TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, Cinco (05) de noviembre de 2014
Años: 204° y 155°

ASUNTO: AP21-R-2014-000943
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE ACCIONANTE: ALEXANDER JOSÉ LINARES, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 10.557.562.
APODERADOS JUDICIALES: MARÍA SUAZO, abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 63.410.
PARTE DEMANDADA: PIZZERÍA LA GROTTA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07 de febrero del 2001, Nro. 14, tomo 20-A-Sgdo., INVERSIONES MADCLAU, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 07 de mayo de 1998, N° 53, Tomo 150-A-Sgdo., e INVERSIONES 04087, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 09 de febrero del 2007, bajo el N° 13, Tomo 22-A-Sgdo.
APODERADOS JUDICIALES: BEATRIZ MARQUEZ, abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 52.145.
MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

II
ANTECEDENTES

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por las abogadas MARÍA SUAZO Y BEATRIZ MÁRQUEZ, en su condición de apoderadas judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 23 de mayo de 2014, emanada del JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano ALEXANDER JOSÉ LINARES contra las entidad de trabajo PIZZERÍA LA GROTTA, C.A., INVERSIONES MADCLAU, C.A. E INVERSIONES 04087, C.A.

Por auto de fecha 30 de septiembre de 2014 se dio por recibido el expediente correspondiendo el quinto día hábil en fecha 08 de octubre de 2014 para dictar auto fijando la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, dentro del lapso de Ley, fijándose para el 29 de octubre de 2014 a las 11:00 AM, oportunidad en la cual se dio la lectura del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:
III
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS
EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora y demandada recurrentes, exponen como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

La representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamento de dicho recurso que apela de la improcedencia de los salarios mínimos demandados y discutidos en la audiencia de Juicio las cuales se demandaron desde el 30 de octubre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2005, por cuanto el grupo de empresas codemandadas no pagó dichos conceptos de salarios al trabajador ya que el trabajador ejercía el cargo de mesonero dentro de este grupo de empresas y su salario estuvo durante estos años compuesto por el 10 % y el derecho a recibir propinas que se señala en el libelo de demanda lo cual fue detallado previamente en libelo de demandada donde se hizo la descripción de los salarios para el cálculo de la antigüedad y demás conceptos; sin embargo, el a quo con fundamento de la negativa o de improcedencia de dichos conceptos señala que este salario son reclamados de años anteriores a la sentencia dictada por la Sala en fecha 1°-10-2009 N° 1438 caso Carlos Chirinos contra HOTEL MARRIOT O DESARROLLOS HOTEL.

Así, alega que esta sentencia señaló o hizo una interpretación del Artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, indicando que para el caso de los mesoneros por cuanto estas percepciones de salario devenían de un tercero, o estas percepciones del salario que formaban parte del salario del trabajador eran percepciones salariales que en ningún momento podían considerarse o tomarse en consideración que eran salarios mínimos. No obstante a ello, la ciudadana Juez en su negativa de este concepto plasma esta sentencia y dice que no es vinculante por cuanto los salarios mínimos que mi representado reclamaba eran anteriores a dicha sentencia y que esta sentencia era aplicable a partir del 1°-10-2009 caso que no es de esta manera por cuanto el fundamento de este Recurso de Control de Legalidad fue pedir la aclaratoria de interpretación del Artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente y el cual la Sala lo hizo de esta manera por lo cual considero erró la ciudadana Juez de Instancia en cuanto a la interpretación de esta norma o de esta sentencia declarando improcedente dichos conceptos por lo cual pido se revise la sentencia en cuanto a este punto ya que esta sentencia posteriormente ha sido ratificada por sentencias posteriores siendo la última sentencia la Nro. 961, del 28-07-2014 en la cual señaló nuevamente la Sala las pautas de que el salario mínimo no puede ser violentado bajo ningún concepto así los trabajadores tengan otras percepciones salariales provenientes en el mes, y ello es así porque el salario mínimo tiene que ser fijado desde el inicio de la relación laboral y no puede ser alterado por las partes, por lo que pide muy respetuosamente a la ciudadana Juez se sirva revisar la sentencia en cuanto a este punto.

Que otro de los puntos apelados se refiere al concepto de antigüedad que fue debidamente demandado en el presente procedimiento, discutido en la audiencia de Juicio y condenada la relación laboral del trabajador desde el 30-10-2001 hasta el 07-11-2009 la ciudadana Juez, es que se demandó el concepto de antigüedad por cuanto no había sido pagada al trabajador y cuando fue a dictar su sentencia omite pronunciamiento en cuanto a lo que le corresponde al trabajador por concepto de antigüedad, aduciendo que de las pruebas aportadas al proceso la empresa no logró desvirtuar haber pagado dicho concepto al trabajador a excepción de Bs. 13.100, 00 que tuvo el trabajador por un anticipo durante la relación laboral, eso fue lo único que recibió el trabajador pero al momento de la finalización de la relación laboral la empresa no pagó este concepto y este concepto fue demandado en el libelo de demanda y debidamente discutido en Juicio, concepto que quedó pues, al haber quedado demostrada la relación laboral de mi representado y al no haber consignado la empresa el pago extintivo de la obligación, debió haberse declarado procedente la ciudadana Juez por error involuntario considero que no hizo ningún tipo de pronunciamiento en cuanto a la antigüedad y así le pido muy respetuosamente a este despacho se sirva pronunciarse con relación a la antigüedad que le corresponde al trabajador ya que quedó demostrada la relación de trabajo del demandante, y en segundo lugar que no hay ningún tipo de prueba que se haga evidenciar la extinción de la obligación y, en consecuencia, debió declararse procedente dicho concepto. Igualmente sucede con la antigüedad adicional que fue debidamente demandada en el libelo de demanda y discutido en el Juicio, la cual se demandó a razón de dos (2) días para el segundo año, cuatro (4) para el tercero, seis (6) para el cuarto, ocho (8) para el quinto, diez (10) para el sexto, doce (12) para el séptimo y catorce (14) para el octavo año de la relación laboral haciendo la cuenta de la manera acumulativa como lo ha establecido la Sala Social, sin embargo, respecto a este concepto tampoco la ciudadana Juez al momento de dictar su sentencia se pronunció, y así pido muy respetuosamente ciudadana Juez sea revisada la sentencia por esta Instancia y proceda a considerar la misma ya que no se evidencia de autos el pago extintivo por parte del grupo de empresas de la obligación que tenía de pagar este tipo de conceptos al trabajador que le correspondía por derecho ya que por la relación laboral que sostuvo con este grupo de empresas.

