TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veinte (20) de noviembre del año dos mil catorce (2014)
204° y 155°

ASUNTO: AP21-L-2013-000248-

PARTE ACTORA: ANA BERMUDEZ MEDINA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 8.179.06.-

APODERADOS JUDICIALES: ALEXANDER PEREZ, FRANIA LISBETH BASTARDO BOLIVAR, MARCIAL ENRIQUE VARGAS y REINALDO GONZALEZ abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) con los números: 63.145, 65.731, 50.053 y 11.257, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: RESTAURANT DRMC, C.A (RESTAURANT BUONO). Sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 77, tomo 645-A-Qto, en fecha 26 de marzo del año 2002.-

APODERADOS JUDICIALES: FELIX EDMUNDO RODRIGUEZ MARTINEZ, NURIS ELENA MEDINA RIVERO y ANTONIO NOGUERA BORDOY, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) con los números: 17.069, 51.843, 117.066, respectivamente.-

ANTECEDENTES

Se inició la presente causa el 22 de enero del año 2013, mediante la acción que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS, presento la ciudadana ANA PATRICIA BERMUDEZ MEDINA, parte actora, asistida por el ciudadano MARCIAL VARGAS, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) con el número: 50.053, contra la sociedad mercantil RESTAURANT DRMC, C.A (RESTAURANT BUONO), partes plenamente identificadas, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo. La presente acción fue distribuida al Tribunal Sexto (6°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien conoció de la misma en fase de sustanciación, este Tribunal recibe el presente expediente el 24 de enero del año 2013 y en esa misma fecha dicta auto mediante el cual libra despacho saneador y ordena la notificación de la demandante para que subsane su demanda. El 05 de febrero del 2013, la parte actora consigna escrito de subsanación de la demanda y luego el 06 de febrero del 2013, el Tribunal Sexto (6°), admite la presente demanda y ordena la notificación de la demandada; realizado el proceso de notificación se remite el presente expediente al sorteo de las causas para las audiencia preliminares y una vez efectuado el mismo le correspondió conocer de la presente demanda al Tribunal Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien recibe el expediente el 05 de marzo del año 2013 y pasa en esa misma fecha a dar inicio a la audiencia preliminar; esta audiencia se prolongo en varias oportunidades, sin embargo, fue para el 06 de noviembre del año 2013, cuando se da por concluida la audiencia y el Juez ordena la incorporación de las pruebas promovidas al expediente y la remisión del mismo al sorteo de las causas para las audiencias preliminares. Una vez realizado el proceso insaculación de las causas le correspondió conocer de la presente acción al Tribunal Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, quien recibe el expediente el 20 de noviembre del año 2013, luego el 25 de noviembre del 2013, el Tribunal se fija sobre las pruebas promovidas por las partes y luego el 28 de noviembre del año 2013, se fija la oportunidad para la celebración de la audiencia oral en el presente asunto; luego de celebrada la audiencia oral en el presente asunto, el 14 de mayo del año 2014, se dicta el dispositivo oral, mediante el cual se declara: CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana ANA BERMUDEZ MEDINA contra el RESTAURANT DRMC, C.A, se condena a la demandada a cancelar los conceptos y montos condenados en la publicación y por último se condena en costas a la parte demandada; luego el 21 de mayo del año 2014, se publica el extenso del fallo de la decisión y el 26 de mayo del 2014, la parte demandada presenta recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio. Luego el 30 de mayo del año 2014, se remite el presente expediente al sorteo de las causas para los Tribunales Superiores y una vez efectuado el mismo, le correspondió conocer de la presente demanda al Tribunal Octavo (8°) Superior del Trabajo de este Circuito Judicial, quien recibe el expediente el 10 de junio del año 2014, luego el 17 de junio del año 2014, se fija la oportunidad para la audiencia oral, la cual quedo pautada para el día 26 de junio del año 2014, en esta oportunidad se da inicio a la audiencia y luego de concluida la misma el Tribunal Superior declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y repone la causa al estado de que el Tribunal de Primera Instancia celebre la audiencia oral de juicio en el presente asunto, luego el 03 de julio del año 2014, se dicta el extenso del fallo de la decisión y el 14 de julio del año 2014, se remite el presente expediente al Tribunal Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio. El 16 de julio del año 2014, el Tribunal de Primera Instancia recibe el presente expediente y luego el 18 de julio del mismo año, la Juez del Tribunal Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio levanta acta mediante la cual se inhibe de seguir conociendo del presente asunto conforme al artículo 31, ordinal 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y remite el presente expediente al sorteo de las causas para los Tribunales de Juicio. Una vez realizado el proceso de insaculación de las causas, le correspondió conocer de la presente demanda a este Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, quien recibe el presente expediente el 11 de agosto del año 2014, luego el 14 de agosto del año 2014, este Juzgado fija la oportunidad de la audiencia oral, la cual quedo pautada para el día 15 de octubre del año 2014. En esta oportunidad se da inicio a la audiencia, en donde las partes expusieron sus alegatos y defensas y se inicio con la evacuación de las pruebas promovidas por las partes, luego en vista de que la Juez insto a las partes para la celebración de un acto conciliatorio y estas manifestaron en estar de acuerdo con la celebración del mismo, este Juzgado prolongo la audiencia oral para el día 13 de noviembre del año 2014. En la fecha de continuación de la audiencia oral, se culmino con la evacuación de las pruebas promovidas y de igual forma se culmino con la celebración de la audiencia, indicando la Juez al finalizar el acto las consideraciones que motiva su decisión para luego declarar: PRIMERO: CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS interpuso la ciudadana ANA BERMUDEZ contra la sociedad mercantil RESTAURANT DRMC, C.A (RESTAURANT BUONO). SEGUNDO: SE CONDENA a la parte demandada a cancelar a la parte actora los conceptos determinados en la parte motiva del fallo. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada por resultar totalmente vencida en el presente juicio.

