TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 5 de noviembre de 2014
204° y 155°
Exp. N°. 3887-2014
Ponencia De La Juez Gloria Pinho.

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse en relación al recurso de apelación interpuesto el 5 de septiembre de 2014, por el profesional del derecho MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano FRANCISCO JAVIER MARQUEZ GONZALEZ, en contra de la decisión dictada el 28 de agosto del 2014, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…CUARTO: En cuanto a la medida de coerción este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que para este Tribunal existen suficientes elementos de convicción como son el acta de aprehensión policial, debidamente sellada y firmada por efectivos, existe el testimonio de la víctima de los hechos en donde se observa al imputado utilizando violencia sobre la humanidad e integridad física de la víctima en compañía de un ciudadano no identificado para el Tribunal presenciar que se toma como elementos de convicción, estamos en presencia de un delito que no está prescrito, existe el peligro de fuga por la magnitud del daño causado por la pena que podría llegar a imponerse en caso de que (sic) en una condenatoria ya que la pena excede de 10 años de prisión, es por lo que este Tribunal decreta la Medida Privativa Preventiva de Libertad y se va a fijar como sitio de reclusión el Internado Judicial de San Juan de los Morros…” (folios 25 y 26 del cuaderno de apelación).

El Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

El 3 de noviembre de 2014, se dictó auto y se libró oficio N° 855-2014, dirigido al Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitando con carácter de urgencia el expediente original seguido en contra del ciudadano FRANCISCO JAVIER MARQUEZ GONZALEZ, todo ello a fin de resolver el recurso de apelación planteado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

El 3 de noviembre de 2014, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

El 4 de noviembre de 2014, fue recibido oficio 1209-14, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, remitiendo anexo expediente original seguido en contra del ciudadano FRANCISCO JAVIER MARQUEZ GONZALEZ.

-I-
FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo Penal, en su carácter de defensor del ciudadano FRANCISCO JAVIER MARQUEZ GONZALEZ, en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

“(omisis)
Luego de la aprehensión de mi defendido FRANCISCO JAVIER MARQUEZ GONZALEZ, a solicitud de la ciudadana ABG. SULEYMA DIAZ Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público fueron trasladados hasta el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal Estadal en Función de Control de este mismo Circuito Judicial, a los fines de celebrar la audiencia oral de presentación, y conforme a lo que pauta el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal el Tribunal, luego de escuchadas las partes, decidiera la procedencia o no de alguna medida de coerción personal. Una vez escuchados los argumentos de las partes, donde la Representación Fiscal solicitó procedimiento ordinario, precalificó los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y pidió privativa de libertad; la defensa por su parte solicito (sic) que la causa siguiera la vía ordinaria, solicito libertad sin restricciones por no estar satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por no emerger de autos los fundados elementos de convicción en contra del imputado toda vez que solo cursa en autos el dicho de la víctima. El Tribunal Segundo de Control a cargo del ciudadano Juez DRA . (sic) NESTOR HERRERA, por su parte, al momento de emitir pronunciamiento decretó procedimiento ordinario, a (sic) acogió los delitos imputados por el Ministerio Público y decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad a lo establecido en los artículos 236 numeral 1, 2 y 3, en relación con el artículo 237 numerales 1 y 2, parágrafo primero en relación con el artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
Ciudadanos Magistrados, se observa de las actuaciones que no existen en actas suficientes elementos de convicción para evidenciar la comisión del hecho punible como son los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; se constata de las actas presentadas por la Representación Fiscal, que no emergen fundados elementos de convicción que permitan determinar la participación o autoría del ciudadano aprehendido en la comisión del delito que se le imputa; en razón de que lo único que consta en las actuaciones es el dicho de la víctima ya que los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana que practicaron la detención no observaron los hechos, circunstancia esta que a criterio de quien suscribe no constituye “los fundados elementos de convicción” que exige el legislador para presumir la participación o autoría de una persona en la comisión del hecho punible que se investiga. Así las cosas, verificadas que en el presente asunto, evidentemente actuaron los funcionarios sólo en atención al dicho de la presunta víctima, no trayendo otros elementos de convicción para que la representación fiscal en su condición de titular de la acción penal, establecerá mediante ellos la responsabilidad del imputado, por lo que no habiendo bases suficientes para solicitar su enjuiciamiento, considera el tribunal que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud fiscal y decretar la libertad sin restricciones de mi defendido FRANCISCO JAVIER MARQUEZ GONZALEZ por no encontrarse satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
Considera esta defensa que la declaratoria de medida de privación judicial de la libertad del ciudadano antes identificado violan los derechos previstos en los artículos 44 (Estado de Libertad) y 49 (Debido Proceso) de nuestra constitución, así como los artículos 8 (Presunción de Inocencia), 9 (Afirmación de Libertad), 229 (Estado de Libertad) y 230 (Proporcionalidad) del Código Orgánico Procesal Penal por no encontrarse satisfechos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ni poder tipificar la precalificación de la Vindicta Pública dentro del ordenamiento jurídico aplicable no existe la cualidad de sujeto activo del delito y la relación de causalidad en la conducta de mis (sic) representados (sic), en relación con el tipo Penal que se le imputa.
De igual manera extraña a la Defensa que si bien los funcionarios actuantes dejan constancia de haber practicado la detención de mi defendido FRANCISCO JAVIER MARQUEZ GONZALEZ, en la Av. Intercomunal de Antimano, siendo aproximadamente las nueve y treinta (9:30 pm) horas de la noche, por lo que es del conocimiento de todos que dicha zona no es un lugar inhóspito y deshabilitado, por el contrario es una zona transitada por personas y vehículos, extrañando a la defensa el motivo por el cual los funcionarios actuantes no se hicieron acompañar de algún testigo que presenciara su actuación, incumpliendo con lo previsto en los artículos 25 numeral 5 y 38 numeral 5 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, que de forma taxativa señalan: artículo 14 Son órganos de apoyo de la investigación penal; 5.- Los cuerpos policiales de inteligencia. Artículo 38 Corresponde a los órganos de apoyo de la investigación penal, en el ámbito de su competencia. 5.-Asegurar la identificación de los y las testigos del hecho”. Asimismo dichos funcionarios aprehensores omitieron señalar los motivos por los cuales no cumplieron con su obligación de entrevistar a algún testigo de los hechos. Por consiguiente, resultan para este Defensor insuficientes los elementos de convicción presentados por la Victima Pública, para calificar la aprehensión como flagrante.
El derecho a la libertad es un derecho intrínseco a la persona humana y se puede concluir que es el derecho más importante después del derecho a la vida…
(…)
Finalmente considera esta Defensa que la decisión recurrida viola por inobservancia el contendido del artículo 157 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente viola el artículo 49 numeral 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 236 ordinal (sic) 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser una decisión inmotivada, la Juez de Control no explica cuál fue el análisis y comparación de los elementos de convicción que le fueron presentados. Ahora bien, ciudadanos Magistrados, como se puede observar el acta de fecha 28-08-2014 (sic), el Tribunal a-quo, no sustentó cuales eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes y fundados elementos de convicción como para decretar a mi defendido una medida de coerción personal como es la privación judicial preventiva de libertad.
(…)
En efecto la motivación de la decisión judicial, constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite l ejercicio del derecho de defensa no sólo a favor del imputado y demás partes del proceso, sino también, garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que igualmente tiene derecho la víctima como sujeto pasivo del delito.
PETITORIO
En consecuencia sobre la base de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer de la presente causa, y luego del análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado Segundo en Función de Control, quien decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de mi defendido y en su lugar se DECRETE LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al ciudadano FRANCISCO JAVIER MARQUEZ GHONZALEZ, y en caso de que la Sala que conozca del presente recurso desestime la solicitud de la defensa, y considere que se encuentran satisfechos los extremos del numeral 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se sirva conceder a mi defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 256 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, todo en base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD, contenido en el artículo 229 del Código Adjetivo Penal”.