Finalmente, se apela por los domingos demandados, y en este sentido manifestó que se demandó los domingos trabajados por su representado desde el 30-10-2001 hasta el 11-11-2009, fecha de la finalización de la relación laboral, pues si bien es cierto que la empresa negó que el trabajador hubiese comenzado a laborar en esta fecha y trajo una fecha nueva a los autos quedó demostrado y así lo valoró el Juzgado de acuerdo las documentales promovidas por esta representación que cursan del folio 143 al 145 de la Primera Pieza del expediente, quedo evidenciado la relación laboral de su representado, comenzado en fecha 30-10-2001 hasta el 07-11-2009, pues los codemandados alegaron unas fechas nuevas de ingreso, fecha que no fue probada, sino que quedó probada la alegada por ellos, además cuando la demanda traen esta nueva fecha de ingreso que alegan como inicio de la relación laboral de nuestro representado, sostuvo que el trabajador laboró los domingos, con lo cual quedó probado ese hecho, por lo que habiendo quedado probada la jornada de trabajo de su representado por cuanto la empresa no aportó ningún tipo de prueba que desvirtuara lo expuesto en nuestro libelo de la demanda y por cuanto se pidió la exhibición del horario de trabajo y tampoco lo exhibió la empresa pues quedó demostrada tanto la jornada de trabajo como los días laborados por nuestro representado aunado a la convención de la empresa de que el trabajador laboraba los días domingo, pues debió condenarse dicho concepto caso que no ocurrió en la presente sentencia porque no hubo ni siquiera pronunciamiento en relación al pago o a la condenatoria o a la improcedencia de dicho concepto, motivo por el cual solicito que sea revisada la sentencia en cuanto a ese punto y se sirva a declararla con lugar, para lo cual invoco a favor de su representada la sentencia dictada por la Sala Social de fecha 26-06-2013 Expediente 1532, sentencia 482 caso Víctor Silva contra Inversiones Gran Muro, donde la Sala señaló que al trabajador le correspondía su día domingo de acuerdo con la este caso desde la fecha del inicio de la relación laboral por cuanto el fundamento había sido el invocado en el Artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, Ley que es la que opera en este caso también por cuanto era la Ley Orgánica del Trabajo vigente que se encontraba para el momento del inicio y finalización de la relación laboral, aunado al caso de que quedó admitido y demostrado que el trabajador si laboró dichos domingos y así pidió muy respetuosamente a este despacho sea revisada la sentencia y declarada procedentes los mismos en su sentencia definitiva.

Que en cuanto a los intereses sobre Prestaciones Sociales no se evidencia de autos igualmente que la empresa o el grupo de empresas haya pagado dichos intereses a nuestro representado y al declararse pues, procedente el concepto de antigüedad pide que también se revise la sentencia en cuanto a este punto y se proceda a condenar a los mismos ya que la sentencia no lo establece por ninguna parte la condenatoria de los intereses sobre Prestaciones Sociales del trabajador, sin embargo, cuando la Juez condena intereses y la indexación en la sentencia, ordena condenarla sobre la antigüedad que no se pronunció sobre unos intereses que tampoco se pronunció, en consecuencia pide sea revisada también la parte de la sentencia en cuanto a la indexación por cuanto esta sentencia si bien es cierto hace alusión a que se debe hacer la corrección monetaria no declaró tal concepto por lo cual considero que la sentencia es contraria, es incongruente por cuanto no había condenado y ordena el pago de esto el cual si por el tiempo transcurrido y al no habérsele pagado dichos conceptos al trabajador, procede el derecho a la indexación sobre la antigüedad e intereses sobre Prestaciones Sociales desde el momento de la finalización de la relación laboral hasta el momento del pago efectivo de las mismas y en cuanto a los demás conceptos que se sirva condenar este Tribunal a su representado lo que he demostrado en Juicio pues igualmente debe proceder la indexación desde el momento de la notificación hasta el pago efectivo de la misma y no como se señala erradamente en esta sentencia, que se debe hacer para el caso de la antigüedad desde la finalización de la relación laboral hasta la publicación de la sentencia, es decir, hasta el 23-05-2014 y para lo demás conceptos desde la Notificación hasta que la sentencia de Primera Instancia quedara definitivamente firme, ya la Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades en cuanto a las formas como se debe hacer el cálculo de este concepto e indexación para todos y cada uno de los conceptos que se le condenan a pagar a un trabajador el cual es el señalado, para el caso de antigüedad de la finalización de la relación laboral hasta el pago efectivo y para los demás conceptos desde la notificación hasta el pago efectivo.

Por ultimo alega que, tampoco hubo pronunciamiento alguno en cuanto a los interese moratorios establecidos y demandados conforme a lo establecido en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consecuencia de lo cual pide sea revisada la sentencia en cuanto a este punto ya que la sentencia no lo estableció y debe declararse procedente por cuanto desde el momento de la finalización de la relación laboral hasta la presente fecha no ha habido pago alguno en cuanto a las Prestaciones Sociales y demás conceptos que le corresponden al trabajador por concepto de antigüedad, y declarar los intereses sobre Prestaciones desde el momento de la finalización de la relación laboral hasta el pago efectivo y para los demás conceptos desde la notificación hasta el pago efectivo.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada recurrente expuso como fundamento de la apelación que el fundamento del recurso es por cuanto la sentencia del Tribunal de Juicio fue proferida con una manifiesta contradicción en la motivación de la misma, en virtud que en su motivación el Tribunal no fue ni siquiera exhaustivo en el análisis de las pruebas ni adminiculó los medios probatorios unos con otros para establecer la verdad de los hechos. Así, uno de los puntos controvertidos en el presente caso tiene que ver con el inicio de la relación de trabajo, y en este sentido la demandante al momento de las pruebas, trajo a los autos dos (2) constancias de trabajo, una (1) emanada de Pizzería La Grotta en el año 2007 y una (1) emanada de Inversiones 04087 del año 2009 de las cuales el Tribunal las valoró y en su momento cuando fueron opuestas a su representada, fueron atacadas alegando en esa oportunidad que esas constancias de trabajo habían sido obtenidas por el actor valiéndose de una relación de amistad que existía entre ellos, el actor y los dueños de mi representada, una relación de amistad que tenía una intimidad a nivel tal que el actor puso de padrino de su hija a los dueños de mi representada de hecho se trajo la Fe Bautismal y la Juez de Juicio al momento de valorar esas constancias de trabajo sin razón ni explicación alguna desestimó el ataque que nosotros realizamos a dicha prueba a pesar de constar en autos la relación de amistad que existía y no explicó motivo alguno por el cual desestimó ese ataque que fue expuesto y alegado en su momento.

Asimismo, la jueza consideró las constancias de trabajo pero en relación a las mismas pruebas promovidas por la parte actora no las adminiculó con los documentos públicos que cursan en autos que trajo la misma parte actora y que tiene que ver con las actas constitutivas de la empresa, porque si ella hubiera adminiculado las constancias de trabajo con documentos constitutivos de la empresa se hubiera dado cuenta que Inversiones 04087 es una empresa que se constituyó creo que en febrero de 2007, y la constancia habla que la supuesta relación de trabajo de la que se está valiendo el actor para intentar esta demanda él trabajaba para la empresa 01087 en el año 2001 y para esa fecha no existía la empresa, indicando que tal situación denota que tales constancias fueron logradas en virtud de la amistad que tenían, para que el actor pudiera acceder a créditos hipotecarios, tarjeta de crédito, crédito de vehículos y en general a bienes y servicios que el los necesitaría en su momento que yo no reconozco por no poder acceder a eso y por eso después posteriormente presentó estas constancias de trabajo alegando esa fecha del inicio de la relación laboral, evidentemente al haberse construido sin hacerse un análisis detallado en la conclusión de la fecha de inicio por parte de la Juez de Juicio todas las conclusiones subsiguientes que resultan en un pensamiento hecho de manera ilógica para estructurar la motivación y por eso es que esta representación interpuso este recurso con relación a ese punto.

