TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, catorce (14) de Mayo de 2014
204º y 155º

SENTENCIA DEFINITIVA

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2014-000147

En virtud de Resolución Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 07/05/2014, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: JOEL RAMON BARAZARTE MEJIAS, MARIA ALEJANDRA HERNANDEZ DE SOUSA, JHONNY ENRIQUE CACERES PEREZ, CHERLY EVENCIO MENDOZA MOLINA, RAMON HERNAN AGUILAR, JOEL ALEXANDER BERNESI ROSALES, NERIO ANTONIO MEJIAS, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números: 17.077.239, 13.822.325, 17.427.714, 14.164.869, 14.601.879, 16.806.348 y 10.052.330 respectivamente.

APODERADOS DE LOS ACTORES: EDUARDO E. RODRIGUEZ R., y FREDDY RAFAEL MARTINEZ CABRERA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los Nos. 80.801 y 45.684, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES INMOBILIARIA I.A.R.1997 C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de julio de 1997, bajo el Nº 39, Tomo 136-A-Qto; propietaria del HOTEL GRAN MEDIA CARACAS.

APODERADOS DE LA DEMANDADA: MAYERLING DE LOS A. FERNANDEZ y MANUEL DIAZ MUJICA, abogados en ejercicio e inscritos en el IPSA bajo los Nros. 120.229 y 17.603, respectivamente.

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte demandada en contra sentencia de fecha 31/01/2014 emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.
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ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA

La representación judicial de la parte actora tanto en el libelo de demanda, como en la exposición en la audiencia de juicio, señaló que sus representados son trabajadores activos de la sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIA I.A.R.1997 C.A (propietaria del Hotel Meliá Caracas), desempeñando cargos de mesoneros y azafata respectivamente. Que sus apoderados devengan por la prestación de sus servicios, un salario mixto compuesto por una parte fija y otra variable, representada por el 10% de las ventas que efectuara la empresa sobre el consumo de alimentos y bebidas, aún cuando dichos alimentos y bebidas no fuesen servidos al huésped, ni consumidos por éstos. En ese sentido señala que el reclamo que hacen sus representados a través de la presente acción, obedece a la retención de los salarios por parte de su empleador provenientes de los recargos sobre las ventas de los alimentos y bebidas incluidas en las tarifas y que no eran servidas ni consumidas por los huéspedes del hotel, a los cuales hace referencia el apoderado judicial de la parte actora que deben ser incluidas en ese 10% que forma la parte variable del salario mixto que devengan sus representados, los cuales no han sido cancelados por el empleador a partir del mes de agosto del año 2010 hasta el mes de octubre del año 2011, y que en virtud de ello, existe una diferencia en el pago del salario efectuado a cada uno de sus representados, así como en el pago de sus vacaciones, bono vacacional y utilidades, dada la incidencia de la parte salarial en éstos conceptos. Es por ello, que se hace el presente reclamo, así como el pago de los intereses de mora e indexación judicial.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La representación judicial de la demandada tanto en su escrito de contestación de demanda, como en la audiencia de juicio oral, admitió los siguiente hechos: la existencia de la relación de trabajo invocada por el accionante; que son trabajadores activos de la empresa; la fecha de inicio de cada relación de trabajo; que los accionantes devengan por la prestación de sus servicios, un salario mixto, compuesto por una parte fija y otra variable; los cargos desempeñados por los actores; y que los accionantes son beneficiarios de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo que rige las relaciones jurídicas laborales entre la empresa y sus trabajadores. Estos hechos quedan fuera del debate probatorio. Así se establece.

De la misma manera señaló el apoderado judicial de la empresa demandada, no adeudar diferencia alguna por concepto de retensión de salario como lo pretenden los actores, ni mucho menos que la pretendida diferencia tenga incidencia en los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades canceladas a cada uno de los accionantes.

Asimismo negó en nombre de su representada, adeudar cantidad alguna por concepto de intereses de mora e indexación judicial. A tales efectos, el apoderado judicial de la demandada señala en su escrito de contestación, lo siguiente:

Que su representada es propietaria y opera el Hotel Gran Meliá Caracas ubicado en la Avenida Casanova de esta ciudad de Caracas. El Hotel tiene varios restaurantes que sirven comidas y bebidas a sus huéspedes y visitantes cuando las consumen, pero algunas pocas otras están incluidas en la tarifa de la habitación.

Por otro lado que su representada paga y distribuye entre los Demandantes y otros trabajadores identificados en su convención colectiva de trabajo, el diez por ciento (10%) de recargo por el servicio, sobre TODAS las comidas consumidas por huéspedes y visitantes, incluso sobre aquellas comidas consumidas por los invitados de cortesía del Hotel, con base en un sistema de puntos que está regulado en la convención colectiva de trabajo del Hotel. Este 10% es parte de la remuneración de los Demandantes, junto con su salario básico, y el Hotel lo toma en consideración para el pago de los beneficios laborales tales como vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad, ahora prestaciones sociales.

