TSJ Regiones - Decisión

Exp. 3474

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA

Caracas, 17 de Noviembre de 2014
204° y 155°

PONENCIA DEL JUEZ: DR. JIMAI MONTIEL CALLES

Se recibieron las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho EDWARD MIGUEL BRICEÑO CISNEROS, en sus carácter de Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación de la ciudadana LUZMILA DEL CARMEN VILLEGAS ROJAS, en contra la decisión dictada el 16 de septiembre de 2014 por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, en contra de la referida ciudadana, por encontrarle presuntamente incursa en la comisión de los delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el Artículo 406 numeral 1 en relación con el 84 numeral 1 ambos del Código Penal.

De manera tal, que encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista por nuestra norma adjetiva penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I
DE LA DECISION RECURRIDA

Cursa desde el folio diecinueve (19) al folio veintiséis (26) del presente cuaderno de incidencia, decisión judicial emanada del Juzgado Quincuagésimo (50º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en donde se expresó lo siguiente:

“…CAPITULO II
DEL DERECHO
Ahora, bien dadas las exposiciones tanto por el representante de la Fiscalía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, como de la Defensa Pública en la Audiencia de Presentación de Aprehendidos a la que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; Considera esta Juzgadora que con los elementos de convicción insertados en la presente causa, son suficientes a los fines de determinar que efectivamente el ciudadano aquí presentado es presunto autor o participe del hecho descrito, igualmente En cuanto a lo establecido en el articulo 236 ordinales 1º, 2º y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, para su determinación el Tribunal hace propia la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-Mayo-2001, donde con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, se reconoce como una potestad del Juez del Control el determinar cuándo se encuentra en el supuesto particular ante tal presunción de peligro de fuga al efecto la citada decisión señala: "...el legislador entrega expresamente potestad al juez para determinar cuándo se está en el caso concreto ante los supuestos exigidos para la procedencia [...] Por tanto es potestad exclusiva del juez determinar cuando exista la presunción razonable de peligro de fuga, basta con que para el sentenciador exista en atención a la duda razonable que se desprenda del caso para que se resulte ajustada en derecho..." En aplicación de tan acertado discernimiento al caso concreto en criterio de este Juzgado se considera acreditado tal presunción ele peligro de fuga de conformidad con el artículo 237.1 vez que se está iniciando un proceso penal en contra de la ciudadana LUZMILA DEL CARMEN VILLEGAS ROJAS, quien puede verse reticente al llamado que haga el Ministerio Público o este Tribunal, se considera acreditado tal presunción de peligro de fuga de conformidad con el artículo 236.3, en atención a la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse siendo de suficiente entidad, para presumir la posibilidad de evasión de la imputada en el hecho; asimismo atendiendo al artículo 238.2 el" mismo puede incidir en la investigación obstaculizándola o impidiendo que algunos testigos del procedimiento puedan comparecer a los llamados que haga el Ministerio Público y tomando en consideración la magnitud del daño causado según lo previsto en el articulo 238.3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al corresponderse el delitos de: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 en relación con el artículo 84 numeral 1 ambos del Código Penal, supuestos estos que ciertamente acredita una posible evasión del imputado del proceso penal y por consecuencia pone en riesgo el desarrollo de la investigación así como las resultas del propio proceso penal, por lo que en consecuencia considera quien aquí decide que aplicando los principio de proporcionalidad, exhaustividad y ponderación hacen concluir que en el presente caso las resultas del proceso de forma excepcional solo pueden ser satisfechas con la imposición de una Medida de Privación Preventiva Judicial ele Libertad en contra de la ciudadana LUZMILA DEL CARMEN VILLEGAS ROJAS, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.,