Ahora siendo esta la oportunidad para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes:

DEL ESCRITO LIBELAR

Del escrito libelar presentado por la representación judicial de la parte actora se desprenden los siguientes argumentos:

En primer lugar, señalan que la ciudadana Ana Bermúdez Medina comenzó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil Restaurant Drmc, C.A., el 07 de noviembre del año 2007, que ocupaba el cargo de mesonera, que tenia una jornada laboral de martes a domingos, con el día lunes como día libre, que durante la jornada de trabajo cumplía los siguientes horarios: el día martes, un horario de 11:30am hasta las 3:30pm y de 7:00pm hasta las 11:30pm, los días miércoles, jueves y viernes, el horario era corrido de 3:30pm hasta las 12:00 de la noche; los días sábados, era de 10:30am hasta las 3:30pm y luego de 7:00pm hasta las 10:30pm, y los días domingos, el horario era de 11:30am corrido hasta las 10:30pm. También señalan que el último salario mensual devengado por la trabajadora en el año 2012, era de Bs. 14.961,88, el cual estaba compuesto por la suma de Bs. 2.761,88, de salario por la casa; la suma de Bs. 7.200,00, por el derecho a percibir propina y la suma de Bs. 5.000,00, como estimado prudencial por el porcentaje por el consumo; de igual forma la representación judicial de la parte demandada señalo de manera detallada los salarios devengados por la trabajadora en los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011. Luego indican que la relación de trabajo finalizo por renuncia presentada por la demandante y que esta presto sus servicios para la empresa hasta el 30 de septiembre del año 2012, fecha en la que culmina de laborar su preaviso de ley.

De igual forma expresa la representación judicial de la parte actora, que la demandante siempre durante una semana laboraba un tiempo de 53,5 horas en jornada nocturna, lo que significa que la ex trabajadora siempre laboro durante la relación de trabajo la cantidad de 18,5 horas extras a la semana, sin embargo, el patrono nunca pago este concepto, tampoco la empresa le cancelaba a la demandante el recargo legal que le correspondía por horas extras y mucho menos le integro estos montos al salario base para el cálculo de los conceptos que le corresponden. También expresan que el patrono no le cancelo a la accionante lo que le correspondía por los servicios prestados en los días domingos y feriados con el salario real devengado, mucho menos le cancelaba el respectivo recargo legal; tampoco integró estos pagos en el salario para el cálculo de los beneficios laborales y la demandada nunca le cancelo a la accionante el porcentaje que le correspondía por lo cobrado por el Restaurant a los clientes, lo cual constituye parte de su salario.

Seguido a lo anterior, pasa a señalar la representación judicial de la parte demandante que hasta la fecha el Restaurant Drmc, C.A., no le ha cancelado a la ciudadana Ana Bermúdez Medina, lo que le corresponden por prestaciones sociales, por indemnización por despido y por los demás conceptos laborales, por lo que pasan a reclamar mediante la presente demanda, los conceptos que a continuación se van a señalar:

Por prestación de antigüedad e intereses sobre la prestación de antigüedad calculados conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) hasta mayo del año 2012 y luego a partir de mayo del 2012, conforme a la disposición transitoria segunda y al artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las trabajadoras (LOTTT), que se genero durante la relación de trabajo, reclaman la cantidad de Bs. 286.129,21.

Por vacaciones y bono vacacional fraccionado correspondiente al periodo 2011-2012, reclaman la cantidad de 28,33 días hábiles, que se dividen en 19 días por vacaciones y 15 días por bono vacacional, los cuales en razón al último salario mensual devengado se corresponden estos conceptos a la suma de BS. 31.036,59.

Por utilidades fraccionadas del año 2012, calculadas conforme a los artículos 122 y 131 de la LOTTT, reclaman la cantidad de Bs. 25.673,65.

Por días feriados trabajados y no cancelados por la empresa durante la relación laboral, calculados conforme al artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, reclaman la cantidad de Bs. 170.587,00.

Por horas extras trabajadas y no canceladas por la empresa durante la relación de trabajo, calculadas conforme al artículo 118 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), reclaman la cantidad de Bs. 357.217,67.

Por concepto de recargo nocturno no cancelado conforme al salario real devengado, ni conforme a los días laborados en jornada nocturna durante el tiempo que duro la relación de trabajo, calculados conforme al artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, reclaman la cantidad de Bs. 141.206,30.

Adicional a lo anterior, la representación judicial de la parte actora reclama diferencias que se generaron en pagos hechos por la demandada por los conceptos de vacaciones y bonos vacacionales de los periodos 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 y 2010-2011 y las utilidades de los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, las cuales solicitan que sean calculadas mediante experticia complementaria del fallo; ya que estos conceptos fueron calculados y cancelados con un salario erróneo, ya que la demandada no incluyo en el salario de base para el cálculo de estos conceptos, las sumas que le correspondía a la demandante por feriados laborados, festivos laborados, horas extras laboradas, recargo nocturno, 10% del porcentaje sobre el consumo y el estimado del derecho a recibir propina, lo cual forma parte del salario para el cálculo de estos conceptos conforme a lo estipulado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) vigente para los hechos, el actual artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social.

También solicitan al Tribunal que conforme a la sentencia N° 2.191 de la Sala Constitucional, condene y ordene a calcular mediante experticia complementaria del fallo, los intereses de mora por el no pago oportuno de lo que le correspondía efectivamente a la demandante por los conceptos de días feriados, festivos laborados durante la relación de trabajo, horas extras laboradas no canceladas efectivamente y bono nocturno por jornada nocturna laborada y no cancelada efectivamente, los cuales solicitan que sean calculados desde el momento en que debió ser pagado el concepto y conforme al salario real del trabajador.

Asimismo, solicitan al Tribunal que ordene mediante experticia complementaria del fallo a que sea determinada la cantidad retenida por la entidad de trabajo a la parte actora por concepto de porcentaje sobre el consumo. También solicitan al Tribunal que ordene la realización de la indexación o corrección monetaria por la perdida del valor adquisitivo de las cantidades que le adeudan a la trabajadora. De igual forma solicitan al Tribunal que condene a pagar los intereses de mora de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y también las costas y costos del presente juicio, incluyendo los honorarios profesionales que se ocasionen en el presente juicio.