Que la única discrepancia de las partes, que motiva esta acción, es la exigencia de los demandantes, todos los cuales al día de hoy son TRABAJADORES ACTIVOS de nuestra representada, de recibir el pago del 10% sobre aquellas comidas NO CONSUMIDAS por los huéspedes pero que se encuentran incluidas en la tarifa de la habitación. En otras palabras, los Demandantes pretenden que se les pague el 10% por un servicio que no prestan; sobre unas comidas que no son servidas ni consumidas por los huéspedes del Hotel.

En cuanto a lo demás que se reclama es la incidencia que ese 10% de recargo por un servicio no prestado, sobre comidas no servidas ni consumidas por los huéspedes del Hotel, tendría en beneficios laborales como vacaciones, utilidades, prestación de antigüedad (prestaciones sociales) e intereses, y que el Hotel entregue con periodicidad semanal a unos señores que ni siquiera son demandantes en este juicio, de nombres José Antonio Galvis Y Wilson German Tutiven Haro, los informes a que se refiere la cláusula 58 de la convención colectiva de trabajo del Hotel, con relación a la demostración del cálculo del 10% y su distribución entre los trabajadores”.

Por lo tanto los demandantes pretenden que su representada les pague el 10% de recargo por servicio sobre aquellas comidas no consumidas (no servidas) que están incluidas en la tarifa de la habitación. Como consta de autos, en todas las convenciones colectivas de trabajo de nuestra representada ha quedado claramente pactado y establecido que el recargo del 10% por el servicio se paga “sobre el monto de lo consumido y no sobre el monto de lo vendido”, como erróneamente alegan los Demandantes. En la última convención colectiva, que entró en vigencia el 01/09/2011, que acompañamos a nuestro escrito de pruebas marcada “F”, se acordó por primera vez en la historia del Hotel, como un beneficio adicional para los trabajadores, que además del tradicional 10% de recargo por el servicio sobre las comidas y bebidas consumidas, el Hotel pagaría la “mitad del diez por ciento (10%) del valor de los desayunos, almuerzos y cenas incluidas por la Empresa como parte del paquete y que no sean servidas a los clientes o huéspedes por parte de los Trabajadores (no sean consumidos por los clientes).”

Asimismo los Demandantes en su libelo pretenden que la distribución del 10% de recargo por el servicio se haga de manera diferente a como lo regulan las convenciones colectivas de trabajo de la empresa. Pretenden que el 10% también se les pague por las comidas que ellos nunca prepararon o sirvieron y que los clientes del Hotel nunca consumieron, entre septiembre de 2010 y mayo de 2011, y que a partir de junio de 2011, cuando entró en vigencia el beneficio contractual del pago del 5% (mitad del 10%) sobre las comidas no servidas pero incluidas en la tarifa de la habitación, se les pague el otro 5% faltante para alcanzar el referido 10%”.

Este beneficio adicional de pagar un 5% (la mitad del 10%) sobre el valor de las comidas no servidas ni consumidas que estuviesen incluidas en la tarifa de la habitación, es de naturaleza contractual, una mejora de la ley, que está en vigencia desde el 1° de junio de 2011, como se evidencia del Acta Convenio que nuestra representada consignó con su escrito de pruebas marcada “E”. En dicha Acta Convenio, que fue suscrita con el mismo Sindicato que suscribió la convención colectiva de trabajo vigente, esto es, el Sindicato de >Trabajadores Inversiones Inmobiliarias IAR 1997 (SINTRAININIAR 1997), en lo sucesivo el “Sindicato”, se aprecia claramente que no existía hasta ese momento (junio de 2011), obligación alguna por parte del Hotel de pagar un 10% de recargo sobre las comidas no servidas ni consumidas, y que ello era simplemente una aspiración que el Sindicato tenía y que quería concretar en la convención colectiva de 2011,…”.

Es a partir de junio de 2011 que su representada convino en pagar la mitad de ese porcentaje (5%) sobre el valor de las comidas no servidas ni consumidas pero que estuviesen incluidas en la tarifa de la habitación. Ese acuerdo está plasmado en la convención colectiva de trabajo vigente y es una mejora lograda por el Sindicato, enmarcada en el principio de progresividad y en la sistemática evolución de las convenciones colectivas de trabajo.

Con base en lo expuesto, solicitamos al tribunal que establezca que el régimen aplicable en el Hotel al recargo por el servicio es el que las propias partes han convenido, que se encuentra previsto en las convenciones colectivas de trabajo de la empresa, y que con base en ello declare improcedentes las solicitudes de los Demandantes, que no persiguen otra cosa que obtener algo que contradice lo que en dichas convenciones ha sido pactado”.

