TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional
Caracas, treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014)
204º y 155º
ASUNTO: AP51-R-2014-004759.
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2013-010864.
MOTIVO: APELACIÓN (DIVORCIO CONTENCIOSO causales 2da. y 3era.).
PARTE RECURRENTE: NORA NEMIROVSKY BERMAN, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.113.945.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: Abg. PEDRO NIETO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 122.774.
PARTE CONTRARECURRENTE: PETER BRONER GELMAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.250.391.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CONTRARECURRENTE: Abogados GABRIEL MELAMED KOPP, JAIME BENAZAR, JOSE ALBERTO TOTESAUT y CARLOS BRENDER, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 112.070, 107.059, 115.303 y 7.820, respectivamente.
SENTENCIA APELADA: Sentencia dictada por el Tribunal Segundo (2do.) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, de fecha 26 de febrero de 2014.
-I-
Conoce este Tribunal Superior Tercero del recurso de apelación interpuesto por el abogado PEDRO NIETO, quien actúa en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana NORA NEMIROVSKY BERMAN, ambos plenamente identificados en autos, contra la sentencia dictada en fecha 26/02/2014, por el Tribunal Segundo (2do.) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en el asunto principal contentivo del Juicio de Divorcio Contencioso signado con el número AP51-V-2013-010864.
En fecha veinticuatro (24) de marzo de dos mil catorce (2014), se le dio entrada al presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijándose oportunidad para la formalización, contestación y la celebración de la audiencia de apelación del referido recurso.
En fecha treinta y uno (31) de marzo de dos mil catorce (2014), la representación Judicial de la parte actora recurrente, ciudadana NORA NEMIROVSKY BERMAN, antes identificada, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación constante de tres (3) folios útiles.
En fecha diez (10) de abril de dos mil catorce (2014), los apoderados judiciales del ciudadano PETER BRONER GELMAN, plenamente identificado, consignaron escrito de contestación a la formalización a la apelación, constante de tres (3) folios útiles.
En fecha veintidós (22) de abril de dos mi catorce (2014), se celebró la audiencia de apelación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, levantándose la respectiva acta de formalización, en la cual se dejó constancia de la comparecencia del Abg. PEDRO NIETO, en representación de la parte actora recurrente y los Abogados GABRIEL MELAMED KOPP, JAIME BENAZAR, JOSE ALBERTO TOTESAUT y CARLOS BRENDER, apoderados judiciales de la parte demandada contrarecurrente. De igual modo, en esa misma fecha, finalizado el lapso de sesenta minutos (60 min.) dispuestos en la audiencia por orden expresa del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Alzada pasó a dictar el dispositivo del fallo, dejando constancia que la publicación del extenso del mismo se realizaría dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, tal y como lo establece el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Ahora bien, cumplidos los trámites de sustanciación y estando dentro de la oportunidad para decidir el recurso de apelación planteado, corresponde a esta Juzgadora decidir la presente causa.
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS ANTE ESTA ALZADA POR LA PARTE RECURRENTE:
En el caso bajo estudio, la parte recurrente consignó escrito de fundamentación en fecha 31 de marzo de 2014, donde expresó los alegatos en que fundamentó su apelación, quedando delimitado su agravio en los siguientes aspectos.
Alegó la parte recurrente, que la Juez a quo no fundamentó en su fallo el alejamiento del hogar matrimonial por parte del demandado, ya que según la sentencia recurrida, de la deposición de los testigos promovidos por la parte demandada contrarecurrente, no se demostró tal hecho, y que a su juicio dichos testigos no lograron aportar testimonios convincentes, siendo que sus respuestas eran referenciales.
Del mismo modo indicó, que la Juez a quo haciendo una valoración totalmente apartada de la realidad, determinó que los testigos promovidos por el demandado sí merecían pleno valor probatorio con respecto a las declaraciones rendidas, referidas a la supuesta armonía que imperaba en el matrimonio BRONER NEMIROVSKY, y que según sus dichos no era cierto, por no ocurrir esa situación entre los cónyuges.
Indica igualmente la recurrente, que estan debidamente probados los maltratos y vejaciones a los que fue sometida la ciudadana NORA NEMIROVSKY BERMAN por parte de su esposo el ciudadano PETER BRONER GELMAN, aunado al hecho que había transcurrido íntegramente el lapso solicitado por el demandado para salir del hogar conyugal, sin que haya existido reconciliación alguna por parte de ellos, por lo que solicitó se revocara la sentencia apelada y se declarara con lugar la demanda y disuelto el vinculo matrimonial que unía a los ciudadanos NORA NEMIROVSKY BERMAN y PETER BRONER GELMAN.
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS ANTE ESTA ALZADA POR LA PARTE CONTRARECURRENTE:
En el caso bajo estudio, la contrarecurrente consignó escrito fundado en fecha 10 de abril de 2014, donde expresó los siguientes aspectos:
Que los testigos promovidos por la parte actora habían sido referenciales y que no merecieron la confianza de la Juez, ya que no demostraron las circunstancias de tiempo, modo y lugar que indicaran que el demandado había incurrido en las causales de divorcio invocadas.
