TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 13 de noviembre de 2014
204º y 155º

ASUNTO: AH19-X-2014-000072
PARTE ACTORA: FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS, antes Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), Instituto Autónomo creado por Decreto Ejecutivo Nº 540, en fecha 20 de marzo de 1985, regido por Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario publicada en Gaceta Oficial Nº 39.627 de fecha 02 de marzo de 2011, ente liquidador del BANCO HIPOTECARIO DE FALCON, C.A., sociedad mercantil constituida mediante documento inscrito en el registro de comercio llevado por el Juzgado primero de primera instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y del trabajo de la Circunscripción Judicial de Estado falcón, el 9 de marzo de 1968, bajo el Nº 28, folios 166 al 234, tomo 2, cuya ultima modificación fue inscrita por el registro de comercio llevado por el mismo Juzgado, el día 19 de mayo de 1993, bajo el Nº 176, folios 19 al 35, tomo VIII; cuya liquidación fue acordada según resolución emanada de la Superintendecia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, numero 002-1001, de fecha 19de octubre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 37.337, de fecha 3 de diciembre de 2001, y de conformidad con lo establecido en el numeral segundo del articulo 106 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: EMIRO JOSÉ LINARES, ROSA VIRGINIA HERNÁNDEZ, OMAR ALBERTO MENDOZA SEVILLA, MARÍA SROUR TUFIC, FRANKLIN RUBIO, RICARDO JOSÉ GABALDÓN CÓNDO, NANCY MARISOL GUERRERO BUSTAMANTE, RAFAEL ACUÑA, JESSIKA VANESSA CASTILLO BRICEÑO, NIUSMAN MANEIMARA ROMERO TORRES, ANA SILVA, MARVICELIS JOSEFINA VÁSQUEZ COTUA, LISZT ALEJANDRA PAZOS LÓPEZ, ISABEL CECILIA FALCÓN BEIRUTI y WILFREDO ARMANDO CELIS ROJAS, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-6.977.541, V-16.952.823, V-10.350.397, V-9.908.835, V-9.414.892, V-15.385.067, V-6.425.492, V-11.562.886, V-17.031.417, V-14.609.471, V-10.507.309, V-10.826.516, V-18.468.472, V-11.038.988 y V-15.911.451, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 41.235, 127.891, 66.393, 46.944, 54.152, 107.199, 85.787, 91.478, 134.709, 185.073, 117.220, 105.941, 172.612, 110.378 y 186.010, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadanos NEPTALI TORREALBA y ZULAY MAGDALENA BELISARIO DE TORREALBA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos V-3.753.011 y V-4.796.282, respectivamente.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: NULIDAD DE CONTRATO
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la parte actora, y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 22 de octubre de 2014, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por NULIDAD DE CONTRATO, incoara el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS ente liquidador del BANCO HIPOTECARIO DE FALCON, C.A. contra los ciudadanos NEPTALI TORREALBA y ZULAY DE TORREALBA, ampliamente identificados al inicio, ordenándose el emplazamiento de los codemandados. Asimismo, se instó a la representación actora a consignar copias del libelo y auto de admisión a objeto de la elaboración de las compulsas, así como para la apertura del cuaderno de medidas.
Consta al folio 134 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2014-001233, que en fecha 10 de noviembre de 2014, la parte actora consignó las copias respectivas para darle apertura al cuaderno de medidas.
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas en la misma fecha, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que su representado es propietario de la totalidad de las acciones que conforman el capital social de la sociedad mercantil EDIFICACIONES KAPADARE C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de octubre de 1981, bajo el Nº 136, Tomo 81-A-Sgdo., actualmente en liquidación administrativa por el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios conforme anexo que acompaña marcado “A”.
Que el Banco Hipotecario de Falcón, C.A., forma parte del Grupo Financiero Italo Venezolano Profesional; Que el Estado venezolano, por intermedio de la Junta de Emergencia Financiera del año 1994, ordenó la medida excepcional de transferencia de pasivos a FOGADE, resolviendo mediante Resolución Nº 91 de fecha 31 de enero de 1995, que FOGADE, adquiriera la totalidad de las acciones del mencionado Grupo Financiero mientras se definieran los términos y condiciones del proceso de transferencia de depósitos y liquidación, acordando en consecuencia la “Estatización” del Banco Hipotecario Falcón, C.A..