Que también sucede lo mismo con el tema del horario, el trabajador alegaba en su demanda que trabajaba los días martes, miércoles, jueves, viernes y sábado de 11:00 a 4:00 y de 7:00 a 11:30 y los domingos de 6:00 PM a 11:30 PM, nosotros en la oportunidad de contestar la demanda adujimos que eso no era cierto, que lo cierto era que la empresa laboraba y el trabajador los viernes, sábados y domingos de 6:00 PM a 10:30 PM, ¿Por qué lo alegamos y por qué quedó probado ese punto? En primero lugar porque en el Hatillo para la fecha que estaba esta persona trabajando nada más se laboraba los días viernes, sábado y domingos ese punto quedó corroborado por el mismo Circuito Judicial cuando los alguaciles fueron a practicar la citación original para paralizar el proceso y contestar a la demanda y atender a las audiencias, tuvieron y lo hizo la Dra., que pedir la indicación del tiempo necesario porque no se podía citar a la empresa antes de las seis (6) de la tarde ni los lunes, ni los martes, ni los miércoles, ni los jueves y eso consta en el expediente paralelamente a esto ¿qué hace el Juez de Instancia? La parte actora pide la exhibición del calendario de trabajo expedido por el Ministerio del Trabajo o sea del horario expedido por el Ministerio del Trabajo, como la parte actora no cumplió la carga de traer la presunción que indicara que eso reposaba en poder de mi representada la Juez de Juicio desestima aplicar la consecuencia jurídica de esa falta de exhibición por cuanto como ella no cumplió la carga no podía aplicar la consecuencia jurídica que era aceptar eso como válido, no acepta, no establece que ese sea el horario sino que desestima esa consecuencia jurídica pasa a pronunciarse sobre el alegato nuestro del horario de viernes, sábado y domingos en las horas que señalé antes y, sin embargo, e inexplicablemente establece que la jornada es la alegada por el trabajador, a pesar de que ella misma anteriormente desestima la prueba traída, desestima que ese era el horario, entonces evidentemente también en este supuesto, todo lo que se deriva de horas extras, de bonos nocturnos que están relacionados con lo atinente a la jornada laboral pues es producto de un análisis ilógico o de una estructuración ilógica de que no fue considerado el sujeto de conocimiento y valió de los hechos del conocimiento y allí arribó a consecuencias ilógicas, por eso se interpuso ese recurso y es en virtud de ello que pedimos se revise la sentencia con detalle y se declare con lugar el presente recurso interpuesto.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que en cuanto a lo expuesto que se trajeron unas constancias de trabajo las cuales, si es cierto la empresa hizo este tipo de ataque pero no fue el ataque idóneo por cuanto como lo acaba de señalar no se desconoció la firma ni el contenido, por el contrario en la declaración de parte que se le hizo al representante de la empresa éste admitió haber sido entregadas las constancias de trabajo al trabajador o haber sido expedidas estas constancias de trabajo y jamás negó que el trabajador, el señala que por ser mamá e hijo que cuando el ingresa a la empresa el señor en el 2001 él lo veía ahí entonces no entiendo por qué el alegato del compadrazgo bueno está allí, tal vez se hizo nuestra ataque a estas pruebas las cuales fueron oportunos los ataques nuestros y desvirtuadas quedó probada pues con estas constancias de trabajo la relación laboral también cursa en autos un carnet de trabajo que nosotros promovimos el cual fue valorado previamente por cuanto no cursa ningún tipo de ataque del grupo de empresas la cual pues se evidenciaba el cargo que tenía el trabajador y que laboró para la empresa La Grotta, no se demanda como si fuera el inicio de la relación laboral del trabajador con la empresa Inversiones 01087 sino con Inversiones La Grotta, posteriormente Pizzería La Grotta y finalmente finalizó si bien es cierto con Inversiones 01087, C.A pero todo este grupo de empresas quedó demostrado que formaba un grupo económico por cuanto pertenecían a los mismos accionistas, ejercía en el mismo ramo y en conjuntamente todos estos representantes ejercían funciones de patrono frente al trabajador y otorgaron pues indistintamente la constancia de trabajo tanto la ciudadana Manuela Díaz en representación de Inversiones La Grotta como el Señor Díaz que también otorgó constancia de trabajo al Señor Alexander Linares y no quedó desvirtuada pues que esta prueba ni la relación laboral como le señalo con estas constancias de trabajo, el carnet y también si evidenciamos una de las pruebas aportadas por la empresa contentiva de un pago de vacaciones si bien es cierto que ese recibo fue promovido por la empresa y está quemado como ellos mismos lo dicen que poseen una pizzería se quemó una parte pues si evidenciamos que para el año 2008 cuando le pagan las vacaciones la trabajador del año 2007-2008 le pagan 21 días de vacaciones por lo cual se evidencia que la relación efectivamente no devenía del 2007 por cuanto si hubiese devenido del 2007 lo que le correspondería al trabajador eran 15 días de vacaciones y no 21 días, si sumamos los días adicionales pues daba justo para la época que el trabajador estaba laborando los 8 años, daba justo 21 días y eso si se ve en este recibo promovido por la empresa eso es un hecho que con ello se prueba que la relación laboral no es como lo viene alegando la empresa que el trabajador se aprovechó de esta constancia de trabajo sino que realmente si existe una relación laboral de allí independientemente que sean compadres las partes y así pido ciudadana Juez que sea revisada la sentencia y se confirme la sentencia apelada en cuanto a este punto por cuanto considero que la juez de Juicio lo hizo ajustado a lo que quedó probado y demostrado en Juicio, en cuanto al punto del horario las partes aportaron un hecho nuevo al proceso con lo cual pues correspondía a este grupo de empresas probar el hecho nuevo aportado al proceso y al no haberlo de esta manera pues quedó demostrado el horario que tenía el trabajador y así pues considero que también la sentencia se encuentra ajustada a derecho en cuanto al pago de las horas extras, bono nocturno condenado por cuanto si quedó demostrado que el trabajador tenía esta jornada de trabajo y al quedar demostrado pues correspondía dichos conceptos al trabajador y así pido respetuosamente sea considerado por este Tribunal.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte demandada recurrente expuso que con relación a todo lo que hemos discutido ante este Tribunal insistimos en el hecho de que esas constancias de trabajo fueron obtenidos en virtud de la amistad que entre ellos existía y pues que dichas constancias de trabajo lo que fueron es utilizadas por mala fe o en abuso de esa buena fe en virtud de la cual fueron expedidas por parte del actor, esto se ve inclusive reforzado con el hecho de que otra de las pruebas que promovió la parte actora fue la exhibición de los recibos de pago anteriores y esos recibos de pago no se podían exhibir porque no existían, ella tampoco los tenía en su poder, siendo que la práctica de mi representada era expedir los recibos correspondientes todos los meses como constan en el expediente, no existieron esos recibos porque no existía esa relación de trabajo en esa época y por ello pues fue desestimada también esa prueba por esa falta de exhibición por la Juez de Juicio por cuanto la parte no cumplió con la carga de traerla que en este caso ellos debieron haberlo tenido porque eran dos (2) originales que se expedían en cada caso, todo eso cursa en el expediente y por eso insistimos en que la sentencia del Tribunal de Juicio adolece de esa ilogicidad en su motivación por cuanto da por sentado un hecho sin la explicación correspondiente y sin el análisis de donde llega a las conclusiones a las que llega cuando desestima pruebas y luego las da por válidas inexplicablemente.

IV
ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION
ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, estimándose de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar servicios para las empresas INVERSIONES MADCLAU, C.A., PIZZERIA LA GROTTA, C.A., actualmente denominada TRACTORIA LA GROTTA, C.A., E INVERSIONES 01087, C.A., (RESTARURANT LA GROTA), en fecha 30 de octubre de 2001, quienes eran propiedad de unos mismos dueños, eran administradas por los mismos y funcionan en el mismo sitio, se cumplen con los parámetros establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas sentencias, para la existencia de una unidad económica, por lo tanto estamos frente a un grupo de empresas.

Señalan que el ciudadano Alexander José Linares prestó sus servicios hasta el 07 de noviembre del año 2009, fecha en la que decidió renunciar, previo cumplimiento del lapso de preaviso que establece la ley, lo cual hace que la relación de trabajo duro un lapso de ocho (08) años con siete (07) días.

Indican que durante el tiempo que prestó sus servicios para las demandada el actor ejerció diferentes cargos; desde el 30 de octubre del 2001 hasta el 31 de diciembre del año 2005, se desempeñó con el cargo de mesonero, luego a partir del año 2006 hasta el 07 de noviembre del año 2009, se desempeñó como encargo y gerente del grupo de empresas.