Señalaron igualmente, que el demandado se había mantenido comprometido en brindarle a su esposa la asistencia necesaria, demostrando que su interés primordial era volver a su hogar lo antes posible para cohabitar con su familia, encontrándose dispuesto a buscar alternativas para resolver las diferencias existentes, en virtud que el mismo había establecido con su esposa un presupuesto de carácter temporal mientras resolvían su crisis matrimonial, con la finalidad de cubrir los gastos del hogar común, cumpliendo con el deber de socorro, como siempre lo había hecho, preocupado por el sustento de su esposa e hijas.
Por último, solicitaron que fuera declarado sin lugar el recurso de apelación ejercido y se confirmara en todas y cada una de sus partes el fallo impugnado.
Establecidos los hechos señalados por el recurrente y la contrarrecurrente en los términos antes expuestos y con fundamento en lo señalado por nuestro legislador en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el ordinal tercero (3°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la supletoriedad establecida en el artículo 452 de nuestra Ley especial, quedan transcritas las razones por las cuales el recurrente considera que es procedente el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014), por el Tribunal a quo, y los alegatos presentados por la parte contrarecurrente que desvirtúan la pretensión del actor en el expediente signado con el número AP51-V-2013-010864.
-II-
Estudiadas como han sido las actas procesales que conforman el presente asunto, esta Juzgadora observa que los hechos controvertidos y que corresponde dilucidar a esta Alzada para la resolución del caso que nos ocupa, es comprobar si efectivamente existen en autos elementos suficientes para determinar si prospera en derecho la demanda de divorcio incoada por la ciudadana NORA NEMIROVSKY BERMAN, contra el ciudadano PETER BRONER GELMAN, conforme a las causales segunda (2da.) y tercera (3era.) del artículo 185 del Código Civil, por tanto, considera oportuno quien aquí suscribe visualizar el contenido del fallo dictado por el Tribunal a quo el cual señaló en su parte dispositiva lo siguiente:
“(…) SIN LUGAR la demanda incoada por la ciudadana NORA NEMIROVSKY BERMAN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 13.113.945, contra el ciudadano PETER BRONER GELMAN, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº V-9.972.360, y así se decide.
En consecuencia se mantiene el vinculo conyugal existe entre los ciudadanos NORA NEMIROVSKY BERMAN y PETER BRONER GELMAN.(…)”
En virtud de la anterior declaratoria, esta Juzgadora de seguidas pasa a verificar sobre la procedencia o no de la pretensión aducida por la parte recurrente, por lo que se examinará el material probatorio aportado por las partes, y así tenemos:
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA RECURRENTE
PRUEBAS DOCUMENTALES:
1. Copia Certificada del Acta de Matrimonio distinguida con el Nº 387, correspondiente al matrimonio celebrado entre los ciudadanos PETER BRONER GELMAN y NORA NEMIROVSKY BERMAN, expedida por el Registrador Civil del Municipio Chacao Estado Miranda, (f.19).
2. Copias certificadas de las actas de nacimiento correspondiente a las niñas (SE OMTIE LA IDENTIFICACIÓN), emanadas del Registro Civil de la Parroquia Leoncio Martínez, del Municipio Sucre del Estado Miranda, insertas bajo las Actas Nros. 97 y 629 del libro de inserciones correspondiente a los años 2007 y 2010. (F.20, 21 y .22). A las probanzas signadas con los Nros. 1 y 2, esta Juzgadora les concede pleno valor probatorio en virtud de tratarse de Documentos Público, en razón de haber sido autorizados con las solemnidades legales por un funcionario público facultado para dar fe pública, teniéndose como fidedigno su contenido por no haber sido impugnado por la contraparte de su promovente, de conformidad con lo previsto en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, de las que se evidencia de la documental signada con el N° 1, el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos PETER BRONER GELMAN y NORA NEMIROVSKY BERMAN, y de las probanzas señaladas con el N° 2, el vínculo filiatorio que une a las niñas de marras con sus progenitores, y así se declara.
3. Copia del e-mail mediante el cual el ciudadano PETER BRONER GELMAN, envía a su conyugue, presupuesto mensual para el mantenimiento del hogar conyugal, (F. 23 y 24). De dicha prueba se evidencia, que los cónyuges acordaron vía correo electrónico lo relativo al mantenimiento del hogar y la manutención de sus hijas. A este medio probatorio esta Juzgadora le otorga valor probatorio por tratarse de un documento privado, teniéndose como fidedigno su contenido por no haber sido impugnado por la contraparte de su promovente en su oportunidad procesal correspondiente de acuerdo a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
4. Recibos de pago emanados de la Unidad Educativa “Moral y Luces Herzl-Bialik y de la Unión Israelita de Caracas, relativos a los gastos de colegio de las niñas de autos y Constancia emanada del Centro Social, Cultural y Deportivo Hebraica, que describe las actividades extracurriculares en las que participan las niñas de autos y sus costos, (f. 61, 62 y 63), con la cuales se evidencian los gastos que generan las niñas de autos, a dichas probanzas esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio, en virtud de evidenciarse los gastos educativos y extracurriculares mensuales de dichas niñas, a este medio probatorio esta Juzgadora le otorga valor probatorio conforme a la regla valorativa de la libre convicción razonada prevista en nuestra Ley especial en su artículo 450 literal “K”, y así se declara.