Que mediante Resolución Nº 002-1001 de fecha 19 de octubre de 2001, de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.337 de fecha 3 de diciembre de 2001, se acordó la liquidación administrativa del mencionado Banco, cuyo proceso de liquidación lo ejerce su representado, FOGADE.
Que en virtud de lo anterior el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios tiene legitimidad para actuar en nombre y representación del Banco Hipotecario, C.A. (en liquidación), por ser éste el propietario del cien por ciento (100 %) de las acciones que conforman el capital social de la sociedad mercantil EDIFICACIONES KAPADARE C.A., quien a su vez, es propietario de un inmueble constituido por un apartamento identificado con el Nº 173, ubicado en el piso 17 de las Residencias Kapadare, situado entre las Calles Sur 21 y Este 2, de la Urbanización El Conde, Municipio Libertador, Distrito Capital, con una superficie de 80,06 mts 2, correspondiéndole un puesto de estacionamiento Nº 251, ubicado en la mezzanina de dicho edificio.
Que los ciudadanos HILARIO RICO HURTADO y LARRY JOSÉ HURTADO ACEVEDO, en representación de la empresa EDIFICACIONES KAPADARE, C.A., venden a los ciudadanos NEPTALÍ TORREALBA y ZULAY DE TORREALBA, el inmueble supra identificado, mediante instrumento autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 1 de junio de 2001, bajo el Nº 42, Tomo 52 y protocolizado ante el Registro Público del Quinto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 19 de marzo de 2009, bajo el Nº 2009.292, Asiento Registral 1.
Que dicha venta fue realizada transgrediendo y violando la Derogada Ley de Regulación de la Emergencia Financiera, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.931 Extraordinario de fecha 6 de julio de 1995, pero vigente para ese entonces, que establecía el procedimiento a seguir para la enajenación de los bienes de los entes en liquidación y sus empresas relacionadas, normativa de estricto cumplimiento y aplicable con preferencia a cualquier ley que le contradiga conforme los artículos 35 y 73 de la citada ley, adaptada en el artículo 29 de la también derogada Ley de Regulación Financiera publicada en Gaceta Oficial Nº 36.868 de fecha 12 de enero de 2000.
Que dichas normas vigentes para el 19 de marzo de 2009, en la que se materializó la mencionada venta, de acuerdo al adagio “tempos regit actum” y al principio de temporalidad de la ley, recogidas en las posteriores y sucesivas reformas a la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que vigente para la fecha correspondía al Derogado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5892 Extraordinario de fecha 21 de julio de 2008, en su artículo 486, hoy , Ley de Instituciones del Sector Bancario contenido en el artículo 132.
Que en razón de las mencionadas leyes, la venta realizada por los ciudadanos HILARIO RICO HURTADO y LARRY JOSÉ HURTADO ACEVEDO, en representación de la empresa EDIFICACIONES KAPADARE, C.A., a los ciudadanos NEPTALÍ TORREALBA y ZULAY DE TORREALBA, sobre el inmueble antes identificado, está viciada de nulidad absoluta pues a su decir, fueron violadas e infringidas normas de orden público contenidas en la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera, posteriormente modificada por la Ley de Regulación Financiera y en las sucesivas Leyes de Bancos y Otras Instituciones Financieras y la Ley de Reforma Parcial de Ley de Instituciones del Sector Bancario, vigente a la presente fecha, que establecían el procedimiento especial a seguir para la venta de los inmuebles propiedad de entes en liquidación como es el Banco Hipotecario de Falcón, C.A., propietario del 100 % de las acciones de la empresa EDIFICACIONES KAPADARE, C.A., que no es otro sino la subasta pública, en virtud de lo cual proceden a demandar a los ciudadanos NEPTALÍ TORREALBA y ZULAY DE TORREALBA, a fin que convengan o a ello sean condenados por el Tribunal en la nulidad absoluta de la referida venta; y en consecuencia en la entrega inmediata del bien inmueble supra identificado, libre de bienes y personas y se realice la respectiva participación al Registro Subalterno.-
En relación a la solicitud de medida, en el CAPITULO VIII denominado DE LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVRA, la representación actora refirió lo siguiente: “…De conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicito se sirva proceder a decretar medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble constituido por el apartamento 173, ubicado en el Edificio Residencias Kapadare, Urbanización El Conde, Municipio Libertador, Distrito Capital, debidamente protocolizada por ante el Registro Público del Quinto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 19 de marzo de 2.009, bajo el Nº 2009.292, Asiento Registral 1, toda vez que existe riesgo manifiesto que quede ilusoria la acción judicial cuyo fin es preservar el inmueble viciado de nulidad absoluta…”
- II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, así como los recaudos acompañados esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautelar, el Juez previo exámen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Al respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida.
