TSJ Regiones - Decisión

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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 204° y 155°

DEMANDANTE: HILOS ESTHER 1, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 3 de marzo de 1999, anotada bajo el No. 74, Tomo 9-A Cto., representada legalmente por el ciudadano Marcko Glijenschi, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 2.949.036.
APODERADOS
JUDICIALES: MARTÍN ANTONIO MANZANILLA y ANA LUCÍA CABEZAS LANDAZURY, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 32.478 y 104.355, respectivamente.

DEMANDADAS: CORPORACIÓN PEFKI, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 21 de julio de 2010, bajo el No. 30, Tomo 593 A Sgdo.; e HILOS ESTHER, S.R.L., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 20 de julio de 1979, bajo el No. 21, Tomo 107 A, representada legalmente por la ciudadana Esther Rabinovici de Glijenschi, en su carácter de Presidente, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.244.749.

APODERADOS
JUDICIALES: Por la sociedad mercantil CORPORACIÓN PEFKI, C.A., los abogados ESMELI ROJAS BOLÍVAR y JOSÉ SANTIAGO RODRÍGUEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 15.518 y 31.875, respectivamente. De la sociedad mercantil HILOS ESTHER, S.R.L., no consta en autos representación judicial constituido.

JUICIO: DESALOJO (TERCERIA)

SENTENCIA: DEFINITIVA

MATERIA: MERCANTIL

EXPEDIENTE: AC71-R-2011-000497

I
ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en razón de la sentencia proferida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal en fecha 8 de mayo de 2013, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, que declaró ha lugar la solicitud de revisión constitucional interpuesta en fecha 22 de enero de 2013, por la sociedad mercantil Hilos Esther1, C.A. representada judicialmente por el abogado Martín Antonio Manzanilla, la cual anuló la sentencia objeto de revisión proferida en fecha 7 de diciembre de 2011 por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia ordenó emitir nueva decisión en acatamiento a la doctrina establecida en el fallo dictado.

En vista de la decisión proferida en fecha 8 de mayo de 2013, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ordenó librar boletas de notificación a las partes mediante auto de fecha 14 de agosto de 2013, a los fines de hacer de su conocimiento del fallo emitido por nuestro Máximo Tribunal y que mediante auto dictado en esta misma fecha, inhibida la Juez del Juzgado que profirió la sentencia objeto de revisión éste Tribunal se abocó al conocimiento de la causa en virtud de haberle sido conferido el conocimiento de la causa en virtud de la insaculación de ley, advirtiéndose que una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, comenzará a transcurrir el lapso establecido en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de proferir sentencia en la causa y paralelamente el lapso a que alude el artículo 90 eiusdem.

II
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inició el presente juicio por demanda de Tercería interpuesta en fecha 27 de julio de 2010, por los abogados Martín Antonio Manzanilla y Ana Lucía Cabezas, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A., en contra de las codemandadas sociedades mercantiles Corporación Pefki, C.A., e Hilos Esther, S.R.L., la cual fue estimada en la cantidad de cuatro mil bolívares (Bs. 4.000,00), todo lo anterior en virtud del juicio de desalojo ejercido por los abogados Esmeli Rojas Bolívar y José Santiago Rodríguez –ya identificados-, apoderados judiciales de la sociedad mercantil Corporación Pefki, C.A. en su carácter de arrendadora contra la sociedad mercantil Hilos Esther, S.R.L. en su carácter de arrendataria, en fecha 9 de febrero de 2009, demanda que fue estimada en la cantidad de cuatro mil novecientos bolívares (Bs. 4.900,00), en virtud del incumplimiento del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes en fecha 1 de abril de 1998, con relación a un inmueble del tipo local comercial, distinguido con el No. 4, el cual se encuentra ubicado en la Planta Baja del Edificio Centro Comercial “El Indio”, calle Este Dos, entre las Esquinas de Cují a Romualda, Parroquia Catedral, Caracas, de la cual conoció en virtud de la distribución realizada el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual fue admitida por ese tribunal mediante auto de fecha 12 de febrero de 2009, quien profirió sentencia en fecha 12 de junio de 2009, declarando sin lugar la demanda.

Contra el mencionado fallo la representación judicial de la sociedad mercantil Corporación Pefki, C.A., ejerció recurso de apelación, correspondiéndole el conocimiento del mismo al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien en fecha 9 de febrero de 2010, dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación ejercido, revocó en todas sus partes la sentencia apelada, y declaró con lugar la demanda de desalojo impetrada por esa representación y ordenó a la parte demandada hacer entrega del inmueble objeto de arrendamiento a la parte actora, sentencia ésta cuya ejecución voluntaria se solicitó una vez quedó firme, lo que no fue cumplido en el término acordado, en virtud de lo cual se solicitó la ejecución forzosa, y estando en trámite la dicha ejecución, la demandada Hilos Esther, S.R.L., incoó en fecha 15 de julio de 2010 acción de amparo constitucional contra la sentencia que se encontraba en estado de ejecución dictada por el mencionado Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo que de la mencionada acción de amparo constitucional conoció el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien en fecha 2 de agosto de 2010; procedió a dictar el fallo correspondiente mediante el cual anuló la sentencia accionada, la cual se encontraba en etapa de ejecución forzosa y por vía de consecuencia, ordenó la suspensión de los efectos de la misma.
En consecuencia, la sociedad mercantil Corporación Pefki, C.A., ejerció el correspondiente recurso de apelación que fue decidido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 4 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, quien declaró con lugar dicha apelación y anuló la sentencia atacada en amparo constitucional dictada el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y al mismo tiempo en que fue tramitada y decidida la acción constitucional de amparo in comento, la -para entonces desconocida-, sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A., interpone la demanda de tercería cuyo conocimiento nos ocupa contra la sociedad mercantil Corporación Pefki, C.A e Hilos Esther S.R.L, mediante la cual alegan un derecho de posesión preferencial respecto a la demandada en desalojo, en virtud de los 11 años de ocupación del local cuyo desalojo se pretende y del ejercicio de su actividad comercial.

De ésta forma, tenemos que el demandante en tercería fundamentó su escrito en lo dispuesto en los ordinales 1 y 3 del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, así: 1.- Que su representada Hilos Esther 1, C.A., la cual tiene por objeto principal la venta al mayor y al detal de mercancías secas e importación de hilos, cintas, cierres, broches, agujas, desde el año 1999 viene poseyendo, en forma pública, pacífica y de buena fe, quien constituyó como sede social la siguiente dirección: local Comercial, ubicado en el Centro Comercial El Indio, Local 4, entre las esquinas de Cují a Romualda, Parroquia Catedral del Municipio Libertador del Distrito Capital y que la venta al mayor y detal de su mercancía, lo ha sido con la anuencia de la sociedad mercantil Corporación Pefki, C.A.; 2.- Que es de conocimiento público que un negocio como el que ejerce Hilos Esther C.A., solo puede funcionar si tiene al día la Patente de Industria y Comercio, el pago de impuestos municipales, Registro de Información Fiscal (R.I.F), inscripción en el Seguro Social, pago de pensiones de sus trabajadores (obreros y empleados) y pago de servicios públicos. Que la totalidad de los documentos siempre ha estado al día y exhibidos, como lo ordena la ley; 3.- Que la facturación que se genera por las ventas que realiza la tercera, está amparada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual ha sido cumplida a cabalidad, a través de la máquina registradora que reporta toda la actividad comercial realizada al SENIAT y otorgando la respectiva factura a los clientes compradores, lo que de acuerdo a su decir, hace fe de prueba pública administrativa. 4.- Que la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A., ha gastado en publicidad, avisos costosos, que identifican el negocio y que en la fachada del mismo tiene en letras grandes al relieve, un aviso donde se lee “Hilos Esther 1, C.A.”, avisos de ofertas de mercancías, avisos impresos en las bolsas para llevar la mercancía que se compra en dicho local, facturas de compra con la dirección del inmueble; 5.- Que la Patente de Industria y Comercio, expedida por la Alcaldía del Municipio Libertador data del año 2001 y que adicionalmente, paga los servicios públicos de luz eléctrica, derechos municipales por uso de la explotación comercial, Solvencia del Seguro Social y lista de trabajadores, contenida en Planilla expedida por el órgano competente, Registro de Información Fiscal (R.I.F.) donde consta la dirección de la tercera y su horario de jornada laboral, y que esa información fue constatada mediante inspección ocular practicada en fecha 19 de julio 2010, por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del estado Miranda. 6.- Que no solo existe un conocimiento y aceptación manifiesta de la posesión de su representada sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A. frente a Hilos Esther, S.R.L. y la sociedad mercantil Corporación Pefki, S.R.L., con respecto del local comercial objeto de litis, sino que adicionalmente la propietaria del referido local comercial Corporación Pefki, S.R.L. le compra mercancía a la demandante en tercería sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A., de donde se infiere que Corporación Pefki, S.R.L. e Hilos Esther, S.R.L. actuando como titulares del Contrato de Arrendamiento primigenio, quien de acuerdo al decir de la Tercerista “carece de vigor frente al contrato verbal a tiempo indeterminado”, quien ha reconocido en forma manifiesta, pública y notoria, la cualidad de poseedores del inmueble, y así solicitó al tribunal fuera declarado; 7.- Que de lo anterior, emerge la cualidad de su patrocinada, para ejercer la presente acción, de conformidad con lo preceptuado en el articulo 370 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil; 8.- Culminó su escrito contentivo de Tercería solicitando al tribunal que: a.- le sea reconocida la existencia, vigencia y eficacia de la posesión de Hilos Esther 1, C.A. en el local comercial ya distinguido; b.- que se le respete el debido proceso y se le garantice a su mandante la posesión pacífica e ininterrumpida a la prenombrada sociedad mercantil, respetándosele los derechos materiales y formales que le asisten en virtud de la cualidad de poseedora del inmueble en cuestión; c.- que convengan en que Hilos Esther 1, C.A., es quien actualmente detenta derechos de posesión sobre el inmueble en cuestión y d.- Que se declare nula la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2010, proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de ésta Circunscripción Judicial, en virtud de resultar lesiva a los derechos de su representada.

Conjuntamente con el escrito libelar, el representante judicial de la accionante, consignó los siguientes recaudos:

1. Copia certificada de instrumento poder otorgado por el ciudadano Marcko Glijenschi, titular de la cédula de identidad No. 2.949.036, actuando en su carácter de Director de la sociedad mercantil Hilos Esther 1 C.A., a los abogados en ejercicio Martín Antonio Manzanilla y Ana Lucia Cabezas, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos: 32.478 y 104.355 –respectivamente- autenticado por ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 21 de julio de 2010, inserto bajo el No. 36, Tomo 49 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.
2. Copia simple de la Asamblea Extraordinaria de socios de la empresa Hilos Esther 1, C.A., celebrada el 1 de julio de 2001, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del estado Bolivariano de Miranda, en fecha 21 de agosto de 2009, bajo el No. 1 Tomo 119-A-Cto.
3. Copia simple del documento constitutivo de la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del estado Bolivariano de Miranda, el 3 de marzo de 1999, bajo el No. 74 Tomo 9 Cto.
4. Original y copia de la solicitud de copia de licencia No. 118999 a nombre de Hilos Esther 1, C.A., de fecha 10 de julio 2009, emanada de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, Dirección de Industria y Comercio (f. 27 y 28 Exp. Tercería).
5. Solicitud de Registro de contribuyente sin licencia de Industria y Comercio No. 96.154 de la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A., de fecha 26 de septiembre de 2001, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (S.U.M.A.T.).
6. Original de Registro de Información Fiscal (R.I.F.) No. 01297785 a nombre de Hilos Esther 1, C.A., emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T) con vencimiento al 14 de agosto de 2011.
7. Original de la Inspección Judicial practicada por la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del estado Miranda, en el local comercial distinguido con el No. 4, ubicado en el Centro Comercial El Indio, situado de Cují a Romualda, donde funciona la sociedad mercantil Hilos Esther 1 C.A., en fecha 19 de julio de 2010.