Señalan que el último salario fijo devengado por el actor fue la suma de Bs. 2000,00; que adicional a este salario fijo devengaba la cantidad de Bs. 1.500,00, por concepto de bono de producción, lo cual hacía que el actor tuviera un último salario promedio mensual de Bs. 3.500,00.

Señala que el actor cumplía una jornada de trabajo de martes a domingos, con un día libre a la semana que era el día lunes, de igual forma señala que el actor cumplía los siguientes horarios de trabajo, los días martes, miércoles, jueves, viernes y sábado, tenía un horario de 11:00am a 4:00pm y luego de 7:00pm hasta las 11:30pm; y los días domingos, tenía un horario de 6:00pm a 11:30pm; señalan que el actor cumplía al principio de la relación una jornada mixta pero luego la misma se convirtió en un jornada nocturna.

Indica que durante el inicio de la relación de trabajo la empresa nunca le canceló al actor lo correspondiente a los salarios mínimos, ya que solo le cancelaba lo correspondiente al diez por ciento (10%) sobre el consumo y las propinas que le daban los clientes, de acuerdo al uso y las costumbres del lugar.

Reclama el pago por los conceptos de bono nocturno o recargo sobre jornada nocturna conforme al artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de que el demandante durante toda la relación de trabajo laboró horas nocturnas y no le fue cancelado el bono; horas extras nocturnas conforme a los artículos 155, 156 y 207 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 90 de la Constitución Nacional, laboradas desde el 01-11-2001 hasta el 31-12-2005; diferencia en el pago de los días feriados laborados desde el 01-09-1998 hasta el 31-12-2008, ya que la empresa los canceló tomando como base de cálculo la parte fija del salario y no incluyo la porción variable del salario devengado por el actor; antigüedad calculada conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y generada desde el 30-10-2001 hasta el 01-11-2009; prestación de antigüedad adicional acumulada conforme al primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; utilidades fraccionadas no canceladas en el año 2009; vacaciones vencidas correspondientes al año 2008-2009, conforme a los artículos 219 y 224 de la Ley Orgánica del Trabajo; bono vacacional vencido correspondiente al año 2008-2009, conforme al artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo; salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional, retenidos y no cancelados por las demandadas durante los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005; domingos laborados desde el 30-10-2001 hasta el 07-11-2008 no cancelado, conforme al artículo 154, 212 y 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 88 del Reglamento; intereses sobre prestaciones sociales, más intereses de mora e indexación.

Por su parte las demandadas en su escrito de contestación niegan, rechazan y contradicen que el ciudadano Alexander José Linares, haya comenzado a prestar servicios para cualquiera de las empresas demandada el 30 de octubre del año 2001 hasta el 01 de noviembre del 2009, por ser absolutamente falso.

Niegan que el demandante haya devengado de cualquiera de las empresas demandadas una cantidad fija mensual de Bs. 1.500,00, por concepto de bono de producción; niegan que el demandante haya devengado de cualquiera de las demandadas un salario mensual de Bs. 3.500,00, el cual estaba compuesto por una cantidad fija de Bs. 2.000,00, más una cantidad fija de Bs. 1.500,00, por bono de producción; niegan que las empresas tuvieran que cancelarle al actor los salarios mínimos establecidos por el ejecutivo nacional; niegan que el actor durante los primeros cuatro años de la supuesta relación laboral haya devengado el diez por ciento (10%) sobre el consumo de los clientes; niegan que el actor desde el 30-10-2001 hasta el 31-12-2005, haya desempeñado el cargo de mesonero para cualquiera de las empresas demandadas, de igual forma niegan que a partir del año 2006 el demandante se haya desempeñado con el cargo de encargo y gerente de las empresas demandadas.

Niegan que el actor haya cumplido para cualquiera de las demandadas una jornada de trabajo de martes a domingos con un día libre a la semana, de igual forma niegan que el actor haya laborado para cualquiera de las demandadas desde el 30-10-2001 hasta el 07-11-2009, en los siguientes horarios de trabajo: los días martes, miércoles, jueves, viernes y sábado de 11:00am a 4:00pm y luego de 7:00pm a 11:30pm, y los días domingos de 6:00pm a 11:30pm, con un día libre a la semana; niegan que el actor haya cumplido un tiempo de servicio de ocho (8) años y siete (7) días para cualquiera de las empresas demandadas, por cuanto las empresas demandadas prestan sus servicios los días viernes sábados y domingo, de 6:00pm a 10:30pm; niegan que el actor desde el inicio de la supuesta relación laboral cumplió un jornada mixta y luego la misma se convirtió en una jornada nocturna. Niegan que al actor le correspondiera alguna bonificación por bono nocturno y por concepto de horas extraordinarias supuestamente laboradas. Niega adeudar los conceptos demandados.

Luego pasa la representación de la demandada a señalar que la realidad de los hechos, es que la relación que une a las partes es una relación de compadrazgo que devino entre el demandante y los ciudadanos MANUELA DÍAZ Y NELSON GIL DÍAZ, propietarios de las empresas demandadas y padrinos de la hija del ciudadano ALEXANDER JOSÉ LINARES. Luego indican que el ciudadano Alexander Linares, en realidad prestó sus servicios únicamente para la empresa Inversiones 01087, C.A., y no para las empresas PIZZARIA LA GROTTA, C.A. E INVERSIONES MADCLAU, C.A., como lo señala en su demanda; expresa que el actor comenzó a prestar sus servicios para Inversiones 01087, C.A., desde el 30-09-2007 hasta el 12-10-2009, ya que el mismo presento su renuncia al cargo que venía desempeñando, señalan que el actor prestaba sus servicios únicamente los fines de semana, es decir que trabajaba los días viernes, sábados y domingos; señalan que laboro en el horario de 6:00pm hasta las 10:30pm y que devengo únicamente un salario mensual de Bs. 2.000,00.

Indica la representación judicial que los propietarios de las empresas por la relación de amistad que los unía con el actor, le otorgaron al mismo varias constancias de trabajos, las cuales tienen fechas anteriores a la cual en realidad el actor comenzó a prestar sus servicios para Inversiones 01087, C.A., esto hace que el actor se haga valer en base a las fechas de las constancias, de que la relación de trabajo inicio en una fecha anterior a la real que fue el 30-09-2007. De igual forma alegan que el ciudadano Alexander José Linares para el periodo del 08-10-2008 hasta el 30-03-2009, prestaba sus servicios como mensajero administrativo para la empresa ASTHOR AGRÍCOLA, S.A., y que en esta empresa cumplía un horario de trabajo de 8:00am a 12:00m y de 1:00pm a 4:00pm.