-II-
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR
PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Profesional del Derecho ROBER AUGUSTO GARCIA PULIDO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Trigésimo Tercero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, señaló lo siguiente:

…Omisis…
Todos los requisitos exigidos por el Legislador, para que se decrete la Medida de privación Judicial de Libertad, se encuentran acreditados en el presente caso, en virtud que es procedente una medida de privación judicial preventiva de libertad cuando se acredite.
En primer lugar, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; en efecto, de las actas de investigación, se infiere que aparece suficientemente acreditada la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ASODESLECTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, pues los hechos son de reciente data.
Tenemos entonces que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, prevé una pena entre diez (10) a diecisiete (17) años de prisión; por lo que resulta procedente la solicitud aquí planteada, teniendo en cuenta que según lo estipula el artículo 239 del texto penal adjetivo son improcedente las medidas de privación de libertad, cuando el delito materia del proceso sea menor de 3 años en su limite máximo y en el caso en estudio se evidencia que el límite máximo de los delitos es de diecisiete años; por lo que en razón de lo anterior era imposible otorgar una medida menos gravosa como señala la defensa de auto.
(…)
Aunado a las consideraciones previamente expuestas, resulta oportuno resaltar que en nada han variado las circunstancias que rodearon los hechos delictivos objeto de la investigación en el momento de la presentación del imputado FRANCISCO JAVIER MARQUEZ GONZALEZ, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de agosto del año en curso, por el contrario nos encontramos en etapa de investigación, a fin de recabar los elementos de convicción que inculpen al hoy imputado; permaneciendo así inmutables en el tiempo las razones que motivaron y fundamentaron la aplicación de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVEBTIVA DE LIBERTAD, sobre el mismo, por lo que mal podrían ser objeto de una medida menos gravosa, dado el evidente daño causado; razón por la cual solicitó sea mantenida la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en referida fecha en contra del imputado plenamente identificado.
(…)
PETITORIO
PRIMERO: Se ADMITA el presente escrito de CONTESTACIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN conforme a BOLETA DE EMPLAZAMIENTO recibida.
SEGUNDO: SE DECLARA SIN LUGAR en todas y cada una de sus partes, el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Abg. MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, en su carácter de Defensor Público Trigésimo del Área Metropolitana de Caracas; del (sic) ciudadano FRANCISCO JAVIER MARQUEZ GONZALEZ, en contra de la decisión emanada del Tribunal Segundo (2) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28/08/2014 (sic), mediante la cual DECRETA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del citado ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal vigente, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; en el expediente signado con el N1 2C-16.223-14, por cuanto la misma se encuentra ajustada a derecho.
TERCERO: SE CONFIRME la decisión dictada en fecha 28 de agosto de 2014, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual se DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA de Libertad (sic) en contra del ciudadano FRANCISCO JAVIER MARQUEZ GONZALEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto la misma se encuentra ajustada a derecho.”

