TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional
Caracas, veintisiete (27) de mayo de dos mil catorce (2014)
203° y 154°

ASUNTO: AP51-R-2014-007114
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-J-2013-025324
JUEZ PONENTE: Dra. YAQUELINE LANDAETA VILERA.
MOTIVO: FIJACIÓN DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.
PARTE RECURRENTE: EDGAR IMAT MONRROY, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-6.859.049
APODERADA JUDICIAL: FLOR KARINA ZAMBRANO FRANCO, abogada en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 144.234
PARTE CONTRARECURRENTE: LEUGMI FRANCO ARISTIGUETA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-14.583.017.
NIÑO: se omite identificación de conformidad con lo dispuesto en el art. 65 de la ley especial de seis (06) años de edad.
DECISIÓN APELADA: En fecha 18 de marzo de 2014, dictada por el Tribunal Sexto de (6°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección.

I
Conoce este Tribunal Superior Segundo del recurso de apelación interpuesto por la abogada FLOR KARINA ZAMBRANO FRANCO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 144.234, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano EDGAR IMAT MONRROY, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-6.859.049, en fecha 24 de marzo de 2014, contra la decisión dictada en fecha 18 de marzo de 2014, por el Tribunal Sexto (6°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección.
En fecha veinticuatro (24) de abril de 2014, se le dio entrada al presente recurso y fijó oportunidad para la formalización del mismo de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha dos (02) de mayo de 2014, estando dentro de la oportunidad procesal para la fundamentación del recurso de apelación tal y como lo establece el artículo 488-A de nuestra Ley Especial, la parte demandada recurrente consignó su escrito de Formalización de apelación. No presentando la parte contrarecurrente, el escrito de contradicción de los alegatos plasmados por el recurrente en el escrito de formalización.
En fecha diecinueve (19) de Mayo de 2014, se celebró la audiencia de Apelación de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
DE LA SENTENCIA RECURRIDA
La decisión objeto del presente recurso, dictada por el Tribunal Sexto (6°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección, en fecha 18 de marzo de 2014, la cual expresa:
(…)“Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente asunto de Divorcio Contencioso incoado por el ciudadano EDGAR IMAT MONRROY contra la ciudadana LEUGMI ANAIS FRANCO ARISTIGUIETA, antes identificados, este Tribunal, observa: que del acta de fecha 18/03/2014, se evidencia que las partes antes identificadas, no comparecieron a la audiencia establecida en el artículo 469 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ni por sí, ni por medio de apoderado judicial alguno; razón por la cual este Tribunal Sexto (6°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 472 ejusdem, considera desistido el presente procedimiento y da por terminado el proceso Y ASÍ SE DECIDE.”

De los alegatos esgrimidos por la parte Demandada Recurrente ante esta Alzada:

En su escrito de apelación el recurrente alegó:
PRIMERO (1): Que presentan constancia emanada de la Orquesta Sinfónica Simón Bolívar, por medio de la cual según el recurrente se evidencia que el ciudadano EDGAR IMAT MONRROY, debía asistir el con carácter obligatorio, a una actividad extraordinaria el mismo día que tendría la Audiencia de Mediación, es decir el día martes 18 de marzo de 2014.
SEGUNDO (2): Que el recurrente desempeña el cargo de Atrilero, en la mencionada Orquesta, indicando que el desempeño de sus actividades laborales, consiste en facilitar a la Orquesta su presentación a nivel escénico con el soporte estético de la interpretación de ellos se podría observar de acuerdo a los alegatos del recurrente, que el cargo de Atrilero, es fundamental para mantener la armonía en la Orquesta, siendo una de sus obligaciones principales, estar presente en todos los ensayos, sean parciales o totales, ya que, funge como soporte técnico de la Orquesta.
TERCERO: Que el ciudadano MANUEL MOYA, en su carácter de Gerente Adjunto, de la Orquesta Simón Bolívar le solicitó con carácter obligatorio al recurrente que debía permanecer todo el día en las instalaciones de la Orquesta, (el mismo día que se celebró la Audiencia de Mediación).
CUARTO: Que la Orquesta Sinfónica Simón Bolívar, es un organismo se encuentra adscrito, directamente a la Presidencia de la República, y por ello las ordenes dadas por tal institución cultural son de carácter obligatorio, ya que la mayoría de los conciertos realizados son de carácter público.
CINCO: Que de la constancia se demuestra que el recurrente no podía asistir el día de la audiencia por causas no imputables a el recurrente, ya que, ese mismo día, tuvo que quedarse con carácter obligatorio en su puesto de trabajo para asistir al ensayo de un concierto público.
SEIS: Por último indican que existe un justo motivo de incomparecencia a la audiencia de mediación, ello en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa del recurrente, por lo cual señala que se revoque la sentencia que declaró el desistimiento, dictada por el Tribunal Sexto de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial.
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE RECURRENTE:

1. Cursa inserto al folio treinta y seis (36) del expediente principal, signado con la nomenclatura AP51-J-2013-025324, constancia emanada de Fundación Musical Simón Bolívar, Órgano rector del Sistema Nacional de las Orquestas y Coros Juveniles e Infantiles de Venezuela, de fecha 21/03/2014, suscrita el Gerente Adjunto, ciudadano MANUEL MOYA, en la cual señala que el ciudadano EDGAR MONRROY, se encontraba laborando en una actividad extraordinaria de carácter obligatorio el día martes 18/03/2014, desde las ocho de la mañana (08:00 a.m.) hasta las seis de la tarde (06:00 p.m.). Observa esta Alzada que si bien es cierto en esta instancia sólo se admiten documentos públicos, no es menos cierto que por la naturaleza misma del presente procedimiento cuya principal finalidad es la demostración de la causa justificada, no imputable a la parte, se debe utilizar el medio de prueba mas idóneo para demostrar la misma, aunado si se trata de un documento emanado de un organismo administrativo de carácter público, y que además no fue impugnado por la contraparte, en tal sentido de acuerdo a la anterior motivación, se le concede valor probatorio de acuerdo a la libre convicción razonada, establecida en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de dicho medio de prueba se desprende que el ciudadano EDGAR MONRROY, el día de la celebración de la Audiencia de Mediación, es decir el 18/03/2014, se encontraba laborando en una actividad extraordinaria, de carácter obligatorio, cumpliendo con las obligaciones inherentes a su cargo. Y así se establece.
CUESTIÓN DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO:
Antes de entrar al mérito del presente recurso de apelación, es imperante indicar que si bien es cierto el procedimiento aplicable en este caso es el establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya interpretado así mediante sentencia N° 322 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23/04/2012 con ponencia de la magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, no obstante esta Juzgadora aduce que el procedimiento seguido en el presente Recurso, si bien erróneamente se señaló en el auto de entrada el procedimiento ordinario de apelación previsto en la Sección Séptima Capitulo IV, del Titulo IV, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, artículos 488 y siguientes, no es menos cierto que el mismo es más garantista, ya que permite presentar alegatos de ambas partes, garantizándole el debido ejercicio del Derecho a la Defensa de éstas, en el sentido que el procedimiento ordinario de apelación regulado en nuestra ley especial, otorga la oportunidad procesal para contradecir los alegatos ya formulados por el recurrente, en un lapso perfectamente determinado para ambas partes; mientras que el procedimiento previsto en el artículo 130 ejusdem, sólo permite traer los alegatos planteados por el obligado a justificar su incomparecencia, por lo que a todo evento, siendo que cumplió con el fin del proceso, incluso de manera más garantista, se da por valida la tramitación procesal realizada en el presente asunto. Y así se establece.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Estudiadas como han sido las actas que conforman el presente recurso, esta Juzgadora puede observar que la Jueza del Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, procedió a declarar desistido el procedimiento de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, iniciado por el ciudadano EDGAR IMAT MONRROY, contra la ciudadana LEUGMI ANAIS FRANCO ARISTIGUIETA, mediante sentencia de fecha 18 de marzo de 2014.
Antes de entrar al fondo del tema decidhendum, se considera importante establecer la normativa expresa de Ley atinente al presente asunto, con el objeto de interpretar la misma, aplicarla al caso de marras y dilucidar en consecuencia, la procedencia o no de la pretensión planteada y así tenemos:
Dispone el artículo 472 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