De igual forma señalan que el ciudadano ALEXANDER JOSÉ LINARES se aprovechó de la relación de amistad y de buena fe que le profesaron los ciudadanos MANUEL DÍAZ Y NELSON GIL DÍAZ, para obtener de estos ciudadanos constancias de trabajo, con la cuales pretende demostrar una supuesta relación de trabajo por un lapso superior al que realmente presto y con un salario superior al que verdaderamente percibió, por tales motivos, señalan que la presente demanda está sustentada por mentidas y mala fe del demandante, ya que lo cierto es que al ciudadano Alexander José Linares se le adeudan las prestaciones sociales con ocasión a la relación de trabajo que mantuvo con la empresa Inversiones 01087, C.A.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia, condenó a la demandada a cancelar al actor bono vacacional, vacaciones, utilidades fraccionadas, domingos reclamados, antigüedad y sus respectivos intereses, más los intereses de mora e indexación. Asimismo, declaró improcedente el reclamo por concepto de propina y recargo del 10% y por las diferencia en el pago de los días feriados laborados, lo cual no fue objeto de apelación por el actor confirmándose la sentencia en estos puntos y, declaró improcedente el concepto de salario mínimo.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relacionados a los términos en que la parte demandada debe contestar la demanda en materia laboral y el establecimiento de la carga de la prueba y observado los aspectos de apelación de las partes, esta juzgadora determina que el presente caso corresponde determinar la procedencia por concepto de salario mínimo demandado por el actor que nunca le fue cancelado por la demandada, lo cual se trata de un aspecto de mero derecho. Asimismo, corresponde establecer la fecha efectiva de inicio de la relación laboral alegada por el actor el 30 de octubre de 2001 lo cual es su carga alegatoria, a su vez, determinar el horario de trabajo de lo cual tienen la carga probatoria la demandada al alegar como hecho nuevo en la contestación de la demanda que el actor prestaba sus servicios únicamente los fines de semana, es decir, que trabajaba los días viernes, sábados y domingos en el horario de 6:00pm hasta las 10:30pm., para lo cual estima conveniente esta Alzada proceder de seguidas con el examen de las pruebas de autos valoradas conforme a la sana crítica y principio de la comunidad de la prueba:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 135 al 142 de la pieza número uno (1) del expediente, cursa copias de recibos de pagos suscritos por el ciudadano Alexander Linares correspondiente a los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre del año 2009, solicitada su exhibición, siendo reconocidos por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de estos recibos se evidencia las sumas canceladas al actor por concepto de salario y por días feriado laborado. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 143 al 144 de la pieza número uno (1) del expediente, cursa original de constancias de trabajos emitidas por las empresas Pizzería La Grotta suscritas por su director administrativo Nelson Gil, en fecha 10-04-2007, en la audiencia oral la parte demandada impugna en su valor probatorio puesto que las mismas no se corresponden con ninguna relación de trabajo que haya existido, ya que se convino que el demandante solo trabajo para inversiones 01087, C.A. y no para Pizzería La Grotta, C.A., ni para INVERSIONES MADCLAU, C.A; de igual forma alega que estas constancias fueron emitidas en razón de la relación de compadrazgo que une a las partes. Por otro lado, la representación judicial de la parte actora insiste en el valor probatorio de las documentales ya que no fue desconocido ni su contenido ni en su firma. En virtud de lo anterior, esta Juzgadora luego de un análisis del ataque efectuado observa que el mismo no resulta procedente dado que la referida empresa Pizzería La Grotta, C.A. se encuentra protocolizado por ante el Registro Mercantil Segundo de Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del estado Miranda, en fecha 07 de febrero del 2001, antes del inicio de la relación de trabajo alegada por el actor, siendo sus accionistas que integran la empresa Manuela Díaz y Nelson Gil Díaz, siendo Manuela Díaz accionista de las tres empresas demandadas y desempeñando todas el mismo objeto de venta al mayor y detal, distribución, comercialización y servicio a comedores de comidas balanceadas y vender bebidas, de esta manera las empresas se constituyen en una unidad económica como lo indica el actor en su demanda, no siendo ello desvirtuado por las demandadas, no constituyendo elemento suficiente lo alegado por la demandada de la existencia de relación de compadrazgo, para enervar los efectos de la referida constancia de trabajo, en tal sentido, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de estas constancias se evidencia que para la fecha de emisión el ciudadano Alexander José Linares prestaba sus servicios para la empresa Pizzería La Grotta, C.A., que tiene como fecha de ingreso el 30-10-2001, que se desempeña con el cargo de encargado y que tiene un salario base de Bs. 2.000,00, más un ingreso promedio adicional de Bs. 1.500,00, por concepto de bonificación de producción. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 145 al 146 de la pieza número uno (1) del expediente cursan originales de constancias de trabajos emitidas por la empresa Inversiones 01087, C.A., suscritas por el director general Manuela Díaz en fecha 29-03-2009. En la audiencia oral la parte demandada impugna en su valor probatorio puesto que la misma fue emitida en razón de la relación de compadrazgo que une a las partes, por otro lado, la representación judicial de la parte actora insiste en el valor probatorio de las documentales ya que no fue desconocido ni su contenido ni en su firma. Se observa que la demandada pretende enervar el valor de dicha documental sosteniendo en la audiencia de apelación que estas documentales debían ser concatenadas con el documento constitutivo de la sociedad mercantil Inversiones 01087, C.A. dado que la misma fue protocolizada por ante el Registro Mercantil Segundo de Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del estado Miranda, el 09 de febrero del 2007 por lo que a la fecha alegada por el accionante el 30 de octubre de 2001 no existía dicha empresa y no podía prestar servicios en ella, sin embargo, observa esta alzada que la referida constancia de trabajo se encuentra emitida por su director general Manuela Díaz y los accionista que integran la empresa Inversiones 01087, C.A. son los ciudadanos Manuela Díaz y Nelson Gil Díaz quienes son los accionistas de la empresa Pizzería La Grotta, C.A. y a su vez, la ciudadana Manuela Díaz se corresponde como accionista de la empresa codemandada INVERSIONES MADCLAU, C.A. la cual se encuentra protocolizada por ante el Registro Mercantil Segundo de Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del estado Miranda, en fecha 07 de mayo de 1998. De modo que, la empresa de la cual se reconoce la prestación del servicio Inversiones 01087, C.A., corresponde su accionista al de las otras empresas codemandadas siendo una de ellas INVERSIONES MADCLAU, C.A. protocolizada desde el año 1998 desempeñando el mismo objeto de venta al mayor y detal, distribución, comercialización y servicio a comedores de comidas balanceadas y vender bebidas, de esta manera las empresas se constituyen en una unidad económica como lo indica el actor en su demanda, no siendo ello desvirtuado por las demandadas, ante lo cual la ciudadana que otorgó la constancia de trabajo Manuela Díaz al ser accionista de las tres empresas tenía la facultad otorgar dicha constancias de trabajo, no constituyendo elemento suficiente lo alegado por la demandada de la existencia de relación de compadrazgo, para enervar los efectos de la referida constancia de trabajo, en tal sentido, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de estas documentales se evidencia que el ciudadano Alexander José Linares, presto sus servicios para la empresa desde el 30-10-2001, como encargado de la tienda. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 147 de la pieza número uno (1) del expediente cursa original de carta de renuncia suscrita por el ciudadano Alexander José Linares y presentada a la empresa Inversiones 04087, C.A., y recibida por la misma en fecha 12-10-2009, consignada por la demandada al folio 224 por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose la manifestación de voluntad presentada por el actor de dejar de prestar sus servicios al cargo que venía desempeñando en la empresa, de igual forma se evidencia el periodo que se va a corresponder al preaviso de Ley. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 148 del expediente, se encuentra en original, carnet de identificación otorgado por la empresa Pizzería La Grotta al ciudadano Alexander Linares, siendo reconocido por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose los datos de identificación del actor, el nombre de la empresa Pizzería La Grotta, el número telefónico de la empresa y la identificación “GERENTE”. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 149 al 203 de la pieza número uno (1) del expediente, cursan copias certificadas de documentos constitutivos de las empresas demandadas, se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se evidencia la constitución de la sociedad mercantil Pizzería La Grotta, C.A., protocolizado por ante el Registro Mercantil Segundo de Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del estado Miranda, en fecha 07 de febrero del 2001, en este documento se evidencia los accionista que integran la empresa Manuela Díaz y Nelson Gil Díaz; documento constitutivo de la sociedad mercantil Inversiones 04087, C.A, protocolizado por ante el Registro Mercantil Segundo de Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del estado Miranda, el 09 de febrero del 2007, en este documento se evidencia los accionista que integran la empresa Manuela Díaz y Nelson Gil Díaz; documento constitutivo de la sociedad mercantil INVERSIONES MADCLAU, C.A., protocolizado por ante el Registro Mercantil Segundo de Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del estado Miranda, el 07 de mayo de 1998, en este documento se evidencia los accionista que integran la empresa Manuela Díaz y Claudia Perla Pérez, siendo el objeto de todas estas empresas la fabricación y venta al mayor y detal, distribución, comercialización y servicio a comedores de comidas balanceadas y vender bebidas. ASI SE ESTABLECE.