En virtud de los hechos narrados y de la revisión de las actas que conforman la presente investigación se logra inferir la existencia de la presunta comisión de un' hecho punible que merecen pena corporal, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 en relación con el artículo 84 numeral 1 ambos del Código Penal, toda vez que los delitos imputados contemplan una pena que supera el límite establecido por el legislador para dictar Medida de Privación Judicial Preventiva(sic) de Libertad.
Avinado a ello, observando esta juzgadora la fecha en la cual ocurrieron los hechos, resulta claro que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, requisito este establecido en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien de conformidad con lo establecido en el articulo 236 numeral 2º Ejusdem, por cuanto ésta Juzgadora, considera que existen suficientes elementos de convicción para considera!" que los imputados son presuntos autores o participes de la comisión de los delitos antes mencionados, por cuanto se basa en de lo siguiente: 1.- ACTA POLICIAL, 2.- ACTAS DE INVESTIGACIÓN PENAL, 3.- ACTAS DE ENTREVISTAS, los cuales son deméritos suficientes para estimar que la imputada es presunto autora de los hechos que actualmente se les imputan.
Así las cosas hay que dejar claro que si bien es cierto que en nuestro sistema penal el ser juzgado en libertad es la regla, como bien lo establece nuestra Carta Magna y la Ley Adjetiva Penal, pues el estado de libertad personares inviolable, aunado a que en el presente procedimiento se atenta en contra de la vida humana; quien aquí decide considera que a toda persona que se le presuma autor o partícipe de la comisión de un hecho punible tiene el derecho de ser juzgado en libertad, sin embargo, existen excepciones establecidas en la ley que deben aplicarse según el caso en concreto, estas excepciones vienen dadas de la necesidad de asegurar las finalidades del proceso, que no son otras que obtener la verdad, tal y como lo establece el artículo 13 del Texto Adjetivo Penal, ello en virtud de que el imputado se someta al proceso, por ello quien decide estima que en el presente caso existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la pena que podría llegarse a imponer, pues los tipos penales comportan la aplicación de una pena bastante elevada, siendo su término máximo superior a diez años, lo cual podría indicar o hacer presumir el peligro de fuga, tomando en consideración igualmente la magnitud del daño causado, es por lo que se estima plenamente satisfechas las exigencias de ley inherente a la presunción razonable del peligro de fuga, según lo previsto en el artículo 237 numerales 2o y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente, tomando en consideración que la imputada, pudieran influir para que los testigos, o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar tales comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, es por lo que se estima plenamente satisfechas las exigencia de ley inherente a la presunción razonable de peligro de obstaculización, según lo previsto en el artículo 238 numeral 2 ejúsdem, por lo que las finalidades del proceso se encuentran aseguradas con la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana LUZMILA DEL CARMEN VILLEGAS ROJAS, dado que se encuentran llenos los supuestos establecidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, en consecuencia, se declara, sin lugar la solicitud formulada por la defensa en el sentido de otorgarle a su defendido una Medida Cautelar sustitutiva de Libertad de posible cumplimiento.
Por todo lo antes dicho, esta Juzgadora considera que lo más procedente y' ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de la ciudadana LUZMILA DEL CARMEN VILLEGAS ROJAS, ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA.-
CAPITULO III DISPOSITIVA