-III-
DECISION RECURRIDA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 28 de agosto de 2014, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

“…CUARTO: En cuanto a la medida de coerción este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que para este Tribunal existen suficientes elementos de convicción como son el acta de aprehensión policial, debidamente sellada y firmada por efectivos, existe el testimonio de la víctima de los hechos en donde se observa al imputado utilizando violencia sobre la humanidad e integridad física de la víctima en compañía de un ciudadano no identificado para el Tribunal presenciar que se toma como elementos de convicción, estamos en presencia de un delito que no está prescrito, existe el peligro de fuga por la magnitud del daño causado por la pena que podría llegar a imponerse en caso de que (sic) en una condenatoria ya que la pena excede de 10 años de prisión, es por lo que este Tribunal decreta la Medida Privativa Preventiva de Libertad y se va a fijar como sitio de reclusión el Internado Judicial de San Juan de los Morros…” (folios 25 y 26 del cuaderno de apelación).

-IV-
MOTIVACION PARA DECIDIR

Luego de analizar las actas que conforman la presente incidencia, así como los alegatos esgrimidos por el apelante como fundamento del recurso interpuesto, esta Sala a los fines de emitir pronunciamiento estima necesario hacer las siguientes consideraciones previas:

Se observa de los fundamentos invocados por el recurrente, que el acto impugnativo está dirigido contra la decisión adoptada por el Tribunal de la recurrida, mediante el cual decretó al imputado FRANCISCO JAVIER MARQUEZ GONZALEZ, Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Ahora bien, del contenido del escrito de fundamentación del recurso que hoy nos ocupa, se evidencia que el recurrente, ataca concretamente, la falta de elementos que incriminen a su representado, pues considera que el Ministerio Público sólo acreditó el dicho de la presunta víctima, no trayendo otros elementos de convicción que establezca la responsabilidad de su representado.

Señala además que la recurrida, incurre en el vicio de inmotivaciòn, por cuanto no examina los supuestos del artículo 236 de la norma adjetiva penal.

Pretende con el presente recurso, la libertad sin restricciones de su defendido, o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Sobre la base de lo denunciado y bajo el análisis de las actas que conforman la incidencia, resulta oportuno señalar como aspectos previos lo siguiente:

Conforme a los principios que caracterizan el sistema procesal predominantemente acusatorio, acogido por el Código Orgánico Procesal Penal, se puede afirmar que toda persona presuntamente inculpada o señalada en la comisión de un delito, tiene el derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla es su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos.

Sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal admite, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso. De ello resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituya una lesión a la presunción de inocencia, pues esta garantía al igual que las restricciones son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos celebrados válidamente por la República, así como por normas de orden constitucional y legal.

Afirmar que la medida de privación de libertad es una medida cautelar, la cual está sujeta al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirla en una medida viable. Esos supuestos son:

1.- El Fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, que en proceso penal, se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la posibilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión.
2.- El periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso; y
3.- La proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado

En efecto en nuestro ordenamiento procesal penal la Medida Cautelar Privativa de Libertad como quedó expresado, tiene carácter excepcional, requiere para su adopción del cumplimiento de determinados requisitos, tanto sustanciales como formales, es así como el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que medie solicitud del Ministerio Público como titular de la acción y requiere además que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible, (ambos requisitos constitutivos de lo que en doctrina se conoce como Fumus bonis iuris); y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, que no es otra cosa que el anteriormente referido periculum in mora.

Para decidir en relación al peligro de Fuga, y el de obstaculización, el juzgador deberá tener en consideración, especialmente, las circunstancias a que aluden los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

Como puede evidenciarse del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Cautelar Privativa de Libertad, puede ser adoptada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público cuando el imputado se encuentra perfectamente individualizado y disfrutando de libertad plena, en cuyo caso deberá expedir la correspondiente orden de aprehensión en contra de quién se solicitó la medida, la cual será objeto de revisión dentro de las cuarenta y ocho horas de producirse la aprehensión en la audiencia que habrá de celebrarse para oír al imputado.

Igualmente, puede el Juez de Control adoptar dicha medida en la oportunidad de celebrarse la audiencia para oír al imputado que fuere aprehendido in fraganti en la comisión de un hecho punible, o en todo caso de aprehensión aún cuando no califique como flagrante la detención.