De igual forma indican que el monto total por el cual estiman la presente demanda, asciende a la cantidad de Bs. 1.011.850,42, monto que solicitan que sea condenado por el Tribunal, por último solicitan que la presente demanda sea declarada con lugar en la definitiva, con todos los pronunciamientos de Ley.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

Del escrito presentado por la representación judicial de la parte demandada se desprenden las siguientes defensas:

En primer lugar, admiten como cierto la existencia de la relación de trabajo con la ciudadana Ana Bermúdez Medina, de igual forma reconocen como cierto la funciones que se desempeñaba como mesonera y por último admiten la forma como culmino la relación de trabajo, que fue por renuncia presentada de manera escrita.

Luego la representación judicial de la parte demandada indico que la presente demanda esta planteada con distorsión y omisión de los hechos sobre las modalidades en que presto el servicio la accionante, de igual forma, la misma esta fundamentada en hechos que no se ajustan a la verdad, por tales motivos es que pasan a negar, rechazar y contradecir que la demandante prestara sus servicios en los horarios de trabajo indicados en el libelo de la demanda, por cuanto lo cierto es que la actora laboraba en una jornada mixta, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo y la disposición transitoria tercera y el artículo 557, numeral 1, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras para la fecha de la terminación de la relación de trabajo. También señalan que de la jornada de trabajo indicada en el libelo se evidencia que la misma nunca excedió de cuatro (4) horas, por lo tanto se debe considerar que la jornada de la trabajadora era una jornada mixta, por lo tanto debe tenerse en cuenta que la demandante podía laborar hasta cuarenta y dos (42) horas a la semana, además por la naturaleza del servicio que prestaba la demandante, debe tenerse en cuenta que dentro de la jornada los trabajadores cuenta con una hora de descanso rotativa para comer.

De igual forma niegan y rechazan por no ser cierto o verdadero, el salario que postula la parte actora en su demanda para el año 2012, que asciende a la suma Bs. 14.961,88, que estaba compuesto por un salario por la casa, un salario por el derecho a recibir propinas y un salario por el porcentaje sobre el consumo; de igual forma niega por ser falsos los salarios devengado durante los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, que fueron alegados por la actora en su demanda. De igual forma niegan y rechaza que la empresa jamás pago los servicios prestados en domingos y feriados con el salario real y con el respectivo recargo legal; niegan y rechazan que la empresa no pagara todas las horas extras laboradas por la demandante, ni que no las integrara al salario básico real devengado; niegan y rechazan que la empresa no haya pagado los conceptos derivados de la relación laboral con el verdadero salario, ni que no haya incluido en el salario base de cálculo el recargo por bono nocturno, ni el derecho a percibir propinas, ni las horas extras laboradas; niegan y rechazan que la empresa no pagara el recargo del 30% por la parte nocturna de la jornada de trabajo conforme a la Ley, y que no tomara en cuenta la incidencia del bono nocturno en los conceptos derivados de la relación laboral; niegan y rechazan que la empresa le adeude a la demandante vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, diferencias en el pago de los domingos y feriados laborados, horas extras, bono nocturno e igualmente los conceptos derivados de la relación laboral con el verdadero salario que incluye el recargo del bono nocturno, las horas extras y el recargo por los domingos laborados.

De igual forma niegan y rechazan que se le adeude al acto la demandante por concepto de prestaciones sociales e intereses por los años desde el año 2008 hasta el mes de septiembre del 2012, la cantidad de Bs. 283.129,21; niegan que le adeuden a la demandante por concepto de vacaciones y de bono vacacional correspondiente al año 2012, la cantidad de Bs. 31.036,59; niegan y rechazan que le adeuden a la demandante por concepto de utilidades fraccionadas correspondiente al año 2012, la cantidad de Bs. 25.673,65; niegan y rechazan que le adeuden a la actora por concepto de horas extras supuestamente trabajadas la cantidad de Bs. 357.217,67, ya que no es cierto que la demandante haya trabajado horas extras y además el salario empleado para el cálculo no es el correcto. Niegan que se le adeude a la demandante por concepto de domingos y feriados trabajados la suma de Bs. 170.587,00, ya que este concepto fue pagado en su debida oportunidad, tal como consta en las pruebas aportas en los autos; de igual forma niegan que se le adeude a la demandante, por concepto de bono nocturno, la suma de Bs. 141.206,30, ya que los días trabajados fueron pagados en su debida oportunidad.

Por último le solicita al Tribunal que la presente demanda sea declarada sin lugar en la definitiva por ser temeraria y no responder a la verdad, ni a la realidad de los hechos.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal observa que dado que no fue negada la existencia de la relación de trabajo entre las partes, la presente controversia se circunscribe a determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados por el demandante. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Las pruebas promovidas por la parte actora que fueron admitidas por este Tribunal son las siguientes:

Documentales.

En la cursante en el folio setenta y siete (77) del expediente, se encuentra en copia, carta de renuncia, de fecha 30 de agosto del año 2012, presentada y suscrita por la ciudadana Ana Patricia Bermúdez Medina dirigida y recibida por la sociedad mercantil DMRC RESTAURANT, el 29 de agosto del año 2012. De esta documental se evidencia la notificación que hace la accionante de que va a renunciar al puesto de trabajo que venia desempeñando, de igual forma se evidencia la notificación de la demandante de que va a cumplir con el preaviso establecido en la ley, a partir del 30 de agosto hasta el 30 de septiembre del 2012. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

En las cursantes desde el folio setenta y ocho (78) al folio ciento once (111) del expediente, se encuentra en copias, recibos de pagos emitidos por la sociedad mercantil Restaurant DRMC, C.A, a la ciudadana Ana Patricia Bermúdez Medina en meses de los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012. De estos recibos se evidencia la fecha de ingreso (07-11-2007), el cargo (mesonero), el periodo de la quincena cancelada, las sumas canceladas por la empresa demandada por los conceptos de sueldo quincenal, puntaje, bono nocturno, horas extras diurnas, domingos, feriados y otros conceptos; de igual forma se evidencian las faltas injustificadas en el periodo correspondientes y el monto total cancelado por la empresa. A dichas documentales se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