A la inspección le fueron anexados a los siguientes recaudos:

• Copia simple de Horario de Trabajo de empleados de la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A.
• Copia simple de Planilla Única de Autoliquidación y Pago de Tributos Municipales No. 2915983, a nombre de Hilos Esther 1, C.A., correspondiente al periodo comprendido desde el 1 de diciembre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008.
• Copia simple de Planilla Única de Autoliquidación y Pago de Tributos Municipales No. 0690914, a nombre de Hilos Esther 1, C.A., correspondiente al periodo comprendido desde el 1 de mayo de 2005 hasta el 31 de mayo de 2008.
• Copia simple de certificado de solvencia No. 003377, emanado del I.V.S.S., forma 14-90 a nombre de la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A.
• Copia simple de Consulta de Empresa emanado de la pág. Web, correspondiente al periodo comprendido desde el mes de abril al mes de mayo de 2010.
• Copia fotostática de Planilla de depósito No. 1019562 de fecha 1 de julio de 2010, en el Banco Occidental de Descuento por la cantidad de Bs. 3.559,77, a nombre de Hilos Esther 1, C.A.
• Copia simple de Consulta de Empresa emanado de la pág. Web, correspondiente al periodo comprendido desde el mes de abril al mes de mayo de 2010.
• Copia fotostática de Planilla de depósito No. 832657 de fecha 19 de mayo de 2010, en el Banco Occidental de Descuento por la cantidad de Bs. 1.371,44, a nombre de Hilos Esther 1, C.A.
• Copia fotostática de Factura No. 201005024787023 emanada del I.V.S.S. a nombre de Hilos 1, C.A., correspondiente al mes de mayo 2010, por Bs. 3.559,77.
• Copia fotostática de Planilla de depósito No. 433 0460745 en cuenta corriente No. 0105-0015-07-1015224032, perteneciente al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.) de fecha 19 de mayo de 2010, en el Banco Mercantil por la cantidad de Bs. 366.136,95 a nombre de Hilos Esther 1, C.A.
• Copia fotostática de Planilla de depósito No. 433 1490417 en cuenta corriente No. 0105-0015-07-1015224032 perteneciente al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.). de fecha 19 de mayo de 2010, en el Banco Mercantil por la cantidad de Bs. 802,30 a nombre de Hilos Esther 1, C.A.
• Certificado de Solvencia No. 442067 emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de fecha 16 de julio de 20009, periodo cancelado 30 de junio de 2009 con vencimiento al 31 de agosto de 2009, a nombre de la ciudadana Esther R. de Glijenschi.
• Certificado de Solvencia No. 00032991 emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de fecha 30 de junio de 2010, periodo cancelado y vencimiento al 31 de mayo de 2010, a nombre de la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A.
• Copia fotostática de factura emitida por Corpoelec, a nombre de Hilos Esther 1, C.A, con fecha de emisión al 8 de junio de 2010, Cuenta Contrato No. 100001130614.8 por Bs. 404, 27.
• Copia fotostática de Declaración Definitiva de Rentas y Pago para personas jurídicas, comunidades y sociedades de persona incluyendo actividades de Hidrocarburos y Minas, Planilla No. 0812351 a nombre de Hilos Esther 1, C.A., periodo de pago comprendido desde el 1 de mayo de 2005 al 31 de diciembre de 2005.
• Copia fotostática de Planilla para la Declaración Trimestral de empleo, horas trabajadas y salarios pagados en el Registro Nacional de empresas y establecimientos, correspondiente al 3 trimestre de 2007, emanada de la web en fecha 27 de mayo de 2009, constante de 3 folios, a nombre de Hilos Esther, C.A.
• Copia fotostática de Reporte de Nómina de Trabajadores de la Carga Trimestral, correspondiente al 4 Trimestre de 2007, a nombre de Hilos Esther 1, C.A., emanada de la página web del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.
• Copia fotostática de Planilla para la Declaración Trimestral de empleo, horas trabajadas y salarios pagados en el Registro Nacional de empresas y establecimientos, correspondiente al 1 trimestre de 2010, emanada de la web en fecha 12 de abril de 2010, a nombre de Hilos Esther, C.A.
• Copia fotostática de Reporte de Nómina de Trabajadores de la Carga Trimestral, correspondiente al 1 Trimestre de 2010, a nombre de Hilos Esther 1, C.A., emanada de la página web del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.
• Comprobante del Pedido/Planilla de Pago Sodexho, fecha de recarga 28 de septiembre de 2007, a nombre de Hilos Esther, C.A., por Bs. 2.139.636,00.
• Comprobante del Pedido/Planilla de Pago Sodexho, fecha de recarga 2 de julio de 2010, a nombre de Hilos Esther, C.A., por Bs. 3.013,20.
• Originales de recibos de cancelación de cánones de arrendamiento fechados 30 de diciembre, 30 de noviembre, 30 de octubre, 30 de septiembre, 31 de agosto, todos correspondiente al año 2009, por Bs. 2,500,00 c/u, y fechados 28 de febrero, 30 de enero, 30 de mayo 30 de junio y 30 de marzo, todos correspondiente al año 2010, por Bs. 3000,00 c/u.

La demanda in comento aparece admitida mediante auto fechado 3 de agosto de 2010, por medio del cual se emplaza a las demandadas sociedades mercantiles Corporación Pefki, C.A. e Hilos Esther, S.R.L., a que comparezcan por ante ese Juzgado al segundo (2) día de despacho siguiente a que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas a dar contestación a la demanda incoada por la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A. en su contra.

Por auto fechado 25 de febrero de 2011, conforme a lo dispuesto en el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal insta a las partes para que comparezcan a las 10:00 a.m. del tercer (3) día de Despacho siguiente a la oportunidad procesal prevista para la contestación de la demanda, a fin de celebrar un acto conciliatorio.

Mediante diligencia 10 de marzo de 2011, comparece el abogado José Santiago Rodríguez, a fin de consignar copia certificada de instrumento poder que acredita su representación, el cual le fuera sustituido por la abg. Esmeli Rojas Bolívar con reserva de su ejercicio, dándose por citado en el mismo acto.