Tal aserto se desprende de la disposición contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el aprehensor, dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quién dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quién expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido, sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar. El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

En el caso particular que nos ocupa se evidencia que el imputado ciudadano FRANCISCO JAVIER MARQUEZ GONZALEZ, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, ello se extrae del acta Policial que riela al folio 3 y vto., del expediente original, dejando expuesto entre otros aspectos:

“(omisis)
Siendo aproximadamente las 9:50 horas de la noche, del día (sic) 26 de agosto del presente año, encontrándome de servicio en el cuadrante número ocho, cuando nos trasladábamos por la Avenida Intercomunal de Antimano, a la altura de la entrada del barrio el progreso, nos abordó un ciudadano indicando que dos personas portando un arma de fuego lo habían despojado de un teléfono de su propiedad, emprendiendo veloz huída hacia el sector de calle nueva, el mismo aportando las características de los sujetos el primero: gorra de color negro con rojo, franela negra, pantalón jeans azul y el otro de suéter negro y pantalón negro, al momento que recibimos la denuncia procedimos a realizar un recorrido en las adyacencias del sector antes mencionado, minutos después en la para (sic) de los jeeppses (sic) de calle nueva avistamos un par de ciudadanos con las características antes expuestas por la víctima, procedimos a realizar la verificación correspondiente plenamente a identificarnos como funcionarios policiales a darle la voz de alto a los ciudadanos señalados, acto seguido el Oficial OJEDA DARWIN, les indicó a los mismos que si portaban algún elemento de interés criminalístico de ser así, lo exhibiera, los mismos contestando que no, en vista de la negativa y de que estaban siendo señalados por haber cometido un delito, el Oficial (CPNB) MONTEROLA MICHAEL, procedió a realizarle la inspección corporal facultado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole al primer sujeto, en la cintura UN FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, TIPO PISTOLA DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, DONDE SE PUEDE OBSERVAR LAS SIGUIENTES INSCRIPCIONES CH64B Y EL CUAL POSEE CINTA ADHESIVA DE COLOR NEGRO CON EMPUÑADURA, quedando identificado como (se suprime el nombre de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de color negro y gris marca huawei, serial S/N HAGY760501622 no posee tarjeta SIN, ni tarjeta de memoria quien la victima indicó que era de su propiedad, (sic) quedando identificado como MARQUEZ GONZALEZ FRANCISCO JAVIER, quien vestía para el momento suéter negro con letras blancas en las cuales se lee Chicago Baseball, pantalón negro, zapatos marrones con gris marca DT, luego nos trasladamos al centro de Coordinación Policial Antímano en la Unidad Policial 143, conducida por el Oficial (CPNB) MONTEROLA MICHAEL, para realizar las diligencias pertinentes del caso, el oficial MONTEROLA MICHAEL procedió a verificar a los ciudadanos por ante el Sistema Integrado de Información Policial (S.I.I.P.O.L.), los posibles registros y o solicitudes que pudieran presentar dichos sujetos, siendo atendidos por el Supervisor (CPNB) RODRIGUEZ GABRIEL, quien después de una breve espera nos informó que los ciudadanos no presentan registros ni solicitud alguna se le realizó lectura de sus derechos constitucionales consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se procedió a notificarle de las actuaciones realizadas al Fiscal de guardia…”.

Como consecuencia de dichos hechos le fue tomada entrevista a una persona quien quedó identificada como ÁNGEL (los demás datos filiatorios reposan en la planilla de protección a víctimas, testigos y demás sujetos procesales), el 26 de agosto de 2014, la cual corre inserta a los folios 5 y vto del expediente original, quien manifestó lo siguiente:

“(omisis)
Yo estaba parado en la parada de la calle Trio Santa Ana, hablando con un amigo que trabaja en la línea de transporte público de el sector, cuando de repente se llegaron dos chamos, que me sacaron una pistola pidiéndome el teléfono, yo se lo dí y arrancaron a correr, yo después de eso caminé hasta la entrada del progreso, en donde estaban unos policías y les dije que acababan (sic) de robar dos camos (sic) en la parada de los vehículos de transporte público de Santa Ana, yo les dije como estaban vestidos y ellos me pidieron que les dijera para donde habían corrido estos chamos (sic) y yo se (sic) les (sic) dije…”.

Igualmente como resultado del procedimiento, iniciado con ocasión al presunto hecho delictivo, consta en las actas del presente expediente, acta de cadena de custodia de evidencias, suscrita por el Oficial MICHAELL MONTEROLA, la cual corre inserta al folio 10 del expediente original, donde se deja constancia de lo siguientes:

“(omisis) UN TELEFONO CELULAR EN ESTADO DE USO DE COLOR NEGRO Y GRIS, MARCA HUAWEI, SERIAL S/N: CQWACA10771026289, CON SU RESPECTIVA TAPA TRASERA DE COLOR NEGRO, UNA (1) BATERIA DE COLOR NEGRO MARCA HUAWEI SERIAL S/N HGY760501622, NO POSEE TARJETA (sic) SIM, NI TARJETA (sic) DE MEMORIA…”.