FUNDAMENTACION DE LA APELACION DE LA PARTE DEMANDADA
La representación de la parte demandada hace el siguiente señalamiento: antes de precisar los vicios que incurre la sentencia recurrida, en cuanto a los hechos que compone la demanda, la misma se trata de un litis consorcio activo compuesto por 7 trabajadores, los cuales laboran en el Departamento de alimentos y bebidas, en el Hotel Melia Gran Caracas, como punto especifico de esta demanda se refiere al pago del 10%, que su representada paga sobre alimentos y bebidas efectivamente consumidas, bien sea porque se encuentra en la tarifas de las habitaciones, o bien sea porque va directamente al restaurante a desayunar, almorzar o cenar, o el consumo que realizan estando en la piscina, consume el producto, este 10% sobre alimentos y bebidas consumidas, es pagado a los trabajadores, en su pago como tal y en las incidencia sobre beneficios laborales, esto lo reconoce su representada, y sobre ello no reclaman absolutamente nada; realmente ellos reclaman, es el 10% sobre bebidas y comidas no consumidas, que se encuentran en las típicas tarifas de habitaciones cuando se incluye el desayuno, y el huésped no lo consume.

Ahora bien la representante de la demandada señala que apela de la sentencia de fecha 31/01/2014 emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por ser improcedente debido a que el concepto del 10% universalmente esta asociado al servicio, hay un pago de servicio sobre el monto de lo consumido, que es un 10% lo cual esta regulado, anteriormente por el articulo 134 de la LOT y ahora 108 de la LOTTT, las convenciones colectivas del hotel correspondiente al año 2002, establecen expresamente en la cláusula 19, que se paga el 10% de alimentos y bebidas sobre el monto de lo consumido, y que se mantiene en los años 2005 y 2008; es en el año 2011, en la nueva convención colectiva que se establece el beneficio de la mitad del 10% de alimentos y bebidas sobre el monto de lo no consumido, que se encuentra en la tarifas, es decir, el desayuno incluido. Es un beneficio adicional a lo que indica la cláusula 19. Los hoy demandantes pretenden que se pague algo diferente, a lo establecido en las convenciones colectivas, si consideran que se le cancelo algo que no se encuentra en las convenciones colectiva del 2011, debieron haber impugnado la homologación de la misma, la cual fue discutida ante la inspectoría de trabajo, y homologada en esas condiciones de trabajo, y pretenden desconocerla. Adicionalmente es importante señalar que lo que están demandando es una supuesta desmejora salarial, que obviamente a quien le corresponde la carga de la prueba es a la parte demandante, lo cual no hicieron en Primera Instancia, y no lo pudieron hacer porque no existen hechos de una desmejora, el pago del 10% es un concepto variable, porque va a depender de las temporadas (altas y bajas), del precio de la comida, del numero de trabajadores, los hoy demandantes pretenden confundir, esa fluctuación del concepto que algunas veces puede subir y otras bajar, o mantenerse con un cambio de condición laboral. Ahora bien en lo que son los vicios de la demanda son los siguientes: Primer punto: un error de interpretación de la cláusula 19, el Juez de la sentencia recurrida considera que la controversia es un punto de mero derecho, por cuanto se trata de la cláusula 19 de la CC, como mencioné anteriormente las CC de los años 2002, 2005 y 2008 son exactamente las mismas, y dicen expresamente ”la empresa conviene en recargar en el servicio de comestibles y alimentos en el servicio que otorga a sus clientes y huéspedes el 10% sobre el monto de lo consumido”, cuando el Juez de la recurrida interpreta el monto de lo consumido dice: “como la cláusula no hace distinción de que se incluye o no el monto de lo consumido” el Interpreta que el monto de lo consumido incluye todo, es decir el 10% de lo consumido y el 10% de lo no consumido, es su interpretación de la cláusula 19, en un caso análogo a este, otros trabajadores del mismo departamento de Alimentos y Bebidas, con las mismas condiciones demandadas, el Tribunal 12º de Primera Instancia de este circuito, interpreta esta misma cláusula y dice: “el concepto de expresión consumir, consumo, debe entenderse según lo que dice el diccionario