Ahora bien, en el presente asunto, la actora acompañó a su escrito libelar inserto en la pieza principal del presente asunto distinguido como Asunto Iuris AP11-V-2014-001233, entre otros, el siguiente recaudo: documento protocolizado ante el Registro Público del Quinto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 19 de marzo de 2.009, bajo el Nº 2009.292, Asiento Registral 1, inserto del folio 121 al 125, anexo marcado “E”.-
En consecuencia, por cuanto del análisis de la demanda y de los recaudos acompañados a la misma, se desprende presunción del buen derecho, el Tribunal decreta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el siguiente bien inmueble:
“Apartamento 173, situado en el piso 17, del Edificio Residencias Kapadare, ubicado entre las Calles Sur 21 y Este 2 de la Urbanización El Conde de esta ciudad de Caracas, Jurisdicción del Municipio Libertador, Distrito Capital. Dicho inmueble pertenece a los ciudadanos NEPTALI TORREALBA y ZULAY DE TORREALBA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad V.- 3.753.011 y V.- 4.796.282, respectivamente, según documento protocolizado ante el Registro Público del Quinto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 19 de marzo de 2.009, bajo el Nº 2009.292, Asiento Registral 1, del inmueble matriculado con el Nº 218.1.1.2.707, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009.”

Para la práctica de dicha medida se ordena librar el oficio respectivo al Registrador del Registro Público del Quinto Circuito Municipio Libertador Distrito Capital, participándole la Medida decretada, el cual será remitido a la Unidad de Actos de Comunicación del Alguacilazgo de este Circuito Judicial, para su entrega ante el referido Registro por parte del Alguacil que corresponda. Así se establece.-
-&-
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por NULIDAD DE CONTRATO incoara el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS ente liquidador del BANCO HIPOTECARIO DE FALCON, C.A. contra los ciudadanos NEPTALI TORREALBA y ZULAY MAGDALENA BELISARIO DE TORREALBA, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: se decreta MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el siguiente inmueble:
“Apartamento 173, situado en el piso 17, del Edificio Residencias Kapadare, ubicado entre las Calles Sur 21 y Este 2 de la Urbanización El Conde de esta ciudad de Caracas, Jurisdicción del Municipio Libertador, Distrito Capital. Dicho inmueble pertenece a los ciudadanos NEPTALI TORREALBA y ZULAY DE TORREALBA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad V.- 3.753.011 y V.- 4.796.282, respectivamente, según documento protocolizado ante el Registro Público del Quinto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 19 de marzo de 2.009, bajo el Nº 2009.292, Asiento Registral 1, del inmueble matriculado con el Nº 218.1.1.2.707, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009.”

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los trece (13) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014).- Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
LA JUEZ,
EL SECRETARIO
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ALVAREZ
En esta misma fecha, siendo las dos y treinta y cinco minutos de la tarde (2:35 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se libró Oficio Nº: 664/2014. Asimismo se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO,
CARLOS TIMAURE ALVAREZ