En fecha 16 de marzo de 2011, la parte accionada –Corporación Pefki, C.A.-, compareció a fin de consignar escrito de contestación a la tercería , incoada en contra de su defendida, en los siguientes términos: 1.- Opuso, la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por resultar la misma contradictoria y confusa, con relación a los hechos alegados como fundamento de su pretensión; 2.- Alegó como punto previo la existencia de una componenda con visos de fraude procesal entre Hilos Ester, S.R.L. e Hilos Ester 1, C.A., que indiscutiblemente lesiona los derechos que le asisten a su representada Corporación Pefki, C.A., por cuanto ambas empresas Hilos Esther, S.R.L. e Hilos Esther 1, C.A., están conformadas por los mismos socios, lo que a su decir, evidencia un concierto con claros matices de fraude procesal, 3.- Que de las actas que conforman la temeraria acción de tercería especialmente del documento estatutario de la sociedad mercantil de Hilos Esther 1, C.A., así como de su Acta de Asamblea fechada 21 de julio de 2009, la cual fuera cotejada con el documento estatutario de la sociedad mercantil de Hilos Esther, S.R.L, persona jurídica demandada originalmente por ante el Juzgado de Municipio, por acción de desalojo dada la insolvencia en el pago de los alquileres, se aprecia que los ciudadanos: Marcko Glijesnschi y Esther Rabinovici de Glijesnschi, son los mismos socios y directivos de ambas empresas; 4.- Adujo que Hilos Esther 1, C.A., acciona en tercería contra Hilos Esther, S.R.L., con la finalidad de detener la ejecución de la sentencia proferida en contra de ésta última, utilizando como cimiento de tal argumento, la posesión que ha venido ejerciendo durante once (11) años del referido inmueble donde realiza sus actividades comerciales la demandada originaria Hilos Esther, S.R.L., la cual es objeto de la ejecución de la sentencia, 5.- Que llama la atención el modo de proceder de estas empresas, ya que si ambas empresas funcionan en el mismo local comercial objeto de la demanda de desalojo, hecho que no convalidan, hace nacer la siguiente interrogante: si eso es así, por qué Hilos Ester 1, C.A., no se hizo parte en el juicio de desalojo como coadyuvante adhesivo en la causa, estando en pleno conocimiento de tal situación los directivos y socios de la demanda de desalojo que enfrentaba la accionada en tercería, 6.- Que los directivos de Hilos Esther, S.R.L. son los mismos de Hilos Esther 1 C.A., y tratan de hacer uso de una de estas empresas para burlar la ley, recurriendo a la tercería para enervar los efectos de una sentencia que en una instancia superior les resultó desfavorable, utilizando como escudo protector a la Tercerista, como “velo jurídico corporativo” para efectuar actos de esta naturaleza, cubriéndose bajo una aparente legalidad, situación ésta que conlleva al fraude procesal en detrimento de los derechos de la sociedad mercantil Corporación Pefki, C.A., al procurar interrumpir el cumplimiento de un fallo, ideándose un supuesto derecho preferencial de posesión del inmueble objeto de arrendamiento de cara a la relación contractual existente entre las sociedades mercantiles Corporación Pefki, C.A. e Hilos Esther S.R.L., actuando como arrendadora la primera y arrendataria la segunda, 7.- Que de la situación fáctica planteada por la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C. A., en su escrito de tercería, se desprende que la misma afirma ser poseedora precaria a tiempo indeterminado desde 1999, del inmueble descrito y que su representada Corporación Pefki, C.A. al demandar en desalojo a la sociedad mercantil Hilos Esther, C.A., sólo intenta desconocer unos presuntos derechos de preferencia adquiridos en contraposición a los de los contratantes formales, recalcando que al venderle mercancía la propietaria arrendadora, le reconoce su cualidad de poseedora del inmueble objeto de controversia, afirmando que el contrato de arrendamiento existente entre Corporación Pefki, C.A. e Hilos Esther, S.R.L. carece de eficacia, y que el contrato verbal a tiempo indeterminado ampara a la tercerista Hilos Esther 1, C.A., con relación a la posesión precaria que quiere hacer valer respecto al inmueble objeto de desalojo ya identificado, y a fin de soportar tal afirmación; consignó a los autos once (11) recibos de pagos de alquiler, de donde se desprende contundentemente que la demandada Hilos Esther, S.R.L. es subarrendadora ilegal de la tercerista Hilos Esther 1, C.A., quien también es subarrendataria ilegal de la prenombrada sociedad mercantil, en virtud de la prohibición expresa de subarrendar contenida en la Cláusula Séptima del contrato de arrendamiento suscrito en fecha 1 de abril de 1998, entre las sociedades mercantiles Corporación Pefki, C.A. e Hilos Esther S.R.L., la cual expresa que la Arrendataria no podrá ceder, traspasar o subarrendar, ni parcial ni totalmente el inmueble arrendado sin previo aviso o consentimiento de la Arrendadora, quien no reconocerá a ninguna otra persona como inquilino que no sea la arrendataria original, acotando que no consta en autos alguna prueba que soporte el alegato verbal que permita a Hilos Esther, S.R.L. subarrendar el inmueble que le fue entregado en calidad de arrendataria, por lo que Corporación Pefki, C.A. en su carácter de Administradora Arrendadora de dicho inmueble como ninguno de sus propietarios, no reconoce ni reconocerá a ninguna otra persona natural o jurídica como arrendataria y en consecuencia, ocupante del lugar que no sea Hilos Esther, S.R.L. quien fue demandada en desalojo y deberá hacer entrega material del inmueble al finalizar el proceso, por lo que la subarrendataria Hilos Esther 1, C.A. es acreedora de un derecho personal contra su subarrendadora Hilos Esther, S.R.L. pero nunca contra Corporación Pefki, C.A., por cuanto todo arrendamiento –incluido el subarrendamiento-, comporta obligaciones personales para quienes lo suscriben, de donde se desprende que el arrendatario o subarrendatario –de ser el caso-, puede individualmente atacar el patrimonio de su deudor –arrendador o subarrendador-, en el supuesto que éste incumpliera alguna de sus obligaciones, lo que no fue alegado por la tercerista acotando que cuando la relación existente entre el arrendador y el subarrendador, sea discutida en juicio, en nada sería perjudicado el subarrendatario si y solo si, la relación arrendaticia ha sido consentida, aprobada y autorizada por el arrendador primigenio, conservando el subarrendatario su derecho de crédito pero solo frente y contra el subarrendador, quien en el caso de marras es Hilos Esther, S.R.L., pero nunca un derecho legítimo preferente sobre el bien cuyo subarrendamiento no ha sido autorizado por el arrendador natural, generando que los efectos jurídicos que devengan del incumplimiento de las obligaciones provenientes del contrato de arrendamiento por parte de la arrendataria la constituya la entrega material del inmueble, libre de terceros, con quienes no existe ninguna relación contractual arrendaticia alguna, por no habérsele autorizado en ningún momento la ocupación del inmueble en cuestión, por el contrario le fue prohibida expresamente, en virtud de lo cual solicitó que la tercería interpuesta sea declarada improcedente, por cuanto la misma ha sido ejercida en la etapa de ejecución de la sentencia proferida en fecha 9 de febrero de 2010 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual ese Tribunal, actuando como Alzada, revocó la sentencia del a quo y declaró con lugar la demanda, ordenando la entrega material del inmueble. 8.- Adujo que la permisología que posee Hilos Esther 1, C.A., para ejercer su actividad comercial en el local de marras, es ilegal por ser obtenida en flagrante violación a lo dispuesto en la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Concejo Municipal Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en su artículo 13, ordinal 2, literal E, por cuanto para solicitarla, debió presentar el correspondiente Contrato de Arrendamiento por ante la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), lo que legalmente no pudo realizarse ya que Corporación Pefki, C.A.,-administradora del local, ni sus dueños-, han consentido el arrendamiento a dicha empresa, como tampoco la han autorizado para que ejerza actividad comercial alguna en dicho local, resultando ilegal la Patente de Industria y Comercio de la referida empresa; deduciéndose que la documentación que riela a los autos como fundamento de ésta tercería, no constituye documento público “fehaciente” que permita su admisión, 9.- Alegó la representación judicial de Corporación Pefki, C.A. que Hilos Esther 1, C.A. afirma que funciona en ese local desde hace 11 años, y que dicha empresa se mudó al local 8 de la planta baja del edificio Manhattan, ubicado al frente del edificio El Indio, donde aparentemente funcionaba antes, pero que esa empresa sigue “facturando comercialmente desde el punto de vista fiscal y tributario”, en el local arrendado a Hilos Esther, S.R.L., evidenciando la forma ilegal en que ha venido funcionando dicha empresa, de espaldas a los dueños del inmueble y en flagrante inobservancia de normas legales y que ésta es a todas luces una forma de evasión de la recaudación fiscal y tributaria y demás impuestos del Estado venezolano, ya que tiene una “CAJA REGISTRADORA DEL SENIAT” funcionando en la dirección donde funciona Hilos Esther, S.R.L., pero paralelamente vende y despacha su mercancía desde otra dirección. 10.- Que es evidente la irregularidad fiscal y tributaria existente, porque si la tercerista mantiene la Caja Registradora en la sede de Hilos Esther S.R.L. y despacha en otra dirección, entonces, cual de las empresas, Hilos Esther, S.R.L. e Hilos Esther 1, C.A. factura legalmente a través de la caja registradora del SENIAT; sí es 1 ó las 2 empresas quienes declaran el Impuesto al Valor Agregado (IVA), y demás impuestos municipales y fiscales, anexando como prueba de lo argüido ticket de compra realizada en la Planta Baja del Edificio Manhattan, de donde se deduce que la empresa que funciona es la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A., y que fue a ese lugar donde se mudaron en el curso de este juicio de tercería, 11.- Señala, que en ese mismo local del Edificio Manhattan también funciona otra empresa denominada “Hilos Esther 2, C.A.”, constituida en fecha 14 de octubre de 2010, que cursa en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, bajo el No. 3, Tomo 323-A-Sgdo., Expediente Registral Nº 221-15607, cuyos accionistas son Hilos Esther 1, C.A. y la ciudadana Pia Glijenschi Rabinovici, quien a la vez es la misma accionista de Hilos Esther 1, C.A., situación ésta que fue denunciada ante el Juzgado que conoció de la Tercería, por cuanto dichas acciones son componendas que constituyen y fomentan el fraude procesal que –a su decir- han pretendido instaurar dichas empresas, a fin de protegerse entre ellas, mediante esta acción de tercería en perjuicio de Corporación Pefki, C.A., 12.- Solicitó, que se acuerde librar oficio a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y a la Oficina de Auditoría Interna de ese mismo organismo, a fin de que el mismo proceda a hacer la averiguación de las irregularidades denunciadas y sobre la ilegalidad en el funcionamiento de las referidas empresas, así como a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) con el propósito que dicho organismo realice las investigaciones necesarias con relación a la expedición de la Patente de Industria y Comercio, obtenida –de acuerdo a su decir- ilegalmente, así como a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de que se designe un Fiscal y se ordenen las averiguaciones pertinentes, 13.- Concluyó su escrito solicitando, que se acuerde oficiar lo conducente a las autoridades señaladas anteriormente; luego de negar todas y cada una de su partes tanto en los hechos como en el derecho invocado, solicitó se declare sin lugar la demanda de tercería en todas y cada una de sus partes, y en consecuencia se condene en costos y costas a la accionante. Finalmente, impugnó y desconoció en todas y cada una de sus partes, los siguientes documentos: a.-Copia certificada de instrumento poder otorgado por el ciudadano Marcko Glijenschi, titular de la cédula de identidad No. 2.949.036, actuando en su carácter de Director de la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A., a los abogados en ejercicio Martín Antonio Manzanilla y Ana Lucia Cabezas, -identificados supra- autenticado por ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 21 de julio de 2010, inserto bajo el No. 36, Tomo 49 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, b.- Copia simple de la Asamblea Extraordinaria de socios de la empresa Hilos Esther 1, C.A., celebrada el 1 de julio de 2001, protocolizada por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del estado Bolivariano de Miranda, en fecha 21 de agosto de 2009, bajo el No. 1 Tomo 119-A-Cto., c.- Copia simple del documento constitutivo de la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A., protocolizada por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del estado Bolivariano de Miranda, el 3 de marzo de 1999, bajo el número 74 Tomo 9 Cto., d.- 1, C.A.,.- Copia simple de Planilla Única de Autoliquidación y Pago de Tributos Municipales No. 2915983, a nombre de Hilos Esther 1, C.A., correspondiente al periodo comprendido desde el 1 de diciembre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008, i.- Copia Original y copia de la solicitud de copia de licencia No. 118999 a nombre de Hilos Esther 1, C.A., de fecha 10 de julio 2009, emanada de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, Dirección de Industria y Comercio, e.- Solicitud de Registro de Contribuyente sin Licencia de Industria y Comercio No. 96.154 de la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A., de fecha 26 de septiembre de 2001, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (S.U.M.A.T.), f.- Original del Registro de Información Fiscal (R.I.F.) No. 01297785 a nombre de Hilos Esther 1, C.A., emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T) con vencimiento al 14 de agosto de 2011, g.- Original de la Inspección Judicial practicada por la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del estado Miranda, en el Local Comercial distinguido con el No. 4, ubicado en el Centro Comercial El Indio, situado de Cují a Romualda, donde funciona la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A., en fecha 19 de julio de 2010, h.- Copia simple de Horario de Trabajo de empleados de la sociedad mercantil simple de Planilla Única de Autoliquidación y Pago de Tributos Municipales No. 0690914, a nombre de Hilos Esther 1, C.A., correspondiente al periodo comprendido desde el 1 de mayo de 2005 hasta el 31 de mayo de 2008, j.- Copia simple de certificado de solvencia No. 003377, emanado del I.V.S.S., forma 14-90 a nombre de la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A., k.- Copia simple de Consulta de Empresa emanado de la pág. Web, correspondiente al periodo comprendido desde el mes de abril al mes de mayo de 2010 y copia fotostática de planilla de depósito No. 1019562 de fecha 1 de julio de 2010, en el Banco Occidental de Descuento por la cantidad de Bs. 3.559,77, a nombre de Hilos Esther 1, C.A., l.- Copia simple de Consulta de Empresa emanado de la pág. Web, correspondiente al periodo comprendido desde el mes de abril a mayo de 2010, ll.- Copia fotostática de planilla de depósito No. 832657 de fecha 19 de mayo de 2010, en el Banco Occidental de Descuento por la cantidad de Bs. 1.371,44, a nombre de Hilos Esther 1, C.A., m.- Copia fotostática de Factura No. 201005024787023 emanada del I.V.S.S. a nombre de Hilos Esther 1, C.A., correspondiente al mes de mayo 2010, por Bs. 3.559,77, n.- Copia fotostática de planilla de depósito No. 433 0460745 en cuenta corriente No. 0105-0015-07-1015224032 perteneciente al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.) de fecha 19 de mayo de 2010, en el Banco Mercantil por la cantidad de Bs. 366.136,95 a nombre de Hilos Esther 1, C.A., ñ.- Copia fotostática de planilla de depósito No. 433 1490417 en cuenta corriente No. 0105-0015-07-1015224032 perteneciente al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.). de fecha 19 de mayo de 2010, en el Banco Mercantil por la cantidad de Bs. 802,30 a nombre de Hilos Esther 1, C.A., o.- Certificado de Solvencia No. 442067 emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de fecha 16 de julio de 20009, periodo cancelado 30 de junio de 2009 con vencimiento al 31 de agosto de 2009, a nombre de la ciudadana Esther de Glijenschi., p.- Certificado de Solvencia No. 00032991 emanado de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de fecha 30 de junio de 2010, periodo cancelado 31 de mayo de 2010 con vencimiento al 31 de mayo de 2010, a nombre de la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A., q.- Copia fotostática de factura emitida por CORPOELEC, a nombre de Hilos Esther 1, C.A, con fecha de emisión al 8 de junio de 2010, Cuenta Contrato No. 100001130614.8 por Bs. 404, 27, r.- Copia fotostática de Declaración Definitiva de Rentas y pago para personas jurídicas, comunidades y sociedades de persona incluyendo actividades de Hidrocarburos y Minas, Planilla No. 0812351 a nombre de Hilos Esther 1, C.A., periodo de pago comprendido desde el 1 de mayo de 2005 al 31 de diciembre de 2005 y copia fotostática de Planilla para la Declaración Trimestral de empleo, horas trabajadas y salarios pagados en el Registro Nacional de empresas y establecimientos, correspondiente al 3 trimestre de 2007, emanada de la web en fecha 27 de mayo de 2009, constante de 3 folios, a nombre de Hilos Esther, C.A., rr.- Copia fotostática de Reporte de Nómina de Trabajadores de la Carga Trimestral, correspondiente al 4 Trimestre de 2007, a nombre de Hilos Esther 1, C.A., emanada de la pagina web del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, s.- Copia fotostática de Planilla para la Declaración Trimestral de empleo, horas trabajadas y salarios pagados en el Registro Nacional de empresas y establecimientos, correspondiente al 1 trimestre de 2010, emanada de la web en fecha 12 de abril de 2010, a nombre de Hilos Esther, C.A., t.- Copia fotostática de Reporte de Nómina de Trabajadores de la Carga Trimestral, correspondiente al 1 Trimestre de 2010, a nombre de Hilos Esther 1, C.A., emanada de la pagina web del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, u.- Comprobante del Pedido/Planilla de Pago Sodexho, fecha de recarga 28 de septiembre de 2007, a nombre de Hilos Esther, C.A., por Bs. 2.139.636,00, v.- Comprobante del Pedido/Planilla de Pago Sodexho, fecha de recarga 2 de julio de 2010, a nombre de Hilos Esther, C.A., por Bs. 3.013,20, w.- Originales de recibos de cancelación de cánones de arrendamiento fechados 30 de diciembre, 30 de noviembre, 30 de octubre, 30 de septiembre, 31 de agosto, todos correspondiente al año 2009, por Bs. 2,500,00 c/u, de fecha 28 de febrero, 30 de enero, 30 de mayo 30 de junio y 30 de marzo, todos correspondiente al año 2010, por Bs. 3000,00 c/u.

Conjuntamente con su escrito de Contestación a la Tercería, la prenombrada representación judicial consignó los siguientes instrumentos probatorios:

1 Copia Certificada del Contrato de Arrendamiento suscrito entre las sociedades mercantiles Corporación Pefki, C.A. e Hilos Esther, S.R.L.
2 Copia Certificada del escrito de contestación a la demanda del juicio principal de desalojo, sustanciado mediante el No. AP31-V-2009-000272, marcadas “T-1”, seguido por ante el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
3 Copia Certificada del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales así como de Actas de Asambleas de la sociedad mercantil Hilos Esther, S.R.L. marcada “T-2”;
4 Copia Certificada del exp. mercantil No. 221-15607, contentivo de Estatutos Sociales de la empresa Hilos Esther 2, C.A., marcada “T-3”;
5 Copia simple de Gaceta Municipal del Municipio Libertador, de fecha 26 de mayo de 2008, No. 3017-1, referida a la “Modificación de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar”, de donde se evidencia que para la obtención de la Licencia de Industria y Comercio, se requiere el Contrato de Arrendamiento o en su defecto el Título de Propiedad, notariados o registrados del local donde funcionará el establecimiento comercial.
6 Facturas o Tickets provenientes de Caja Registradora del SENIAT, de donde se evidencia la componenda existente al hacer uso de varios domicilios fiscales para una sola empresa cuyos propietarios son miembros de una misma familia, quienes hacen uso de subterfugios a fin de perjudicar a Corporación Pefki, C.A.