PRUEBAS DE INFORMES:
• Constancia de Trabajo de fecha 11 de julio de 2013, emanada de la Empresa Telefónica Movistar Venezolana C.A., mediante la informan el cargo, sueldo y demás beneficios laborales que le corresponden al ciudadano PETER BRONER GELMAN. (f. 50), esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio a esta prueba por haber sido obtenida a través de la prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, siendo que la misma es demostrativa de la capacidad económica del referido ciudadano, y así se declara.
TESTIMONIAL:
• En cuanto a las testimoniales de los ciudadanos RUTH LIA NEMIROVSKY DE SCHER, Venezolana, mayor edad y titular de la cédula de identidad número V-12.062.749; MARIA ISMENIA NAVIA SANCHEZ, Venezolana, mayor edad y titular de la cédula de identidad número V-22.359.917; MARTHA ESTHER BERMAN DE NEMIROVSKY, Venezolana, mayor edad y titular de la cédula de identidad número V-6.914.260; MARCELO IGNACIO SCHER, Venezolana, mayor edad y titular de la cédula de identidad número E-82.030.400. Esta Juzgadora después de haber revisado la deposición de dichos testigos en cuanto al tema debatido, determinó que los mismos no le merecieron fe ni crearon para quien decide, un estado de convicción y certeza respecto a sus respuestas, toda vez que de las respuestas dadas a las preguntas formuladas, se evidenció que incurrieron en contradicciones en algunas de sus declaraciones, por lo que esta Juzgadora concluye que sus testimonios deben forzosamente desecharse, conforme a lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE CONTRARECURRENTE
PRUEBAS DOCUMENTALES:
• Copia fotostática de depósitos y/o transferencias bancarias, realizado por el ciudadano: PETER BRONER GELMAN a la cuenta bancaria de su cónyuge. (F. 74 al 85), esta Juzgadora le otorga el valor probatorio a dicha probanza, conforme a la regla valorativa de la libre convicción razonada prevista en nuestra Ley especial en su artículo 450 literal “K”, siendo que de ellas se evidencian los pagos que realiza el demandado para cubrir los gastos de sus hijas, y así se declara.
• Copia fotostática del asunto Nº AP51-J-2013-003688, relativo a la solicitud de Autorización Judicial para separarse del Hogar, solicitado por el ciudadano PETER BRONER GELMAN, debidamente sentenciado en fecha 25/03/2013, por el Tribunal 15° de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial (f. 86 al 93), esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio por tratarse de un documento publico, en razón de haber sido autorizado con las solemnidades legales por un funcionario publico facultado para dar fe publica, teniéndose como fidedigno su contenido por no haber sido impugnado por la contraparte de su promovente, de conformidad con lo previsto en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, de dicha prueba se evidencia que el precitado ciudadano solicitó la autorización para separase del hogar por el lapso de un (01) año, siendo que la misma fue expedida en fecha 25/03/2013, y así se declara.
PRUEBAS DE INFORMES:

1. Comunicación emanada de la U.E. Colegio Hebraica Moral y Luces, en fecha 04/12/2013, de la que se evidencia que el ciudadano PETER BRONER GELMAN, aparece como responsable de los pagos del Colegio donde estudian las niñas (SE OMITE LA IDENTIFICACION). (F. 130).
2. Comunicación Emanada de la Sociedad Mercantil MAKLER Sociedad de Corretaje de Seguros, C.A, de la que se evidencia que las niñas (SE OMITE LA IDENTIFICACION) y la ciudadana NORA NEMIROVSKY BERMAN se encuentran amparadas en la póliza que mantiene el ciudadano PETER BRONER GELMAN con dicha Sociedad Mercantil. (F. 143 y 144).
3. Comunicación emanada de la institución financiera Banco de Venezuela, Banco Universal, de la que se evidencian los depósitos realizados en la cuenta corriente numero 0102-0277-990000001698 a nombre de la ciudadana NORA NEMIROVSKY BERMAN, en las fechas 15 y 28 de Enero del año 2013.
4. Oficios procedentes de las Instituciones Financieras Banco de Venezuela y Banco Provincial, Banco Universal, respectivamente; demostrativos, el primero, de los depósitos realizados por el ciudadano PETER BRONER GELMAN en la cuenta de la ciudadana NORA NEMIROVSKY BERMAN, en fechas 15/01/2013 y 28/01/2013, respectivamente; (F. 155 al 157); y del segundo, se constatan los movimientos bancarios correspondientes a la cuenta del ciudadano PETER BRONER GELMAN, en el periodo comprendido entre el 01/01/2013 al 31/10/2013. (F. 158 al 176).