En las cursantes desde el folio ciento doce (112) al folio ciento trece (113) del expediente, se encuentra los siguientes documentos: 1) en original, liquidación de vacaciones emitida el 07 de diciembre del año 2010, por la empresa Restaurant DRMC, C.A., suscrita por la ciudadana Ana Patricia Bermúdez; de esta documental se evidencia la fecha de inicio (07-11-2010), la fecha de fin (06-11-2011), el cargo (mesonero), el tiempo de servicio para la liquidación (4 años), los días de disfrutes, el salario base mensual (Bs. 1.507,73), el salario diario (Bs. 50,26), el salario promedio (Bs. 52,35), las sumas canceladas por los conceptos de vacaciones, días adicionales en vacaciones, domingos, días feriados y bono vacacional; de igual forma se evidencian las deducciones realizadas y el monto total cancelado. 2) En copia, liquidación de vacaciones emitida el 09 de enero del año 2012, por la empresa Restaurant DRMC, C.A., a la ciudadana Ana Patricia Bermúdez; de esta documental se evidencia la fecha de inicio (07-11-2010), la fecha de fin (06-11-2012), el cargo (mesonero), el tiempo de servicio para la liquidación (5 años), los días de disfrutes, el salario base mensual (Bs. 2.337,14), el salario diario (Bs. 77,90), el salario promedio (Bs. 81,15), las sumas canceladas por los conceptos de vacaciones vencidas, días adicionales en vacaciones, domingos, días feriados y bono vacacional; de igual forma se evidencian las deducciones realizadas y el monto total cancelado. A dichas documentales se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

En las cursantes desde el folio ciento catorce (114) al folio ciento diecisiete (117) del expediente, se encuentran en copias, recibos de pago de utilidades emitidos por la sociedad mercantil Restaurant DRMC, C.A, a la ciudadana Ana Patricia Bermúdez Medina en los años 2007, 2009, 2010 y 2011, de los cuales se evidencia la fecha de ingreso, el sueldo mensual devengado por el trabajador y las sumas a cancelar por el concepto de utilidades. A dichas documentales se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

En las cursantes desde el folio ciento dieciocho (118) al folio ciento veintidós (122) del expediente, se encuentran en copias, facturas emitidas por la máquina registradora de la sociedad mercantil Restaurant DRMC, C.A., en el año 2012, de las cuales se evidencian los productos que consumieron los clientes en el restaurant, el valor de cada producto, con el monto total cancelado por la empresa y los porcentaje cobrados por el Impuesto al Valor Agregado y por 10%. A dichas documentales se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Testimoniales

La parte actora promovió las testimoniales de los ciudadanos Martínez Ceballos, Aldenis Alberto Prieto Nuñez y Edwin Enrique Marcado Acosta, sin embargo, en la audiencia oral se dejo constancia de la comparecencia únicamente del ciudadano Aldenis Alberto Prieto Nuñez, en tal sentido, en relación a los testimonios de los ciudadanos Martínez Ceballos y Edwin Enrique Marcado Acosta, se deja constancia de que este Tribunal no tiene materia que analizar sobre los mismos y por lo tanto los desestima del acervo probatorio. Así se establece.-

Ahora, en relación al testimonio del ciudadano Aldenis Alberto Prieto Nuñez, del mismo se desprende lo siguiente:

Que laboro para el Restaurant Buono, que su cargo era el de ayudante de mesonero, que la ciudadana Ana Bermúdez laboraba en el Restaurant Buono como mesonera. Indica que laboro para el restauran dos (2) años, desde año 2008 hasta el año 2010. Indica que en el restaurant se les cobraba a los clientes el porcentaje sobre el consumo, que esto le consta porque en las facturas se veía que cobraban el 10%. Señala en relación al horario de trabajo de la demandante, que los días lunes, ella libraba; que los días martes y sábado, el horario era a turno partido, es decir, era de once a tres y luego de seis y media a siete, hasta las once y media o doce; los miércoles, libraba el; los días jueves y viernes, el horario era de tres a siete; y los domingos, era de tres y media hasta el cierre. Señala que estos cierren eran generalmente hasta las once y media o doce, sin embargo, el cierre de los días domingos era hasta las once y media. De igual forma indica que la demandante recibía propina de los clientes, que esto le consta porque todos los mesoneros daban a los ayudantes un 30% de su propina. Indica que en el año 2008, la propina generalmente era de ochocientos bolívares (Bs.8.000,00), semanal; luego en el 2009, la propina era generalmente de mil bolívares (Bs. 1.000,00) semanales y luego en el 2010, la propina iba generalmente entre los mil cien (Bs. 1.100,00) y los mil doscientos (Bs. 1.200,00). Expresa el testigo que su horario de trabajo en la empresa era el siguiente: el día miércoles, era su día libre; luego de lunes a martes, el horario era de once de la mañana a tres de la tarde, luego de seis y medía a cierre; los sábados, era igual al anterior, de tres a cierre; los días viernes era de once a tres y luego de seis y media a cierre; y los días domingos era de tres a cierre. Luego la representación judicial de la parte demandada le pregunta el horario de la demandante y el testigo señala que el horario de trabajo de la ciudadana Ana Bermúdez, era el siguiente: los días lunes, ella libraba, luego los martes y los sábados, tenia un turno partido, es decir, que entraba a las once u once y media y salía a las tres, luego volvía a entrar a las seis y media y salía hasta las diez, once y media o cierre; los días miércoles, jueves y viernes, el horario era de tres a cierre. Expresa que no sabe cual era el salario de la demandante, porque los mesoneros cobraban un sueldo y los ayudantes de mesonero, tenían otro sueldo por la casa, no cobraban lo mismo. Señalan que las funciones de los ayudantes de mesoneros, era llevar las bebidas, limpiar las mesas, llevar las comidas, entre otras. Indica que no recuerda si le daban recibos de pagos por el concepto de propina a los mesoneros. Es todo.-