Artículo 472 No comparecencia de las partes:
“Si la parte demandante no comparece personalmente o mediante apoderado o apoderada judicial sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, se considera desistido el procedimiento terminando el proceso mediante sentencia oral, que debe reducir en un acta y debe publicarse en el mismo día. Este desistimiento extingue la instancia, pero la parte demandante no puede volver a presentar su demanda antes que transcurra un mes.” ( Resaltados de este Tribunal)
En este sentido se observa que el demandante no acudió a la Audiencia de Mediación por lo que el juez a quo acogiéndose a lo expresamente dispuesto por el legislador de manera expresa en el artículo 472 ejusdem, procedió a declarar desistido el procedimiento mediante acta de fecha 18 de Marzo de 2014 y resolución de esa misma fecha, por lo cual a criterio de esta Juzgadora, la Juez a quo actúo ajustado a derecho y en cumplimiento de los extremos legales exigidos en dicha norma. Y así se establece.
Ahora bien, observa quien aquí suscribe, que el legislador establece en la norma in comento, que el desistimiento será el efecto en caso de incomparecencia de la parte actora sin causa justificada, con lo cual, por interpretación a contrario, se está refiriendo el legislador a que el no presente en la audiencia de mediación puede justificar la inasistencia, alegando la causa justificada sea caso fortuito o la fuerza mayor, como causa extraña no imputable a la parte a las partes ausentes en la audiencia mediación.
Al respecto, señaló la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25/01/2001, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, la cual establece los parámetros que deben compilarse para que exista el caso fortuito o fuerza mayor, siendo los siguientes:
“(…) 1) La causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limite o impida la comparecencia a la audiencia o a la prologancion, debe ser probada por la parte que le invoca; 2) la imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, es decir, debe materializarse con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia previamente convenida entre las partes o a la inicialmente fijada por el Tribunal; 3) la causa no imputable debe ser imprevisible e inevitable, es decir, no puede en modo alguno subsanarse por el obligado a comparecer; y, 4) La causa del incumplimiento no puede venir de la conducta consciente y voluntaria del obligado, pues la causa que se invoque debe provenir de factores externos y ajenos a las partes. (…)”

En tal sentido la fuerza mayor se concreta a un acontecimiento ajeno a la persona que la invoca, ya que implica un impedimento para que el obligado cumpla sus obligaciones y debe reunir ciertos caracteres establecidos por la citada jurisprudencia y doctrina para ser considerados de fuerza mayor y por ende eximir de responsabilidad al demandante que esta obligado a asistir personalmente a la Audiencia de mediación, en tal sentido dichos caracteres son los siguientes:
a) Exterior, ajeno, a la persona obligada y a su voluntad.
b) Imprevisible, es decir, la causa extraña no imputable no puede ser razonablemente considerada por el demandante al momento de celebrar la Audiencia o al estar sometido al proceso.
c) Inevitable, que sea irresistible no sujeta a su voluntad.
d) Actual, es decir que la causa no imputable debió acontecer al momento y en la oportunidad fijada para la celebración del compromiso procesal.
En consonancia con lo expuesto, señala la doctrina patria, en el DICCIONARIO JURÍDICO VENEZOLANO D&F (TOMO II, PAG 111):
“FUERZA MAYOR: Todo acontecimiento que no ha podido preverse o que, previsto, no ha podido resistirse.”

En doctrina del Dr. MANUEL OSSORIO EN SU DICCIONARIO DE CIENCIAS JURIDICAS, POLÍTICAS Y SOCIALES, (p. 329).

“FUERZA MAYOR: Llamase así al suceso que no ha podido preverse o que, previsto, no ha podido evitarse. Los casos fortuitos, lo mismo que los de fuerza mayor, pueden ser producidos por la naturaleza o por el hecho del hombre. Para algunos autores no existe diferencia ni teórica ni práctica entre el hecho fortuito y la fuerza mayor, ya que esta última también es consecuencia de un hecho imprevisible. Jurídicamente, la distinción entre una y otra tiene escasa importancia, ya que ambas pueden ser justificativas del incumplimiento de una obligación.” (Resaltados de este Tribunal)