5. A las pruebas de Informes distinguidas con los Nros. 1, 2, 3 y 4 respectivamente, esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio por haber sido obtenidas a través de la prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara. (F. 155 y 176).
TESTIMONIALES:
• En cuanto a las testimoniales de los ciudadanos MIRIAM GELMAN DE BRONER, Venezolana, mayor edad y titular de la cédula de identidad número V-3.175.492; STEVE BRONER GELMAN, Venezolano, mayor edad y titular de la cédula de identidad número V- 15.179.757; DANNY BRONER GELMAN, Venezolano, mayor edad y titular de la cédula de identidad número V-11.234.604. Esta Juzgadora después de haber revisado la deposición de dichos testigos en cuanto al tema debatido, determinó que los mismos no le merecieron fe ni crearon para quien decide, un estado de convicción y certeza respecto a sus respuestas, toda vez que de las respuestas dadas a las preguntas formuladas, se evidenció que incurrieron en contradicciones en algunas de sus declaraciones, por lo que esta Juzgadora concluye que sus testimonios deben forzosamente desecharse, conforme a lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.
Analizadas y valoradas como fueron las pruebas aportadas por ambas partes al presente proceso, esta Juzgadora pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:
En el caso que nos ocupa, la ciudadana NORA NEMIROVSKY BERMAN, demandó en Divorcio al ciudadano PETER BRONER GELMAN, conforme a las causales segunda (2da) y tercera (3era) del artículo 185 del Código Civil, por lo cual quien aquí suscribe pasará de seguidas a determinar si quedaron demostradas las causales invocadas y a tal efecto se transcribe a continuación el contenido de dicho artículo para una mejor compresión, y así tenemos:
“(…) Artículo 185. Son causales únicas de divorcio:
1°.- El adulterio.
2°.- El abandono voluntario.
3°.- Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.
4°.- El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución.
5°.- La condenación a presidio.
6°.- La adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco dependencia que hagan imposible la vida en común.
7°.- La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común. En este caso el Juez no decretará el divorcio sin antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo. (…)”
De la norma antes trascrita se desprende, que dichas causales taxativas, han de entrever una violación a los derechos y deberes de los cónyuges que señalan los artículos 137, 138, 139 y 140 del Código Civil; en el caso de marras, la parte demandante como se dijo anteriormente, invoca las causales segunda (2da) y tercera (3era) del precitado artículo, por tal razón y con el fin de determinar con exactitud si los hechos alegados por la parte actora se encuadran en las causales que establece la norma, es necesario poner en relieve el significado de las mismas, para determinar previo a su estudio si éstas se subsumen al caso de marras.
Primeramente, para llevar un orden cronológico y de esta manera brindar una mejor comprensión en cuanto al caso que nos ocupa, verificaremos la causal 3° prevista en el artículo 185 del Código Civil, referente a lo excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común, este Tribunal debe dejar claro las diferencias entre lo que se consideran excesos de la conducta de uno de los cónyuges, y lo que llamamos sevicia, entendiéndose como exceso cualquier desorden violento de la conducta de uno de los cónyuges orientada hacia un desbordado maltrato físico, al extremo que ese maltrato produzca inclusive, el peligro de la integridad física del cónyuge agraviado.
Sevicia en cambio es la crueldad manifestada en el mal trato, al extremo de que tales hechos “hagan imposible la vida en común”; ya que es esa circunstancia la que configura la causal de divorcio que se analiza. Ambas figuras, conforman la injuria grave. Sin embargo, el término injuria por si mismo, viene a ser la afrenta de palabra o de obra que tiende a poner a otra persona en situación de menosprecio, ante sí misma y ante los demás, al extremo de constituirla en motivo de escarnio o burla para quienes la rodean.
En resumen, se puede decir, que tanto los excesos que traten de maltratos físicos, como el trato cruel que es sevicia, así como la injuria misma, son genéricamente injurias y tienen carácter grave.
Al hilo de lo señalado, la disolución del vínculo conyugal en base a la causal tercera (3ra) del artículo 185 del Código Civil, invocada por la parte demandante no puede prosperar en derecho, siendo que la parte actora recurrente con las testimoniales promovidas, no probó la existencia de dicha causal, ni ninguna otra probanza de los hechos que verifiquen la procedencia de los excesos, sevicias e injurias graves alegados por la actora; por tal razón, resulta obligatorio para esta Juzgadora rechazar la pretensión de divorcio con respecto a la precitada causal tercera (3ra), y así se decide.
Dilucidada la causal tercera, esta alzada pasa a analizar los hechos y dichos de abandono voluntario aducido por la demandante en divorcio, con el objeto de verificar si se subsumen dentro de la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, para lo cual debemos analizar la figura jurídica en cuestión y así tenemos:
Es importante destacar, que el abandono voluntario consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado de los deberes conyugales, a saber, los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio. Este comprende un elemento material, que viene a ser el ánimo o propósito de poner fin a la vida en común con respecto al otro cónyuge; ello incluye desde el desamparo económico, hasta el desvío sentimental, incluyendo el abandono materializado en la ausencia del hogar común, o en la negativa a satisfacer el débito conyugal.
