 al 2011, no es menos cierto que no lo hizo de acuerdo al salario normal devengado establecido en la presente sentencia, toda vez que no incluyó en el mismo el pago por propina, en tal sentido, de acuerdo criterios de la Sala Social, se orden su pago a razón del último salario normal devengado. Así se decide. En tal sentido se ordena la realización de la experticia complementaria del fallo a a cargo de un experto contable quien será designado por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución correspondiente, quien deberá establecer el salario normal devengado por la actora, así como el salario integral, en base a los parámetros indicados en el presente fallo. Así se decide. De las diferencias de Utilidades correspondiente al periodo 2007 al 2011 ambos inclusive: Se ordena su pago en razón de 30 días del ultimo salario normal devengado pro la actora, el cual se compone del ultimo salario llamado por la casa para el año 2012, la propina, el recargo de los días domingos (de acuerdo a la ley 131 LOTTT, asi como de las horas extras) la actora, el cual incluye, por lo que se ordena al experto que resulte designado realizar los cálculos correspondientes Así se Decide. De las Utilidades Fraccionadas 2012 Esta sentenciadora observa que habiendo que vista que al relación laboral culminó el 30 de septiembre de 2012, se ordena su pago en razón de la fracción correspondiente es decir, 13,75 días, esta sentenciadora debe ordenar el pago de conformidad con el artículo 131 de la LOTTT, esto es, con base a 30 días del último salario normal devengado por la actora, por lo que se ordena al experto que resulte designado realizar los cálculos correspondientes Así se Decide. De las Diferencias de las Vacaciones y Bono Vacacaional correspondientes 2007/2008; 2008/2009; 2009/2010 y 2010/2011: De acuerdo a criterios jurisprudenciales, visto que la parte demandada cumplió con la obligación, sin embargo se considera incompleto por cuanto en el mismo no se realizó con base al salario normal devengado por el actor en esta sentencia. En consecuencia se ordena el pago a razón de lo establecido en el artículo 196 y 192 de la LOTTT, en razón de 15 días del último salario normal devengado para el primer año y 15 días para el segundo año con un dia adicional de salario por cada años. Así se Decide. De las las Vacaciones y Bono Vacacaional correspondientes 2011/2012: Se ordena su pago de conformidad con lo establecido en el el pago a razón de lo establecido en el artículo 196 y 192 de la LOTTT, en razón de 21 días del último salario normal devengado (salario de la casa para el año 2012 mas la propina correspondiente al año 2012, mas el recargo de hora extras, y bono nocturno) . Así se Decide. Como quiere que se ordenó la cancelación de la diferencia de los conceptos de bono vacacional, vacaciones y utilidades correspondiente desde el 2007 al 2011, se ordena al experto una vez estimado los montos correspondiente, deducir la cantidades recibidas por el actor por dicho concepto, señaladas en los recibos que cursan a los folios 113 al 117 de la pieza Nº1. Asì se decide. Intereses Moratorios Y Corrección Monetaria De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa: Respecto a los intereses de mora correspondientes a las prestaciones sociales, así como los generados por la falta de pago íntegro de los demás conceptos laborales determinados en esta sentencia, éstos son calculados de conformidad con los artículos 128 y 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a partir del 014 de agosto de 2012, inclusive, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación. Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde el 14 de agosto de 2012, inclusive, para las prestaciones sociales; y, desde la notificación de la demandada, esto es 24 de septiembre de 2013, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. DISPOSITIVO Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la demandada incoada por la ANA BERMÚDEZ MEDINA en contra de la entidad de trabajo, RESTAURANT DRMC, C.A. SEGUNGO: Se ordena a la demandada a cancelar los conceptos y montos condenados serán determinados en la publicación documental de la presente decisión; TERCERO: Se condena en costas a la parte perdidosa. REGÍSTRESE, PUBLIQUESE, Y DÉJESE COPIA. Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiún (21) días del mes de mayo de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación. LA JUEZA, ______________________ Abg. NIEVES SALAZAR EL SECRETARIO, ________________ Abog. ELVIS FLORES En la misma fecha, 21 de mayo de 2014, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión. EL SECRETARIO, ________________ Abog. ELVIS FLORES NS/ns. Exp AP21L-2013-000248 Dos (02) Pieza.