El 28 de agosto de 2014, el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud de la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, Abg. SULEIKA DIAZ, procediendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fijó la audiencia de presentación del aprehendido a la cual compareció el ciudadano FRANCISCO JAVIER MARQUEZ GONZALEZ, debidamente asistido de su defensor y en su presencia tuvo lugar la audiencia en la que el Ministerio Público, explicó las circunstancias en que se produjo la detención, y con fundamento en los elementos recabados, precalificó jurídicamente los hechos que imputó al aprendido como constitutivos de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y la imposición en contra del imputado de una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por considerar que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, no pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, es decir las contenidas en el artículo 236 de la norma adjetiva penal.

El Tribunal, habiendo impuesto al detenido de los derechos que le asisten, del hecho punible que se le imputa y de la calificación jurídica dada por el Ministerio Público y estando debidamente asistido de su defensor, lo informó sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, y se le indicó si deseaba rendir declaración a lo que una vez impuesto del precepto Constitucional contenido en el artículo 49.5 y los artículos 132 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló en audiencia:
“…(omisis)
No deseo declarar me acojo al Precepto Constitucional…”.
( folio 11 del cuaderno de incidencias).

En esa misma audiencia el Tribunal de Instancia atendiendo el pedimento Fiscal ordenó que la causa se ventilara por el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal debido a las diligencias que faltaban por practicar y decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En cuanto a los requisitos de fondo que debe cumplir toda medida cautelar de coerción personal, éstos aparecen debidamente establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que como se señaló al inicio, no son otros que los presupuestos que en doctrina se conocen como el FUMUS BONI IURIS, o apariencia de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión (numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal) y el PERICULUM IN MORA o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso (numeral 3 del artículo 236 en relación con los artículos 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal), y el artículo 242 ejusdem que establece que siempre que los presupuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerla en su lugar mediante resolución motivada.

De las normas in comento, se infiere de manera inequívoca que toda medida de coerción personal, bien sea ésta privativa de libertad o sustitutiva debe ser proferida mediante resolución judicial fundada en la que deberán expresarse las razones de hecho y de derecho que la hacen viable y aunque el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello es igualmente aplicable a la resolución judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva debido a la exigencia de los artículos 157, 232 y 242, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que requiere que para la adopción de tales medidas se realice mediante resolución judicial fundada, sancionando con NULIDAD la omisión de tal requisito (artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ). Así lo ha sostenido La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 2672 de fecha 6 de Octubre de 2003, con ponencia del magistrado Dr. JOSE MANUEL DELGADO OCANDO.

En el caso particular que nos ocupa, la Sala observa que el Juez A-quo, a solicitud del Ministerio Público, convocó a la audiencia de presentación del aprehendido, acto éste que tuvo lugar el día 28 de agosto de 2014, donde se dejó constancia en el acta cursante a los folios 9 al 13, que en la referida audiencia, el Tribunal señaló para dictar su decisión, lo siguiente:

“…(omisis) Se decreta el procedimiento de aprehensión en flagrancia del imputado FRANCISCO JAVIER MARQUEZ GONZALEZ, por cuanto cumple con los requisitos exigidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que el presente procedimiento sea llevado por la vía del procedimiento ordinario en virtud que aún faltan diligencias que realizar, así como cualquier otra que conlleve a la búsqueda de la verdad, a lo cual se adhirió la defensa, es por lo que se ordena que se siga la presente causa por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se insta al Ministerio Público a los fines de (sic) recabe los elementos que considere necesarias para comprobar la responsabilidad o no de los (sic) imputados (sic), TERCERO: En cuanto a la precalificación fiscal dada a los hechos, este Tribunal acoge la misma por cuanto la conducta antijurídica desplegada por el imputado de autos se subsume en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, advirtiendo que dicha precalificación podrá modificarse en el transcurso de la investigación. CUARTO: En tal sentido este Tribunal decreta al ciudadano FRANCISCO JAVIER MARQUEZ GONZALEZ, la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales (sic) 1, 2 y 3, 237 ordinales (sic) 2, 3 y parágrafo primero y artículo 238 ordinal (sic) 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, declarando sin lugar la solicitud de la Defensa Pública…” (folio 11 y 12 del cuaderno de incidencias).

De lo anterior se desprende, que la recurrida, para analizar la procedencia de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, consideró para acreditar el hecho punible como los fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado de autos se encuentra relacionado presuntamente con el hecho investigado, TANTO EL ACTA POLICIAL, COMO LA ENTREVISTA DE LA VICTIMA y LA CADENA DE CUSTODIA.

Resulta importante destacar, que para la procedencia de la medida decretada, como se dijo ut - supra, la representación Fiscal, acreditó ante el Juzgado un hecho punible cometido, presuntamente el 26 de agosto de 2014, aproximadamente a las nueve y cincuenta (9:50 p.m.) horas de la noche, específicamente en la Avenida Intecomunal de Antímano, a la altura del barrio El Progreso, el ciudadano ANGEL (los demás datos reposan en la planilla de protección a víctimas, testigos y demás sujetos procesales), fue despojado de sus pertenencias por dos personas portando arma de fuego (Facsímil), o de lo contrario le disparaban, es decir el acto es precedido por dos circunstancias que agravan el hecho, la primera, el arma de fuego (Facsímil) y la segunda amenaza a la vida, tales circunstancias fueron acogidas por el juzgador quien los precalifico como ROBO AGRAVADO.