Por otra parte, el abandono voluntario como falta cometida por alguno de los cónyuges, debe cumplir tres condiciones, esto es, que sea grave, intencional e injustificado. La gravedad debe constituir una actitud definitiva que adopte el cónyuge culpable de abandono, no una actitud pasajera y causal de disgustos o pleitos normales y comunes entre esposos. Por su parte, la intencionalidad viene dada por el hecho que sea asumida de manera discrecional y consciente, no producto de circunstancias que hayan obligado al cónyuge culpable del abandono a tomar esa actitud injustificada, cabe decir, que dicho cónyuge no tenía justificación para incumplir sus obligaciones matrimoniales pues, de allí nace, que el legislador aluda al término abandono “voluntario”, por lo que necesariamente tiene que existir el elemento volitivo por parte de quien lo ejecuta. En doctrina, el abandono no sólo comprende el alejamiento material de un cónyuge por el otro, seguida del elemento intencional caracterizante de la causal en estudio, sino además, todos aquellos casos en los cuales uno de los cónyuges falta a los deberes de protección, asistencia recíproca y ayuda mutua provenientes del matrimonio (Vid. Cadenas, supra 77, p.26. Código Civil de Venezuela, Art.184 al 196. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Derecho. Pág.110).
Sobre este punto, la jurista MARIA CANDELARIA DOMÍNGUEZ, explica lo siguiente:
“(…) Ahora bien, en cuanto al deber de “vivir juntos” al que refiere el artículo 137 del CC, vale aclarar según señala la doctrina y la jurisprudencia, que tal obligación no puede entenderse en un sentido estricto y por ende pretender que existe abandono por el simple alejamiento del hogar en común, sino que precisa adicionalmente –como es la esencia de su noción- el incumplimiento de los deberes conyugales. Significa que bien pudiera tener un alejamiento material o físico del hogar común, aun cuando no medie autorización judicial, y no obstante seguirse cumpliendo con los deberes materiales y morales implícitos en la relación marital. Esto último por ejemplo, porque no obstante la separación física que bien pudiera ser justificada por razones laborales, familiares o de otro orden, se tuvo contacto periódico y efectivo (físico, telefónico, electrónicos, etc.); se cumplió el deber de socorro, de auxilio económico, etc. Igualmente, y como contrapartida, podría configurarse como causal de abandono sin mediar alejamiento material del hogar común, porque el concepto no gira en torno a un determinado espacio físico, sino que está en directa relación con la satisfacción de las necesidades conyugales. De tal suerte, que una pareja de esposos podría convivir bajo el mismo techo y sin embargo, mediar un evidente incumplimiento de las obligaciones maritales. De allí que se precisa para algunos –más que el elemento material o alejamiento- básicamente del elemento moral. Así por ejemplo, ha señalado la doctrina y la jurisprudencia acertadamente, que dentro del concepto de abandono se incluye la negativa al débito conyugal, esto es, a mantener relaciones sexuales, pues constituyen una natural y obvia necesidad de la pareja unida en matrimonio…omissis…”. (Destacado de esta Alzada).
También, se ha pronunciado la Sala de Casación Social, entre otras, en sentencia Nº 287 de fecha 07 de noviembre de 2001, señalando al respecto lo siguiente:
“…Ahora bien, este Máximo Tribunal en sentencia de fecha 25 de febrero de 1987, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. René Plaz Bruzual, señaló lo que debe entenderse por abandono voluntario, en los siguientes términos:
Se entiende por abandono voluntario el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido de forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de las obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro y protección que el matrimonio impone de manera recíproca. Este abandono puede o no incluir el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa posibilidad configura solamente una de las muchas maneras cómo uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponde; pero no ha de creerse, por tal motivo, que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral o efectiva la otra, ya que en todo instante el abandono voluntario queda configurado por el incumplimiento en sí de las obligaciones, no por la manera cómo se las incumpla...”. (Subrayado de esta Alzada).
La referencia jurisprudencial refuerza el acertado planteamiento en que todo incumplimiento injustificado de las obligaciones inherentes al vinculo conyugal, producen irremediablemente un abandono voluntario, éste ha de ser el punto clave a los fines de verificar la existencia o no de esta causal.
De lo anterior podemos evidenciar, que la doctrina no solo considera el abandono como el alejamiento del hogar común, sino que además se presenta en el incumplimiento de los deberes entre cónyuges, por tal motivo, la prueba de esta causal de divorcio debe abarcar por consiguiente la de sus elementos constitutivos: el estado de abandono y la voluntariedad de éste, en cuanto al primer elemento ninguna dificultad surge al respecto a la hora de ser comprobado. Con respecto al segundo, existen divergencias de opiniones, ya que, muchos doctrinarios adoptan el criterio de que al resultar comprobado el estado de abandono, en ausencia de cualquier dato que pudiera revelar o sugerir al juez un motivo justificador, hace presumir su voluntariedad.