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes Pronunciamientos:
DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de la ciudadana LUZMILA DEL CARMEN VILLEGAS ROJAS, titular de la Cédula de Identidad N° N°(sic) V-17.555.927, ampliamente identificado en autos anteriores de conformidad a lo establecido en los artículos 236 numerales i, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 en relación con el artículo 84 numeral 1 ambos del Código Penal, ordenando la reclusión en el Instituto Nacional de Orientación Femenina "INOF”. En consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud formulada por la defensa en el sentido de que se le otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de su defendida…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa desde el folio uno (1) hasta el nueve (9) del presente cuaderno, recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho EDWARD MIGUEL BRICEÑO CISNEROS, en su caracter de Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación de la ciudadana LUZMILA DEL CARMEN VILLEGAS ROJAS, en donde señala como argumentos lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO
La Defensa apela al estar en desacuerdo con la aprehensión de la prenombrada ciudadana, por lo que en consecuencia considera que nos encontramos en presencia de una nulidad absoluta, la cual por violación a Derechos y Garantías Constitucionales propios de mi defendida, específicamente violación del dispositivo contemplado en el artículo 44 ordinal 1 de nuestra Carta Magna

En tal sentido, ciudadanos Magistrados establece también el artículo 25 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
(…)
Ciertamente no consta en las actuaciones del presente Expediente, ni orden de aprehensión, a solicitud fiscal a tenor de las previsiones del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal ni Orden de Captura emanada por parte de la autoridad judicial, en contra de la prenombrada ciudadana LUZMILA DEL CARMEN VILLEGAS ROJAS, estima la defensa que el deber ser en el presente caso era que la vindicta pública utilizara sus herramientas previstas en el código adjetivo penal, a fin de no conculcar garantías y derechos constitucionales, como ocurrió en el caso de marras.
Cabe destacar al respecto, lo que establece el:
(…)
Si analizamos el contenido del articulo 44 ordinal 1ero de nuestra Constitución es muy claro y preciso en identificar cuales son cada una de las circunstancias para que un ciudadano sea aprehendido, circunstancias estas que NO se configuran en el caso que nos ocupa, se trata de unos hechos acaecidos el pasado 3 de Septiembre de 2014, por lo que no hay flagrancia alguna que pueda ser calificada y mucho menos existe en las actuaciones que conforman el presenté Expediente orden de aprehensión en contra de mi defendida, por lo que debe destacar la Defensa que los funcionarios actuantes actuaron en contravención a lo establecido en el artículo 44 ordinal 1ero de nuestra Carta Magna que expresamente establece, las formas para poder aprehender a un ciudadano de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto debe hacer mención la Defensa la Jurisprudencia dictada en fecha 06 de junio del año 2004 por la Sala Constitucional, siendo el magistrado Ponente JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, de donde se desprende:
(…)
Es evidente que esa actuación sin la debida orden de captura y todos los actos subsiguientes están viciados de nulidad absoluta por haber sido contrarios a derecho. Por lo antes expuesto solicito de ustedes como garantes de la constitucionalidad y legalidad sea decretada la Nulidad Absoluta de la aprehensión, así como de este Proceso y de todos sus actos subsiguientes.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
En fecha 16/09/2014, tuvo lugar la Audiencia para la presentación del Aprehendido por ante Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde se acordó continuar la investigación por la vía del procedimiento ordinario. Se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en perjuicio de mi defendida, toda vez que se estimó llenos los extremos de los artículos 236, ordinales 1º, 2º, 3º, en relación con lo establecido en el artículo 237 parágrafo primero, y artículo 238, ordinal 2o, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
De conformidad con lo establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional tiene el deber y la obligación de fundamentar la decisión dictada en la Audiencia de Presentación del Imputado, si bien es cierto, se dio cumplimiento "formal" a lo ahí estatuido, no es menos cierto que existe una omisión sustantiva, en cuanto al delito que admitió, como fue HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO tipificado en el artículo 406.1 concatenado con el artículo 84.1, ambos del Código Penal, al no existir elementos objetivos ni subjetivos para su configuración como tal y como consecuencia mal pudo admitirse esta; calificación jurídica que erróneamente se admitió.
Por consiguiente, la razón o motivo de que la medida privativa de libertad sea decretada mediante decisión debidamente fundada, tiene su base en la garantía constitucional, recogida en el artículo 125, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual todo imputado tiene derecho a que conozca de manera clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, cuya responsabilidad penal se le atribuye, para garantizar a su vez, el derecho a la Defensa, en el que todo Juez se encuentra llamado a velar por su cumplimiento. Es por ello que, las decisiones judiciales deben estar caracterizadas por la claridad y su concordancia en este caso, entre el pronunciamiento dictado en la Audiencia a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la providencia que exige el artículo 254 Ejusdem, lo cual no ocurre en el presente caso, dejando a mi defendida ante una total y absoluta incertidumbre judicial acerca de las razones que motivaron su privación de libertad, desvirtuándose así la garantía anteriormente mencionada y como consecuencia de ello el debido proceso.
