TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVODE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Interlocutoria
Exp. 2014-2193

En fecha 24 de abril de 2014, las abogadas Maria Gabriela Cárdenas Núñez y Pedymar García, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.469 y 134.752 respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, consignó ante este Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), escrito contentivo de la demanda de contenido patrimonial interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo contra la empresa “OPERADORA TERRESTRE DE ORIENTE, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y estado Miranda, bajo el Nº 17, Tomo 100-A Sdo, en fecha 25 de marzo de 1994.

Previa distribución efectuada en fecha 29 de abril de 2014, resultó asignada a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual fue recibida en esa misma fecha y quedó signada con el Nº 2014-2193.

I
DE LA DEMANDA DE CONTENIDO PATRIMONIAL INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO

La representación judicial de la parte demandante señaló en su escrito libelar que su representada en fecha 01 de abril de 1986, suscribió convenio con el “Centro Simón Bolívar”, C.A., mediante el cual se comprometieron a la construcción de un Terminal de Pasajeros ubicado al margen de la autopista Petare-Guarenas.

Indicó que el referido convenio en la Cláusula Séptima establece que el resultado de la ejecución de los trabajos del Terminal, éste sería adquirido por el municipio demandante.

Señaló que en el año 1990, se suscribió nuevo convenio entre las partes solo dejando constancia en el mismo que el municipio se encontraba realizando nuevo aporte económico para la ejecución de la referida obra.

Que en fecha 12 mayo de 1994, suscribió contrato de concesión con la empresa “OTOCA” esto con la finalidad que la referida empresa administre, mantenga y preste servicios de transportes en el Terminal durante (20) años, contados a partir de la fecha en la cual se suscribió el contrato esto es, el 12 de mayo de 1994.

Señaló que la empresa OTOCA se comprometió a: “(…) 1- Pagar al Municipio el cincuenta por ciento (50 %) de la utilidad bruta anual, la cual resulta de descontar de los ingresos brutos los gastos directos o por servicios de administración, operación, mantenimiento, amortización de inversión inicial, recuperación de capital e intereses, retenciones estatutarias y los impuestos nacionales o municipales a que haya lugar. 2- Pagar al Municipio la cantidad de tres millones de Bolívares (Bs. 3.000.000) monto que de acuerdo a la Ley de Reconversión Monetaria publicada en Gaceta Oficial N° 38.368 del 6 de marzo del 2007, correspondería a tres mil bolívares mensuales (Bs. 3.000,ºº), los cuales serían pagados por trimestres vencidos, salvo el cuarto trimestre del año 1994 el cual se pagaría en el mes doce (12) del mismo año (…)”

En fecha 04 de octubre de 2004, en virtud de la dificultad de la empresa OTOCA para cumplir con las obligaciones del contracto, se realiza una reforma del contrato de concesión en aras de proteger el interés público.

Indicó que las modificaciones en la referida reforma del contrato fueron realizadas únicamente en las cláusulas “PRIMERA, DECIMA PRIMERA, (SIC) Y VIGESIMA OCTAVA (SIC)”, las mismas fueron realizadas sin alterar el contenido del contrato de concesión original.

Manifestó que “(…) la referida modificación del contrato de concesión en la cláusula VIGÉSIMA OCTAVA (SIC) se evidencia el reconocimiento de una deuda que a la fecha (2004) mantenía OTOCA con el MUNICIPIO, la cual sumaba para dicho momento, la cantidad de doscientos veinticuatro millones quinientos doce mil trescientos tres bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 224.512.303,93°°), monto que de acuerdo a la Ley de Reconversión Monetaria antes mencionada correspondería a doscientos veinticuatro mil quinientos doce con cuarenta céntimos (Bs. 224.512,40) al cierre del año 2000 (…)”.