Luego de las preguntas formuladas por la Juez al testigo se desprenden lo siguiente:

Que las propinas recibidas en el año 2008, eran de ochocientos bolívares (Bs. 800,00); en el 2009, las propinas eran de mil bolívares (Bs. 1.000,00); y en el 2010 estaban entre los mil cien (Bs. 1.100,00) o mil doscientos (Bs. 1.200,00); señala que estas cifras eran el promedio más o menos de las propinas que recibían los mesoneros, de igual forma señala que los mesoneros les daban el 30% de sus propinas diarios a los ayudantes, el cual era repartido entre todos los ayudantes, expresa que generalmente a el le quedaba como propinas, como cien bolívares (Bs. 100,00). Señala que no todo el tiempo recibía la misma cantidad, que a veces recibía más o menos. Indica que en sus recibos de pagos les pagaban un bono mensual a los ayudantes, que era de doscientos bolívares o trescientos bolívares y además de eso el sueldo mínimo. Señala en relación al puntaje, que eso era lo que le pagaban por bono, pero el tiene entendido que ese puntaje es lo que cobrara por el 10% que cobraba la casa, pero no esta seguro, ya que nunca pregunto que era eso, ni a que se refería ese puntaje. Es todo.-

Exhibición de Documentos.

La parte actora solicito que la demandada exhiba en original el registro de horas extras que lleva la empresa, la Juez insto a la parte demandada a que realizara la exhibición correspondiente y esta manifestó que en la empresa no hay control de horas extras, tampoco existe libro de entrada y de salida y tampoco existe control biométrico de entrada y salida de la empresa, por lo tanto resulta imposible su exhibición. En esta oportunidad la parte actora señalo que de todos los recibos aportados se evidencia que hay un pago de 10 horas extras quincenales, con lo cual hay un reconocimiento expreso de que se laboran horas extras, sin embargo, insiste que ese no es el número total de horas extras ya que existen unas diferencias, que se demostraran más adelante, luego señala que la Ley es clara y establece una consecuencia jurídica por la no exhibición, la cual solicita que sea aplicada; de igual forma señala que el artículo 183 de la Ley Orgánica del Trabajo, también establece una consecuencia jurídica por la falta de control de las horas extras de parte de la empresa, la cual también solicita que el Tribunal la aplique. Visto lo anterior este Tribunal observa que si bien es cierto que la parte demandada no exhibió, al no haber la parte actora señalado los datos precisos contenidos en dichas documentales, no tiene este Juzgado materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

Prueba de Informes

La parte actora promovió prueba de informes dirigida a la Alcaldía del Municipio Chacao, las resultas de esta prueba rielan desde el folio catorce (14) al folio sesenta y cuatro (64) de la pieza número dos (2) del expediente; de esta prueba se evidencia las declaraciones de ingresos brutos presentadas por la empresa demandada ante la Alcaldía del Municipio Chacao, desde el 07 de noviembre del año 2007 hasta el 30 de septiembre del año 2012. En la audiencia oral la representación judicial de la parte demandada señala que el monto que se declaro como ingresos brutos en la Alcaldía no es el monto de referencia para determinar el factor del monto a repartir de las utilidades de los trabajadores, ya que la Ley no señala que sean los ingresos brutos la base, sino que son los ingresos líquidos, los que se reparten entre los trabajadores para las utilidades. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Las pruebas promovidas por la parte demandada que fueron admitidas por este Tribunal son las siguientes:

Documentales.

En la cursante en el folio ciento veintinueve (129) de la pieza número uno (1) del expediente, se encuentra en original, carta de renuncia presentada y suscrita por la ciudadana Ana Patricia Bermúdez Medina, en fecha 30 de agosto del año 2012. Esta documental fue igualmente presentada por la parte actora, en tal sentido, este Tribunal ratifica su contenido y el valor probatorio asignado anteriormente en el presente fallo. Así se establece.-

En las cursantes desde el folio ciento treinta (130) al folio ciento treinta y uno (131) de la pieza número uno (1) del expediente, se encuentra en original, contrato de trabajo suscrito por la ciudadana Ana Patricia Bermúdez y la sociedad mercantil Restaurant DRMC, C.A., en fecha 06 de abril del año 2011. De esta documental se evidencian lo siguiente hechos: que la demandante fue contratada por el restaurante para prestar sus servicios de manera indeterminada, que el cargo a desempeñar es el de mesonero, que su jornada iba a ser de 44 horas semanales, con un día de descaso semanal, que entre jornada iba a tener una (1) hora de descanso, que la fecha de ingreso de la trabajador es el 07-11-2007, que se le otorgan a la trabajadora los beneficios contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo; que la empresa le fijara un salario mensual digno para la existencia humana y digna; por último se evidencia que ambas partes conviene un monto por concepto de propina de Bs. 500,00. En la audiencia oral la representación judicial de la parte actora señalo en relación al contrato de trabajo, que el mismo es del año 2011 y la relación de trabajo nació en el año 2007, por lo tanto no puede la parte demandada pretender aplicar un efecto retroactivo sobre el contrato, ya que si dicho contrato tiene algún tipo de vigencia debe ser aplicado a partir del mes de abril del 2011 hasta la fecha de egreso de la trabajadora, pero desde el mes de septiembre del 2007 hasta la fecha de vigencia del contrato no existía ningún tipo de tasación de propina; de igual forma la representación de la parte actora aceptó que el contrato de trabajo fue suscrito por su representada. A dichas documentales se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