En el presente caso, se constata que pasado como fue un (01) año sin que conste en autos que exista el débito conyugal, ni la intención de ambos cónyuges por ningún medio físico o profesional de retomar el mismo, es suficiente para comprender que dicho débito no es deseado por ninguno de los dos, y que más bien se sienten satisfechos con dicho incumplimiento, toda vez que de las actas procesales no emerge de ningún medio probatorio, que alguno de los cónyuges haya intentado rehacer en el transcurso de un (01) año, el débito conyugal, evidenciándose además que dicho débito se suspende por parte del cónyuge demandado, no por su exclusiva responsabilidad sino por responsabilidad de ambos, pues luego del abandono autorizado del hogar del demandado, ambos aceptaron dicho abandono mutuo de manera tácita.
En el caso de marras, la parte actora alega, que el demandado PETER BRONER GELMAN, abandonó el hogar conyugal desde hace más de un (01) año, por las dificultades que presentaba el matrimonio BRONER-NEMIROVSKY, y que transcurrido como fue dicho tiempo, éste no había tenido la intención de reconciliarse, ni mucho menos de volver al hogar conyugal. Asimismo, indicó que la vida en común había cesado por completo, además del hecho, que ambas partes señalaron que existían desavenencias y diferencias que propiciaron que el contrarecurrente se separara del hogar.
La carga de la prueba del demandado, era demostrar, que no existía el abandono y que ambos deseaban volver a estar juntos, así como que, a pesar de estar separados han considerado hacerlo, lo cual no quedó demostrado ni por testigos ni por otro medio como por ejemplo informe de expertos que evidenciare que se encontraban en manos de profesionales tratando de solucionar el conflicto matrimonial, por el contrario, se evidencia de actas, que ambos cónyuges durante el lapso de más de un año ha consentido el abandono y la separación, la cual aún persiste.
Ahora bien, observa esta Juzgadora de las probanzas valoradas supra, que en efecto se materializó el abandono afectivo entre los cónyuges, así como los deberes inherentes a la convivencia de los esposos BRONER-NEMIROVSKY, ya que ambos se desentendieron del deber de cohabitación entre cónyuges, lo que se traduce, en un abandono voluntario entre ambos, ello en virtud que ante las desavenencias que presentaron éstos, el demandado se vio en la imperiosa necesidad de abandonar el hogar conyugal mediante una autorización judicial. Sin embargo, como se dijo supra, la fecha en que éste solicitó la autorización para separarse del hogar fue en data 25/03/2013, siendo que dicho lapso en la actualidad se encuentra expirado, ya que éste solicitó tal autorización por un periodo de un (01) año, y desde la culminación de dicho lapso de tiempo que tuvo para volver al hogar, ha transcurrido aproximadamente treinta y cinco (35) días, sin que éste haya hecho acto de presencia al hogar conyugal, así como el hecho que ninguno de los cónyuges ha manifestado reconciliación alguna, con lo cual se demuestra que ambos cónyuges producto de sus discrepancias, han incurrido en un abandono moral y emocional, ya que no conviven en el hogar común, no cohabitan, no se asisten, ni socorren mutuamente, es decir, no cumplen con los deberes que del matrimonio surgen para marido y mujer a tenor de lo dispuesto en el artículo 137 del Código Civil.
De modo que considera quien suscribe, que ciertamente ha quedado demostrada la causal segunda (2da) del articulo 185 del Código Civil, pero no por las razones aducidas por la demandante, sino en virtud de que el demandado se vio obligado a abandonar el hogar a causa de las desavenencias y diferencias que presentaba con su cónyuge, que a pesar de no ser una causa imputable a éste, producto de los problemas, ambos cónyuges incurrieron con el pasar del tiempo en el abandono de los deberes conyugales antes enunciados, pues si bien es cierto que el demandado cumple con el mantenimiento del hogar, lo cual quedó demostrado con el presupuesto que éstos suscribieran, no es menos cierto, que con el ofrecimiento que éste hiciere en la contestación a la demanda, en relación a la obligación de manutención, así como con la solicitud de fijación de un Régimen de Convivencia Familiar, en beneficio de sus menores hijas, lo cual hace presumir a quien aquí suscribe que no se plantea un regreso al hogar común, por lo contrario, se fija un régimen de convivencia para garantizar el contacto entre hijas y progenitor, en virtud de encontrarse éste último, separado del hogar. En el presente caso, se verificó un abandono afectivo, moral y emocional recíproco, ya que ambos incumplieron con los deberes de protección, asistencia recíproca y ayuda mutua provenientes del matrimonio, lo cual conlleva a que ante tales indicios, surja a esta Juzgadora una presunción grave de que el demandado no tiene intención de volver al hogar conyugal, como tampoco se evidencia que la demandante haya intentado cumplir con el deber de socorro o con la satisfacción de las necesidades conyugales y como muestra de ello hasta la presente fecha no ha manifestado ninguna de las partes el deseo de reconciliarse.