Que en fecha 14 de abril de 2003, “(…) la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda envió comunicación al Presidente de la Comisión de Vialidad y Circulación Vehicular de la Cámara Municipal del MUNICIPIO, dejando constancia de la situación de incumplimiento que para aquel momento enfrentaba OTOCA frente al MINICIPIO y en consecuencia instan a la revisión de las cláusulas del CONTRATO, por lo cual se facultó a la Dirección de Rentas Municipales de la ALCALDIA (SIC) y al Instituto de Transporte y Estrategia Superficial de la ALCALDIA (SIC) (de ahora en adelante IMAT) para que determinara el monto que para la fecha debía pagar OTOCA, señalándose también que en auditoría del año 2001 OTOCA incumplió flagrantemente las cláusulas económicas del contrato (…)”

Que en fecha 03 de julio de 2007 “(…) el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura y el Sistema Integral de Transporte Superficial (SITSSA) envían una comunicación al Síndico Procurador de la ALCALDIA y IMAT a los fines de que giren las instrucciones pertinentes para que sean utilizados algunos de los espacios físicos del Terminal para el resguardo de las unidades tipo “pulman” que estarían prestando servicios en el país por motivo de la celebración de la Copa Americana 2007, indicando que ya habían sostenido conversaciones con OTOCA quienes visualizaron un espacio dentro del terminal y que advirtieron no les ocasionaría ningún inconveniente ni perturbaciones en la realización de sus servicios (…)”.

Que en fecha 22 de agosto de 2007 “(…) la Contraloría Municipal del MUNICIPIO luego de haber auditado a OTOCA, emitió un informe preliminar de la evaluación administrativa y financiera correspondientes a los ejercicios fiscales del cuarto trimestre del año 2004, años 2005, 2006 y primer trimestre del 2007, y en el que se verificó el incumplimiento de las obligaciones contractuales derivadas del CONTRATO (…)”.

El 17 de junio de 2008 “(…) OTOCA interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el Acto Administrativo contenido en el Informe Definitivo Número DSAC/027 de fecha 12 de noviembre de 2007, de los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y primer trimestre del 2007, emanado de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA (…)”

En fecha 08 de junio de 2013 “(…) la ALCALDIA (SIC) a través de la Dirección General envió el comunicado DGS-300-13 a OTOCA informando que de acuerdo a la duración del contrato de concesión pautada en el término de veinte (20) años, el mismo, la misma se extinguirá el 12 de mayo de 2014; por ello se notifica la realización de una auditoría la cual sería llevada a cabo en fecha 11 de julio de 2013 (…)”.

El 07 de octubre de 2013 la Dirección de Rentas Municipales luego de la verificación fiscal de los años 2009 al 2012, determinó que la sociedad mercantil OPERADORA TERRESTRE DE ORIENTE, C.A. (OTOCA), adeudaba al municipio Sucre la cantidad de un millón setecientos diez mil doscientos ochenta bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 1.710.286, 16).

En fecha 26 de marzo de 2014 “(…) los representantes de OTACA impiden al auditor poner en práctica la auditoría prevista a los libros contables de la empresa esgrimiendo que no darán cumplimento a lo previsto en el contrato de concesión hasta tanto no se conforme una mesa que determine una presunta deuda a su favor aparentemente existente desde el año 2007 y respecto de la cual se notificó al ciudadano alcalde apenas el 24 de marzo del 2014 (…)”.

Indicaron que “(…) los estados financieros de los años 2009, 2010, 2011 y 2012 que se encuentran en la Dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio (SIC) Sucre del Estado (SIC) Miranda puesto que los estados financieros correspondientes a los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2013 y 2014 no pudieron ser verificados por la negativa de OTOCA para suministrar dicha información (…)”

Fundamentó la presente demanda en el artículo 2 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, así como en los artículos 1.159, 1.160 y 1.264 del Código Civil y el artículo 36 de la Ley de Concesiones.