En las cursantes desde el folio ciento treinta y dos (132) al folio ciento setenta y tres (173) de la pieza número uno (1) del expediente, se encuentran en original, recibos de pagos emitidos por la empresa Restaurant DRMC, C.A.; a la demandante en los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, octubre, noviembre y la primera quincena de diciembre del año 2009, en los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y la primera quincena de diciembre del año 2010; en la primera quincena de enero, en el mes de febrero, marzo, abril, mayo, primera quincena de agosto, septiembre, octubre, noviembre y primera quincena de diciembre del año 2011; en la primera quincena de enero, febrero, primera quincena de marzo, abril, primera quincena de mayo, junio, julio, agosto y septiembre del año 2012. De estos recibos se evidencia la fecha de ingreso (07-11-2007), el cargo (mesonero), el periodo de la quincena cancelada, las sumas canceladas por la empresa demandada por los conceptos de sueldo quincenal, puntaje, bono nocturno, horas extras diurnas, domingos, feriados y otros conceptos; de igual forma se evidencian las faltas injustificadas en el periodo correspondientes, el monto total cancelado por la empresa, por último se evidencian que el recibo de la quincena del 28-02-2009, cursante en el folio 132 de la pieza número 1, los recibos que están desde el folio 133 al 149 de la pieza número 1, el recibo de la quincena del 15-09-2010, que cursa en el folio 150 de la pieza número 1; y los recibos del folio 151 al 172 de la pieza número 1 del expediente, se encuentran suscrito por la demandante. A dichas documentales se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

En las cursantes desde el folio ciento setenta y cuatro (174) al folio ciento setenta y seis (176) de la pieza número uno (1) del expediente, se encuentran lo siguientes documentos: 1) en original, planilla de liquidación de vacaciones emitida por la sociedad mercantil Restaurante DRMC, C.A., a la ciudadana Ana Patricia Bermúdez Medina, de fecha 08-01-2008, de esta documental se evidencia las sumas canceladas por la empresa por los conceptos de vacaciones vencidas, días adicionales de vacaciones, domingos, feriados y bono vacacional, de igual forma se evidencian las deducciones realizadas y el monto total cancelado. 2) De igual forma se encuentran dentro de estas documentales, en original, planilla de liquidación de vacaciones emitida por la sociedad mercantil Restaurante DRMC, C.A., a la ciudadana Ana Patricia Bermúdez Medina, de fecha 08-01-2010, de esta documental se evidencia las sumas canceladas por la empresa por los conceptos de vacaciones vencidas, días adicionales de vacaciones, domingos, feriados y bono vacacional, de igual forma se evidencian las deducciones realizadas y el monto total cancelado. Y 3) recibo de cheque, emitido por la demandada en fecha 22-12-2009, por la suma de Bs. 988,31, del cual se evidencia la suma cancelada por el concepto de liquidación de vacaciones. A dichas documentales se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

En las cursantes desde el folio ciento setenta y siete (177) al folio ciento setenta y nueve (179) de la pieza número uno (1) del expediente, se encuentran en copias, recibos de pagos de utilidades emitidos por la empresa Restaurant Drmc, C.A., en los años 2007, 2008 y 2009, a la ciudadana Ana Patricia Bermúdez Medina, de estos recibos se evidencia los pagos que hizo la empresa por el concepto de utilidades en los años correspondiente. A dichas documentales se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

En la cursante en el folio ciento ochenta (180) de la pieza número uno (1) del expediente, se encuentran en copias, recibo de anticipo de prestaciones sociales emitido por la empresa demandada a la demandante, en fecha 15 de febrero del 2011, del cual se evidencia la suma cancelada (Bs. 5.000,00), por concepto de anticipo de prestaciones sociales para tratamiento médico. En la audiencia oral la representación judicial de la parte actora desconoce esta documental por cuanto la trabajadora no señalo que recibió algún tipo de adelanto de prestaciones y además la documental no esta firmada por la demandante, por lo tanto no le es oponible, por otro lado la representación judicial de la parte insistió en su documental. En virtud del ataque formulado este Tribunal lo considera procedente, en consecuencia, esta documental se desestima del acervo probatorio. Así se establece.-

En la cursante en el folio ciento ochenta y uno (181) de la pieza número uno (1) del expediente, se encuentran en copias, planilla de registro de asegurado o forma 14-02 emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales presentada por la empresa Restaurant Drmc, C.A., de la cual se evidencia el registro que hizo la empresa de la demandante en el antedicho instituto de seguridad social; de igual forma se evidencia que la demandante fue registrada con el cargo de mesonero, con un salario semanal de Bs. 136.620,00, (antes de la reconvención monetaria); y que tiene como fecha de ingreso a la empresa el 07-11-2007. A dichas documentales se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

En la cursante en el folio ciento ochenta y dos (182) de la pieza número uno (1) del expediente, se encuentra en original, horario de trabajo del Restaurant Drmc, C.A. De esta documental se evidencia que la empresa tiene una jornada de trabajo de lunes a sábado, con un día descanso semanal, de igual forma se evidencia que la empresa tiene dos (2) turnos de trabajo, que son los siguientes: el primero, de 9:00am a11:30am y de 12:00m a 5:00pm, con descanso de 11:30am a 12:00m; y el segundo turno de 5:00pm a 6:30pm y de 7:00pm a 12:00pm, con un descanso de 6:30pm a 7:00pm. De igual forma se evidencia que el horario de trabajo fue presentado por ante la Inspectoría del Trabajo en el Área Metropolitana de Caracas, el 22 de octubre del 2009. Durante el desarrollo de la audiencia oral la representación judicial de la parte demandada manifestó que con el horario de trabajo lo que realmente se prueba es el horario establecido por la empresa, también se prueba que se cumplieron con los requisitos establecidos por la Inspectoría del trabajo; señaló que no necesariamente esta vinculada la jornada de trabajo al cartel de horario de trabajo y efectivamente seria torpe no reconocer que la trabajadora, trabajaba horas extras y que estas les fueron canceladas y efectivamente, expresa que si las trabajo y si les fueron canceladas, razón por la cual evidentemente que el horario de trabajo promovido no esta vinculado directamente con la jornada que ella tenia, igual que todas las empresa, ya que puede ser que trabaje un hora, dos o tres horas más, pero lo que si quiere dejar claro, es que esas horas no fueron exageradas, fueron dentro de los parámetros normales, no es que trabajaba sesenta (60) horas a la semana, sino que siempre fueron en los parámetros normales; de igual forma expresa que el horario de trabajo en este punto no aporta para desvirtuar que no trabajaba horas extras, porque si las trabajaba y les fueron canceladas; luego la parte actora manifestó en relación a esta documental, que el mismo no se adecua a la jornada real de la demandante, ya que el horario indica que la jornada es de lunes a sábados y la trabajadora según los recibos siempre laboro los días domingos. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Testimoniales.