De su parte la codemandada Hilos Esther, S.R.L. no dio contestación a la demanda.

Abierta ope legis la causa a pruebas, en fecha 22 de marzo de 2011, la representación judicial de Corporación Pefki, C.A. codemandada en tercería promovió las siguientes pruebas:

1. Ratificó las probanzas consignadas por esa representación en la oportunidad de dar contestación a la demanda;
2. Invocó el principio de comunidad de la prueba en todo lo que favorezca a su representada, especialmente la confesión y aceptación por parte de Hilos Esther 1, C.A. –también codemandada en Tercería-, en vista de la incomparecencia a dar contestación a la demanda interpuesta por Hilos Esther 1, C.A. en su contra, lo que de acuerdo a su decir, evidencia el concierto existente entre la sociedad mercantil Hilos Esther, S.R.L. e Hilos Esther 1, C.A. en perjuicio de su representada sociedad mercantil Corporación Pefki, C.A.
3. Inspección judicial, realizada en el inmueble distinguido con el No. 4, el cual se encuentra ubicado en la Planta Baja del Edificio Centro Comercial “El Indio”, calle Este Dos, entre las Esquinas de Cují a Romualda, Parroquia Catedral, Caracas, con el objeto de desvirtuar los fundamentos de la presente acción de tercería: a.- Que se deje constancia de la identificación personal de los dueños y directivos de las sociedades mercantiles Hilos Esther, S.R.L., Hilos Esther 1, C.A. e Hilos Esther 2, C.A. y que se deje copia de los documentos de identidad que exhiban; b.- Que se exija y se deje copia fotostática de los Estatutos Sociales y últimas Asambleas Ordinarias y Extraordinarias de las prenombradas sociedades mercantiles; c.- Que se exhiban y se deje copia de la Patente de Industria y Comercio de los últimos once (11) años así como de todas y cada una de las Declaraciones de Impuesto sobre la Renta del mismo periodo de tiempo y de todas las declaraciones de los pagos del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.), por cuanto la tercerista ha manifestado que ocupa el inmueble desde hace once (11) años, el local donde funciona la empresa demandada en desalojo Hilos Esther, S.R.L. y que se exhiban y deje constancia del o los contratos de arrendamiento, mediante los cuales las ocupantes del inmueble en cuestión acreditan la posesión que ejercen del referido inmueble, las sociedades mercantiles Hilos Esther, S.R.L., Hilos Esther 1, C.A. e Hilos Esther 2, C.A., y que se indique el tiempo de ocupación así como de la facturación emitida por la caja registradora del SENIAT de las antes mencionadas empresas, d.- Que se interrogue a los Directivos de Hilos Esther, S.R.L. con relación a quien autorizó a Hilos Esther 1, C.A., a ocupar el inmueble objeto de desalojo y de cómo dicha empresa obtuvo la Patente de Industria y Comercio para funcionar en el mencionado local, por cuanto la propietaria ni la administradora del inmueble han autorizado la ocupación del inmueble a dicha empresa, e.- Que se deje constancia de los avisos visibles que se encontraren de la denominación comercial Hilos Esther, S.R.L. e Hilos Esther 1, C.A., en el inmueble identificado como Local 4, ubicado en el Centro Comercial El Indio, entre las esquinas de Cují a Romualda, Parroquia Catedral del Municipio Libertador, f.- Solicita que el Juez que practique la Inspección solicitada sea acompañado por un experto fotógrafo, a fin de que tome impresiones a todas las actuaciones del ciudadano Juez.
4. Inspección Judicial realizada en la P.B. del Edificio Manhattan, ubicado entre las esquinas de Cují a Romualda, Parroquia Catedral del Municipio Libertador, a fin de dejar constancia de los siguientes particulares: a.- Cual o cuales empresas funcionan en el local que se encuentra en la mencionada dirección; b.- Que se deje constancia de si en el mencionado local comercial existen avisos publicitarios de las empresas cuyas denominaciones comerciales son: Hilos Esther, S.R.L., Hilos Esther 1, C.A. e Hilos Esther 2, C.A., c.- Solicita que el Juez que practique la Inspección solicitada sea acompañado por un experto fotógrafo, a fin de que fotografíe todas las actuaciones del ciudadano Juez, peticionando que las pruebas promovidas sean admitidas y sustanciadas conforme a derecho y como consecuencia de ello, se declare sin lugar la demanda de tercería que nos ocupa.

Luego de evacuadas las pruebas, en fecha 19 de mayo de 2011, el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en el juicio de Tercería, declarando: 1.-: Parcialmente con lugar la pretensión interpuesta por la tercerista, sociedad Mercantil Hilos Esther 1, C.A., contra las sociedades mercantiles Corporación Pefki, C.A., e Hilos Esther, S.R.L., y 2.-: En consecuencia, se reconoce expresamente en ese fallo que la sociedad mercantil demandante tiene derecho a poseer pacíficamente el inmueble objeto de su pretensión, constituido por el local comercial distinguido con el No. 4, situado en el Centro Comercial El Indio, ubicado entre las esquinas de Cují a Romualda de la Parroquia Catedral del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

En fecha 24 de mayo de 2011, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Caracas (U.R.D.D.), el abogado José Santiago Rodríguez en su carácter acreditado en autos y se dio por notificado de la sentencia de fecha 19 de mayo de 2011 proferida por el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicitó la notificación de la codemandada Hilos Esther, S.R.L. y ejerció el recurso ordinario de apelación contra la prenombrada sentencia.

En fecha 29 de junio de 2011, comparece el abogado José P. Salcedo Vivas, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 21.612, asistiendo a la ciudadana Esther Rabinovici, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil Hilos Esther, S.R.L., a los fines de darse por notificada de la decisión dictada en fecha 19 de mayo de 2011, por el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

En fecha 21 de julio de 2011, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Caracas (U.R.D.D.), el abogado José Santiago Rodríguez en su carácter acreditado en autos y mediante diligencia ejerció recurso de apelación contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2011 proferida por el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y solicitó al tribunal emitir pronunciamiento con relación al cúmulo de apelaciones ejercidas.

Por auto fechado 1 de agosto de 2011, quedó oído en doble efecto el recurso de apelación ejercido, ordenándose la remisión del expediente al Juzgado Superior en Funciones de Distribuidor correspondiente librándose Oficio No. 213, a los fines legales correspondientes, siendo recibido en fecha 11 de agosto de 2011, por el Juzgado Superior Sexto, a quien en virtud de la insaculación de ley le fue asignado el conocimiento de la causa, quien mediante auto fechado 12 de agosto de 2011, le dio cuenta al juez y fijó el décimo día de Despacho siguiente a esa fecha –exclusive-, a los fines de dictar sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 5 de octubre de 2011, comparece el abogado José Santiago Rodríguez –ya identificado-, consignó escrito de alegatos y dos (2) anexos, los cuales rielan a los f. 283 al 317, ambos inclusive., en el cual expuso: 1.- Invocó la celebración de un contrato de arrendamiento entre las codemandadas Corporación Pefki, C.A. e Hilos Esther, S.R.L., sobre el local comercial identificado en autos; que posteriormente, fue interpuesta acción de desalojo por insolvencia en el pago de los cánones de arrendamiento, la cual fue declarada sin lugar, en fecha 12 de junio de 2009, por el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de esta Circunscripción Judicial; y que contra esa decisión se ejerció recurso de apelación, el cual fue declarado con lugar por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, también de esta Circunscripción Judicial, en fecha 9 de febrero de 2010 ; y que una vez definitivamente firme dicha decisión, se solicitó la ejecución, y que no habiendo sido cumplida voluntariamente ésta, fue solicitada de manera forzosa, añadiendo que estando en trámite la misma, la demandada Hilos Esther S.R.L., interpuso acción de amparo constitucional por ante el Juzgado Superior, la cual fue declarada con lugar, anulando la sentencia de primera instancia y, suspendiendo en consecuencia los efectos de la decisión que estaba en etapa de ejecución; 2.- También señaló el apelante, que contra esa decisión constitucional, ejerció recurso de apelación por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, correspondiéndole la ponencia a la Magistrada Luisa Estela Morales, y que, paralela a esa acción constitucional, aparece sorpresivamente en la etapa de ejecución forzosa de la sentencia, una empresa denominada Hilos Esther 1, C.A., con denominación comercial distinta, pero propiedad de los mismos dueños de Hilos Esther, S.R.L., la cual interpuso la demanda de tercería que nos ocupa, contra Corporación Pefki, C.A. y contra Hilos Esther S.R.L., alegando “un presunto derecho de posesión preferencial”, es decir, invocando tener mejor derecho de posesión sobre el inmueble que la demandada Hilos Esther S.R.L., por tener once (11) años ejerciendo el comercio como compañía anónima dentro del inmueble objeto de la pretensión de desalojo, 3.- Alegó que ambas empresas “se auto demandaron” para enervar los efectos de la sentencia que se venía ejecutando, y que ello está claramente demostrado en los autos que conforman la presente tercería. 4.- Argumentó que esta situación era del conocimiento del Juez Décimo Séptimo de Municipio, quien conoció del juicio principal de desalojo, y cuyo fallo fue revocado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil; pero que ese Juzgado, al conocer de la pretensión de tercería la admitió y declaró con lugar y ordenó la suspensión de los efectos de la sentencia cuya ejecución forzosa había comenzado, 5.- Considera el recurrente, que el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al dictar su ilusoria sentencia de tercería, omitió pronunciamiento con relación a las defensas por esa representación judicial con relación al hecho fraudulento urdido entre ambas empresas, lo cual fue alegado y denunciado como defensa por Corporación Pefki, C.A., en la oportunidad de dar contestación a la tercería, y que ese administrador de justicia, silenció por completo, tal y como lo hizo Hilos Esther S.R.L., al no dar contestación a la demanda; al admitir y tramitar la tercería, fundándose solo en unas copias simples de documentos administrativos. 6.- Alegan como otro fundamento de improcedencia de esta acción, el defecto de forma de la demanda con fundamento en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en armonía con el ordinal 4º del artículo 340 eiusdem, en virtud de que esa demanda es evidentemente contradictoria y confusa, en cuanto a los hechos alegados como fundamento de su petitorio. Dicha defensa no es materia del conocimiento de los jueces de Alzada, por no estar sometidas las decisiones que al respecto dicten los tribunales de Primera Instancia de conocimiento, al recurso de apelación, por disposición expresa de ley, 7.- Arguyó que la recurrida se limitó a fundamentar su decisión en el hecho de no haber comparecido la codemandada Hilos Esther, S.R.L., a contestar la demanda; y de no haber la codemandada Corporación Pefki, C.A., indicado al sentenciador que entre la empresa Hilos Esther 1, C.A. y la empresa Corporación Pefki, C.A., no existe ninguna relación, en virtud de que Corporación Pefki, C.A., desconoció y rechazó por ser conocido, que con la única empresa que mantuvo relación contractual arrendaticia fue con Hilos Esther S.R.L., quien nunca ha sido autorizada para subarrendar el inmueble a terceras personas, por lo que no le reconocen ningún derecho preferente de posesión a la tercerista; y, que la relación arrendaticia existente entre Hilos Esther, S.R.L., como arrendataria de Corporación Pefki C.A., es totalmente ajena a la de la tercerista Hilos Esther 1, C.A., lo que hace improcedente esta acción de tercería por no corresponderse la intervención de la tercera con la pretensión principal (acción de desalojo), precisamente por tener Hilos Esther 1 C.A., exclusivamente un derecho de crédito subarrendaticio de manera ilegal frente a su subarrendadora Hilos Esther S.R.L., quien violando la cláusula séptima del contrato escrito de arrendamiento a tiempo indeterminado con Corporación Pefki C.A., subarrendó el bien inmueble, no estándole autorizado para ello y que por consiguiente, nada puede exigírle ésta a la arrendadora originaria Corporación Pefki, C.A., ya que la relación entre la accionante en tercería Hilos Esther 1, C.A. como subarrendataria de Hilos Esther S.R.L. no lo autorizó ni avaló la empresa Corporación Pefki, C.A., por tanto, desconoce tal relación de subarrendamiento.