Asimismo, solicitó medida preventiva de embargo sobre bienes muebles de la empresa “OPERADORA TERRESTRE DE ORIENTE, C.A.” parte demandada en la presente causa, en virtud de la deuda acumulada que por doce (12) años y la negativa de entregar información a la Alcaldía del municipio Sucre, dicha solicitud la realizó conforme a los artículos 585, 588, 591 y siguientes del Código de Procedimiento Civil atendiendo en lo previsto en los artículos 104 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Fundamentó el fumus boni iuris en “(…) las obligaciones que asumió OTOCA entre las que se encuentran el pago del equivalente al siete por ciento (7%) de los ingresos brutos trimestrales por tal explotación de las actividades de transporte más el canon mensual y el pago del equivalente al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos trimestrales por la explotación de actividades de uso recreacional. El pago de esas obligaciones es ley entre las partes visto que OTACA ha dispuesto del espacio territorial del Terminal para explotar dichas actividades, sin que ésta haya pagado tales conceptos hasta la fecha (…omissis…) el reconocimiento de la deuda que reposa en la reforma del CONTRATO de fecha 4 de octubre de 2004, (C.1), donde se evidencia en la cláusula VIGÉSIMA OCTAVA que OTOCA adeuda al MUNICIPIO, la cantidad de doscientos veinticuatro millones doce mil trescientos tres bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 224.512.303,93ºº), monto que de acuerdo a la Ley de Reconvención Monetaria antes mencionada correspondería a doscientos veinticuatro mil quinientos doce con treinta céntimos (Bs. 224.512,30) al cierre del año 2000, monto a la fecha no pagado (...omissis…) y la sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en marzo del año 2009, a través de la cual, se declaró la extinción de la instancia en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por OTOCA, contra el Acto Administrativo contenido en el Informe Definitivo Número DSAC/027 de fecha 12 de noviembre de 2007, de los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y primer trimestre del 2007, emanado de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, quedando firme el mismo y con éste, el monto que conforme dicho organismo, debía ser pagado en esa oportunidad por OTOCA al MUNICIPIO el cual ascendía a la cantidad de trescientos cuarenta y seis millones doscientos ochenta y un mil ochocientos sesenta bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 346.281.860,41) monto que de acuerdo a la Ley de Reconvención Monetaria antes mencionada correspondería a trescientos cuarenta y seis mil doscientos ochenta y un mil bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 346.281,86). (…)”

Respecto al periculum in mora “(…) el hecho que de acuerdo a lo previsto en la cláusula Vigésima del Contrato de concesión, “…al extinguirse la concesión por cualquier causa, “LA CONCESIONARIA” se entenderá disuelta de pleno derecho, sin necesidad de declaratoria de la Asamblea de Accionistas y se procederá a su liquidación…” por lo que una vez extinguida de pleno derecho la misma por el transcurso del término legal previsto para ella, esta empresa procederá a su liquidación, sin pagar al MUNICIPIO lo que le adeuda o tener garantía alguna de su pago (…)”

Finalmente solicita “(…) PRIMERO: Que admita la presente demanda por incumplimiento de contrato y declare con lugar la medida cautelar solicitada a favor de nuestra representada. SEGUNDO: Que OTOCA pague al MUNICIPIO la cantidad de dos millones doscientos cincuenta y siete mil trescientos ochenta y cinco con ochenta y seis céntimos (Bs. 2.257.385,86) por concepto de cantidades debidas en virtud de los derechos de explotación del servicio de transporte y de recreación consagrados en el CONTRATO, generados entre los ejercicios económicos de los años 2009 y 2012. TERCERO: Que OTOCA pague al MUNICIPIO las cantidades equivalentes por concepto de los derechos de explotación del servicio de transporte y de recreación consagrados en el CONTRATO, generados en los ejercicios económicos de los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2013 y hasta el 12 de mayo de 2014, fecha de terminación del CONTRATO. En virtud que la identificación de esas cantidades de dinero al momento de la prestación de esta demanda no se ha podido determinar en virtud de la negativa de la parte demandada, OTACA a entregar la información debida, solicito se ordene practicar una experticia complementaria del fallo a los efectos de determinar el monto correspondiente por tal concepto, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: Que este Tribunal acuerde la indexación de las cantidades adeudadas por OTACA al MUNICIPIO, referidas en los puntos segundo y tercero de este petitorio, y que las mismas sean determinadas por experticia complementaria del fallo a los efectos de determinar el monto correspondiente por tal concepto, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. QUINTO: Que OTOCA pague al MUNICIPIO, las costas y costos que se generen del presente proceso. De conformidad con el artículo 25 de la LOJCA estimamos el monto de la presente demanda en la cantidad de dos millones doscientos cincuenta y siete mil trescientos ochenta y cinco con ochenta y seis céntimos (Bs. 2.257.385,86), que es equivalente a la cantidad de diecisiete mil setecientos setenta y cuatro Unidades Tributarias (17.774 U.T) (…)”

