REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 26 de mayo de 2014. 204º y 155º PARTE ACTORA: LIDIA ROSA ZERPA QUINTERO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.414.411. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JESÚS ENRIQUE GÓMEZ, LARIHELY ELJURI y ELBA DAMARIS MÁRQUEZ, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 26.992, 48.826 y 77.388, respectivamente. PARTE DEMANDADA: CITIBANK, N.A., Institución Bancaria constituida en los Estados Unidos de América y domiciliada en Venezuela, anteriormente denominada First Nacional City Bank, según documento inscrito en el Registro de Comercio del Juzgado de Comercio del Distrito Federal en fecha 13 de noviembre de 1917, bajo el N° 293; y ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 21 de mayo de 1976, bajo el N° 21, Tomo 70-A Pro, modificado según documento registrado ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 10 de enero del 2002, bajo el N° 64 Tomo 246-A-Pro. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LUIS ESTEBAN PALACIOS, JOSÉ MANUEL ORTEGA PÉREZ, ARTURO BANEGAS MASÍA, GILBERTO JORGE RODRÍGUEZ, ADOLFO LEDO NASS, RAMÓN BURGOS IRAZABAL, GABRIELA LONGO, GASTÓN LAZZARI MENESE y MARÍA GABRIELA GORRÍN BIDO, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 39.341, 72.979 y 74.659, respectivamente. MOTIVO: Incidencia en fase de ejecución de sentencia (Impugnación de experticia complementaria del fallo). Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 27 de marzo de 2014, por el abogado JESÚS ENRIQUE GÓMEZ, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, contra el auto de fecha 24 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 31 de marzo de 2014. En fecha 4 de abril de 2014, fue distribuido el expediente; el 9 de abril de 2014, se dio por recibido y se ordenó devolver para corregir foliatura; el 23 de abril de 2014, se dio por recibido; el 30 de abril de 2014, se fijó audiencia para el 21 de mayo de 2014 a las 11:00 a.m., en cuya fecha se celebró y se dictó el dispositivo. Estando dentro de la oportunidad legal para publicar el fallo, este Juzgado pasa a hacerlo en los siguientes términos: CAPITULO I DE LA AUDIENCIA ORAL La parte actora en la audiencia oral delimitó el objeto de su apelación señalando: 1) Que interpuso en el lapso establecido unas observaciones a la experticia complementaria del fallo, que fueron rechazadas por la Juez, estableció que no procedían y decretó la ejecución voluntaria de la sentencia, por tanto recurrieron, debido al mínimo monto que se está ordenando pagar que son Bs. 22.000,00; 2) La sentencia del Juzgado 9º Superior, estableció unos parámetros muy precisos para que la experta contable realizara la experticia, el punto “2” se refiere a que la relación laboral se mantuvo desde el año 98 hasta diciembre del año 2012, el punto “3” establece que se le debe adicionar al salario normal e integral, el fondo de ahorros o bonificación extraordinaria desde el año 1998 hasta junio del año 2003 y a ese salario también se le debe agregar desde enero del año 2004 hasta diciembre de 2012, los 15 días por concepto de salario encubierto por concepto de PEPAC, el punto “4” establece adicionándole estos dos salarios, recalcular los derechos laborales como la antigüedad, la utilidad, las vacaciones, los días hábiles de disfrute, los días adicionales de antigüedad y adicionalmente que la demandada le suministrara a la experta los salarios para hacerlo, que si no los cumplía debía tomar los que se reflejaban en el expediente; 3) La demandada solo aportó salarios desde el año 2000 hasta el año 2010 y obvió el lapso de tiempo que va desde el año 98 hasta el año 2000 y desde enero de 2011 hasta diciembre de 2012, si eso se hubiese tomado en cuenta el monto hubiese sido mucho mayor. 4) Este Tribunal ha establecido en algunos fallos unos parámetros de acuerdo al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que el Juez debe convocar a las partes para hacer observaciones a la experticia. 5) Solicitamos que se haga justicia porque la Juez no aceptó las observaciones. La parte demandada alegó que: 1) La sentencia del Tribunal Superior 9º estableció como fecha de ingreso el 26 de agosto de 1998, en este sentido como no constaba en autos los salarios percibidos por la trabajadora, ordenó al Banco a consignar los salarios devengados durante el transcurso de la relación de trabajo; 2) La experta ILDEMARY GRANADOS solicitó directamente a nuestro representado dicha información y la misma fue consignada en el expediente y partiendo de esa información, procede a elaborar el cálculo del respectivo informe pericial; 3) Se observa en el folio 154 del expediente, que nuestra representada consignó un denominado histórico de sueldos en el cual se evidencian los aumentos que ella había recibido y en comunicaciones siguientes se evidencian cuáles eran los salarios percibidos desde el 98 hasta la fecha que estableció la sentencia como fecha de terminación; 4) En