jurídico: “tomar, consumación, hacer uso de algo, disfrutar algo,” explica en este caso en concreto, consumir cuando un huésped o cliente, toma, come ,bebe, en las instalaciones del hotel, se esta consumiendo, cuando ese mismo cliente no come, no bebe, aunque este incluido en la tarifa, se entiende que no esta consumiendo, porque no se esta prestado un servicio, ni se consume el alimento ni se presta un servicio, conforme a todo esto, el Tribunal 12º de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial declara sin lugar la demanda, la expresión consumir per se, ella misma excluye lo no consumido, mal podría interpretarse, que dentro del monto de lo consumido también se encuentra lo no consumido, porque se excluye por ella misma, adicionalmente a esto, el Juez de la recurrida, se sale del debate procesal inclusive asume defensa de la parte demandante, cuando continua e interpreta esta cláusula 19 y establece, que cuando hay el cambio en el 2011, dice que adicionalmente se va otorgar un 5% por lo no consumido, el entiende, que realmente no hay un reconocimiento de un beneficio nuevo, sino una exclusión de un beneficio que ya se tenia, es decir el Juez modifico los hechos, si vemos el libelo de la demanda, los demandantes dicen una cosa, que tenían el derecho de recibir el 10% de lo consumido y el 10% de lo no consumido, llega octubre del año 2010, supuestamente la empresa de manera unilateral dice que sobre lo no consumido no vas a percibir nada, y no es hasta el año 2011, que restituye (verbo utilizado en la demanda), la empresa supuestamente restituye la mitad de ese beneficio y otorga el 5% de lo no consumido, esos son lo hechos que alega la parte demandada, el a quo cuando interpreta cambia esos hechos, ellos tenían un derecho que era el pago del 10% sobre lo consumido y el 10% de no lo no consumido, y en el año 2011 pierden la mitad de ese derecho, evidentemente el a quo esta modificando los hechos, no solamente los modifica, especula sobre los hechos, y aporta nuevos hechos, que le permiten fundamentar esa errónea interpretación de la cláusula 19. Segundo punto: adicionalmente a todo esto, el a quo silencia las pruebas, dice: “que por considerarse, que es un tema de mero derecho no valora ni analiza el conjunto de pruebas que están en el expediente, si el Juez hubiese valorado las pruebas que están en el expediente, hubiese podido dejar constancia, que su representada siempre pago en fiel cumplimiento de lo que establecía las cláusulas de las convenciones colectivas, es decir el pago del 10% “bajo el concepto de restaurante” sobre los montos de comidas y bebidas consumidos. Tercer punto: en cuanto al punto de los informes los demandantes pretenden que se modifique también lo establecido en las convenciones colectivas, las convenciones colectivas de los años 2002, 2005. 2008 y 2011 dicen: “que los trabajadores, la organización sindical y los trabajadores del departamento rotativamente, tienen derecho a recibir esa información, y aparte la organización sindical ha recibido copias de esos informes”, los cuales dicen como se ha hecho la distribución del 10% del departamento, cuando ellos pretenden que se les entreguen informes, solamente a dos trabajadores, que inclusive están en otra demanda, se esta modificando la cláusula, porque la cláusula lo que busca es la uniformidad, permitirle a todos los trabajadores del departamento que son quizás cientos o doscientos trabajadores, que tengan acceso a la información, pedirle a un tribunal que modifique las cláusulas 58 y siguientes de la convención colectiva y se establezca que no se va a entregar los informes a la organización sindical, ni a los trabajadores de manera rotativo, sino solamente a dos demandantes es ir en contra de lo que establece las convenciones, además que debo resaltar que el hecho de que esta convención colectiva termina a finales de este año 2014 se vería consignado un nuevo proyecto, es decir si su intención es y le parece que la cláusula no está bien redactada y no se cumple pues tiene la oportunidad de ir a esa discusión de esa nueva convención colectiva de modificarla y pedir una actitud y no a través de este tribunal. Por lo tanto solicita que esta apelación sea declarada con lugar y en consecuencia sin lugar la demanda.

OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA CONTRA LA APELACION DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE

La representación de la parte actora en cuanto a lo señalado por la demandada sobre el reclamo de la demanda del incumplimiento de la convención colectiva vencida desde el año 2002 alega que no es cierto, el derecho del porcentaje de ventas, se está reclamando por haberse instituido del 01/07/1998, no con ninguna de las convención colectiva del año 2002, 2005 y 2008, esas son las características laborales de las personas que prestan sus servicios en el departamento de alimentos y bebidas, esas características de la relación laboral quedaron establecidas entre 1998 y fueron posteriormente plasmadas, ampliadas y desarrolladas a partir del año 2002 cuando queda firme la convención colectiva, uno de los trabajadores que entrega el consorcio activo precisamente presta servicio desde el año 2001, es decir antes de la suscripción de la convención colectiva del año 2002, en ese periodo no habían contrato de trabajo, se señalo asertivamente, que el derecho era porcentaje por venta, la defensa trata de interpretar que ellos buscan un derecho favorables sobre un presunto porcentaje por consumo, esto no es así, en los primeros folios de la demanda se señala que el derecho establecido del 01/07/1998 son porcentajes por venta, como no hay convención colectiva, como no hay contrato de trabajo, pesaba en hombros de la parte demandada en virtud del reconocimiento de la relación laboral, demostrar cual era la característica de la relación laboral, en ese periodo, se señala en el escrito libelar que pese a las redacciones que se hicieron en las convenciones colectivas, ese derecho quedo incólume, y se continuo pagando comisión por porcentaje por venta, indistintamente se hiciera efectivo el consumo hasta el año 2010, esa es la base, no están solicitando una interpretación de la convención colectiva, se esta solicitando la ejecución de un derecho que quedo instituido antes de la escritura de la característica de la relación laboral, lo cual no fue demostrado, como la carga de la prueba lo impone, una sentencia emblemática donde aparece esta teoría de la carga de la prueba, es precisamente la de distribuidora de pescado la perla escondida, cuando se reconoce la relación laboral pesa la parte de la prueba patronal señalar demostrar las características de esta, la convención colectiva del año 2012 no sirve para demostrar ese tipo de características, por dos cosas, hay que señalar la característica de la relación laboral por el contrato de la realidad y porque uno de los litis consorcios que formaba parte de esas personas que fueron fundadoras del hotel presto servicios antes de la convención colectiva, así que tenia que demostrarlo con hechos, sin embargo la sentencia de primera instancia, considera una circunstancia de la interpretación de la convención colectiva, y no señala entre otra cosa que es lo que motiva, en el dispositivo oral el Juez de Primera Instancia como elemento fundamental que motiva su decisión es el memorando que se emitió en el año 2003, en la cual la Gerencia General del hotel reconoce que se iba a suprimir ese elemento, el memorando se encuentra en el folio 2 del cuaderno de recaudos Nº 1, y dicho memorando fue reconocido por la parte demandada en la audiencia, en dicho memorando se señala que se iban a pagar el 10% de las comisiones sin pagar los no servidos, y señala el gerente general aplíquese esta medida a partir del 01 de junio del presente año, es decir reconoce que se estaba pagando, e intenta suprimirlo en el año 2003, y esto es señalado en el libelo de la demanda, y eso no se llevo a cabo, hasta en fecha 26/09/2010, no obstante no le correspondía la carga de la prueba, sino actividad probatoria intensa, ellos solicitaron las facturas de la empresa desde el 01/06/1998, los recibos de pagos de los trabajadores de 1998, se solicitaron por exhibición de documento y no fueron traídos por la parte demandada, razón por la cual si hay que analizar las pruebas los favorecen, puesto que se señalo de esos contenidos de dichos documentales, se podría evidenciar que repartió efectivamente el 10% de lo vendido, a parte de eso cuando contesta la demanda reconocen que hubo una fluctuación baja e indican que en el año 2012 tuvieron perdida, por ello se solicito la exhibición de documento de la declaración de impuesto sobre la renta, al analizarla las ventas nunca bajaron, lo que bajo fueron los ingresos, los ingresos bajaron por mala administración de lo devengado por la empresa, e insisten que es el 10% de lo vendido, no hay ningún tipo de interpretación, si la parte demandada señala que era por las ventas, y nunca se pago el porcentaje que se esta reclamando, nunca hubiese bajado porque siempre se relaciona con el porcentaje de venta, esto lo puede observar en la declaración de impuesto sobre la renta, las copias que fueron consignadas en el libro de ventas, los ingresos es otra cosa, los ingresos es la relación de lo vendido con lo gastado, eso hubiera podido referir pero no interesa, para el reparto de lo que se vende. Ahora bien este elemento nuevo que trajo la representación de la parte demandada, para tratar de justificar la supresión de mas de un 50% de los ingresos de su representada simplemente se desborona, puesto que ni siquiera lo que presuntamente baja los ingresos de la empresa por prueba de la administración, no llega al porcentaje que se esta denunciando, y este porcentaje que se esta denunciando, no esta traído a los hechos se realizo un ejercicio matemático, de los recibos de pagos, de la parte variable de los salarios de sus representados, y esa disminución que se realizo en fecha 26/09/2010, observando un muestreo de los 6 meses antes y 6 meses después, arroja una suspensión del mas del 50% mermo el salario variable de sus representados, no se explica el hecho nuevo que pretende demostrar, hacer valer la parte demandada, con las pruebas que ella misma trae, con respecto a esa circunstancia no se demostró los elementos para apreciar las características de la relación laboral, entre el 01/06/1998 y 2002, en virtud de ello conforme a la carga de la prueba, quedaron firmes los hechos expuestos en el escrito libelar, únicamente pretenden destruir estos elementos con documentales posteriores del año 2002, que no correspondía, porque esto iría en contra del principio de progresividad y tangibilidad de los derechos de los trabajadores y para las personas que iniciaron su relación laboral con posterioridad a dicha fecha iría en contra del principio de igualdad, y el hecho nuevo que pretende demostrar no se concuerda con las pruebas aportadas, el hecho nuevo es relacionar la merma de la disminución del salario de sus representados con las mermas de las ganancias de la empresa, no de la ventas, ganancias que sale de la venta menos los gastos, Segundo Punto: se esta solicitando en la demanda la aplicación de los informes del reparto del 10%, que en las convenciones colectivas señala infórmese a las organizaciones sindicales e infórmese a dos trabajadores, las pruebas aportadas en cuanto a esa obligación, solamente tenias que traer los informes que le entregaron a los 2 trabajadores y no lo hicieron, trajeron los informes rendidos a las organizaciones sindicales, en copia, con firmas ilegibles, sin Nº de cedula de los supuestas personas que reciben, y no traen pruebas de haber entregados los correspondiente a las dos personas pertenecientes al departamento de alimentos y bebidas, y los ciudadanos de apellido Tutiven y otro de apellido Galvis, fueron señalas en virtud del incumplimiento de los ciudadanos Wilson Tutiven y José Luis Galvis pertenecen a otro littis consorcio activos puesto que hay 6 demandas con un total de 46 personas que están solicitando los mismo y reclamada por 156 personas, el Tribunal de Primera Instancia hizo la interpretación mas favorable de la convención colectiva que es otra óptica de la cual se puede evidenciar la procedencia de los derechos que se están reclamando basado en el memorando que se encuentra en el folio 2 del cuaderno de recaudos Nº 1, lo menciono en el dispositivo oral, sin embargo no lo plasmo en la sentencia , indicando que era una interpretación de derecho no hay análisis de prueba, que no se demostró lo contrario igualmente seria procedente y se considere sin lugar la apelación de la demandada.