Cabe destacar el hecho de que en la referida Audiencia el Ministerio Público, no especificó y menos aún motivó las circunstancias establecidas en el artículo 236, sino que se limitó a invocar las normas* por lo que mal pudo el órgano jurisdiccional decretar una medida de privación de libertad, cuando es el Ministerio Público, quien debe explicar las razones por la que se debe mantener privado de libertad al justiciable para asegurar las resultas del proceso, por cuanto es él quien dirige la investigación, y el Tribunal, en aplicación de las normas que garantizan el debido proceso, determinar si realmente se justifica y procede jurídicamente el pedimento fiscal, y si bien, se entiende que en las Actas de las Audiencias se recoge un resumen de la exposición de las partes, no obstante, el principio de oralidad no debe ser utilizado como justificativo de las omisiones de ellas.
Por su parte, el pedimento de Medida Cautelar interpuesta por esta Defensa en la Audiencia para la Presentación del Imputado estuvo impulsado por dos circunstancias: en primer lugar, por cuanto el Representante Fiscal expuso los hechos imputados y su solicitud de medida privativa judicial de libertad, con apoyo en el Acta Policial de fecha 15-09-2014, suscrita por funcionarios adscritos al eje oeste de Homicidios del Cuerpo de Investigacionbes(sic) Científicas Penales y Criminalísticas y las Actas de Entrevistas de los testigos referenciales, quienes son cónsonos y contestes en afirmar que el disparo que produce la muerte de la victima se realiza de manera involuntaria, no se materializa la intencionalidad por parte del agente para producir la muerte del hoy occiso¡ cuyo objeto de prueba lejos de agotar la pretensión del Ministerio Público demuestra la inexistencia de elementos que acrediten el tipo penal imputado, mal podría, ante tal situación haber cometido el delito imputado, sin que existan pruebas idóneas que así lo acrediten.
En segundo término, esta Defensa indicó en la Audiencia, que el Ministerio Público imputa a mi representado el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, sin embargo, no fundamenta, la manera como presuntamente la misma consumó dicho ilícito penal, incurriendo la Recurrida, en la misma omisión. El mencionado ilícito es concebido en el artículo 406.1 del Código Penal, de manera consumada, y ello supone que para configurar este tipo penal y se haga aplicable la consecuencia jurídica, el supuesto de hecho debe revelar que el autor haya tenido la intención de ocasionar la muerte, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa, No logra entender la defensa como hizo el órgano jurisdiccional para admitir esta pre calificación jurídica, pese a que en los elementos probatorios que utiliza de fundamento para su decisión, se evidencia que no existe dolo por parte del sujeto activo
Por lo que respecta al ordinal 3o del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende en el decreto judicial las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refieren el artículo 237 ó 238 Ejusdem, omitiendo la consideración al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, - supuesto no razonado por el Ministerio Público para apoyar su solicitud de privación de libertad - sencillamente se limita hacer mención de lo contemplado en la norma, mas no señala la recurrida, que circunstancias fácticas y concretas la conllevaron a la convicción de que mi defendida podrían influir para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o induzca a otros (desconociendo quienes) a realizar estos comportamientos. Si el Ministerio Público, quien es el director de la investigación, no resaltó esta circunstancia, mal puede el órgano jurisdiccional, que desconoce el estado de una investigación, imputarla y además de forma genérica, para motivar una medida de privación de libertad.
Por lo cual no encontrándose acreditados los supuestos fácticos y jurídicos para encuadrar los hechos dentro del tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, sino en todo caso de un HOMICIDIO CULPOSO junto al mismo grado de participación dado que nos encontramos en presencia de la presunta comisión de un delito en donde no existe el requisito de la INTENCIÓN por parte del agente de darle muerte al adolescente identificado como "EDEL".
Asimismo el Artículo 254 de nuestra ley penal sustantiva establece el delito de ENCUBRIMIENTO, el cual dispone lo siguiente:
(…)
Para este delito, el legislador patrio en el artículo 257 del Código Penal Venezolano establece la eximente cuando se trata de encubrimiento de parientes cercanos, lo cual ocurre en el caso de marras, visto que tenemos la presunta evasión del ciudadano que sin intención alguna acciona el arma de fuego, facilitada presuntamente por su progenitora, ciudadana LUZMILA DEL CARMEN VILLEGAS ROJAS.
En virtud de lo aquí expuesto la Defensa quiere dejar entrever ciudadanos Magistrados, que el Ministerio público incurrió en error al momento de realizar la correcta subsunción de la conducta a la norma tanto en la calificación por el Delito de homicidio Calificado como en el grado de participación que también le fue imputado a mi asistida.
El Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de analizar las diligencias y soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva.
PETITORIO
En razón de lo expuesto, esta Defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de la libertad en perjuicio de la ciudadana LUZMILA DEL CARMEN VILLEGAS ROJAS, a tenor de lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal.
Por último solicito a ese alto Tribunal admita el presente recurso, declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente se le acuerde a mi defendido la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES o en un supuesto negado una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERRTAD, por cuanto la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD carece de fundamento y no es proporcional con la calificación jurídica solicitada por ésta defensa…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al recurso de apelación, observa la Sala que el aspecto principal del mismo versa en la impugnación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de la ciudadana LUZMILA DEL CARMEN VILLEGAS ROJAS, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado 406 numeral 1, en relación con el Artículo 84 numeral 1 ambos del Código Penal, decretada en la Audiencia de Presentación llevada a cabo por ante el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal el 02 de septiembre de 2014.
La defensa a los fines de exponer su recurso lo hace señalando un punto previo y varios planteamientos que a continuación se describen:

Como punto previo solicita la nulidad absoluta de la aprehensión de la ciudadana Luzmila del Carmen Villegas Rojas, ya que la misma fue detenida en violación a su estado de libertad, el cual únicamente puede ser exceptuado bajo los supuestos establecidos en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución Nacional, es decir, no existe orden de aprehensión y tampoco flagrancia al momento de su detención.

Al respecto, la Sala para decidir observa lo siguiente:

Cursa al folio setenta (70) al setenta y uno (71) de la primera pieza, acta de aprehensión del 15 de Septiembre de 2014, mediante la cual se dejó constancia de la detención de la ciudadana Luzmila del Carmen Villegas Rojas, la cual se efectuó en contravención de lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no verificarse la existencia de orden de aprehensión alguna, ni que la misma se haya llevado a cabo bajo la modalidad de la figura de la flagrancia, ya que los hechos por las cuales fue detenida la imputada ocurrieron el 3 de Septiembre de 2014.

Sobre la nulidad solicitada, la Sala observa que la jueza de primera instancia se pronunció en la audiencia de presentación de imputado (16/09/2014) cuando dicta los pronunciamientos: “Punto previo: Vista la denuncia incoada por la Defensa Pública, por cuanto los hechos objetos de este Proceso Penal ocurrieron en fecha 03-09-14 y la aprehensión de la misma se materializa el 14-09-2014, esta Jurisdicente, en vista de la entidad del delito(sic(. esta juzgadora en este acto invoca la sentencia 526, de fecha 09-04-2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Iván Rincón Urdaneta, expediente N° 00-2294, en la cual se declara la legalidad de la imputación y demás actos subsiguientes de la presentación del encausado, conservándose las actas que conforman la presente investigación y debidamente como ha sido asistido por su abogado de confianza, imputado por el Ministerio Público, señalándoles los medios indiciarios que sustentaban la misma y ante esta Juzgadora de Control, por lo cual se le da carácter legal a este acto de presentación de imputados, por lo cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad por parte de la defensa.”

Como puede apreciarse, la Juzgadora a quo incurrió en error al no haber decretado la nulidad de la aprehensión en cuestión cuando verificó que la misma se materializó en contravención a lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo se verifica que efectuó una errada o confusa interpretación del criterio jurisprudencial que trajo a colación, obviando además el contenido de la Sentencia más actual N° 428 de fecha 14 de marzo de 2008, la cual además de ratificar la Sentencia N° 526, establece la obligación que tienen los Juzgadores de Instancia de decretar la nulidad en los casos de actuaciones irritas cometidas por Funcionarios policiales, e inmediatamente pasar a analizar las actas puestas a su vista y consideración, a los fines de determinar la presunción de la participación u autoría del aprehendido en el hecho delictivo, así como la existencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no le pueden ser atribuidas a los Órganos Jurisdiccionales tales actuaciones, las cuales no pueden ser pasadas por alto al haberse efectuado en contravención a nuestra Norma Suprema.

Dicho lo anterior es importante señalar que, es de la revisión judicial efectuada por el Juez de Control donde se debe determinar como ilegal tal proceder y así evitar que tal vulneración tenga continuidad, razón por la cual es su deber decretar la nulidad de esas actuaciones, estando plenamente facultado para ello por decisiones reiteradas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y por la propia constitución.

Ahora bien, nos señala el artículo 44 en su numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el derecho a la libertad personal que le asiste a los ciudadanos, estableciéndose las excepciones por las cuáles una persona puede ser aprehendida, siendo éstas, en el caso de la ejecución de un delito en flagrancia, ó por medio de una orden judicial emanada de un Órgano Jurisdiccional. Resulta pues evidente, que la aprehensión en cuestión, no se configuró bajo ninguna de las modalidades contempladas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la Juzgadora A quo, debió decretar la nulidad de la aprehensión realizada a la referida ciudadana; por lo tanto esta Alzada se encuentra en la necesidad de decretar LA NULIDAD de la aprehensión realizada el 15 de Septiembre de 2014, (F. 70 y 71), a la ciudadana Luzmila del Carmen Villegas Rojas de conformidad con lo establecido con los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

En este entendido, conviene esta Alzada reiterar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 526, de fecha 21-04-2001, con ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, la cual fue ratificada en Sentencia Nro. 428 de fecha 14 de marzo de 2008, sostiene que las violaciones efectuadas por organismos policiales en virtud de la realización de aprehensiones en contravención a normas de carácter legal y constitucional, tienen su límite en la detención efectuada por el Juez competente, cesando de esta manera cualquier violación, no pudiéndole ser transferidas estas vulneraciones a los Órganos Jurisdiccionales.

No obstante, dicha declaratoria de nulidad de la aprehensión, y observado lo señalado en el criterio reiterado de la Sala Constitucional, en donde resuelve que las violaciones efectuadas por organismos policiales en virtud de la realización de aprehensiones en contravención a normas de carácter legal y constitucional, tienen su límite en la detención efectuada por el Juez competente, es determinante entender que cesó de esta manera cualquier violación a los derechos que le asisten al procesado; por lo que la declaratoria de Privativa de Libertad en audiencia de presentación de imputado se realizó ajustada a la ley. Y así se declara.