En fecha 7 de diciembre de 2011, el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, profirió sentencia en los siguientes términos: 1.- Con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado José Santiago Rodríguez, en su condición de apoderado judicial de la parte codemandada Corporación Pefki, C.A. contra de la decisión de fecha 19 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio que por Tercería incoara Hilos Esther 1 C.A. en contra de Hilos Esther S.R.L. y Corporación Pefki, C.A.; y 2.- Revocó en todas sus partes la decisión de fecha 19 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio que por Tercería incoara Hilos Esther 1, C.A. en contra de Hilos Esther S.R.L. y Corporación Pefki, C.A., 3.- Sin lugar la Tercería interpuesta por Hilos Esther 1 C.A. en contra de Hilos Esther S.R.L. y Corporación Pefki, C.A.; 4.- Condenó en costas a la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A., conforme el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado totalmente vencida en juicio y ordenó la notificación de las partes por haberse proferido sentencia fuera del lapso legal establecido para ello.

En fecha 16 de diciembre de 2011, compareció el abogado José Santiago Rodríguez en su carácter acreditado en autos y mediante diligencia se dio por notificado de la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2011 proferida por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y solicitó la notificación de la accionante en Tercería sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A. y de la codemandada sociedad mercantil Hilos Esther, S.R.L.

En fecha 14 de marzo de 2012, el abogado Martín Antonio Manzanilla, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A. mediante diligencia, anunció recurso extraordinario de casación contra la sentencia fechada 7 de diciembre de 2011, proferida por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, el cual fue negado por no reunir el requisito imprescindible para su tramitación como lo es la cuantía, mediante auto de fecha 23 de abril de 2012, en razón a que la cuantía del juicio principal fue estimada hoy en la cantidad de Bs. 4.900,00, cantidad ésta inferior a la establecida para acceder a casación.

Por auto fechado 9 de mayo de 2012 y en virtud de no haberse ejercido recurso de hecho contra el auto dictado en fecha 23 de abril de 2012, mediante el cual se negó el recurso de casación anunciado por la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A., contra la sentencia dictada por ese tribunal en fecha 9 de mayo de 2012, se ordenó remitir el expediente contentivo de la Tercería ejercida por la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A., para lo cual se libró Oficio No. 2012-179 al Tribunal de la causa, quien lo recibió mediante auto de fecha 13 de junio de 2012, constante de cuatrocientos un (401) folios útiles, librándose a tal efecto Oficio No. 2012-179 de la misma fecha.

Mediante sentencia de fecha 8 de mayo de 2013, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, anuló la sentencia fechada 7 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al declarar ha lugar la solicitud de revisión interpuesta por la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A., ordenando dictar nuevo fallo.

Mediante auto fechado 7 de agosto de 2013, el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dio por recibido el expediente contentivo de las presentes actuaciones, se le dio entrada y cuenta a la Juez, quien mediante Acta de esa misma fecha procedió a Inhibirse en virtud de encontrarse incursa en la causal de inhibición consagrada en el ordinal 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, ordenando la remisión de las copias certificadas de la inhibición, que corresponden, por lo que mediante auto de esa misma fecha, se ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Juzgados Superiores.
Por auto de fecha 9 de agosto de 2013, la Unidad de recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Caracas, en virtud de la Distribución de Ley de esa fecha confirió el conocimiento de la presente causa a éste Juzgado Superior Segundo en lo Civil, mercantil, Transito y Bancario de ésta Circunscripción Judicial.

En fecha 12 de agosto de 2013, fueron recibidas las presentes actuaciones y por auto de fecha 14 de agosto de 2013, éste Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, le dio entrada al expediente. Se ordenó librar Boleta de Notificación a las partes, sociedades mercantiles Hilos Esther 1, C.A., Hilos Esther, S.R.L. y Corporación Pefki, S.R.L. a fin de hacerles saber del abocamiento del Juez en la presente causa, con la advertencia que una vez conste en autos la practica de la última de las notificaciones ordenadas, comenzará a transcurrir el lapso para dictar sentencia en la presente causa, conforme a lo dispuesto en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, paralelamente al lapso al que alude el artículo 90 eiusdem. Se ordenó librar las boletas correspondientes.

Mediante auto de fecha 29 de octubre de 2013, este Tribunal da por recibidas las resultas de la inhibición formulada por la Dra. Rosa Da Silva en su carácter de Juez Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario, y se ordena agregar al presente expediente el Oficio signado con el No. 2013-393, así como las resultas de la inhibición la cual fue declarada ha lugar por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de ésta Circunscripción Judicial en pieza separada al presente expediente: Mediante auto fechado 4 de noviembre de 2013, la Secretaria Acc. de éste Juzgado, dejó constancia de haberse dado cumplimiento con las notificaciones ordenadas, en virtud de lo cual, comenzaron a transcurrir los lapsos indicados en el auto de admisión.

En fecha 6 de noviembre de 2013, compareció el abogado José Santiago Rodríguez en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Corporación Pefki, C.A., a los fines de consignar escrito de alegatos por ante ésta Alzada, constante de veintiocho (28) folios útiles, donde explica y ratifica sus argumentos de hecho y de derecho alegados en el proceso, así: 1.- El Juzgado 17º de Municipio no se pronunció en su irrita sentencia de tercería, sobre los alegatos y argumentos de defensa realizados por esa representación judicial respecto al hecho fraudulento urdido entre ambas empresas, en el escrito de contestación de la tercería, 2.- Que conforme a lo establecido en el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, la Doctrina y la Jurisprudencia no constituye documento público fehaciente, una inspección notarial para oponerse y suspender una ejecución de sentencia, y menos para admitir una acción de tercería, los cuales a pesar de haber sido impugnados en su debida oportunidad, aun así el juzgador a quo los valoró a favor de la tercerista Hilos Esther 1, C.A. 3.- Que fue demostrado en autos, que la tercerista no reúne los requisitos contenidos en los artículos 370 y 371 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, referidos a la procedencia de la tercería, al no probar la condición de poseedora preferencial alegada como fundamento del supuesto derecho invocado, logrando sólo demostrar su condición de poseedora precaria del inmueble objeto de litis, lo que no subsume la tercería de marras en lo dispuesto en el artículo 370 numeral 1º del Código de Procedimiento Civil, con relación a lo cual, la Jurisprudencia ha señalado que el tercero interviniente voluntario, debe adjuntar a su demanda de tercería, el documento o título que documente un derecho de preferencia superior, que puede derivar de la autorización del propietario para ocupar el inmueble, lo cual no fue demostrado por la tercerista Hilos Esther 1, C.A., 4.- Que fue a través de esta demanda de tercería que su mandante Corporación Pefki, C.A., tuvo conocimiento que Hilos Esther, S.R.L, había subarrendado ilegalmente el local comercial que le fuera cedido en arrendamiento sin el consentimiento de la Arrendadora Corporación Pefki, C.A. Respecto al análisis de una prueba de inspección judicial que fue obviado, la Sala Constitucional, señaló que el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, incurrió en silencio de pruebas al no valorar la inspección judicial de fecha 19 de julio de 2010, lo que determinó que la decisión de fecha 7 de diciembre de 2011, proferida por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, fuera objeto de revisión por la Sala Constitucional y declarada con lugar, afirmó que difiere de que dicha probanza constituya un documento público fehaciente y relevante que determine las resultas de la controversia; porque tal probanza no es un documento público fehaciente de los contenidos en el artículo 1.357 del Código Civil, por ser dicha prueba una inspección notarial extra litem, practicada, antes de la interposición de la acción de tercería, tal como se puede apreciar de las fechas de la práctica de la referida inspección y de la fecha de la admisión de la tercería, que no es una inspección judicial intraprocesal, practicada por un Tribunal sino por una Notaría, afirmando que aún cuando esa probanza haya sido incorporada al proceso judicial, no es prueba fundamental y fehaciente demostrativa de que la tercerista tenga un derecho de preferencia superior que le acredite mejor derecho que el de la ocupante arrendataria, es decir de la originariamente demandada en desalojo quien ilegalmente le subarrendó el inmueble, no pudiendo la tercerista probar la existencia de un privilegio especial sobre el inmueble ni la autorización dada por el propietario para ocupar el inmueble, 5.- Señaló que de las consideraciones para decidir de la sentencia recurrida, se colige que el a quo, fundamenta su fallo en el solo hecho de no haber comparecido la codemandada Hilos Esther, S.R.L. a dar contestación a la demanda. 6.- Denunció que el fallo recurrido adolece del vicio de omisión de pronunciamiento, respecto de todo lo alegado en el escrito de contestación de la demanda, por cuanto en su escrito de contestación Corporación Pefki, C.A. denunció la existencia del fraude fraguado entre las empresas Hilos Esther, S.R.L e Hilos Esther 1, C.A, so pena de infringir el contenido de los artículos 12, 15 y 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil. Como segunda omisión de pronunciamiento, señaló que el sentenciador de la recurrida no se pronunció en relación a los alegatos, defensas y denuncias formuladas en los particulares IV y V del mencionado escrito de contestación, referente a la permisología ilegal para ocupar el local como establecimiento comercial por la tercerista.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Procede este Juzgado Superior Segundo a dictar sentencia, lo cual hace con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en razón de la revisión interpuesta en fecha 22 de enero de 2013, ante la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal por la sociedad mercantil Hilos Esther, 1, C.A., quien declaró ha lugar la mencionada solicitud, y en consecuencia anuló la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 7 de diciembre de 2011, que conociendo en Alzada declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado José Santiago Rodríguez, en su condición de apoderado judicial de la parte codemandada Corporación Pefki, C.A. en contra de la decisión dictada en fecha 19 de mayo de 2011, por el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la Tercería incoada por Hilos Esther 1, C.A. en contra de Hilos Esther, S.R.L. y Corporación Pefki, C.A.

La prenombrada decisión judicial es, en su parte pertinente como sigue:

“...Se circunscribe la pretensión del tercerista a que este Tribunal le reconozca que tiene derecho a poseer el inmueble ubicado en el Centro Comercial El Indio, Local N° 4, entre las esquinas de Cují a Romualda, Parroquia Catedral del Municipio Libertador del Distrito Capital.

A la pretensión de la tercerista se opuso la co-demandada Corporación Pefki C.A., alegando fundamentalmente que la tercería propuesta es una estrategia fraudulenta de la actora para evitar la ejecución de una sentencia definitiva que le fue adversa, a saber, la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y bancario de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 9 de febrero de 2010.

Al respecto, la co-demandada en tercería señaló que habiéndose interpuesto la tercería para paralizar la ejecución de una sentencia anulada, para la fecha de admisión de la tercería, es razón suficiente para que dicha acción no prospere.

Con relación a este argumento, el Tribunal debe aclarar, en primer lugar, que la pretensión de tercería no tiene como finalidad la suspensión de la ejecución de una sentencia, por el contrario, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, la posibilidad de intervención voluntaria de terceros que no han sido parte en un determinado proceso, tiene lugar cuando estos pretenden tener derechos preferentes al demandante, o que son suyos los bienes demandados o que tiene derecho a ellos, siendo la suspensión de la ejecución de sentencias, una posibilidad procesal que se brinda al tercero que interviene en la fase de ejecución del juicio principal, para así evitar causar un posible daño a quién a la postre pudiera resultar titular de derechos de propiedad o posesión sobre el objeto litigioso, de tal manera que la suspensión de la ejecución de una sentencia definitiva no es el fin último de la tercería.

(Omissis)

Como ya se ha expresado en este fallo, las declaraciones transcritas anteriormente fueron proferidas de forma espontánea, en el escrito de contestación de la demanda, por el apoderado judicial de la co-demandada Corporación Pefki C.A.

Por lo tanto, este Juzgador considera que tales aseveraciones constituyen una confesión judicial, hecha por el apoderado de la co-demandada, ante el Juez de la causa, y por ello el Tribunal le atribuye valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 1.401 del Código Civil.

En este sentido, ha quedado demostrado indubitadamente en este proceso, de un lado, por haber la co-demandada Hilos Esther S.R.L., aceptado tácitamente los hechos en que se funda la tercería y, de otro lado, por la confesión judicial efectuada por la co-demandada Corporación Pefki C.A., que la sociedad mercantil Hilos Esther 1 C.A., es sub-arrendataria del local comercial identificado con el No. 4, situado en el Centro Comercial El Indio, ubicado entre las esquinas de Cují a Romualda de la Parroquia Catedral del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, razón por la cual, tiene derecho a poseer en nombre del dueño el inmueble antes mencionado.
(Omissis)

Por todo ello este Tribunal considera que la pretensión de tercería debe prosperar, habida cuenta que, al haberse demostrado en este juicio la condición de poseedor precario de la demandante en tercería, derivada de una relación contractual, reconocida por los co-demandados en este procedimiento -y cuya legalidad no es objeto del mismo- no cabe duda en cuanto a que la tercerista tiene derecho a poseer el inmueble objeto de la pretensión, constituido por el local comercial distinguido con el No. 4, situado en el Centro Comercial El Indio, ubicado entre las esquinas de Cují a Romualda de la Parroquia Catedral del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; materializándose de esa manera el supuesto fáctico contenido en el ordinal 1º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se declara procedente la pretensión interpuesta por la tercera interviniente sociedad mercantil Hilos Esther 1 C.A., y así expresamente se decide.-

Finalmente, el Tribunal observa que la demandante pide a este Juzgado que declare nula la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2010 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial. Con relación a este pedimento, el Tribunal considera que no siendo la tercería un medio procesal para recurrir de decisión alguna, ni muchos menos que mediante su ejercicio se permita la declaratoria de nulidad de un fallo dictado por un Tribunal, es por lo que necesariamente debe este Juzgador negar expresamente tal solicitud por ser manifiestamente improcedente en derecho y así se decide.”