CONTROVERSIA:

Vistos los alegatos de la parte demandada recurrente y las observaciones de la parte actora no apelante, esta Juzgadora considera que la controversia se circunscribe en determinar si les corresponde a los actores el pago del 10% sobre las ventas de alimentos y bebidas no consumidos-salarios retenidos- y para ello debemos interpretar la cláusula 19 de la Convención Colectiva de Trabajo que rige las relaciones jurídicas laborales entre la empresa demandada y sus trabajadores, todo ello a los efectos de verificar la exigencia de recibir el pago del 10% sobre alimentos y bebidas no consumidas desde septiembre de 2010 hasta la firma de la Convención Colectiva del año 2011, es decir al mes de junio de 2011; y luego de ser procedente condenar el porcentaje reclamado y su incidencia en los conceptos correspondientes a: Salarios retenidos, incidencias sobre vacaciones, utilidades, intereses de mora, prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad.

De seguidas pasa este Tribunal a valorar las pruebas aportadas por las partes al proceso.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

De las Documentales:

Marcada “M”, inserta al folio 2 del CRNº 1/16, contentiva de copia simple de memorando emitido por el Hotel Gran Melia Caracas, de fecha 30 de mayo de 2003, en la cual notifica el acuerdo celebrado con SINTRAHOSIVEN, del mismo se desprende, que los trabajadores percibirán el pago del 10% solo sobre alimentos y bebidas servidas, para lo cual se transcribe extracto de la misiva, reza así: “ (..) Los desayunos que se encuentran incluidos en las tarifas de clientes individuales que sean servidos en el Restaurant mediterráneo y/o piso Real, se pagará el 10% del precio full de la venta de personal de alimentos y bebidas. Por tanto solo se pagara por los desayunos servidos y no por el total de los desayunos incluidos en la tarifa negociada”

Inserta a los folios 03 al 27 del CRNº 1/16 copias simples de las actuaciones del expediente administrativo que cursó ante la Inspectoría del Trabajo en el Norte del Distrito Capital signado bajo el número 023-2012-03-02020, donde se evidencia el reclamo por parte del Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación similares, Conexos y Afines contra el Hotel Melia correspondiente a los conceptos de: Ajuste Salariales, Reubicación de Enfermedad Laboral, Actualización de Cargos, Regularización de Contratos, Pagos por desayunos incluidos en la Venta de las Habitaciones, Pago por Citas Médicas , Horarios Especiales y otros. Dichas instrumentales fueron objeto de ataque por la representación judicial de la parte demandada,

Insertos a los folios 03 al 276 del CRNº 2/16; de los folios 03 al 149 del CRNº 3/16; de los folios 03 al 210 del CRNº 4/16; de los folios 03 al 109 del CRNº 5/16; de los 03 al 133 del CRNº 6/16; de los folios 05 al 96 del CRNº 7/16 y de los folios 04 al 192 del CRNº 8/16, contentivos de recibos de pagos a nombre de los ciudadanos Joel Ramón Barazarte Mejias, María Alejandra Hernández De Sousa, Jhonny Enrique Cáceres Pérez, Cherly Evencio Mendoza Molina, Ramón Hernán Aguilar, Joel Alexander Bernesi Rosales, Nerio Antonio Mejias, de los mismos se desprenden el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, retroactivo salario, tasación cláusula 18, comida cláusula 37, domingo trabajado, porcentaje de restaurant, bono nocturno, bonificación navideña, días feriados trabajados y las deducciones. (Subrayado del Tribunal)

En relación a las precedentes pruebas las mismas son valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte que le fuera opuesta. Así se establece

PRUEBAS PARTE DEMANDADA

De las Documentales:
Insertos a los folios 03 al 101 del CRNº 10/16; de los folios 02 al 184 del CRNº 11/16; de los folios 02 al 155 del CRNº 12/16; de los folios 02 al 159 del CRNº 13/16; de los 02 al 147 del CRNº 14/16; de los folios 03 al 137 del CRNº 15/16 y de los folios 03 al 1143 del CRNº 8/16, contentivos de recibos de pagos a nombre de los ciudadanos Joel Ramón Barazarte Mejias, María Alejandra Hernández De Sousa, Jhonny Enrique Cáceres Pérez, Cherly Evencio Mendoza Molina, Ramón Hernán Aguilar, Joel Alexander Bernesi Rosales, Nerio Antonio Mejias, de los mismos se desprenden el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, retroactivo salario, tasación cláusula 18, comida cláusula 37, domingo trabajado, porcentaje de restaurant, bono nocturno, bonificación navideña, días feriados trabajados y las deducciones.