Ahora bien, en relación a la distinción entre un arma de fuego y un facsímile, la Sala Penal ha sentado distintos criterios entre los cuales, en sentencia de fecha 07-04-2000, Exp No 000-0111, ponente Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, se indico:

“…En todas partes del mundo el robo es tenido como un acto criminal, ya que representa tánto peligro y afecta las condiciones elementales de existencia y desarrollo de la sociedad, puesto que, como se expresó con anterioridad, esencialmente el pluriofensivo delito de robo es un delito contra la propiedad y contra la libertad individual. Y en Venezuela, a menudo y desde hace muchos años, es un delito que también daña con sobrada frecuencia la integridad física y hasta termina con la vida de muchos ciudadanos, destrozando hogares y dejando una estela de luto y dolor en innúmeros seres.

Es por eso que en la interpretación del tipo que prevé la figura criminosa del robo y en la descripción de sus agravantes, hay que tomar en consideración todo lo que ha venido puntualizándose sobre tal delito. En la interpretación de los tipos no sólo debe regir la interpretación gramatical sino también la teleológica. La primera sólo ve lo cercano y atiende la mera letra de la ley. La segunda es ver lejos y así trata de indagar la "mens legislativa" y el valor amparado por la norma incriminadora. El bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los coasociados en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma.
Y con este oriente han de interpretarse las agravantes del robo contempladas en el artículo 460 del Código Penal y en particular la que guarda relación con el uso de armas:
"Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedente se haya cometido por medio de amenaza a la vida a mano armada o por varias personas una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.".
No hay un bien jurídico de tanta importancia como la vida humana. Ésta es con frecuencia voluntariamente destruida en la acción que constituye el delito de robo, que se inicia comunísimamente con una amenaza a la vida. Y por resultar la vida aniquilada diariamente por ese delito, es muy natural que su primera agravación esté contituída por la amenaza a la vida. Y como esta amenaza tiene mayor virtualidad si se manifiesta por un asaltante armado, es así mismo lógico que la siguiente agravante se dé cuando el medio usado para robar sea el de estar un criminal a mano armada. Si el arma es de fuego, es obvio que la amenaza reviste una muy alta inminencia o probabilidad de causar un grave daño porque resulta máxima su peligrosidad. Máxima también es la impresión que por consiguiente causa un arma de fuego en el ánimo de quien es amenazado con ella. El gran temor que inspira semejante intimidación es tan comprensible cuan neutralizante: queda de sobra disminuida, casi anulada o anulada del todo la capacidad de reacción de la víctima para defender su propiedad. Y al unísono aumenta en grado superlativo la del asaltante para dominar por completo y no sufrir ningún contraataque. Por todo ello el robar a mano armada es en verdad alevoso y más abominable aún si es con un arma de fuego.
Ahora bien: si el "arma de fuego" es una imitación de una verdadera y con la que por tanto se pueda engañar ¿ya no pesaría "ipso-facto" todo ello sobre el ánimo de las víctimas? Es palmario que sí se abrumaría el ánimo de las víctimas exactamente igual que si el arma con la que se les amenaza fuera real. La razón de que sientan el mismo agobio espiritual las víctimas es porque no se les puede suponer en tan grave situación y aun así con voluntad para tratar de identificar la verdadera naturaleza del arma. Incluso, si se aceptara lo irreal y se les supusiera en ese discernimiento identificatorio, debe recordarse que la mayoría de las personas no sabe de armas y no podría reconocer e identificar cuándo un arma es real o fingida, sobre todo habida cuenta de que las imitaciones son casi perfectas.
El hecho de que un arma falsa impacte en la forma antes comentada el ánimo de las víctimas de robos, significa que al instante se vulneraron dos derechos de mucha entidad que protege el Derecho Criminal cuando persigue el delito de robo: la libertad personal y la propiedad. Y siendo esa forma de sojuzgar el ánimo idéntica a la de un arma real, y por consiguiente todopoderosa como total es la indefensión a la cual quedan reducidas las víctimas, es harto justificado el agravar la conducta de quienes roban con un arma de imitación: en realidad la conducta es igualmente criminal en orden a disminuir la defensa, afectar la propiedad, lesionar la salud mental por el trauma psíquico y hasta matar, ya que a veces han sufrido infartos las aterrorizadas víctimas.
Además hay otro aspecto que debe ser analizado: lo que hace más detestable el uso de armas de fuego para robar es la mortífera potencialidad de tan alevoso medio, perfectamente capaz de herir y hasta matar, como se ha demostrado en Venezuela y en todas partes desde hace mucho tiempo. Aunque por lo común son sometidas a una indefensión absoluta las víctimas, a veces aprovechan descuidos de los asaltantes y logran defenderse y hasta matar a éstos: por muy excepcional que sea esta reacción, lo cierto es que robar con un arma de fuego puede llegar a ser peligroso para los propios asaltantes por la misma violencia y suma peligrosidad que implica su accionar. Las más de las veces, sin embargo, los asaltantes hieren o matan a las víctimas que se resisten de algún modo; pero para esto es necesario que los asaltantes porten armas de fuego genuinas. Si no lo fueren, quedarían a su vez "indefensos" los asaltantes porque un arma espuria no podría detener la reacción de sus víctimas. Reacción