La parte demandada promoción las testimoniales de los ciudadanos Federico Glorino, Rigoberto García, Helder Figueira y Raúl Bril, sin embargo, en la audiencia oral se dejo constancia de la incomparecencia de los mismos, por lo tanto, este Tribunal señala que no tiene materia sobre la cual pronunciarse en este punto en particular y desestima estas pruebas del acervo probatorio. Así se establece.-

DE LA AUDIENCIA ORAL

Durante el desarrollo de la audiencia oral la Juez le realizo preguntas a los apoderados judiciales de las partes y de las mismas se desprenden lo siguiente:

La Juez le señala a la parte actora que en los recibos de pagos del sueldo quincenal aparece un pago por puntaje, ¿Qué significa ese puntaje?

Responde: En la primera audiencia, en la preliminar, se señala que eso es algo que se denominaba puntaje, pero no es el porcentaje sobre el consumo, ni es tampoco la tasación de la propina, sino que es una bonificación que ellos llamaban puntaje. De igual forma señala que en los recibos, hay unas fechas en los que sale que el puntaje era cero (0), y por eso no se pueden referir al porcentaje sobre el consumo, sino que se refiere realmente a una bonificación que pagaba la empresa a los trabajadores.

Luego la Juez le indica a la parte demandada que tiene que señalar en relación a la misma pregunta y esta expresa lo siguiente: que inequívocamente el termino puntaje, se refiere al porcentaje, eso es indiscutible. Luego señala que el modo en que se reparte ese puntaje, el cual se acumulaba en un pote, dependía del puntaje que tiene cada trabajador; señala que ese pote se llenaba con el porcentaje que cobraba la empresa sobre el consumo de los clientes y que la repartición de este pote era proporcional a cada puntaje y categoría que tenia cada trabajador, el cual aparece en los recibos. De igual forma señala que la trabajadora tenia su salario básico, más el puntaje o porcentaje por el 10% que cobraba la casa y las propinas, que se lo único que esta pendiente por dilucidar.

Luego la parte actora señalo que la Ley es clara y cuando quiere que sea porcentaje sobre el consumo, lo establece de manera expresa, y el porcentaje sobre el consumo deviene obligatoriamente del 10% sobre las ventas. Señala que se observa que en los recibos, no hay no menos de siete (7) recibos que señalan que el puntaje era cero (0); esta situación hace que uno se pregunte, si realmente ese puntaje que sale, realmente se refiere al porcentaje sobre el consumo, ya que en el recibo no se señala que sea porcentaje sobre consumo, sino, simplemente se denomina puntaje, lo cual puede ser una bonificación o cualquier otro concepto; ya que si realmente fuera puntaje sobre el consumo no dependiera unilateralmente del trabajador, sino de las facturas de ventas de la empresa.

Luego el Tribunal le concedió a las partes una oportunidad para que señalaran unas conclusiones y estas manifestaron lo siguientes:

Parte actora: que lo controvertido en el presento juicio es el tema de la propina, porque ya la jornada quedo aceptada, que es la señalada por ellos, indica que el tema del porcentaje, es una materia de orden público, que los recibos hablan de puntaje, más no de porcentaje, además quedo aceptado y admitido en los recibos y las facturas que la empresa cobra a los clientes el porcentaje sobre el consumo y eso es salario, el cual no puede ser tasado, sino que es salario base de calculo y por lo tanto debe verificarse el monto. Luego señala que en relación al argumento de la aplicación de la Convención Colectiva de CANARES para la tasación de la propina, expresa que las partes tienen la obligación de establecer cual es el monto de las propinas, pero cuando no se estableció monto por propina, es obligación del Juez, tasar el monto correspondiente a la propina, los cuales son establecidos por unos parámetros que establece la misma legislación.

Parte demandada señalo: que el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, que actualmente es el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, señala que la propina se estimara primero, por convención colectiva, segundo, por acuerdo de las partes y tercero, en el caso de que no haya ninguna de las anteriores, por decisión judicial, en donde el Juez debe seguir los parámetros establecidos en el precitado artículo. Por tales motivos, solicita que se fiel aplicación a lo establecido en el artículo 108 de la nueva Ley del Trabajo.

Luego durante el desarrollo de la prolongación de la audiencia oral la Juez decide preguntarle a la representación de la parte actora, si cuando finalizo la relación de trabajo se le cancelo algún monto por concepto de liquidación de prestaciones sociales.
Y la parte actora respondió, que no.

De igual forma la Juez le señala a la parte actora, que en los cuadros de la demanda, se marcan los días feriados nacionales, ahora ¿estos días usted los reclama como días no pagados? o ¿como días no pagados con la incidencia?.

La Parte actora responde: bueno la demandada, es una empresa que tiene los permisos para laborar horas extras, sin embargo, la empresa siempre le pago a los trabajadores los recargos sobre la base de un salario mínimo, es decir, que no le incluía en el recargo de nocturnidad, ni tampoco en el recargo de los días feriados, la incidencia de las horas extras sobre estos conceptos, las cuales quedaron aceptadas que la trabajadora siempre laboraba 10 horas extras a la semana. De igual forma señala que este recargo se debe calcular en base al salario normal, el cual debe incluir el salario por la casa, el recargo del 10% sobre el consumo, la propina y lo generado por las horas extras, sin embargo, la empresa no le cancelo este recargo con el salario verdadero, ya que solo lo hacia con el salario fijo.

Seguido a lo anterior la parte demandada señalo, que en los recibos de pagos que promovieron y que también trajo la misma parte actora, aparecen unos ítems, que es el pago de las horas extras, pues, como se va a negar que el trabajador laboro horas extras, si las mismas están probadas y fueron pagadas, claro que las horas extras que laboro, son las que fueron canceladas, ya que no laboro más horas extras, sino que solo fueron las canceladas, que fueron aproximadamente 10 horas extras semanales.