Analizada como fue la doctrina y jurisprudencia, corresponde entonces examinar el caso que nos ocupa, en el cual la parte demandante procedió a alegar mediante diligencia de fecha 24 de marzo de 2014, expresando que si existe causa justificada para su incomparecencia toda vez que se encontraba laborando en una actividad extraordinaria, de carácter obligatorio, ejerciendo recurso de apelación, contra la resolución que declaró desistido el procedimiento, consignando justificativo de su inasistencia.
A los efectos de justificar la inasistencia a la Audiencia de Mediación, el recurrente promovió como medio probatorio, constancia emanada de Fundación Musical Simón Bolívar, órgano rector del Sistema Nacional de las Orquestas y Coros Juveniles e Infantiles de Venezuela, de fecha 21/03/2014, suscrita el Gerente Adjunto, ciudadano MANUEL MOYA, la misma fue valorada por este Tribunal desprendiéndose de ella que el ciudadano EDGAR IMAT MONRROY, se encontraba laborando en una actividad extraordinaria de carácter obligatorio el día martes 18/03/2014, desde las ocho de la mañana (08:00 a.m.) hasta las seis de la tarde (06:00 p.m.), en tal sentido, se constata del actas del expediente principal que el día de la celebración de la Audiencia de Mediación, fue el día martes 18/03/2014, es decir el mismo día que se desarrolló la actividad extraordinaria, con lo cual el mencionado ciudadano al momento de realizarse tal audiencia, se encontraba indispuesto por obligaciones laborales de carácter extraordinarias, no imputables al recurrente, ya que no dependía de su voluntad la realización de tal actividad.
En virtud de los racionamientos expuestos con anterioridad, a criterio de quien aquí suscribe, dicha eventualidad, es una causa no imputable al recurrente, ya que su incomparecencia es debido a compromisos laborales de carácter extraordinarios, siendo ello una circunstancia no volitivas, es decir, no prevista ni planificada, ni siquiera por la misma entidad pública, por lo que analizando los requisitos dados para la existencia de la fuerza mayor, que atienden a la imprevisibilidad, exterioridad, actualidad del hecho e inevitabilidad, se evidencian dichos requisitos en el presente caso por el carácter extraordinario de la actividad obligatoria a la cual debía asistir el ciudadano EDGAR IMAT MONRROY.
Se sustenta lo descrito con anterioridad, más aun cuando señala el recurrente en el escrito de formalización, que el cargo desempeñado, es fundamental para el éxito de los ensayos de la Orquesta, ya que desempeña el cargo de Atrilero, el cual consiste en facilitar a la Orquesta su presentación a nivel escénico, siendo una de sus obligaciones principales, estar presente en todos los ensayos, ya que funge como soporte técnico de la Orquesta, teniendo entonces, que asistir a dicha actividad extraordinaria, ya que ello forma parte de las tareas inherentes al cargo desempeñado, es imperante resaltar el carácter de extraordinario, expuesto en la constancia in comento, ya que esto implica que la actividad no estaba planificada para ese día 18/03/2014, por lo que es imprevisible la incomparecencia a la audiencia en cuestión.
En este sentido conforme al medio de prueba estudiado, a criterio de esta Juzgadora el recurrente claramente justificó su causa de incomparecencia, en virtud de un hecho imprevisto, como lo es una actividad laboral extraordinaria y de carácter obligatorio. Y así se decide.
Por otra parte acertadamente señala el recurrente, que la Orquesta Sinfónica Simón Bolívar, es un organismo que se encuentra adscrito, directamente a la Presidencia de la República, y por lo cual sus mandamientos son de carácter obligatorio, añadido a ello, es un hecho público y notorio, que la mencionada Orquesta cuenta con compromisos culturales a nivel nacional e internacional, por lo cual es perfectamente viable la existencia de estas actividades extraordinarias, en las cuales deben estar presente todo el personal para la consecución de los fines perseguidos.
Asimismo se evidencia el interés que tiene el recurrente, en este caso, parte demandante en la causa principal de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, siendo este un derecho tanto del padre como del niño de autos, conforme a lo dispuesto en el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que de acuerdo al principio de la Primacía de la realidad de los hechos sobre las formas aparentes previsto en el artículo 450, literal “j” de la mencionada ley especial, a fin de garantizar la Tutela Judicial Efectiva, de las partes en el proceso, se acuerda la continuación y tramitación de dicha demanda.
En este sentido, luego de la valoración de la prueba efectuada, se concluye con fundamento a la libre convicción razonada, que la incomparecencia de la parte demándate fue por una causa justificada, por motivos no imputables al recurrente, ya que deviene de obligaciones laborales extraordinarias, por lo que forzosamente esta Juzgadora considera procedente declarar CON LUGAR el presente recurso, y así se decide.
DISPOSITIVO:

Este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara:
PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fecha veinticuatro (24) de marzo de dos mil catorce (2014), por el ciudadano EDGAR MONRROY, titular de la cédula de identidad N° V-6.589.049, asistido por la abogada FLOR ZAMBRANO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 144.234, contra la sentencia dictada en fecha dieciocho (18) de marzo de dos mil catorce (2014), por la Jueza del Tribunal Sexto (6°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial. Y así se estable.
SEGUNDO: Se ANULA la sentencia dictada en fecha dieciocho (18) de marzo de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Sexto (6°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial.
TERCERO: Garantizando la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, principios constitucionales previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el principio de la Primacía de la realidad de los hechos sobre las formas, consagrado en el artículo 450 literal “j” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en aplicación del artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la REPOSICIÓN DE LA CAUSA, al estado en que la Jueza del Tribunal Sexto de Mediación y Sustanciación, fije nueva oportunidad para la celebración de la audiencia de Mediación Y así se establece.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA,

DRA. YAQUELINE LANDAETA VILERA
LA SECRETARIA,

ABG. SOBEIDA PAREDES
En horas de despacho del día de hoy, se registró, publicó y diarizó la presente decisión.-
LA SECRETARIA,

ABG. SOBEIDA PAREDES