que indefectiblemente habría de ser congrua con la mortífera potencialidad que se le atribuye al arma con la que se amenaza, por lo cual en principio debería ser otra arma de fuego que vendría a enfrentar a la falsa: y en este sentido se ha hablado de una supuesta "indefensión" de los asaltantes, a quienes por lo tanto quizá se les podría asignar hasta una hipotética mayor peligrosidad, puesto que llegan al extremo de asaltar con un arma de fuego falsa que por ende no es tal arma de fuego. Cabría preguntarse si los que asaltan con esa arma de imitación no lo harían con un arma verdadera y si el motivo de haber usado la de imitación es el de no tener la verdadera. Y no sería una exageración responder de manera afirmativa las dos preguntas. Toda esta reflexión es para respaldar el convencimiento de que quien asalta con un arma de fuego falsa no es por este solo hecho un delincuente de poca peligrosidad.
Toda esta cavilación conduce a que el verdadero criterio mensurador de la gravedad de quien asalta con un arma de fuego, no es el de si esa arma es idónea o no para matar y así hacer efectiva la amenaza a la vida, sino si fue capaz de agobiar al extremo el ánimo de las víctimas y de suprimir su posibilidad defensiva, con lo cual se violaría el derecho a la libertad personal y el derecho de propiedad. Robar “a mano armada” es empuñar un arma, real o falsa, para intimidar a las víctimas y facilitar el apoderamiento o despojo.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 55, ordena que "Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por la ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes".
Esta Sala de Casación Penal no es un órgano de seguridad ciudadana de los enumerados en el artículo 332 de la Constitución. Pero sí lo es “lato sensu” y dado que es fuente nutricia e inspiradora de todo órgano de seguridad en sentido estricto, puesto que la obligación principal de la Sala es garantizar la libertad del pueblo y defender los derechos de los venezolanos, mediante la certeza en la aplicación del Derecho Penal, cuyo fundamento es proteger la libertad del ser humano. Por lo tanto, esta Sala considera que la única interpretación que está en consonancia con tan nobles principios penales y obligatoriedades de rango constitucional, es la de que quien robe con un arma de fuego falsa o de imitación, también debe ser condenado por el delito de robo agravado y según el artículo 460 del Código Penal.
Esta interpretación responde a las ideales teleología y progresividad, que permiten adaptar las leyes penales a las gravísimas necesidades que hace años vive Venezuela en términos de afrontar la criminalidad y poder defender los derechos humanos de los ciudadanos.
Con ese mismo criterio interpretativo puede verse el aspecto del arma falsa bajo una óptica diversa: una de las circunstancias que agravan el delito de robo, a tenor del artículo 460 del Código Penal, es el hecho de que sea cometido por personas "ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas". Es paladino que lo que motiva esa agravación es que ese uniforme, hábito o disfraz, ejercen tal influjo en el ánimo de las víctimas de los robos, que su capacidad de hacer la defensa de su persona y bienes queda reducida a su mínima expresión. Pues bien: si un ladrón usa un arma falsa, es indiscutible que usa un artificio para desfigurar una cosa “inofensiva” o arma falsa para que no sea conocida, se confunda con un arma real e intimide como si tal fuere. Y como esa es la definición del término "disfraz" (primera acepción del Diccionario de la Real Academia), pueden ser muy bien equiparados -en términos de artificiosidad, impresión anímica y consiguiente gravedad- el hecho de usar el arma falsa y el de robar con apoyo de un disfraz que subyugue a las víctimas: se estaría disfrazado de muy peligroso asaltante a mano armada con una pistola o granada.
Por tanto y como corolario de lo anterior es forzoso concluir en que aun cuando el delincuente se haya valido de un arma falsa para amedrentar a la víctima al momento de cometer el delito, ello no le quita a ese hecho la gravedad que establece el artículo 460 del Código Penal. Por tanto la presente denuncia debe ser declarada sin lugar. Así se declara.”
En atención, a lo transcrito ut-supra, este Tribunal Colegiado hace suyo el referido criterio, considerando que ciertamente estamos ante la presencia de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, pudiendo claro variar dicha precalificación a lo largo de la investigación o del proceso.

Por otro lado, resulta importante destacar, el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones que establece:

“Quien porte un facsímile de un arma de fuego, será penado con prisión de dos a cuatro años”.

De lo anterior, es claro que el Legislador sanciona el porte y uso de un facsímile, dicha circunstancia, es perfectamente engranable en el delito precalificado.

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, formalmente que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control y que acredite la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el presunto autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, no debe sustentarse un decreto exclusivamente, en la gravedad del delito, pues no desconozco el mérito del mismo, si es sustentado con los elementos suficientes que den como probable, la participación del sujeto en dicho hecho, con la exteriorización de actos que acrediten su conducta, lo contrario sería aislado, pues estaríamos sólo ante la acreditación del numeral 1 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, sin la obligatoria y concurrente aplicación del numeral 2, que es la primigenia vinculación del sujeto activo en el hecho.