Ahora bien, a fin de resolver la presente controversia, debe éste Juzgador establecer el thema decidendum, el cual viene determinado por la demanda de tercería impetrada por los abogados Martín Antonio Manzanilla y Ana Lucía Cabezas, actuando en representación de la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A., con fundamento en el ordinal 1 del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue interpuesta en el decurso del juicio que por desalojo incoara la sociedad mercantil Corporación Pefki, C.A. contra la sociedad mercantil Hilos Esther, S.R.L., encontrándose la sentencia que resolvió tal controversia en fase de ejecución, mediante la cual la Tercerista alega poseer derechos preferentes al de los contratantes formales sobre el inmueble constituido por el local comercial distinguido con el No. 4, situado en el Centro Comercial El Indio, ubicado entre las Esquinas de Cují a Romualda de la Parroquia Catedral del Municipio Libertador del Distrito Capital. Dicha pretensión fue rechazada por la codemandada Corporación Pefki, C.A., quien opuso la cuestión previa contenida en el artículo 346 ordinal 6 referida al defecto de forma de la demanda en concordancia con lo establecido en el artículo 340 ordinal 4, y alegó la inadmisibilidad de la tercería y la ilegal ocupación por parte del tercerista por cuanto el contrato suscrito por su representada prohíbe expresamente el subarrendamiento, siendo ilegal la tramitación de permisología realizada.

Así, debe éste Juzgador de Alzada precisar, que con relación a la cuestión previa alegada por la parte codemandada, Corporación Pefki, C.A., contenida en el artículo 346 ordinal 6 referida al defecto de forma de la demanda en concordancia con lo establecido en el artículo 340 ordinal 4, ambos del Código de Procedimiento Civil; arguyendo la accionada que la tercerista se refiere por una parte en su libelo a la ocupación del Local 4, ubicado en el Centro Comercial El Indio, ubicado entre las esquinas de Cují a Romualda, Parroquia Catedral del Municipio Libertador del Distrito Capital, y por otra parte señala que detenta actualmente tales derechos de posesión pero respecto a un inmueble diferente que identifica con el No. 56, el cual se encuentra ubicado entre las esquinas de la Gorda a Pedrera, Avenida Baralt, Jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Federal, la cual fuera declarada sin lugar por el a quo, señalando “…que la diferencia presentada es producto de un error material de transcripción, ya que del escrito libelar no queda dudas que el objeto de la pretensión es el inmueble ubicado en el Centro Comercial El Indio, identificado como local No.4….”.

Ello así, y conforme al contenido del artículo 357 eiusdem, que señala que lo decidido respecto a dicha cuestión previa opuesta no tiene apelación, no se impone un nuevo análisis respecto a lo decidido, por cuanto éste punto no fue deferido al conocimiento de ésta Alzada, gozando de firmeza por imperio de ley, y siguiendo en este aspecto lo dispuesto por la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal Así se declara.

Despejado el punto anterior y a fin de resolver el recurso de apelación cuyo conocimiento nos fue conferido, ejercido por la parte codemandada sociedad mercantil Corporación Pefki, C.A. contra la sentencia dictada en fecha 19 de mayo de 2011, por el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la acción de tercería ejercida por la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A., se observa:

Arguye la sociedad mercantil Corporación Pefki, C.A., que ejercida la pretensión de tercería en fecha 27 de julio de 2010, -esto es-, antes del pronunciamiento de la sentencia de amparo dictada por el Juez Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, que anuló la sentencia cuya ejecución estaba en curso, y admitida la tercería en fecha 3 de agosto de 2010, cuando ya había sido anulada la decisión cuyos efectos la tercerista solicitó fueran suspendidos, es evidente que la sentencia contra la cual se opone la tercería había sido anulada y en consecuencia suspendido cualquier acto realizado con posterioridad a la emisión de la referida sentencia, por lo que, la tercería debió ser declarada improcedente.

En relación a lo expuesto, la recurrida estableció:

“(…) Con relación a este argumento, el Tribunal debe aclarar, en primer lugar, que la pretensión de tercería no tiene como finalidad la suspensión de la ejecución de una sentencia, por el contrario, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, la posibilidad de intervención voluntaria de terceros que no han sido parte en un determinado proceso, tiene lugar cuando estos pretenden tener derechos preferentes al demandante, o que son suyos los bienes demandados o que tiene derecho a ellos, siendo la suspensión de la ejecución de sentencias, una posibilidad procesal que se brinda al tercero que interviene en la fase de ejecución del juicio principal, para así evitar causar un posible daño a quién a la postre pudiera resultar titular de derechos de propiedad o posesión sobre el objeto litigioso, de tal manera que la suspensión de la ejecución de una sentencia definitiva no es el fin último de la tercería.

En ese sentido, conviene además aclarar que, si bien la sentencia del Juez Constitucional que dejó sin efecto la decisión dictada por Juzgado Cuarto de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, se dictó el 2 de agosto de 2010 y el auto de admisión a trámite del procedimiento de tercería se profirió el 3 de agosto de 2010, no es menos cierto que la copia certificada de la decisión Constitucional se recibió en el expediente el día 13 de agosto de 2010, por ello era imposible para quién sentencia haber conocido de ese fallo para el día en que se admitió la pretensión del tercerista. (…)”.

Asimismo, se debe indicar que la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de ésta Circunscripción Judicial, declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por la sociedad mercantil Hilos Esther, S.R.L, y anuló la sentencia de fecha 9 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda de desalojo impetrada por la sociedad mercantil Corporación Pefki, C.A. contra la sociedad mercantil Hilos Esther, S.R.L., y ordenó la entrega material del inmueble y la reposición de la causa al estado que otro tribunal de la misma competencia y jerarquía dictara nueva sentencia; decisión que fue apelada por ante la Sala Constitucional.

Sobre el particular, se debe ratificar en primer lugar que la tercería no es el medio idóneo para anular un fallo dictado, en el caso de autos, el emitido por el Juzgado 4 de Instancia, sino para hacer valer derechos de terceros no intervinientes en un proceso, por tanto resulta improcedente lo solicitado en este aspecto por la actora en tercería y en segundo lugar, en cuanto a la inadmisibilidad de la tercería alegada por la parte codemandada, se debe ratificar lo decidido por el a quo; en cuanto a la declaratoria de admisibilidad de la misma al no constar en autos para el momento de la interposición de la tercería, la copia certificada de la decisión dictada por la Sala Constitucional en fecha 2 de agosto de 2010, lo que determina que se debe ratificar en este aspecto lo decidido por el a quo y Así se declara.

Seguidamente, se procede al análisis de los documentos en que se basa la tercería, considerando éste Tribunal, que el legislador ha exigido que se fundamente en prueba fehaciente, es decir, debe ser de tal naturaleza, que el juzgador llegue a la convicción de que ciertamente le asiste la razón al tercero. Es decir, se debe tratar de un acto jurídico válido, que demuestre mejor derecho que el demandante, siendo el documento público a que se refiere el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, el otorgado ante el Registrador u otro funcionario público, que adquiere fuerza erga omnes, la cual no tiene el documento notariado ya que este documento sólo surte efectos entre las partes y no frente a terceros.
PRUEBAS APORTADAS POR LA TERCERISTA
Con su escrito libelar:

• Copia certificada de instrumento poder otorgado por el ciudadano Marcko Glijenschi, titular de la cédula de identidad No. 2.949.036, actuando en su carácter de Director de la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A., a los abogados en ejercicio Martín Antonio Manzanilla y Ana Lucia Cabezas, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos: 32.478 y 104.355 –respectivamente- autenticado por ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 21 de julio de 2010, inserto bajo el No. 36, Tomo 49 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría (f. 10 al 12 Exp. Tercería). Copia simple de la Asamblea Extraordinaria de socios de la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A., celebrada el 1 de julio de 2009, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del estado Bolivariano de Miranda, en fecha 21 de agosto de 2009, bajo el No. 1 Tomo 119-A-Cto., (f. 13 al 17 Exp. Tercería). Copia simple del documento constitutivo de la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del estado Bolivariano de Miranda, el 3 de marzo de 1999, bajo el No. 74 Tomo 9 Cto., (f. 18 al 26 del Exp. de Tercería). Con relación a esta documental éste Tribunal, aun cuando fue impugnada por la representación judicial de Corporación Pefki, C.A., en su oportunidad; posteriormente las hizo valer en su escrito de pruebas para demostrar la identidad de las accionistas de ambas compañías, éste tribunal le otorga todo el valor probatorio que de ellos emerge de conformidad con lo establecido en los artículos 429 de la ley procesal adjetiva, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil, de donde se desprende la certeza de la representación que ejerce el ciudadano Marcko Glijenschi de la tercerista y Así se decide.
• Original de Solicitud de Registro de contribuyente sin licencia de Industria y Comercio No. 96.154 de la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A., de fecha 26 de septiembre de 2001, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (S.U.M.A.T.), donde se indica como dirección el local No. 4, ubicado en la Planta Baja del Edificio Centro Comercial “El Indio”, calle Este Dos, entre las Esquinas de Cují a Romualda, Parroquia Catedral, Caracas.
• Original del Registro de Información Fiscal (R.I.F.) No. 01297785 a nombre de Hilos Esther 1, C.A., emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T) con vencimiento al 14 de agosto de 2011 (f. 30 Exp. Tercería, donde se indica como dirección el local el No. 4, ubicado en la Planta Baja del Edificio Centro Comercial “El Indio”, calle Este Dos, entre las Esquinas de Cují a Romualda, Parroquia Catedral, Caracas. Con relación a estas 3 pruebas, se observa de actas que fueron impugnadas oportunamente por la sociedad mercantil Corporación Pefki, C.A., las cuales corresponden a documentos públicos de carácter administrativo, presentados por la tercerista como documentos fundamentales de su pretensión. Se trata de documentos emanados por funcionarios de la Administración Pública en ejercicio de sus funciones, no asimilables a documentos públicos propiamente dichos, que son los otorgados con las solemnidades legales por un Registrador, Juez o Notario con facultad para dar fe pública, que sólo pueden ser consignados en el lapso probatorio correspondiente. Por lo expuesto, éste Tribunal valora dichos documentos, al no haber sido desvirtuada su veracidad conforme a lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil, de los trámites realizados por la tercerista con relación al local que afirma ocupar, sin que constituyan documentos públicos fehacientes, en lo atinente a que tiene derecho adquirido y preferente sobre el local comercial distinguido con el No. 4, situado en el Centro Comercial El Indio, ubicado entre las Esquinas de Cují a Romualda de la Parroquia Catedral del Municipio Libertador del Distrito Capital; o que la actividad comercial que dice haber desarrollado en el referido inmueble, haya sido con el consentimiento de Corporación Pefki, C.A, y Así se declara.
• Original de Inspección extra littem practicada por la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del estado Miranda, en el Local Comercial distinguido con el No. 4, ubicado en el Centro Comercial El Indio, situado de Cují a Romualda, en fecha 19 de julio de 2010 (f. 31 al 89 Exp. Tercería), a la cual le fueron anexados recaudos, dejándose constancia de los siguientes particulares: 1. Del signo distintivo que se observa en la fachada, respecto de lo cual se dejó constancia que a simple vista se pudo observar un aviso con el nombre de “Hilos Esther 1, C.A.”, con una dimensión de 3 mts de largo con 50 mts de ancho. 2. Se dejó constancia que funciona el fondo de comercio “Hilos Esther 1, C.A.”, y en varios sitos dentro del local está señalado el horario de trabajo y los locales que se encuentran al del lado derecho es el pasillo del Edf. El Indio y al lado izquierdo la tienda “Don Telas”; 3. Respecto a la documentación que se encuentra en la parte interna del local, se dejo constancia que se observó en una pared, una cartelera de corcho donde aparece el RIF de la sociedad mercantil “Hilos Esther 1, C.A.”, la Patente de Industria y Comercio, pagos realizados a la Alcaldía de Caracas así como el horario de trabajo de “Hilos Esther 1, C.A.”, 4. Respecto a los bienes que se expenden en dicho local se dejó constancia que se venden hilos, cintas, cierres, alfileres, botones, lencería y mercancía en general., 5. Respecto a los bienes muebles que se hallan dentro del local, se observo que existe: estantería metálica, mostradores, vitrinas, escritorios, archivos y sillas, donde funciona la oficina. 6. Se observó que el local tiene un área aproximada de 30 mts. de largo por 4 mts. de ancho, 7. el ciudadano Marcko Glijenschi en su carácter de Director de “Hilos Esther 1, C.A.”, facilitó copia del Registro Mercantil y Asambleas de la mencionada sociedad mercantil y solicitó que se acompañara reproducciones fotográficas del área inspeccionada por el práctico designado. También anexó:

• Copia simple de Horario de Trabajo de empleados de la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A.
• Copia simple de Planilla Única de Autoliquidación y Pago de Tributos Municipales No. 2915983, a nombre de Hilos Esther 1, C.A., correspondiente al periodo comprendido desde el 1 de diciembre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008.
• Copia simple de Planilla Única de Autoliquidación y Pago de Tributos Municipales No. 0690914, a nombre de Hilos Esther 1, C.A., correspondiente al periodo comprendido desde el 1 de mayo de 2005 hasta el 31 de mayo de 2008.
• Copia simple de certificado de solvencia No. 003377, emanado del I.V.S.S., forma 14-90 a nombre de la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A.
• Copia simple de Consulta de Empresa emanado de la pág. Web, correspondiente al periodo comprendido desde el mes de abril al mes de mayo de 2010.
• Copia fotostática de Planilla de depósito No. 1019562 de fecha 1 de julio de 2010, en el Banco Occidental de Descuento por la cantidad de Bs. 3.559,77, a nombre de Hilos Esther 1, C.A.
• Copia simple de Consulta de Empresa emanado de la pág. Web, correspondiente al periodo comprendido desde el mes de abril al mes de mayo de 2010.
• Copia fotostática de Planilla de depósito No. 832657 de fecha 19 de mayo de 2010, en el Banco Occidental de Descuento por la cantidad de Bs. 1.371,44, a nombre de Hilos Esther 1, C.A.
• Copia fotostática de Factura No. 201005024787023 emanada del I.V.S.S. a nombre de Hilos 1, C.A., correspondiente al mes de mayo 2010, por Bs. 3.559,77.
• Copia fotostática de Planilla de depósito No. 433 0460745 en cuenta corriente No. 0105-0015-07-1015224032, perteneciente al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.) de fecha 19 de mayo de 2010, en el Banco Mercantil por la cantidad de Bs. 366.136,95 a nombre de Hilos Esther 1, C.A.
• Copia fotostática de Planilla de depósito No. 433 1490417 en cuenta corriente No. 0105-0015-07-1015224032 perteneciente al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.). de fecha 19 de mayo de 2010, en el Banco Mercantil por la cantidad de Bs. 802,30 a nombre de Hilos Esther 1, C.A.
• Certificado de Solvencia No. 442067 emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de fecha 16 de julio de 20009, periodo cancelado 30 de junio de 2009 con vencimiento al 31 de agosto de 2009, a nombre de la ciudadana Esther R. de Glijenschi.
• Certificado de Solvencia No. 00032991 emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de fecha 30 de junio de 2010, periodo cancelado y vencimiento al 31 de mayo de 2010, a nombre de la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A.
• Copia fotostática de factura emitida por Corpoelec, a nombre de Hilos Esther 1, C.A, con fecha de emisión al 8 de junio de 2010, Cuenta Contrato No. 100001130614.8 por Bs. 404, 27.
• Copia fotostática de Declaración Definitiva de Rentas y Pago para personas jurídicas, comunidades y sociedades de persona incluyendo actividades de Hidrocarburos y Minas, Planilla No. 0812351 a nombre de Hilos Esther 1, C.A., periodo de pago comprendido desde el 1 de mayo de 2005 al 31 de diciembre de 2005.
• Copia fotostática de Planilla para la Declaración Trimestral de empleo, horas trabajadas y salarios pagados en el Registro Nacional de empresas y establecimientos, correspondiente al 3 trimestre de 2007, emanada de la web en fecha 27 de mayo de 2009, constante de 3 folios, a nombre de Hilos Esther, C.A.
• Copia fotostática de Reporte de Nómina de Trabajadores de la Carga Trimestral, correspondiente al 4 Trimestre de 2007, a nombre de Hilos Esther 1, C.A., emanada de la página web del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.
• Copia fotostática de Planilla para la Declaración Trimestral de empleo, horas trabajadas y salarios pagados en el Registro Nacional de empresas y establecimientos, correspondiente al 1er. trimestre de 2010, emanada de la web en fecha 12 de abril de 2010, a nombre de Hilos Esther, C.A.
• Copia fotostática de Reporte de Nómina de Trabajadores de la Carga Trimestral, correspondiente al 1 Trimestre de 2010, a nombre de Hilos Esther 1, C.A., emanada de la página web del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.
• Comprobante del Pedido/Planilla de Pago Sodexho, fecha de recarga 28 de septiembre de 2007, a nombre de Hilos Esther, C.A., por Bs. 2.139.636,00.
• Comprobante del Pedido/Planilla de Pago Sodexho, fecha de recarga 2 de julio de 2010, a nombre de Hilos Esther, C.A., por Bs. 3.013,20.
• Originales de recibos de cancelación de cánones de arrendamiento fechados 30 de diciembre, 30 de noviembre, 30 de octubre, 30 de septiembre, 31 de agosto, todos correspondiente al año 2009, por Bs. 2.500,00 c/u, y fechados 28 de febrero, 30 de enero, 30 de mayo 30 de junio y 30 de marzo, todos correspondiente al año 2010, por Bs. 3000,00 c/u.

Con relación a esta prueba cuyo análisis y valoración fuera ordenada por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 8 de mayo de 2013, debe éste Juzgador realizar las siguientes consideraciones: La inspección de marras constituía ab initio en éste proceso de tercería un indicio de los hechos alegados por el actor, por cuanto dicha inspección notarial, fue practicada fuera del proceso y no ratificada en juicio, prueba respecto de la cual no ejerció la representación judicial de la codemandada Corporación Pefki, C.A, control alguno porque no estuvo presente en la oportunidad de practicarse la misma, evidenciándose además que dicha inspección al igual que todos los recaudos anexos fueron impugnados en todas sus partes por Corporación Pefki, C.A., en la oportunidad de dar contestación a la demanda de tercería. No obstante, y conforme a lo ordenado por nuestro Máximo Tribunal y adminiculando ésta prueba con la inspección judicial promovida por la parte actora intra proceso, resulta evidente y conforme a lo dispuesto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, que la tercerista efectivamente ejerce actividades comerciales en el local arrendado a Hilos Esther, S.R.L., con avisos publicitarios de las 2 empresas, quien a su vez, subarrendó a la tercerista dicho inmueble, expidiéndole recibos por concepto de pago de cánones de arrendamiento ya mencionados y que se valoran a los efectos decisorios, obteniendo incluso licencia por parte de diversos Organismos Públicos y pagos de impuestos para el ejercicio de su actividad comercial con anuencia de la empresa relacionada y arrendataria Hilos Esther, S.R.L., pero que en ningún caso constituyen prueba fehaciente para el ejercicio de la tercería o en su defecto, demuestren la existencia de un mejor derecho de preferencia con respecto a los contratantes formales, no logrando la tercerista probar tal derecho ni la existencia de un privilegio especial sobre el inmueble, y menos aún probar la autorización dada por el propietario y arrendadora Corporación Pefki, C.A.para ocupar el inmueble. Derivado de lo anterior, se colige que no se evidencia de dichos instrumentos de otro lado, el carácter de fehaciencia, por cuanto los mismos no son documentos públicos, ya que es el carácter público el que otorga el valor absoluto del instrumento, y lo que lo hace oponible a fin de lograr la suspensión de la sentencia en materia de tercería y Así se declara.

PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA CORPORACION PEFKI, C.A.

Con su escrito de Contestación a la Tercería, consignó:

• Copia Certificada del Contrato de Arrendamiento suscrito entre las sociedades mercantiles Corporación Pefki, C.A. e Hilos Esther, S.R.L. y Copia Certificada del escrito de contestación a la demanda del juicio principal de desalojo, sustanciado mediante el No. AP31-V-2009-000272, marcadas “T-1”, seguido por ante el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Respecto de estas instrumentales, este Tribunal las valora por no haber sido impugnadas en la oportunidad correspondiente, actuaciones que cursaron en el juicio principal que motiva la tercería y aportadas conforme a lo dispuesto en el artículo 1.384 del Código de Civil, desprendiéndose de las mismas, la existencia de la relación contractual locativa que vincula a las sociedades mercantiles Corporación Pefki, C.A. e Hilos Esther, S.R.L., y determina las mutuas obligaciones asumidas por las partes, en particular la prohibición expresa de subarrendar, ceder o traspasar el inmueble objeto de arrendamiento conforme a la clausula 7ma. del Contrato, quedando también evidenciado que en la contestación a la demanda no se hizo alegato alguno respecto a la ocupación del inmueble por otra empresa relacionada con Hilos Esther, S.R.L., asumiendo ésta su carácter de única arrendataria y Así se declara.
• Copias Certificadas de Estatutos Sociales, de Actas de Asambleas de la sociedad mercantil Hilos Esther, S.R.L, y del exp. mercantil No. 221-15607, contentivo de Estatutos Sociales de la empresa Hilos Esther 1, C.A. Respecto de estas instrumentales que el Tribunal valora por no haber sido impugnadas en la oportunidad correspondiente, conforme con lo dispuesto en los artículos 1.363 y 1.384 del Código de Civil, de donde se desprende que los ciudadanos Esther Rabinovici de Glijenschi y Marcko Glijenschi, son Directores de Hilos Esther 1, C.A., empresa ésta que a su vez es accionista de la sociedad mercantil Hilos Esther 2, C.A., conjuntamente con la ciudadana Pia Glijenschi Rabinovici y Así se declara.
• Copia simple de Gaceta Municipal del Municipio Libertador, de fecha 26 de mayo de 2008, No. 3017-1, referida a la “Modificación de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar”, de donde se evidencia que para la obtención de la Licencia de Industria y Comercio, se requiere el contrato de arrendamiento o en su defecto el título de propiedad, notariados o registrados del local donde funcionará el establecimiento comercial, por lo que esta prueba se tiene como fidedigna, por no haber sido impugnada en la oportunidad correspondiente por la parte a quien le fue opuesta, conforme con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y Así se declara.
• Facturas o Tickets provenientes de la Caja Registradora del SENIAT, los cuales este Juzgador desecha del proceso en virtud de resultar impertinentes en relación con los hechos debatidos en el presente juicio y Así se declara.