La parte actora solicito la exhibición en original de los recibos de pagos de salario variable cancelados por propinas y por el diez por ciento sobre el consumo, desde el 30-10-2001 hasta el 31-12-2005. En la audiencia oral la Juez instó a la representación judicial de las codemandadas a que realizara la exhibición correspondiente y esta índico lo siguiente: en relación a los recibos de pagos de salario variable solicitado, señala que no tiene que exhibir por cuanto el actor solo percibía un salario fijo de Bs. 2.000,00, por lo que no se puede exhibir un salario que no existe y de los que no hay prueba alguna, ya que el actor no recibía nada por propina, solo el salario que se deriva de los recibos. En relación a la solicitud de exhibición de los recibos de pagos de salario variable, esta Juzgadora determina que si bien es cierto que la parte demandada no realizo la exhibición solicitada, decide no aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que la parte actora en su solicitud no cumplió con su carga, ya que ni consigno copia simple de los recibos solicitados ni señalo de manera exacta y precisa el contenido de cada recibo de pago solicitado en exhibición, por lo que no puede aplicarse la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

La parte actora solicito la exhibición en original del horario de trabajo de las codemandadas y en la audiencia oral la Juez instó a la representación judicial de las codemandadas a que realizara la exhibición correspondiente y esta indicó que no lo trajo y por lo tanto no va a exhibirlo. A lo cual, la parte actora solicito que se aplique la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en relación a las documentales no exhibidas por la demandada. En relación a la solicitud de exhibición del horario de trabajo, esta Juzgadora determina que si bien es cierto que la parte demandada no realizo la exhibición solicitada, decide no aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que la parte actora en su solicitud no cumplió con su carga, ya que ni consigno copia simple de horario de trabajo ni señalo de manera exacta y precisa el contenido del horario de trabajo solicitado en exhibición, por lo que no puede aplicarse la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En cuanto a este aspecto del horario de trabajo el hecho que no se aplique la referida consecuencia de la no exhibición no desvirtúa el hecho que la parte demandada deba demostrar su carga procesal al haber alegado un horario de trabajo nuevo. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 215 al 223 de la pieza número uno (1) del expediente cursa original de recibo de vacaciones del periodo 2007-2008, de fecha 01-02-2009 deteriorado por quemadura y recibos de pagos suscritos por el ciudadano Alexander Linares, correspondiente a los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre del año 2009 y sellados por la empresa Inversiones 01087, C.A., los cuales quedaron reconocidos por las partes por lo que se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se evidencia el monto cancelado por el concepto de vacaciones y de bono vacacional y se evidencia las sumas canceladas por los conceptos de salario, feriados laborados y domingos laborados, correspondiente al periodo de cada recibo. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 225 al 228 de la pieza número uno (1) del expediente cursa copia de comunicación del 09-09-2010 emitida por la empresa Inversiones 01087, C.A., dirigida a la sociedad mercantil ASTHOR AGRÍCOLA, S.A., original de comunicación emitida por la empresa ASTHOR AGRÍCOLA, S.A., en fecha 14-09-2010, dirigida a la sociedad mercantil Inversiones 04087, C.A. y copia de directorio de empresas españolas establecidas en Venezuela (ICEX). En la audiencia oral la parte actora desconoce estas documentales señalando que las mismas van en contra del principio de alteridad de la prueba, ya que son pruebas elaboradas por la misma demandada y además emanan de terceros que no son partes en el presente juicio, por otro lado la representación de la parte demandada señala que las mismas no le fueron oponibles ni en su contenido ni en su firma al actor, por lo tanto mal puede la parte actora desconocer un documento que no le fue opuesto, expresa que estos documentos fueron promovidos para demostrar que el demandante laboro en una empresa distintas en el periodo 2008-2009, por eso la hace valer. Dicha documental se desestima del acervo probatorio en virtud que dicha documental debió ser ratificada mediante la prueba de informes. ASI SE ESTABLECE.

Terminado el análisis probatorio observa que la parte actora demanda diferencia de prestaciones sociales a las empresas INVERSIONES MADCLAU, C.A., PIZZERIA LA GROTTA, C.A., ACTUALMENTE DENOMINADA TRACTORIA LA GROTTA, C.A., E INVERSIONES 01087, C.A., indicando que dichas empresas son propiedad de los mismos dueños, eran administradas por los mismos y funcionan en el mismo sitio existiendo una unidad económica. Asimismo, sostiene que inició sus servicios en fecha 30 de octubre de 2001 y que nunca le cancelaron el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional cuando prestaba sus servicios como mesonero desde el 30 de octubre del 2001 hasta el 31 de diciembre del año 2005. Asimismo, procede a demandar diferencias por los conceptos de bono nocturno o recargo sobre jornada nocturna, en virtud de que el demandante durante toda la relación de trabajo laboró horas nocturnas y no le fue cancelado, más las horas extras nocturnas y domingos laborados lo cual influye en las diferencias por concepto de antigüedad y días adicionales y reclama el pago de las vacaciones vencidas correspondientes al año 2008-2009, bono vacacional vencido correspondiente al año 2008-2009 y utilidades fraccionadas 2009.

Respecto a la fecha de inicio de la relación laboral la parte actora señala que comenzó a prestar servicio de mesonero el 30 de octubre del 2001 y culminó bajo el cargo de gerente el 07 de noviembre de 2009, por otra parte la demandada señala que la relación laboral inició el 30 de septiembre de 2007, aspecto objeto de apelación por la demandada al haber establecido el a quo como fecha cierta de inicio del servicio la apelada por el actor el 30 de octubre del 2001 al haber valorado unas constancia de trabajo que a decir de la demandada, carecen de valor probatorio al haber sido obtenidas por el actor valiéndose de una relación de amistad que existía con quienes suscriben dichas constancias y que las mismas debieron ser adminiculadas con los documentos públicos que cursan en autos que trajo la misma parte actora que tiene que ver con las actas constitutivas de la empresa, y con ello se hubiera determinado que la empresa Inversiones 04087 es una empresa que se constituyó en el año 2007 siendo que el actor demanda una prestación de servicios desde el año 2001 y para esa fecha no existía la referida empresa.

Al respecto, quedó evidenciado de autos constancias de trabajos emitidas por las empresas PIZZERÍA LA GROTTA suscritas por su director administrativo NELSON GIL, en fecha 10 de abril de 2007, estando la referida empresa protocolizada por ante el Registro Mercantil Segundo de Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del estado Miranda, en fecha 07 de febrero del 2001, antes del inicio de la relación de trabajo alegada por el actor, siendo sus accionistas que integran la empresa MANUELA DÍAZ Y NELSON GIL DÍAZ, SIENDO MANUELA DÍAZ, ambos accionistas de las tres empresas demandadas y desempeñando todas el mismo objeto de venta al mayor y detal, distribución, comercialización y servicio a comedores de comidas balanceadas y vender bebidas, de esta manera las empresas se constituyen en una unidad económica como lo indica el actor en su demanda, no siendo ello desvirtuado por las demandadas, no constituyendo elemento suficiente lo alegado por la demandada de la existencia de relación de compadrazgo, para enervar los efectos de la referida constancia de trabajo.