Resuelto el punto previo del Recurso de Apelación, pasará esta Sala a revisar las denuncias específicas formuladas por la defensa. Así tenemos que se alega una “omisión sustantiva al admitir la precalificación” ya que la calificación admitida por el Tribunal a quo no se encuadra con los hechos narrados; ya que en caso de haberse cometido un delito, este se realizó de manera involuntaria, no existe el dolo ni la intención, en todo caso para este tipo de actuaciones existe una eximente contenida en el artículo 257 del Código Orgánico Procesal Penal. También denuncia el apelante que no se configuran los elementos que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar una Privativa de Libertad.

En razón a ello, considera necesario esta Alzada efectuar un análisis de las actuaciones que tomó en cuenta la juzgadora para decretar la Privación de Libertad, en tal sentido se evidencia lo siguiente:

1.- Trascripción de Novedad de fecha 03-09-14, emanada de la División de Investigaciones de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas, donde los mismos dejan constancia, que en el Hospital Militar Doctor Carlos Arvelo, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona presuntamente herida por arma de fuego.

2.- Acta de Investigación Penal de fecha 03-09-14, suscrita por el funcionario Detective Agregado Chaustre Jesús, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Oeste del "Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde deja constancia de lo siguiente: “…Una vez en el lugar y plenamente identificados como funcionarios activos de esta Institución, logramos sostener entrevista con la capitana del Ejercito Solva María, titular de la cédula de identidad numero V-14.238.079, quien luego de conocer el motivo de nuestra presencia, nos indicó que efectivamente el día de hoy a eso de las once horas (11:00) de la mañana había ingresado una (01) persona de sexo masculino, presentando herida producida presuntamente por el paso de proyectil disparado por arma de juego, quien quedó identificado como CORDOVA COLINA EDEL JAVIER, de 16 años de edad, cédula de identidad numero V-29.897.030…”

3.- Inspección Técnica N° 527, de fecha, 03-09-14. suscrita por los funcionarios, adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio (Eje Geste), del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada en la siguiente dirección: DEPOSITO DE CADÁVERES DEL HOSPITAL MILITAR DOCTOR CARLO ARVELO (SAN MARTIN), PARROQUIA SAN JUAN, MUNICIPIO BOUVARIANO LIBERTADOR, CARACAS, DISTRITO CAPITAL".

4.- Inspección Técnica N° 528, de fecha 20-07-14, suscrita por los funcionarios, adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio (Eje Oeste), del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada en la siguiente dirección: TERCERA 13°) VUELTA DEL ATLÁNTICO, CALLE LA ACEQUIA, VÍA PÚBLICA, PARROQUIA SAN JUAN, MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, CARACAS, DISTRITO CAPITAL".

5.- Acta de Entrevista, de fecha 03-09-14, rendida por el ciudadano quien fue identificado como TESTIGO 001, (Los Demás datos se reservan de acuerdo a los artículos 7° u 23° de la Ley de Protección de Víctimas Testigos u Demás Sujetos procesales), ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

6.- Acta de Entrevista, de fecha 03-09-14. Rendida por el ciudadano quien fue identificado como TESTIGO 002, (Los Demás datos se reservan de acuerdo a los artículos 7° y 23° de la Ley de Protección de Víctimas Testigos u Demás Sujetos procesales), ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

7.- Acta de Entrevista, de fecha 05-09-14, rendida por el ciudadano quien fue identificado como TESTIGO 004, (Los Demás datos se reservan de acuerdo a los artículos 7º y 23° de la Ley de Protección de Víctimas Testigos y Demás Sujetos procesales), ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas manifestó: “…Resulta que el día Miércoles 03/09/2014, como a las 11:00 horas de la mañana, me encontraba en la Calle La Acequia, cerca de los Kioscos, ubicada en la Tercera Vuelta del Atlántico, Parroquia San Juan, Municipio Bolivariano Libertador, hablando con varias personas, cuando de repente escuché un disparo que venía de la casa donde vive EDEL, específicamente de la parte de arriba, a los pocos minutos venía bajando ANTHONY cargando a EDEL, pidiendo auxilio, en ese momento me di cuenta que EDEL estaba herido en el estomago, empezamos a pedir ayuda y llegó el TESTIGO 003 en su moto, a quien le pedimos el favor que llevara a EDEL al Hospital Militar, por lo que el mismo en su moto y lo llevó en compañía de ANTHONY, luego de eso me quedé hablando con varias personas ahí mismo en la calle, ya que los vecinos estaban comentando lo que había sucedido, al rato pude ver que ANTHONY llegó y dijo que EDEL había muerto, por lo que ANTHONY después de su comentario subió a la casa de RONALD, bajando al rato con varios bolsos en compañía de YERSON RONALD y su mamá LUZMILA, yéndose todos del lugar, apurados y sin decir para donde…”

De los anteriores elementos de convicción que tomó el Ministerio Público para precalificar los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el Artículo 406 numeral 1 en relación con el 84 numeral 1 ambos del Código Penal, esta Sala pasa a realizar el siguiente análisis:

Artículo 405. El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años.
Artículo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:
1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la Ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.