Así las cosas, tenemos que, la norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece.

De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; lo cual no ocurre en el presente caso, para quien disiente de manera formal en el caso concreto, esto es así, por cuanto es en el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 111, 119 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado (s) ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo.

Se concluye de las precedentes disposiciones legales que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado (s) ha sido autor (s) o partícipe (s) en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización.

Para reforzar lo argumentado en la presente decisión, consideramos necesario traer a colación la Sentencia N° 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, la cual indica lo siguiente:

“…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención infranti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión del delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión infraganti es al Juez quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar 3 parámetros: a) que hubo un delito flagrante, b) que se trata de un delito de acción publica y c) que hubo una aprehensión infraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (B Y D.OP.CIT.PP98 Y 100). En este orden de ideas, coincide la sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea este un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastarse para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la ley aprobatoria de la convención americana sobre derechos humanos y del artículo 14 de la Ley Probatoria del pacto internacional del derechos civiles y políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie puede ser detenido bajo el dicho de una sola parte…”.

En lo que respecta al numeral 3 de la citada disposición adjetiva, tenemos que, opera el peligro de fuga, cuando se está en presencia de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término sea igual o superior a los diez años, lo cual no debe ser interpretado de manera aislada, pues debe considerarse los hechos concretos, partiendo de cada caso en particular, sobre criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que debe privar sobre los límites de la pena que pudiera ser impuesta de resultar presuntamente culpable el subjudice, con ello no puede perderse de vista el principio de presunción de inocencia, considerando además que el proceso se realice con la presencia del imputado sin que el mismo tenga la posibilidad de sustraerse, por ello insistimos que el juez debe atender a cada caso en particular, dicha circunstancia no es violatoria a los derechos de presunción de inocencia y libertad del imputado.

En cuanto a la denuncia referida, a la inspección corporal, sin la presencia de testigos, se aprecia del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionadas con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”.

En virtud del artículo trascrito, queda desestimado el alegato de la defensa en cuanto a la falta de testigos.

Sobre la base del razonamiento anterior, tenemos que, al ciudadano FRANCISCO JAVIER MARQUEZ GONZALEZ, le fueron precalificado los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuya pena máxima de resultar responsable en los hechos presuntamente incriminados, supera los diez años, límite máximo establecido en la excepción contenida en el parágrafo primero del artículo 237 de la ley adjetiva penal, por lo tanto consideran estos juzgadores que se encuentra acreditado el peligro de fuga. Adicionalmente, constata la sala desde la perspectiva de análisis del caso en particular, que de igual forma se encuentra acreditado el peligro de obstaculización, pues los imputados pudieran conocer y saber dónde ubicar a las personas que fungieron como testigos, así como a las presuntas víctimas del hecho, para que actúen de manera reticente y de esta forma entorpecer, el fin último que persigue la justicia, como lo es alcanzar la verdad, y aplicar La justicia. En consecuencia, se declara sin lugar la infracción denunciada por el recurrente. Y ASI SE DECIDE.

En virtud de los razonamientos y análisis precedentes, lo procedente en derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano FRANCISCO JAVIER SALAZAR OSECHAS.

-IV-
DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, acuerda DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 5 de septiembre de 2014, por el profesional del derecho MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano FRANCISCO JAVIER MARQUEZ GONZALEZ, en contra de la decisión dictada el 28 de agosto del 2014, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…CUARTO: En cuanto a la medida de coerción este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que para este Tribunal existen suficientes elementos de convicción como son el acta de aprehensión policial, debidamente sellada y firmada por efectivos, existe el testimonio de la víctima de los hechos en donde se observa al imputado utilizando violencia sobre la humanidad e integridad física de la víctima en compañía de un ciudadano no identificado para el Tribunal presenciar que se toma como elementos de convicción, estamos en presencia de un delito que no está prescrito, existe el peligro de fuga por la magnitud del daño causado por la pena que podría llegar a imponerse en caso de que (sic) en una condenatoria ya que la pena excede de 10 años de prisión, es por lo que este Tribunal decreta la Medida Privativa Preventiva de Libertad y se va a fijar como sitio de reclusión el Internado Judicial de San Juan de los Morros…” (folios 25 y 26 del cuaderno de apelación).
Regístrese, publíquese, diarícese la presente decisión y déjese copia autorizada en archivo. Remítase el cuaderno especial al Juzgado de Primera Instancia, en su debida oportunidad.
La Juez Presidente

Dra. Yris Cabrera Martinez
La Juez-Ponente

Dra. Gloria Pinho
El Juez

Dr. John Enrique Parody Gallardo
La Secretaria

Abg. Angela Atienza
En Esta Misma Fecha Se Dio Cumplimiento A Lo Ordenado
La Secretaria

Abg. Angela Atienza
YCM/GP/JEPG/AA/da
Exp: 3887-14