En relación a las precedentes pruebas las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte que le fuera opuesta. Así se establece

Insertas a los folios 2 al 114 del CRNº 9/16 contentivas de copias simples de las Convenciones Colectivas correspondientes a los periodos: 2002-2005 2005-2008; 2008-2011y 2011-2014.

En relación a la prueba precedente, cabe señalar, que las Convenciones Colectivas forman parte del derecho el cual es conocido por el Juez en atención al principio iura novit curia, por lo cual el Sentenciador decidirá sobre su aplicación o no al caso concreto y sobre su interpretación.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. Así se Establece.

Visto los puntos de apelación alegados por la parte demandada este Tribunal observa, que teniendo como punto controvertido en la presente litis: la procedencia en derecho del pago del 10% del servicio facturado sobre alimentos y bebidas no consumidas, es menester escudriñar en la génesis de dicho beneficio el cual se fundamenta en el contenido de la cláusula 19 de la Convención Colectiva de Trabajo que rige las relaciones jurídicas laborales entre la empresa demandada y sus trabajadores, todo ello a los efectos de verificar la exigencia de los demandantes, de recibir el pago del 10% sobre los alimentos y bebidas no consumidos desde agosto de 2010 hasta la firma de la Convención Colectiva del año 2011 al mes de junio de 2011 y en consecuencia, la procedencia o no de los salarios retenidos y su incidencia en los conceptos correspondientes a: incidencias sobre vacaciones, incidencia sobre utilidades, intereses de mora, incidencia sobre prestación de antigüedad, incidencia sobre intereses sobre prestación de antigüedad.
Ahora bien, es necesario precisar y analizar a los fines de dilucidar la controversia planteada, lo estipulado en la Convención Colectiva del Trabajo correspondiente en los siguientes periodos: 2002-2005; 2005-2008 y 2008-2011 celebrado entre Inversiones Inmobiliaria IAR 1997 C.A. y los Sindicatos Nacional de Trabajadores, Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares, Conexos y Afines de Venezuela (SINTRA-HOSIVEN) y el Sindicato Único de Trabajadores, Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda prevé lo siguiente:

Cláusula 19.- La Empresa conviene en recargar en el servicio de comestible y bebidas a sus clientes y huéspedes, el diez por ciento (10%) de servicio sobre el monto de la consumido, lo cual será considerado como una sola venta global sin distinguir por Departamento en los cuales rigiere el recargo. Este porcentaje será percibido por la Empresa y será distribuido entre los Trabajadores. (Subrayado, en negrillas y en cursiva por este Tribunal)

La cláusula in comento prevé el pago a los trabajadores del 10% de servicio sobre las comidas y bebidas consumidas realizadas por los huéspedes y cliente.

Posteriormente en la Convención Colectiva del año 2011/2014 celebrada por el Hotel Melia Caracas, acuerda mejoras laborales a los trabajadores, al estipular lo siguiente:

Cláusula 19.- (Recargo por Consumo (10%):

La empresa conviene en mantener el recargo en el servicio de comidas y bebidas a sus clientes, huéspedes e invitados de sus funcionarios que van con cargo a su cuenta personal, equivalente al 10’% sobre el monto de lo consumido, sólo en los restaurante, bares y servicios de pisos. Adicionalmente la empresa conviene en reconocer la mitad del 10% del valor de los desayunos, almuerzos y cenas incluidos por la empresa como parte de un paquete y que no sean servidos a los clientes o huéspedes por parte de los trabajadores (no sean consumidos por los clientes). Estos porcentajes serán percibidos por la Empresa considerados como una sola cuenta global, sin distinguir por Departamentos en los cuales se rigiere el recargo” (Subrayado, en negrillas y en cursiva por este Tribunal)

Esta juzgadora a modo de precisar lo que abarca el vocablo “consumir” trae a colación la definición que el Juez del Tribunal Duodécimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas realizó sobre el asunto en cuestión, quien indico: “Este Juzgador considera preciso delimitar el concepto de Consumir considerado por el Diccionario Jurídico Venelex como Tomar una consumación. Gastar lo que ofrece en el mercado, entendido como aquello sobre la cual se hace uso. En el caso in comento cuando hablamos de consumido y no consumido en bebidas y comidas debe entenderse como aquello sobre el cual hace uso y esta a su disposición a los fines de satisfacer sus necesidades, un claro ejemplo de un servicio de comida y bebida, cuando el cliente o huésped del hotel come o bebe en sus instalaciones, a pesar que se encuentre dentro de un paquete hotelero, se entiende que esta consumiendo y en razón de ello, los trabajadores están prestando un servicio, en caso contrario cuando ese mismo cliente o huésped no come ni bebe es decir no hace uso de las comidas ni bebidas entendemos que no esta consumiendo”.