Artículo 84. Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:
1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido.

Del tipo penal antes descrito y precalificado por el Ministerio Público, esta Sala no observa algún indicio en esta prima facie que pueda llevar a concluir que la imputada haya sido la autora material del hecho, así como tampoco que haya prometido asistencia o ayuda antes de la comisión del mismo, ya que tal conducta es la necesaria para que se configure el tipo penal admitido por la jueza de primera instancia.

Sobre este punto tenemos la opinión del autor patrio Hernando Grisanti Aveledo que en su obra “Lecciones de Derecho Penal”, Pág. 285, ha dicho con respecto a la complicidad que “Es una forma accesoria de participación en la perpetración de un delito determinado; el cómplice es un partícipe accesorio en la medida que coadyuva a la perpetración del delito.”

También tenemos que ha clasificado los elementos de la complicidad de la siguiente manera:
“…ELEMENTOS DE LA COMPLICIDAD
1. Es menester que exista un hecho principal, por ser la complicidad accesoria en cuanto a la participación; o sea, accesoriedad de la participación, porque la ayuda accesoria supone un hecho principal, la existencia de un autor material, de un autor intelectual, cuando exista-, que se propone la perpetración y estos reciben la ayuda del cómplice accesorio o secundario.
2. Es menester que el cómplice se valga de algunos de los medios enumerados en los tres ordinales del artículo 84 del Código Penal.
Ordinal 1°, “Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido”.
Hay que establecer la diferencia entre el autor intelectual y esta forma de complicidad. El autor intelectual induce, mueve la voluntad del autor material a perpetrar un delito que antes de la inducción no tenia la intención de realizar, en cambio, en esta forma de complicidad, el cómplice se limita como dice el Código Penal a excitar o reforzar la resolución que ya tenia la otra persona.
Hay también diferencia entre la forma de complicidad contemplada en la segunda parte del mismo ordinal 1° (o prometiendo asistencia y ayuda…) y un delito contra la administración de justicia contemplado en el artículo 255 del Código Penal: “El encubrimiento”, que es un delito contra la administración de justicia. La diferencia se pueda esquematizar así: en esta forma de complicidad se promete asistencia y ayuda antes de la perpetración para prestarla después, para prestarla posteriormente a la perpetración (pero la promesa es anterior); en cambio, en el encubrimiento el encubridor presta la ayuda después de la perpetración y sin concierto previo con el autor. El artículo 255 dice textualmente: “Serán castigados con prisión de uno a cinco años los que, después de cometido un delito penado con presidio o prisión, sin concierto anterior al delito mismo y sin contribuir a llevarlo a ulteririores efectos, ayuden sin embargo a asegurar su provecho, a eludir las averiguaciones de la autoridad o a que los reos se sustraigan a la persecución de ésta o al cumplimiento de la condena; o los que se cualquier modo destruyan o alteren las huellas o indicios de un delito que merezca las antedichas penas”.

Sobre lo anteriormente analizado, tenemos que la conducta descrita en el delito de encubrimiento es el único que pareciera encuadrar en el presente caso, ya que se observa de todos los elementos que la asistencia que presta la imputada se refiere a que su hijo evada la investigación que se debía realizar, entendiendo también esta sala que el artículo 257 del Código Penal exime de responsabilidad a la imputada en su condición de progenitora del imputado, y así tenemos: “Artículo 257. No es punible el encubridor de sus parientes cercanos.”

Ahora bien, es necesario advertir y así lo ha dicho esta Sala en otras decisiones que la precalificación jurídica dada a los hechos al momento de efectuarse el acto de imputación, tiene carácter provisional y temporal, la cual podrá mantenerse o no, de acuerdo a lo que se derive de las conclusiones de la investigación. Sin embargo, tal precalificación deberá adecuarse lo más posible de lo que se evidencie de las actas procesales, debiéndose subsumir dentro del tipo penal más idóneo la conducta presuntamente delictiva efectuada por el imputado pues ello deriva no sólo del principio de legalidad de los delitos y de las penas (nullum crimen nulla poena sine legem), sino también del principio de legalidad de las medidas de coerción personal impuestas (nulla custodia sine lege).