Asimismo, cursan a los autos constancias de trabajos emitidas por la empresa Inversiones 01087, C.A., suscritas por el director general MANUELA DÍAZ en fecha 29-03-2009, estando la referida empresa protocolizada por ante el Registro Mercantil Segundo de Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del estado Miranda, el 09 de febrero del 2007, que si bien es de fecha posterior a la fecha de inicio de la relación laboral alegada por el actor el 30 de octubre de 2001, sin embargo, quedó demostrado que las referidas constancias de trabajo se encuentra emitidas por su director general MANUELA DÍAZ y los accionista que integran la empresa INVERSIONES 01087, C.A. quienes a su vez son los accionistas de la empresa PIZZERÍA LA GROTTA, C.A. y, la ciudadana MANUELA DÍAZ se corresponde como accionista de la empresa codemandada INVERSIONES MADCLAU, C.A., la cual se encuentra protocolizada por ante el Registro Mercantil Segundo de Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del estado Miranda, en fecha 07 de mayo de 1998. De modo que, la empresa de la cual se reconoce la prestación del servicio INVERSIONES 01087, C.A., corresponde su accionista al de las otras empresas codemandadas siendo una de ellas INVERSIONES MADCLAU, C.A. protocolizada desde el año 1998 desempeñando el mismo objeto de venta al mayor y detal, distribución, comercialización y servicio a comedores de comidas balanceadas y vender bebidas, de esta manera las empresas se constituyen en una unidad económica como lo indica el actor en su demanda, no siendo ello desvirtuado por las demandadas, ante lo cual la ciudadana que otorgó la constancia de trabajo MANUELA DÍAZ al ser accionista de las tres empresas tenía la facultad otorgar dicha constancias de trabajo, no constituyendo elemento suficiente lo alegado por la demandada de la existencia de relación de compadrazgo, para enervar los efectos de la referida constancia de trabajo.

En virtud de lo anteriormente expuesto, quede evidenciado que el ciudadano ALEXANDER JOSÉ LINARES, prestó sus servicios para las empresas demandadas desde el 30 de octubre de 2001, quedando confirmada la fecha indicada por el a quo de inicio de la relación laboral, hasta el día 07 de noviembre de 2009 fecha en la cual aduce culminó la relación laboral y no alegada por la demandada dada la manifestación del actor en la carta renuncia del 12 de octubre de 2012 de proceder a laborar el preaviso lo cual no fue desvirtuados los autos, resultando de esta manera sin lugar la apelación de la parte demandada. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, la parte actora interpone recurso de apelación indicando que el a quo omite pronunciamiento en relación a la condenatoria o a la improcedencia de lo que corresponde al trabajador por concepto de antigüedad, días adicionales y días domingos laborados, siendo que fueron demandados en el libelo de demanda y debidamente discutidos en Juicio. Sobre estos conceptos se lee de la sentencia apelada lo siguiente:

“Respecto de los domingos reclamados, siendo que se tiene como cierto que la jornada de trabajo del accionante incluía los días domingos, le corresponde al accionante el recargo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), de 50% sobre la jornada ordinaria, en tal sentido deberá calcularse dicho concepto por medio de experticia complementaria al fallo para lo cual deberá el experto calcular el 50% sobre el salario diario devengado por el accionante. Para la realización de dichos cálculos deberá el experto tomar en cuenta los días domingos reclamados en el escrito libelar especificados desde el vuelto del folio 50 al vuelto del folio 51. Así se decide.-
(…)
Antigüedad: por dicho concepto le corresponde al accionante de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), la cantidad de 5 días por mes (a razón del salario integral devengado en el mes correspondiente) a partir del tercer mes, más 2 días por año después del primer año, dicho concepto deberá ser calculado por medio de experticia complementaria al fallo, al monto que resulte a pagar por dicho concepto deberá deducirse la cantidad de Bs. 13.000,00 (anticipo de prestaciones sociales). Deberá calcular igualmente el experto lo correspondiente a los intereses sobre antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal c ejusdem. Así se decide.”

Se desprende de los párrafos citados supra que el a quo si condenó de formas expresa la procedencia de los conceptos de antigüedad, más 2 días por año después del primer año, así como el concepto de días domingos reclamados en el escrito libelar, por lo que no se evidencia la omisión delatada por la parte actor recurrente resultando sin lugar la apelación en este punto. ASI SE DECIDE.

Respecto a la jornada de trabajo la parte actora alega que prestó servicios en una jornada de martes a sábado en el horario de 11:00 a.m. a 4:00 p.m. y de 7:00 a 11:30 p.m. y los días domingos de 6:00 p.m. a 11:30 p.m., con un día libre a la semana que era el lunes, a este respecto la parte demandada señala como hecho nuevo en su contestación lo cual ratifica en la audiencia de apelación que, el horario del actor era de viernes, sábado y domingo de 6:00 p.m. a 10:30 p.m., en tan sentido, como lo indicó el a quo habiendo la parte demandada alegado un hecho nuevo, le correspondía la carga de probarlo, que el accionante laboró en el horario establecido, sin embargo, no se evidencia de autos que la parte demandada haya cumplido con dicha carga trayendo a los autos el horario de trabajo como el control de asistencia del accionante, y desvirtuar con ello la jornada indicada por el actor como efectivamente laborada, lo que impone tener como cierta la jornada alegada por la parte actora en su libelo de martes a sábado en el horario de 11:00 a.m. a 4:00 p.m. y de 7:00 a 11:30 p.m. y los días domingos de 6:00 p.m. a 11:30 p.m. con un día libre a la semana que era el lunes, resultando sin lugar la apelación de la parte demandada. ASI SE DECIDE.

En cuanto a la reclamación del salario mínimo no cancelados por la empresa cuando prestaba sus servicios como mesonero desde el 30 de octubre del 2001 hasta el 31 de diciembre del año 2005, observa esta Alzada que la parte actora aduce que la demandada no pagaba el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, hecho este que fue negado por la accionada y negada su procedencia por el a quo bajo el fundamento de la sentencia de la Sala de Casación Social indicando que la misma se debe aplicar a partir de su publicación 01 de octubre de 2009 por lo que no era aplicable al caso de autos.

En cuanto a la obligación del patrono de pagar salario mínimo, en sentencia de fecha 01 de octubre de 2009, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, Caso Desarrollos Hotelco, C.A., dejó sentado lo siguiente:

(…) “En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.
De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.
Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.
De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.
Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.”

De acuerdo a lo indicado en la referida sentencia supra, la Sala Social de nuestro Máximo Tribunal dejó sentado que, la porción básica estipulada de antemano por las partes no debe ser inferior al salario mínimo y sólo esa porción básica debe ser considerada a los efectos de determinar sí se ha cumplido o no con el límite del salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, se desprende que la referida sentencia dictada el 01 de octubre de 2009 acordó el pago del salario mínimo vigente para el caso tratado por la referida Sala, desde la fecha en que se celebró el contrato de trabajo, lo cual también corresponde aplicar en el caso bajo estudio, pues el salario mínimo nacional es una de las obligaciones del patrono previstas en la Ley de obligatorio cumplimiento, cuya omisión es reclamable desde la misma fecha en que el trabajador se hace acreedor del derecho, y constituye para el juzgador parte del derecho a aplicar, dicho de otra manera, es el resultado de la aplicación del derecho correspondiente, por tanto, es al juez a quien corresponde realizar esa determinación.

En el presente caso, se desprende que el trabajador no recibió un salario base o sueldo equiparable con el salario mínimo establecido para la época, por tales motivos se condena a la empresa demanda a cancelarle los salarios mínimos establecido para la época de prestación de servicios del accionante mesonero desde el 30 de octubre del 2001 hasta el 31 de diciembre del año 2005, por cuanto entiende esta alzada que fue la intención del fallo referido supra, resultando con lugar la apelación de la parte actora modificándose la decisión en este aspecto. ASI SE DECIDE.