En el lapso probatorio, la parte codemandada Corporación Pefki, C.A., promovió las siguientes probanzas:

• Ratificó las pruebas consignadas por esa representación en la oportunidad de dar contestación a la demanda, e invocó el principio de comunidad de la prueba en todo lo que favorezca a su representada, la confesión y aceptación por parte de Hilos Esther, S.R.L. –también codemandada en Tercería-, en vista de la incomparecencia a dar contestación a la demanda interpuesta por Hilos Esther 1, C.A. en su contra, lo que de acuerdo a su decir, evidencia el concierto existente entre Hilos Esther, S.R.L. e Hilos Esther 1, C.A. en perjuicio de su representada sociedad mercantil Corporación Pefki, C.A. y las copias certificadas del contrato de arrendamiento entre las sociedades mercantiles Corporación Pefki, C.A. e Hilos Esther, S.R.L. y de todas las Actas de Asamblea de dichas sociedades mercantiles ya analizadas, no teniendo éste Tribunal que realizar nuevo análisis de dichas pruebas, al no constituir dicha ratificación ningún medio de prueba, sin que la incomparecencia de la codemandada en los casos de litis consorcio necesario empeore la situación de Corporación Pefki, C.A. y Así se declara.
• Inspección judicial a ser realizada en el Local 4, ubicado en el Centro Comercial El Indio, entre las esquinas de Cují a Romualda, Parroquia Catedral del Municipio Libertador, con el objeto de desvirtuar los fundamentos de la presente acción de tercería evacuada en fecha 4 de abril de 2011, cuyas resultas rielan a los f. 229 al 233: a.- Que se deje constancia de la identificación personal de los dueños y directivos de las sociedades mercantiles Hilos Esther, S.R.L., Hilos Esther 1, C.A. e Hilos Esther 2, C.A. y que se deje copia de los documentos de identidad que exhiban. Sobre este particular, se dejó constancia que tuvo a la vista Asamblea Extraordinaria e Hilos Esther, S.R.L. de fecha 28 de junio de 2007, en la cual se modificó la cláusula vigésima del acta constitutiva, quedando la Junta Directiva conformada por: Anabella Glijenschi Rabinovici, Pia Glijenschi Rabinovici y Rita Glijenschi Rabinovici como Directoras de la sociedad mercantil, teniendo a la vista también los Estatutos de Hilos Esther 1, C.A., siendo los Directores de la misma los ciudadanos Esther Rabinovici de Glijenschi y Marcko Glijenschi. Asimismo, tuvieron a la vista los Estautos de Hilos Esther 2, C.A. registrada en fecha 14 de octubre de 2010, donde constan como Directores los ciudadanos Pia Glijenschi Rabinovici y Marcko Glijenschi. b.- Que se exija y se deje copia fotostática de los Estatutos Sociales y últimas Asambleas Ordinarias y Extraordinarias de las prenombradas sociedades mercantiles. En este particular este Tribunal lo consideró satisfecho por lo evacuado en el particular primero; c.- Que se exhiban y se deje copia de la Patente de Industria y Comercio de los últimos once (11) años así como de todas y cada una de las Declaraciones de Impuesto sobre la Renta del mismo periodo de tiempo y de todas las declaraciones de los pagos del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.), por cuanto la tercerista ha manifestado que ocupa el inmueble desde hace once (11) años, el local donde funciona la empresa demandada en desalojo Hilos Esther, S.R.L. y que se exhiban y deje constancia del o los contratos de arrendamiento, mediante los cuales las ocupantes del inmueble en cuestión acreditan la posesión que ejercen del referido inmueble, las sociedades mercantiles Hilos Esther, S.R.L., Hilos Esther 1, C.A. e Hilos Esther 2, C.A., y que se indique el tiempo de ocupación así como de la facturación emitida por la caja registradora del SENIAT de las antes mencionadas empresas. Sobre este particular se dejó constancia que el Tribunal tuvo a su vista requerimientos de Industria y Comercio de fecha 28 de julio de 2009, que se anexa a la inspección y Licencia de Industria y Comercio fechada 8 de junio de 1990, No. 19207 anexando copia al Acta de Inspección. d.- Que se interrogue a los Directivos de Hilos Esther, S.R.L. con relación a quien autorizó a Hilos Esther 1, C.A., a ocupar el inmueble objeto de desalojo y de cómo obtuvo dicha empresa la Patente de Industria y Comercio para funcionar en el mencionado local, por cuanto la propietaria ni la administradora del inmueble han autorizado la ocupación del inmueble a dicha empresa. Sobre este aspecto, la notificada expuso que en el periodo correspondiente a febrero de 2011, por tener Crédito Fiscal a favor del Impuesto al Valor Agregado. Igualmente expresó que “tenemos un convenimiento entre Hilos Esther, S.R.L. e Hilos Esther 1, C.A., para funcionar en el local.”. e.- Que se deje constancia de los avisos visibles que se encontraren de la denominación comercial Hilos Esther, S.R.L. e Hilos Esther 1, C.A., en el inmueble identificado como Local 4, ubicado en el Centro Comercial El Indio, entre las esquinas de Cují a Romualda, Parroquia Catedral del Municipio Libertador. Sobre este particular, el Tribunal dejó Constancia que en el área de fondo del local, parte superior derecha se observa Horario de Trabajo de Hilos Esther 1, C.A. al igual que en el área de caja y en la entrada del local parte superior, existe un anuncio de metal en el que se lee “Hilos Esther Distribuidor Coats”. En este punto intervino el promovente solicitando se dejara constancia, de si al lado de ese aviso se notaba una mancha de pintura blanca, quedando borradas unas siglas de la denominación comercial, dejando constancia el tribunal de la existencia de la misma. f.- Solicita que el Juez que practique la Inspección solicitada sea acompañado por un experto fotógrafo, a fin de que fotografíe todas las actuaciones del ciudadano Juez. Sobre este particular, no se nombró experto fotógrafo. Este medio de prueba se valora conforme a lo previsto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil y evidencia que efectivamente en el referido local arrendado a Hilos Esther, S.R.L., se encuentran realizando actividades Hilos Esther, S.R.L. e Hilos Esther 1, C.A., ocupando ésta última el inmueble en virtud de un convenio con la primera de las nombradas y Así se declara.
• Inspección Judicial en la P.B. del Edificio Manhattan, ubicado entre las esquinas de Cují a Romualda, Parroquia Catedral del Municipio Libertador, a fin de dejar constancia de los siguientes particulares: a.- Cual o cuales empresas funcionan en el local que se encuentra en la mencionada dirección; b.- Que se deje constancia de si en el mencionado local comercial existen avisos publicitarios de las empresas cuyas denominaciones comerciales son: Hilos Esther, S.R.L., Hilos Esther 1, C.A. e Hilos Esther 2, C.A., c.- Solicita que el Juez que practique la Inspección solicitada sea acompañado por un experto fotógrafo, a fin de que fotografíe todas las actuaciones del ciudadano Juez, peticionando que las pruebas promovidas sean admitidas y sustanciadas conforme a derecho y como consecuencia de ello, se declare sin lugar la demanda de tercería que nos ocupa. Con relación a estos particulares el tribunal dejó constancia que al lado del local comercial, donde funciona la sociedad mercantil Kava Novedades C.A., hay un local cerrado cuyo aviso de publicidad se encuentra tapado con bolsas negras, pudiendo leerse “er 2”. Con relación a éste medio de prueba este Juzgador no tiene nada que analizar por cuanto, el mencionado local tiene el aviso tapado y Así se declara.

Realizado el análisis probatorio correspondiente, se debe precisar que la acción de tercería, debe fundarse en prueba fehaciente, por parte de quien la interpone, con el propósito de neutralizar y/o impedir que se le cause un daño eventual y suspender de ésta forma la ejecución de la sentencia. De modo que, la prueba fehaciente debe estar constituida por un instrumento que evidencie un acto jurídico válido, debidamente otorgado por ante un Registrador y no, el simple documento notariado, mediante el cual el tercero demuestre la existencia de mejor derecho que el demandante, que eche por tierra su pretensión y forje en el juzgador la clara convicción de que ciertamente asiste al tercero el derecho reclamado.

En este sentido, se desprende de autos que la tercerista alega que ostenta un mejor derecho frente a las partes litigantes al tener posesión del local, aduciendo el conocimiento que de la situación tiene Corporación Pefki, C.A. Por su parte, ésta última rechaza tal situación y alega que la misma es ilegal por cuanto Hilos Esther, S.R.L. “subarrendó” en contravención a lo establecido en el contrato de arrendamiento sin previa autorización, de la arrendadora Corporación Pefki, C.A., lo que en ningún caso puede ser reconocido ni aceptado por ésta. Así ha podido constatar este tribunal que la tercerista Hilos Esther 1, C.A. efectivamente desarrolla su actividad en el citado local comercial tal y como lo alegó en su escrito de tercería, conforme al contrato verbal a tiempo indeterminado celebrado entre Hilos Esther 1, C.A. e Hilos Esther, S.R.L.; quien además le expide recibos de pago de alquiler conforme se evidencia de los originales que rielan anexos al acta de inspección judicial, acompañados por la tercerista, -ya analizados-, quedando demostrada en autos tal situación, pero que en ningún caso puede afectar a la parte arrendadora y codemandada en tercería Corporación Pefki, C.A., por tratarse de un hecho realizado entre empresas relacionadas configurándose un subarrendamiento ilegal, por cuanto el contrato de arrendamiento entre ella e Hilos Esther, S.R.L., lo prohíbe expresamente, quedando viciada la causa del contrato conforme lo establece el artículo 1.157 del Código Civil y Así se declara.

Lo anterior se evidencia con claridad meridiana, del contrato suscrito entre las sociedades mercantiles que tiene por objeto el local distinguido con el No. 4, ubicado en la Planta Baja del Edificio Centro Comercial “El Indio”, calle Este Dos, entre las Esquinas de Cují a Romualda, Parroquia Catedral, Caracas, estableciéndose expresamente en la cláusula séptima que: “Es condición expresa que “EL ARRENDATARIO”, no podrá ceder, traspasar o sub-arrendar, ni total o parcialmente el inmueble arrendado sin previo aviso y posterior consentimiento del ARRENDADOR, quien no reconocerá a ninguna otra persona como inquilino, que no sea “EL ARRENDATARIO”, quien a su vez continuará respondiendo por los alquileres y demás obligaciones contenidas en el presente contrato hasta su terminación, así como de los daños y perjuicios, gastos judiciales o extrajudiciales que se ocasionen en la práctica de cualquier procedimiento judicial.”. Así los contratantes establecieron en el contrato locativo suscrito, expresamente la prohibición de subarrendar el inmueble objeto del contrato, lo que también consagra el Código Civil, en su artículo 1.583. y Así se declara.

En consecuencia y con base a los argumentos fácticos y jurídicos determinados en el cuerpo del presente fallo, es por lo que éste Sentenciador considera que la acción de tercería incoada, no reúne los requisitos a que se contraen los artículos 370 Ord. 1º y 3º y 371 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de ésta acción de tercería, toda vez que en estos autos no está demostrado por la tercerista Hilos Esther, 1.C.A. la existencia de un mejor derecho preferente sobre el inmueble de marras, al tener sus cimientos en un subarrendamiento a todas luces ilegal, el cual no puede en modo alguno producir ningún efecto jurídico respecto del vinculo contractual primigenio y legal constituido por el contrato de arrendamiento existente entre las sociedades mercantiles Corporación Pefki, C.A. e Hilos Esther, S.R.L., evidenciándose con claridad meridiana que la acción incoada no puede prosperar en derecho, por cuanto el objeto de la misma, consiste en la protección de una posesión que emana de un contrato de subarrendamiento expresamente prohibido por los contratantes en el contrato de arrendamiento inicial suscrito entre las sociedades mercantiles Corporación Pefki C.A., en su condición de arrendadora e Hilos Esther, S.R.L., en su condición de arrendataria y Así se decide.
Congruente con lo explanado, es por lo que, resulta forzoso para éste Tribunal declarar con lugar el recurso de apelación ejercido en fecha 7 de julio de 2011, por la representación judicial de la sociedad mercantil Corporación Pefki, C.A. –parte codemandada en la presente causa-, en contra de la sentencia de fecha 19 de mayo de 2011, proferida por el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda revocada con fundamento en la motivación que precede; en consecuencia, se declara sin lugar la tercería impetrada por la sociedad mercantil Hilos Esther 1, C.A., contra las sociedades mercantiles Corporación Pefki, C.A. e Hilos Esther, S.R.L. –ya identificadas-, tal y como será declarado en forma positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo y ASI FORMAL Y EXPRESAMENTE SE DECLARA.
IV
DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y derecho que han quedado expuestas este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley declara:

PRIMERO: HA LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado José Santiago Rodríguez en su carácter de apoderado judicial de CORPORACIÓN PEFKI, C.A. en fecha 7 de julio de 2011 contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2011, proferida por el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda revocada.

SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda de Tercería interpuesta en fecha 27 de julio de 2010, por los abogados Martín Antonio Manzanilla y Ana Lucía Cabezas, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil HILOS ESTHER 1, C.A., en contra de las codemandadas sociedades mercantiles CORPORACIÓN PEFKI, C.A., e HILOS ESTHER, S.R.L. identificados en el cuerpo del presente fallo.

TERCERO: Se condena en costas del proceso a la tercerista sociedad mercantil HILOS ESTHER 1, C.A., conforme a lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Por cuanto la presente decisión es dictada fuera del lapso legal correspondiente, se ordena la notificación de las partes, de conformidad con lo establecido en los artículos 233 y 251 eiusdem.

Expídase por Secretaría copia certificada del presente fallo, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias definitivas que lleva este Juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 ibidem.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación. Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ
…/
/…
LA SECRETARIA ACC.,

Abg. ORIANNA CAROLINA ROJAS
En esta misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.) se publicó, registró y agregó la anterior decisión, constante de veintiocho (28) folios útiles.
LA SECRETARIA,

Abg. ORIANNA CAROLINA ROJAS

Exp.: No. AC71-R-2011-000497
AMJ/MCP/gloria