Debe puntualizarse, que la responsabilidad penal es de carácter personal, y que aun cuando se evidencia que nos encontramos en presencia de un caso que al momento de la aprehensión de la imputada se encontraba en fase investigativa debido a los hechos ocurridos el 3 de Septiembre de 2014, no debió el juez a quo admitir a la imputada un tipo penal que no se deriva de los elementos cursantes en autos solo porque ha sido solicitado por el Ministerio Público, ya que para ello la ley le faculta al decisor analizar la existencia “acreditada” de fundados elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano en un hecho punible, pero no de cualquier hecho punible, sino de los que deriven de su conducta antijurídica, que aun cuando sean “pre-calificaciones” y de carácter “provisorias” no deben sobrepasar los límites legales objetivos que se presenten en dicha etapa.

Dicho todo lo anterior, este Órgano Colegiado, al analizar los hechos que se describen en las actas procesales ha observado que no se puede adecuar ninguna conducta criminosa a la imputada, ya que como se dijo anteriormente la precalificación admitida por el Juzgado a quo fue la de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el Artículo 406 numeral 1 en relación con el 84 numeral 1 ambos del Código Penal, requiriéndose para la configuración del mismo que la ayuda posterior que presta el cómplice sea prometida antes de cometer el hecho, conducta típica que no se observa en el presente caso.

Esta Sala estima necesario hacer algunas consideraciones sobre la Teoría del Delito a los fines de analizar si estos hechos se pueden subsumir en la conducta descrita. En tal sentido, conforme a la doctrina patria,

“El delito es un acto típicamente antijurídico, culpable e imputable a un hombre y castigado con una pena, más ampliamente castigado con una sanción penal” (Grisanti, Hernando. Lecciones de Derecho Penal. Valencia-Venezuela-Caracas. Vadell Hermanos Editores. P: 78. 2008).

Del concepto de delito, se constituyó la teoría del delito, la cual de acuerdo al autor Muñoz Conde, en su obra “Derecho Penal, Parte General”:

“…es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito” (Autor y obra citados. Valencia. España. Tirant Lo Blanch. 2004. p. 205).

Partiendo entonces de la teoría del delito, se observa como sus elementos, a saber: 1) la acción, que consiste en la conducta humana, acción u omisión, hacer o no hacer; 2) la tipicidad, definida como la subsunción de la conducta en el tipo penal; 3) la antijuricidad, consiste en contrariar la norma jurídica; 4) la imputabilidad, es arrogar a una persona un acto realizado por ella y; 5) la culpabilidad, que son las circunstancias que concurren en el sujeto activo, para realizar el hecho. Es necesario señalar que deben concurrir todos los elementos referidos supra, puesto que, al faltar uno de ellos, ya no se estaría en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado o, por que en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente

En ese sentido, considera este Tribunal de Alzada necesario precisar que el tipo penal, es la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, la cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, el cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional; lo integran, los sujetos, la conducta humana y el bien jurídico tutelado, que es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

Hechas las anteriores consideraciones, en el presente caso no se encuentra acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en razón de lo cual se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado EDWARD MIGUEL BRICEÑO CISNEROS, en sus carácter de Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación de la ciudadana LUZMILA DEL CARMEN VILLEGAS ROJAS; se REVOCA la Decisión dictada el 16 de Septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia, se ordena la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES de la ciudadana LUZMILA DEL CARMEN VILLEGAS ROJAS, titular de la cédula de identidad V-17.555.927, con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.

Por notoriedad Judicial se observa al folio ciento veinte (120) al ciento veinticinco (125) del expediente original, decisión judicial en la cual se revisó la Medida Privativa de Libertad dictada en contra la imputada por una menos gravosa prevista en el articulo 242 numerales 3 y 4 del Código Adjetivo Penal, otorgándole la libertad de la misma, por lo que se ordena remitir el presente expediente a los fines de que la juzgadora le de estricto cumplimiento a lo aquí decidido. Es todo.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado EDWARD MIGUEL BRICEÑO CISNEROS, en sus carácter de Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación de la ciudadana LUZMILA DEL CARMEN VILLEGAS ROJAS.

SEGUNDO: REVOCA la Decisión dictada el 16 de Septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES a favor de la ciudadana LUZMILA DEL CARMEN VILLEGAS ROJAS, titular de la cédula de identidad V-17.555.927, con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo deberá continuar la investigación por las vías del procedimiento ordinario.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES;

DRA, EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTE

DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS DR. JIMAI MONTIEL CALLES
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EMH/JMC/ACA/JY.-
EXP. Nro. 3474