II
DE LA COMPETENCIA

Ahora bien, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer de la demanda de contenido patrimonial con medida preventiva de embargo interpuesta por las abogadas Maria Gabriela Cárdenas Núñez y Pedymar García, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.469 y 134.752 respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la ALCALDIA MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, contra la empresa “OPERADORA TERRESTRE DE ORIENTE, C.A.”. Antes mencionada; se observa que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, cuyo artículo 25 en su numeral 2, establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer en primer grado de jurisdicción, de las demandas de contenido patrimonial que interponen los entes políticos territoriales, así como las entidades descentralizadas funcionalmente, cuando éstas no excedieren en su cuantía de Treinta Mil unidades tributarias (30.000 U.T.) y siendo el caso de autos, que la actora solicitó el pago de las cantidades de Dos Millones Doscientos Cincuenta y Siete Mil Trescientos Ochenta y Cinco con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 2.257.385,86), cantidad que representa diecisiete mil setecientos setenta y cuatro Unidades Tributarias (17.774 U.T) ya que para la fecha de interposición de la demanda, la unidad tributaria de acuerdo a Providencia Administrativa Nº SNAT/2013/0009 dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.359 de fecha 16 de febrero de 2014, se encontraba en un valor de Ciento Siete Bolívares Fuertes sin Céntimos (Bs. F. 127,00), lo que hace evidente que la mencionada estimación no excede de las Treinta Mil Unidades Tributarias (30.000 U.T.) a la que hace referencia el numeral 2 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en consecuencia, este Tribunal se declara competente para conocer y decidir la presente causa. Así se declara.

III
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA DE CONTENIDO PATRIMONIAL

Establecida como ha sido su competencia, ahora bien, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la presente demanda de contenido patrimonial, atendiendo a las causales establecidas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En tal sentido, este Tribunal observa de la revisión preliminar de las actas que conforman este expediente judicial, que la caducidad no es evidente; que su conocimiento no compete a otro Tribunal; que no existe acumulación de acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que no contiene conceptos irrespetuosos; no existe cosa juzgada; no resulta contraria la orden público ni a las buenas costumbres; no existe prohibición legal alguna para su admisión; que la demanda fue acompañada con los documentos fundamentales para el presente análisis y finalmente que el referido recurso cumple con los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con el artículo 36 eiusdem, ADMITE en cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva.

En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se ordena librar boleta de citación a la empresa OPERADORA TERRESTRE DE ORIENTE, C.A.”. quien deberá comparecer a la celebración de la audiencia preliminar prevista en el artículo 57 de la mencionada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual se celebrará al décimo (10º) día de despacho una vez conste en autos la práctica de la última de las notificaciones ordenadas a las once antes meridiem (11:00 a.m.).

Asimismo, es necesario destacar que en la referida audiencia oral y pública, el demandado deberá expresar con claridad si contraviene los hechos alegados por la contraparte; igualmente, las partes podrán promover los medios de prueba sobre los cuales sustentan sus afirmaciones. De igual forma, se hace la advertencia que la incomparecencia de la parte actora, acarreará la consecuencia jurídica prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

De igual forma; se ordena notificar al ciudadano Síndico Procurador del municipio Sucre del estado Miranda y al Alcalde del mismo municipio conforme a lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Finalmente, la parte recurrente deberá consignar los fotostatos correspondientes para certificar las compulsas y practicar las citaciones y notificaciones ordenadas, de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Líbrense oficios y boletas.

IV
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Por cuanto el presente recurso fue interpuesto conjuntamente con medida preventiva de embargo de bienes muebles y admitido como ha sido el presente recurso, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se pronunciará sobre la solicitud de la medida cautelar en cuaderno separado que se ordena abrir; a tal efecto la parte solicitante deberá consignar los fotostátos necesarios para su conformación.
V
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1-.COMPETENTE para conocer de la demanda de contenido patrimonial interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo por las abogadas Maria Gabriela Cárdenas Núñez y Pedymar García, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.469 y 134.752 respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, contra la empresa “OPERADORA TERRESTRE DE ORIENTE, C.A.”.

2-. ADMISIBLE la demanda de contenido patrimonial con medida preventiva de embargo en consecuencia:

2.1 Se ORDENA citar a la empresa “OPERADORA TERRESTRE DE ORIENTE, C.A.”.quien deberá comparecer a la celebración de la audiencia preliminar prevista en el artículo 57 de la mencionada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual se celebrará al décimo (10º) día de despacho una vez conste en autos la práctica de la última de las notificaciones ordenadas a las once antes meridiem (11:00 a.m.).

2.2 Se ordena notificar al ciudadano Síndico Procurador del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda y al Alcalde del mismo municipio conforme a lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los seis (06) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
LA SECRETARIA,
GERALDINE LÓPEZ BLANCO
CARMEN VILLALTA
En esta misma fecha, siendo las __________________ (__________________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2014-_______.-
LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA

Exp. Nro. 2014-2193/GLB/C/OMF