En referencia a la autorización para separarse del hogar por un (01) año, considera esta Juzgadora que la misma no es óbice para que dentro de ese lapso de tiempo no haya ocurrido un regreso al hogar, o que durante ese tiempo los conyugues solicitaran auxilio profesional a efectos de salvar su matrimonio, toda vez que el abandono voluntario existente entre las partes no se refiere únicamente al abandono físico o al incumplimiento en este caso, de los deberes conyugales, materiales y morales implícitos en toda relación marital, que lejos de fortalecerse con el tiempo, se ha desvirtuado de tal manera, que imposibilita la vida en común y en consecuencia, contribuye a distanciar más el matrimonio, siendo que tal hecho constituye causal de abandono recíproco, ya que necesariamente impide el cumplimiento mutuo de los deberes de asistencia y de protección que impone el legislador a los cónyuge según lo dispuesto en los artículos 137 y 139 del ejusdem, como también, los deberes de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, por tanto, luego de las consideraciones antes realizadas, esta Sentenciadora con fundamento en las máximas de experiencia, observa que la pareja de marras presenta un resquebrajamiento en la dinámica conyugal y que la relación se encuentra totalmente deteriorada, puesto que no existe evidencia cierta de que los cónyuges deseen restablecer una comunicación asertiva ni fortalecer los lazos conyugales que les permitan continuar con un matrimonio armónico y feliz.
Al no evidenciarse la intención del demandado de volver a su hogar, ni de ninguno de los cónyuges de cumplir con sus deberes de cohabitación, esta Juzgadora llega a la libre convicción razonada, de que la conducta de ambos cónyuges se subsume dentro de la tesis del divorcio remedio o divorcio solución, según la cual la doctrina civil patria, (Grisanti Aveledos 1997, 284) sostiene lo siguiente:
“Corriente del divorcio remedio. Esta corriente considera el divorcio como una solución al problema que representa la subsistencia del matrimonio cuando el vínculo se ha hecho intolerable, cuando ya estaba roto, aunque subsistía, independientemente de que esa situación pueda imputársele a alguno de los cónyuges. Se trata de un divorcio en el que no hay que entrar a indagar el por qué del fracaso conyugal, ni a cuál de los cónyuges es atribuible, aunque lo sea a uno de ellos. En las causales de divorcio características de esta concepción (la demencia u otras enfermedades graves, el mutuo acuerdo, por ejemplo) no hay cónyuge culpable y cónyuge inocente, sino dos cónyuges entre los cuales se ha hecho por circunstancias (en muchos casos independientes de su voluntad), intolerable el matrimonio.” (Grisanti Aveledo, 1997, 284). (Subrayado nuestro).
En consecuencia, aplicando los criterios doctrinarios y jurisprudenciales antes transcritos al caso de autos, se constata que en el mismo se evidencia, que los cónyuges se encuentran separados, faltando así a los deberes y derechos del matrimonio, independientemente de que esa situación pueda ser imputada a alguno de los cónyuges, por lo cual el Estado debe dar una solución al problema de los esposos NORA NEMIROVSKY BERMAN y PETER BRONER GELMAN, lo que hace aplicable la concepción del divorcio remedio o divorcio solución, en los términos señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha determinado, que es factible dictar el divorcio como remedio ante la evidente ruptura de los lazos afectivos. En tal sentido, nuestro Máximo Tribunal sentenció:
“(…) Las normas sobre el divorcio deben, en general, entenderse de manera favorable al mantenimiento del vínculo; sin embargo, cuando la vida familiar luce irremediablemente dañada, es necesario recurrir al divorcio, como remedio que en definitiva es socialmente mejor que la perpetuación de una situación irregular, y la finalización del juicio, es favorable a ambas partes, aun contra su voluntad. (Magistrado Juan Rafael Perdomo, Exp. N° 00-297. (…)” (Subrayado nuestro).
Igualmente ha sostenido nuestra Máximo Tribunal de Justicia, que mantener un matrimonio a ultranza, no sólo afecta a los cónyuges, sino a sus menores hijos y grupos familiares.
Al respecto, señaló la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26/07/2001, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, lo siguiente:
“(…) El antiguo divorcio–sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general.
Esto se evidencia de la inclusión, como causal de divorcio, de la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común, pues en tal situación no puede pensarse en culpa, sino en una aflicción que necesita ser resuelta; e igualmente incide en la interpretación de las otras causas de divorcio establecidas por la ley.
La existencia de previas o contemporáneas injurias en las cuales pueda haber incurrido el cónyuge demandante, darían derecho a la demandada a reconvenir en la pretensión de divorcio, pero de manera alguna pueden desvirtuar la calificación de injuriosa dada por el Juez a las expresiones y actos de la demandada; por el contrario, hacen más evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal.
Los motivos de la conducta del cónyuge demandado, por las razones antes indicadas, no pueden desvirtuar la procedencia del divorcio; por consiguiente, las evidencias a las cuales se refiere la denuncia no son capaces de influir en lo decidido y la omisión parcial del examen de las pruebas no impidió a la sentencia alcanzar su fin.
Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.