Considerando la definición antes descrita y de la interpretación de lo establecido en la cláusula 19 de la Convención Colectiva, esta Juzgadora observa que en el presente caso, se evidencia que, en principio fue estipulado entre la empresa y los trabajadores un recargo del 10% sobre las comidas y bebidas generadas por sus clientes y huéspedes sobre el monto de lo consumido, cuyo monto global era distribuido por los trabajadores conforme a un tabular, así lo estipula las Convenciones Colectivas celebradas entre los Sindicatos en los años 2002 y 2005, siendo luego regulado esta composición salarial sobre los montos no consumidos, en la Convención Colectiva del año 2011/2014 previsto en su cláusula 19 del acuerdo colectivo al reconocer además el 10% de los desayunos, almuerzos y cenas incluidos como parte del paquete y que no sean servidos a los clientes aquellos no consumibles por los clientes, y por estos concepto la mitad de lo recargado, a saber el 5%.

De la normas antes transcrita, se colige que la mitad del 10% del valor de los desayunos, almuerzos y cenas incluidos por la empresa como parte de un paquete y que no sean servidos a los clientes o huéspedes por parte de los trabajadores (no sean consumidos por los clientes). Se comenzó a otorgar a partir de la Convención Colectiva del periodo 2011-2014, y no así como lo señala la parte actora desde data anterior. Sin embargo a los fines de establecer el cumplimiento por parte la empresa demandada, se observa de los recibos de pagos Insertos a los folios 03 al 276 del CRNº 2/16; de los folios 03 al 149 del CRNº 3/16; de los folios 03 al 210 del CRNº 4/16; de los folios 03 al 109 del CRNº 5/16; de los 03 al 133 del CRNº 6/16; de los folios 05 al 96 del CRNº 7/16 y de los folios 04 al 192 del CRNº 8/16 (consignados por la parte actora); Insertos a los folios 03 al 101 del CRNº 10/16; de los folios 02 al 184 del CRNº 11/16; de los folios 02 al 155 del CRNº 12/16; de los folios 02 al 159 del CRNº 13/16; de los 02 al 147 del CRNº 14/16; de los folios 03 al 137 del CRNº 15/16 y de los folios 03 al 1143 del CRNº 8/16 (consignados por la parte demandada), que la misma canceló el concepto de restaurante desde el año 2011 al 2012 dando así cumplimiento a lo establecido en las cláusulas antes transcrita y para el momento de la vigencia de la Cláusula 19 de la Convención Colectiva, en sus respectivos periodos, es decir, a partir del año 2011 que comienza a regir el adicional del 5% sobre alimentos y bebidas no consumidas. En consecuencia, es pertinente indicar que la demandada logró demostrar el pago liberatorio de los porcentajes reclamados, bajo el término -porcentaje de restaurant- señalado en los recibos de pagos supra, y visto que no les adeuda cantidad alguna de dinero, por interpretación en contrario de la convención colectiva del año 2011-2014, es inútil su apercibimiento. Así se decide.

Finalmente en relación al contenido de la Cláusula 58 de la Convención Colectiva este Despacho cree pertinente instar a las partes a ceñirse al espíritu propósito y razón de la norma, no optando por la intervención de la jurisdiccional laboral sino más bien llegando a un entendimiento razonable entre las partes.
Visto lo anterior, se revoca el fallo recurrido de fecha 31/01/2014 emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas; y se declara con lugar la apelación interpuesta por la representación de la entidad de trabajo INVERSIONES INMOBILIARIAS IAR 1997, C.A. Así se decide

DISPOSITIVO

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la demandada contra sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas de fecha 31/01/2012. SEGUNDO: Se revoca el fallo recurrido. TERCERO: SIN LUGAR la demanda POR SALARIOS RETENIDOS E INCIDENCIAS, incoada por los ciudadanos JOEL RAMON BARAZARTE MEJIAS, MARIA ALEJANDRA HERNANDEZ DE SOUSA, JHONNY ENRIQUE CACERES PEREZ, CHERLY EVENCIO MENDOZA MOLINA, RAMON HERNAN AGUILAR, JOEL ALEXANDER BERNESI ROSALES, NERIO ANTONIO MEJIAS, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números: 17.077.239, 13.822.325, 17.427.714, 14.164.869, 14.601.879, 16.806.348 y 10.052.330 respectivamente., contra la entidad de trabajo INVERSIONES INMOBILIARIAS IAR 1997, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 23 de julio de 1997, bajo el N° 39, Tomo 136-A-Qto. CUARTO: No hay condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el Art. 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE - REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO SUPERIORDEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los catorce (14) días del mes de Mayo de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
La Jueza,

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Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,
LA SECRETARIA,

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Abg. LUISANA OJEDA