De esta forma pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada y que resultan deber a la accionante y, considerando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia con lo cual no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones que sean improcedentes o contrarias a derecho, toda vez, que tal situación constituiría un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub-examine, debiéndose en consecuencia ordenarse el cálculo de los conceptos debidos por el patrono, de la siguiente manera:

Respecto al salario del accionante, la parte actora señala que su último salario fijo mensual de Bs. 2.000,00 más Bs. 1.500,00 fijos por concepto de bono de producción, sin embargo, de las pruebas cursantes del folio 133 al 142, se evidencia que el accionante devengaba un salario de Bs. 1.000,00, quincenal, lo que es igual a un salario mensual de Bs. 2.000,00, para el último año de prestación del servicio; igualmente se evidencia al folio 144 que para los cuatro meses anteriores al 10 de abril de 2007, se le canceló al accionante un bono de producción por un monto aproximado de Bs. 1.500,00, el cual debe ser considerado como salario normal para el momento de su cancelación mas la cantidad de Bs. 2.000,00, en tal sentido se evidencia que el último salario básico devengado por el accionante fue de Bs. 2.000,00 como lo estableció el a quo. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, corresponde al actor el pago por concepto de salarios mínimos no cancelados establecidos para la época de prestación de servicios del accionante mesonero desde el 30 de octubre del 2001 hasta el 31 de diciembre del año 2005, para lo cual el experto deberá servirse de las Gacetas Oficiales que contengan los decretados emanados por el Ejecutivo Nacional. ASÍ SE DECIDE.

Corresponde al actor el concepto de bono nocturno establecida en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), siendo que el actor laboraba una jornada en la cual la tenía más de cuatro horas nocturnas, en tal sentido, se le adeuda al accionante el recargo del 30% sobre el salario devengado por el accionante, el cual deberá ser calculado por medio de experticia complementaria al fallo a razón de un recargo del 30% sobre el valor de cada hora de trabajo, para lo cual deberá dividirse el salario diario entre 7 horas (máximo legal) por los días laborados. ASÍ SE DECIDE.

Respecto de los domingos reclamados, siendo que se tiene como cierto que la jornada de trabajo del accionante incluía los días domingos, le corresponde al accionante el recargo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), de 50% sobre la jornada ordinaria, en tal sentido deberá calcularse dicho concepto por medio de experticia complementaria al fallo para lo cual deberá el experto calcular el 50% sobre el salario diario devengado por el accionante. Para la realización de dichos cálculos deberá el experto tomar en cuenta los días domingos reclamados en el escrito libelar especificados desde el vuelto del folio 50 al vuelto del folio 51. ASÍ SE DECIDE.

Corresponde al actor el concepto de horas extras reclamadas, a este respecto debe señalar esta Juzgadora que al haberse establecido que el horario del accionante es el alegado por este, observa esta Juzgadora que dicha jornada arroja un total de 53 horas semanales laboradas (de martes a sábado labora 9 ½ horas y los domingos labora 5 ½), por lo que el actor laboró semanalmente 13 horas extras, dichas horas deberán ser calculadas por medio de experticia para lo cual el experto deberá calcular semanalmente las horas extras tomando en cuenta el salario de una hora a la cual previamente se le haya incluido el recargo por jornada nocturna, desde el inicio de la relación laboral hasta el 31 de diciembre del año 2005 como lo acordó el a quo, fecha última no objeto de apelación por el actor. ASÍ SE DECIDE.

Corresponde al actor el concepto de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), la cantidad de 5 días por mes (a razón del salario integral devengado en el mes correspondiente) a partir del cuarto mes a mes, inclusive, más 2 días por año después del primer año, calculada desde el inicio de la relación laboral el 30 de octubre de 2001 y finalización el 07 de noviembre de 2009, para un tiempo de servicios de 9 años, 1 mes y 7 días, correspondiéndole para el primer año 45 días, segundo año 62 días, tercer año 64 días, cuarto año 66 días, quinto año 68 días, sexto año 70 días, séptimo año 72 días, octavo año 74 días, noveno año 76 días y un mes laborado en 5 días, calculado con el salario devengado mes a mes compuesto por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional establecidos para la época de prestación de servicios del accionante mesonero desde el 30 de octubre del 2001 hasta el 31 de diciembre del año 2005 para lo cual el experto deberá servirse de las respectivas Gacetas Oficiales, y desde enero de 2006 a la fecha de finalización de la relación laboral en el salario de Bs. 2.000,00, para los cuatro meses anteriores al 10 de abril de 2007, se le canceló al accionante un bono de producción por un monto aproximado de Bs. 1.500,00, más los conceptos de bono nocturno, horas extraordinarias y domingos, y para el salario integral, las alícuotas de utilidades 15 días por año y bono vacacional 7 días para el primer año mas 1 adicional por año; al monto que resulte a pagar por dicho concepto deberá deducirse la cantidad de Bs. 13.000,00 por concepto de anticipo de prestaciones sociales, todo lo cual será calculado por medio de experticia complementaria al fallo. ASÍ SE DECIDE.

Respecto al bono vacacional correspondiente al año 2008-2009, siendo que la demandada no demostró el pago de dicho concepto, le corresponde 14 días a razón del último salario de Bs. 2.000,00, más los conceptos de bono nocturno, horas extraordinarias y domingos, devengado por el accionante dicho concepto deberá ser calculado por medio de experticia complementaria al fallo. ASÍ SE DECIDE.

Respecto a las vacaciones correspondientes al año 2008-2009, siendo que la demandada no demostró el pago de dicho concepto, le corresponde 22 días a razón del último salario normal devengado por el accionante de Bs. 2.000,00, más los conceptos de bono nocturno, horas extraordinarias y domingos, devengado por el accionante dicho concepto deberá ser calculado por medio de experticia complementaria al fallo. ASÍ SE DECIDE.

Respecto a las utilidades fraccionadas del año 2009, reclama por 10 meses completos la cantidad 12,5 días, siendo que la demandada no demostró el pago de dicho concepto, le corresponde la cantidad de 12,5 días a razón del último salario devengado de Bs. 2.000,00, más los conceptos de bono nocturno, horas extraordinarias y domingos, devengado por el accionante dicho concepto deberá ser calculado por medio de experticia complementaria al fallo. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, es procedente condenar a la accionada a pagar al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como fecha de ingreso el 20 de octubre de 2001 al 07 de noviembre de 2009, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Por último, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar derivados de la relación laboral, sobre la prestación de antigüedad e intereses desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 07 de noviembre de 2009, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 02 de agosto de 2010, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la ejecución del fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria a costas de la demandada. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 07 de noviembre de 2009, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo a costas de la demandada. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, contra la decisión de fecha 23 de mayo de 2014, emanada del JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Como consecuencia de la declaratoria que antecede se MODIFICA la sentencia apelada y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por en la demanda interpuesta por el ciudadano ALEXANDER JOSÉ LINARES contra las entidad de trabajo PIZZERÍA LA GROTTA, C.A., INVERSIONES MADCLAU, C.A., E INVERSIONES 04087, C.A., partes identificadas a los autos, condenándose a la parte accionada a cancelar a la parte actora los conceptos indicados en la parte motiva del fallo íntegro del presente dispositivo.

SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada las características del presente fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cinco (05) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014), años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR CUARTA DEL TRABAJO

DRA. YNDIRA NARVAEZ LOPEZ.

LA SECRETARIA

ABOG. RAYBETH PARRA

PUBLICADA EN EL DÍA DE SU FECHA.

LA SECRETARIA

ABOG. RAYBETH PARRA

YNL/05112014