No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio. (…)” (Subrayado nuestro)
Asimismo, señaló la misma Sala de Casación Social en sentencia dictada en fecha 17/06/2008, bajo la ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, lo siguiente:
“(…) Por último y a mayor abundamiento cabe señalar que la corriente doctrinaria del divorcio-remedio, también llamado divorcio-solución, es aplicable en los casos en los cuales la falta de un cónyuge -previamente demostrada en juicio- haya sido originada por la falta previa del otro cónyuge, siendo un caso típico las extremas injurias motivadas por una falta previa. Es decir, que desde el punto de vista del divorcio-sanción, quien incurra en causal de divorcio como consecuencia de la falta del otro, no merece ser sancionado pero percibido desde el punto de vista del divorcio-solución, en muchos casos es evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal, previa demostración de la existencia de alguna causal de divorcio.(…)”
Por lo antes expuesto, esta Juzgadora llega a la libre convicción razonada, de que prospera en derecho la disolución del vínculo matrimonial demandada por la parte actora, y así se decide.
Con respecto a las Instituciones Familiares, esta Juzgadora a fin de garantizar el derecho superior de las niñas (SE OMITE LA IDENTIFICACION), a ser criadas por sus progenitores, quien aquí suscribe decide lo siguiente:
De conformidad a lo dispuesto en el articulo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en lo que respecta a la Patria Potestad y Responsabilidad de la Crianza será ejercida de manera conjunta por ambos progenitores, quedando el ejercicio de la Custodia de las niñas de marras, en la progenitora, ciudadana NORA NEMIROVSKY BERMAN, antes identificada.
Al respecto de lo plasmado en nuestra ley especial en su artículo 385, esta Juzgadora considera pertinente establecer un Régimen de Convivencia Familiar, a fin de fomentar la relación paterno-filial entre las niñas de marras, y su progenitor, por cuanto al no detentar la custodia debe establecérsele conforme a lo previsto en la Ley un Régimen de Convivencia Familiar, para garantizar el derecho de las niñas (SE OMITE LA IDENTIFICACION), a tener contacto directo con su progenitor no custodio, por lo cual se ratifica el Régimen de Convivencia Familiar, fijado por el Tribunal Décimo Quinto (15to.) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, mediante resolución interlocutoria dictada en el Cuaderno Separado de Medidas distinguido con el N° AH51-X-2013-00288, en fecha 22/01/2014.
Asimismo, se ratifica la Obligación de Manutención fijada por el Tribunal Décimo Quinto (15to.) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, mediante resolución interlocutoria dictada en el Cuaderno Separado de Medidas distinguido con el N° AH51-X-2013-00288, en fecha 11/10/2013, pero no como medidas preventivas, sino como una fijación de la obligación de manutención y del régimen de convivencia familiar antes dispuesto, y así se decide.
-III-
En mérito de las anteriores consideraciones, esta JUEZA SUPERIOR TERCERA (3°) DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado PEDRO NIETO, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana NORA NEMIROVSKY BERMAN, ambos plenamente identificados en autos, contra la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2014, por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, en el asunto principal signado con el número AP51-V-2013-010864, en virtud de los razonamientos de hechos y de derecho expuestos en la parte motiva del presente fallo, y así se decide.
SEGUNDO: En virtud de la anterior declaratoria se REVOCA la sentencia dictada por el Tribunal a quo en fecha 26 de febrero de 2014, y se modifica el referido fallo en los siguientes términos:
Se declara CON LUGAR la demanda de Divorcio Contencioso incoada por la ciudadana NORA NEMIROVSKY BERMAN, contra el ciudadano PETER BRONER GELMAN, ambos plenamente identificados en autos, con fundamento en el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la doctrina del divorcio solución, en consecuencia, se disuelve el vinculo matrimonial contraído por los ciudadanos NORA NEMIROVSKY BERMAN y PETER BRONER GELMAN, en fecha doce (12) de septiembre de dos mil cuatro (2004), ante la Primera Autoridad Civil del Municipio Chacao del Estado Miranda, por haberse demostrado la causal de abandono invocada, por parte de ambos cónyuges, y así se decide.
En cuanto a las Instituciones Familiares en beneficio de las hermanas NATHALY y YAEL BRONER NEMIROVSKY, se establecen de la siguiente manera:
En relación a la Patria Potestad y la Responsabilidad de la Crianza será ejercida de manera conjunta por ambos progenitores, y la custodia será ejercida por la progenitora ciudadana NORA NEMIROVSKY BERMAN, y así se decide.
En cuanto a la Obligación de Manutención y el Régimen de Convivencia Familiar, este Tribunal RATIFICA lo dispuesto por el Tribunal Décimo Quinto (15) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, mediante sentencias de fechas 11/10/2013 y 22/01/2014, respectivamente, a los fines que las mencionadas instituciones familiares se rijan en la forma que allí se prevé, y así se decide.
Liquídese la comunidad conyugal.
Publíquese, regístrese y agréguese al expediente.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TERCERA,

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA.

EL SECRETARIO,

ABG. JOSE CHIQUITO.
En la misma fecha de hoy, y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.
EL SECRETARIO,

ABG. JOSE CHIQUITO.
YYM/JCH/
Expediente N° AP51-R-2014-004759