el escrito de observaciones a la experticia la parte actora solicita que ante el supuesto incumplimiento de la sentencia, los cálculos para estos períodos se hagan tomando el último salario que establece en su libelo; 5) La sentencia es muy clara, indica que en caso de que nuestra representada no consignara la información solicitada se debe tomar en cuenta la información que presenta la parte actora en su libelo, si observamos el folio 12 y siguientes podemos ver que allí se reflejan los salarios históricos devengados por lo que mal pudiera interpretar la accionante que deba hacerse el cálculo partiendo del último salario devengado. CAPÍTULO II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el juicio seguido por la ciudadana LIDIA ROSA ZERPA QUINTERO contra CITIBANK, N.A., el Juzgado Noveno Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en sentencia del 29 de noviembre de 2012, declaró: con lugar la apelación de la parte actora contra la sentencia dictada el 30 de abril de 2012, por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas; con lugar la apelación de la parte demandada; y con lugar la demanda, ordenando a la parte demandada cancelar a la accionante los conceptos y cantidades que especificó en la parte motiva de esa decisión a calcular mediante experticia complementaria del fallo; sentencia que fue aclarada el 5 de diciembre de 2012 (en donde se estableció que la relación de trabajo transcurrió entre el 26 de agosto de 1998 y el 20 de diciembre de 2010); las cuales están firmes por haberse declarado inadmisible el control de la legalidad interpuesto por la parte demandada mediante sentencia Nº 186 del 10 de abril de 2013. Seleccionada por distribución del 6 de agosto de 2013, designada el 7 de agosto de 2013, notificada el 27 de septiembre de 2013 y juramentada el 1 de octubre de 2013 (folios 100, 101, 103 y 105, respectivamente, pieza Nº 2), en fecha 9 de diciembre de 2013, la auxiliar de justicia ILDEMARY GRANADOS, presentó experticia complementaria del fallo (folios 129 al 139, ambos inclusive, pieza Nº 2), determinando en Bs. 22.687,95 el monto que debe pagar la demandada a la actora. El 16 de diciembre de 2013 (folios 170 al 174, ambos inclusive, pieza Nº 2), la parte actora presentó escrito de observaciones a la experticia, solicitando que fueran subsanadas, por considerar que: 1) La relación laboral transcurrió entre el 26 de agosto de 1998 hasta el 20 de diciembre de 2012 y la experticia para calcular la prestación de antigüedad, utilidades, bono vacacional, días pagados por vacaciones y antigüedad adicional, tomó en consideración sólo los salarios desde julio de 2000 hasta diciembre de 2010, debido a que la demandada suministró a la experto únicamente los salarios de ese período; 2) No cumplió con el punto “4” de la parte motiva de la sentencia, pues, la empresa suministró a la experto los salarios de manera parcial, solo le entregó desde julio de 2000 hasta diciembre de 2010, no entregó los salarios, ni los aportes del fondo de ahorros desde el 26 de agosto de 2008 hasta junio de 2000, ni los aportes FEPAC desde enero de 2011 hasta diciembre de 2012, por lo que solicitó que se realicen los cálculos para esos dos lapsos aplicando las instrucciones de la sentencia; 3) Los cálculos del salario integral reflejados en la experticia no fueron efectuados adicionándole al salario base lo correspondiente al fondo de ahorro y FEPAC, como lo estableció la sentencia en el punto “3” de la motiva; no reflejó la experticia para el lapso julio 2000 a junio 2003, el salario base de la actora, pues solo refleja el aporte extraordinario de fondo de ahorro bimensual y para el cálculo del salario integral por concepto de FEPAC, refleja el salario base pero no está adicionado el salario integral FEPAC; 4) De haber ejecutado la experticia la instrucción de la sentencia, las cantidades ordenadas a pagar hubiesen sido por un monto mayor a Bs. 84.363,05 y al ordenar rebajar Bs. 61.675,10 el monto hubiese sido muy superior a Bs. 22.687,95. El 7 de marzo de 2014, la Juez Elka Edilia Leanivis Hernández se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de la parte demandada, consideró inoficioso notificar a la parte actora por estimar que estaba a derecho; el 24 de marzo de 2014, vista la diligencia de fecha 16 de diciembre de 2013, por la parte actora mediante la cual hizo una serie de observaciones a la experticia presentada el 9 de diciembre de 2013, para que las mismas sean subsanadas, consideró firme la sentencia y en consecuencia decretó su ejecución, al establecer que: “…tal petición, no se considera un Reclamo formal contra la experticia presentada aun cuando tal petitorio se efectuó en el lapso para ejercer los reclamos respectivos contra el Informe Pericial, por tal motivo, quien suscribe no tiene materia sobre lo cual proveer…” El Tribunal para decidir observa: El artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala: “En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito. En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente.” (Subrayado del Tribunal). De dicha norma se desprende que cuando en la sentencia se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos y si el Juez no pudiere estimarla, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, en el procedimiento del trabajo (artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) es con un (1) solo perito, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del Código de Procedimiento Civil, esto es, artículo 556 y siguientes en cuanto le sean aplicables. El artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 249, señala que designados y juramentados los peritos, en este caso un (1) perito, “…el Juez, de acuerdo con ellos [el], fijará oportunidad para que concurran al Tribunal, y reunidos en la oportunidad señalada, oirán las observaciones que deseen hacerles las partes que puedan contribuir a la fijación del valor racional de las cosas…”, en que se levantará un acta en la que se deje constancia de las comparecencia o no de las partes y las razones y argumentos que sirvieron de fundamento para la fijación del monto y el experto presentará la experticia, según el artículo 559 del Código de Procedimiento Civil. (Subrayado del Tribunal). Así lo estableció la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 1º de diciembre de 1988 (Stuar Francis Daridson Neda contra Blampeco, S. A.) reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 145 del 7 de marzo de 2002 (Migdalia del Carmen Piña Canelón contra Almacenes Cortés), con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, cuando asentó que la “…experticia complementaria no conlleva una delegación de la facultad jurisdiccional del Juez, ya que los expertos no juzgan ni deciden, sólo avalúan, conforme a las reglas y formalidades del justiprecio de los bienes establecidas en los artículos 556 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el monto de los frutos, intereses o indemnización objeto de la condena.”. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1850 del 5 de octubre de 2001 (Gladys Morales en amparo) con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció que el fin del artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral es “…que las partes interesadas hagan sus observaciones a manera de contribuir con la fijación de valor del bien por el perito, y según la ley para que ese fin se cumpla se requiere que las partes tengan la oportunidad de reunirse con él o los peritos en una oportunidad específica a manera de hacerle a este o a éstos las observaciones que contribuyan a la fijación del valor de la cosa…”; en los juicios del trabajo se debe establecer (liquidar) el monto de la condena para proceder a la ejecución. De lo antes expuesto se evidencia que en materia de experticia complementaria del fallo debe fijarse una oportunidad precisa, es decir, debe indicarse día y hora en que el perito único designado debe consignar la misma, a fin de que las partes tengan garantizado su derecho a hacer observaciones con lo cual se complementa la experticia, cuestión que no está garantizada cuando se le da al experto un lapso (sin señalar día y hora) para presentar la experticia, además, fijar una oportunidad precisa y no un lapso, permite computar con certeza el lapso que tienen las partes para ejercer los recursos que otorga la ley contra la experticia (reclamo) y eventualmente minimiza las incidencias en esa fase, criterio que ha sostenido este Tribunal anteriormente, entre otros, Asunto Nº AP22-R-2008-000172 (Elvia Garcilazo contra CANTV). Según el indicado artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado y si alguna de las partes reclamare contra la decisión del experto, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, debe seguirse el procedimiento establecido en esa norma (no así el que se refiere la impugnación fundamentada en la invalidez el justiprecio), el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente, de manera que ante el reclamo oportuno y motivado no debe presentarse una nueva experticia por parte de dos expertos que revisen la anterior, sino que el Juez oirá a dos peritos de su elección para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación, tal como lo ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 261 del 25 de abril de 2002 (Teodardo Adolfo estrada contra Distribuidora Venemotos, C. A.) y la Sala Constitucional en sentencia Nº 2356 del 1 de agosto de 2005, expediente Nº 03-247 (Compañía Anónima Industrial de Pesca-Caip en amparo). Este Tribunal ha establecido anteriormente (asuntos AP22-R-2009-220 y AP21-R-2010-248), que el no garantizar a las partes la oportunidad para hacer observaciones a la experticia constituye causal de reposición, no obstante, en fallos posteriores reanalizando el punto (AP22-R-2009-86 y AP22-R-2009-111), como en este caso, ponderando la utilidad o no, en aras de la celeridad y economía procesal, estableció que si la parte afectada tuvo la oportunidad de ejercer recursos o reclamar, no lo ameritaba. Aunque la norma lo denomina reclamo, es común que en el foro se le denomine impugnación, porque ciertamente ese reclamo contra la experticia es un medio de impugnación, de ataque y como tal debe ser motivado, de manera que ante la manifestación tempestiva y motivada de desacuerdo de una de las partes (o de ambas) contra la experticia (así lo denomine reclamo, impugnación u observaciones), el Juez debe oír a dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación. Si el ataque es inmotivado, así se le denomine reclamo o impugnación, no da lugar al nombramiento de dos peritos para oír su opinión, pues lo importante es la manifestación de voluntad, el ánimo manifiesto de atacar el resultado de la experticia de manera clara y motivada. Así se establece. En el caso de autos, la parte actora, aunque no lo denominó reclamo o impugnación, en el escrito de fecha 16 de diciembre de 2013, hizo observaciones a la experticia y solicitó de manera expresa y clara que se corrigiera, argumentando además en varias oportunidades del escrito que los resultados monetarios del informe pericial se veían afectados gravemente por los errores de cálculo y parámetros no seguidos en su decir, a saber: que la relación laboral transcurrió entre desde el 26 de agosto de 1998 hasta el 20 de diciembre de 2012 y la experticia para calcular la prestación de antigüedad, utilidades, bono vacacional, días pagados por vacaciones y antigüedad adicional, tomo en consideración solo los salarios desde julio de 2000 hasta diciembre de 2010, debido a que la demandada suministró a la experto únicamente los salarios de ese período; no cumplió con el punto “4” de la parte motiva de la sentencia, porque la empresa suministró a la experto los salarios de manera parcial, solo le entregó desde julio de 2000 hasta diciembre de 2010, no entregó los salarios, ni los aportes del fondo de ahorros desde el 26 de agosto de 2008 hasta junio de 2000, ni los aportes FEPAC desde enero de 2011 hasta diciembre de 2012, los cálculos del salario integral reflejados en la experticia no fueron efectuados adicionándole al salario base lo correspondiente a fondo de ahorro y FEPAC, como lo estableció la sentencia en el punto “3” de la motiva, no reflejó para el lapso julio 2000 a junio 2003, el salario base de la actora, pues solo refleja el aporte extraordinario de fondo de ahorro bimensual y para el cálculo del salario integral por concepto de FEPAC, refleja el salario base pero no está adicionado el salario integral FEPAC, señalando que de haber ejecutado la experticia la instrucción de la sentencia, las cantidades ordenadas a pagar hubiesen sido por un monto mayor a Bs. 84.363,05 y al ordenar rebajar Bs. 61.675,10 el monto hubiese sido muy superior a Bs. 22.687,95; solicitó que se corrigiera, lo que evidentemente constituye una manifestación de desacuerdo con la experticia, presentada en forma tempestiva y motivada, por lo que debe aplicarse lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Las partes ante la alzada hicieron alegatos referidos a la cuantificación del monto, la actora delatando los vicios que considera tiene la experticia y la demandada señalando por qué considera que está ajustada a derecho, cuando esta no es la oportunidad para ello, eso debe ser evaluado por la Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, previo oír a dos expertos y posteriormente decidir al fijar el monto definitivo. En consecuencia, debe declararse con lugar la apelación, revocar el auto apelado y ordenar al Juzgado 36º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que una vez que reciba el expediente aplique el procedimiento establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, es decir, previo sorteo nombre, notifique y juramente dos peritos de su elección, oiga su opinión sobre la experticia complementaria del fallo y una vez hecho eso, decida sobre lo reclamado y fije definitivamente el monto que la demandada debe pagar a la actora. Así se declara. CAPITULO III DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 27 de marzo de 2014 por el abogado JESÚS ENRIQUE GÓMEZ, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, contra el auto de fecha 24 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: REVOCA el auto apelado. TERCERO: SE ORDENA al Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, aplique el procedimiento previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en los términos expuestos en este fallo. CUARTO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiseis (26) días del mes de mayo de 2014. AÑOS: 204º y 155º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ MARCIAL MECIA SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 26 de mayo de 2014, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. MARCIAL MECIA SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2014-000445 JCC/MM/ksr.