DECLARACIÓN DE PARTE

En la audiencia oral la Juez conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, decidió tomar la declaración de parte de la accionante y de la misma se desprende lo siguiente:

En primer lugar señala que comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada en el mes de noviembre del año 2007, que la relación culmino el 30 de septiembre del 2012. Señala que para el año 2007, estaba ganando por la casa como unos ochocientos o novecientos bolívares y en propina ganaba como cuatrocientos en propina; luego en el 2008, ganaba mil cien por la casa y como ochocientos en propina; luego en el 2009, ganaba como mil cien por la casa y como novecientos de propina; luego en el año 2011, ganaba como mil trescientos por la casa y como unos mil cuatrocientos de propina; por último en el 2012, ganaba por la casa mil cuatrocientos o mil ochocientos y por propina ganaba entre mil ochocientos y dos mil bolívares; señala que estas sumas eran recibidas de manera quincenal. Luego indica que su horario de trabajo era el siguiente: los días miércoles, jueves y viernes, entraba a trabajar a las once y media y salía a las tres, luego volvía entrar a las seis y media o siete de la noche y salía de once y media a doce; los días martes, entraba a las once y media y salía a las tres, luego llegaba de nuevo a las tres hasta el cierre, que eran generalmente a las once y media o doce; los días sábados, llegaba a las diez y medía y salía a las tres, luego regresaba a las seis y media o siete y salía a las diez y media u once de la noche; los días domingos, entraba a las once u once y media y salía a las diez y media de la noche, este horario era corrido. Señala que durante la relación de trabajo le pagaba solo las horas extras diurnas, pero nunca le pagaron las horas extras nocturnas, indica que nunca reclamo esas horas extras nocturnas. Indica que la propina era individual y al final de la semana, de esa propina le daba a los ayudantes un treinta por cierto (30%), esto lo hacían todos los mesoneros para colaborarle a los ayudantes. Indica que la propina se la daban directamente a los clientes, eran individuales, no iban a ningún pote. Lo que iba para el pote era el porcentaje de los ayudantes de mesonero, ya que el resto era de ella. Expresa que los montos que recibía quincenalmente por propina los recibía directamente de los clientes. Expresa que cuando le cancelaban en su recibo de pago, el concepto de puntaje, en la empresa nunca le dijeron nada de lo que era, ella lo recibía pero no sabía de que venia ese puntaje; indica que cuando faltaba un día en el mes o en la quincena no cobraba ese puntaje, pero nunca pregunto de donde venia ese puntaje, ella intuye que eso es algo que hizo el señor que monta la nomina en la empresa, pero no sabe de que. Señalo la demandante hubo una oportunidad en que falto un día en la quincena y no le quitaron lo que cobraba por puntaje, pero no sabe que paso allí, porque las otras veces que falto si le descontaron lo que cobraba por puntaje. Indica que la empresa cobraba el 10% a los clientes, pero eso nunca se los pagaron y tampoco lo reclamo. Señalo la demandante que laboraba los días domingos, de igual forma indica que también laboraba los días feriados que caían en sus días de jornada de trabajo y si se los pagaban. Es todo.-

MOTIVOS PARA DECIDIR

Se encuentra fuera de los hechos controvertidos, la existencia de la relación laboral, la cual inició el 07 de noviembre de 2007 en el cargo de mesonera desempeñado por la accionante, la forma de culminación de la relación laboral, por renuncia el 30 de septiembre de 2012. Quedando controvertido el resto de los alegatos esgrimidos por el accionante, para lo cual pasa este Juzgado a pronunciarse en los siguientes términos:

Ahora bien, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el salario devengado por la accionante, en lo que respecta al derecho a percibir propina, la parte demandada negó el monto señalado por la parte actora respecto de dicho concepto, evidenciándose en autos específicamente en contrato de trabajo, que la parte demandada consignó contrato de trabajo, en el cual se estimó el derecho a percibir propina en Bs. 500,00; ahora bien si bien es cierto que la relación laboral inició antes de la suscripción del mismo, no fue alegado por la parte actora ni mucho menos demostrado que con el mismo se hubieren cambiado o desmejorado las condiciones de la relación de trabajo en lo que respecto al derecho de percibir propina, por lo que este Juzgado no puede considerar que el mismo constituya ninguna desmejora, tampoco alegó la parte actora ningún vicio en el consentimiento al momento de suscribir el mismo, por el contrario, la representación judicial de la parte actora reconoció que la trabajadora había suscrito el mismo. En tal sentido, este Juzgado a los fines de calcular el salario percibido por la trabajadora tomará en cuenta el derecho a percibir propina tasado en la cantidad de Bs. 500,00 mensuales. Así se decide.-

Así mismo pasa a analizar este Juzgado la petición por porcentaje sobre el consumo reclamada por la parte actora, a este respecto en el libelo la parte actora aduce que el monto señalado es una estimación prudencial del mismo, y asimismo señaló que el porcentaje sobre el consumo “…a pesar que el mismo era cobrado por la entidad a los clientes, comensales y en consecuencia constituye parte de mi salario, mi expatrono jamás hizo pago alguno por dicho concepto, en razón de lo cual pediré que a través de experticia complementaria sobre las ventas reales de la demandada, se establezca el monto que por este concepto me adeuda mi expatrono; sin embargo, a los fines de la presente demanda dicho concepto fue estimado tal como se detallo anteriormente.”, así las cosas debe señalar esta Juzgadora que la parte actora no cumple con su carga alegatoria, ni mucho menos probatoria, ya que pretende que por experticia se calcule el monto que debió percibir por este concepto la trabajadora sin indicar de ese porcentaje cuanto le correspondía a la trabajadora, es decir, es conocido por máximas de experiencias que el porcentaje sobre el consumo se reparte en relación a un puntaje determinado, este puntaje representa un porcentaje de ese porcentaje sobre el consumo, en el presente caso la parte actora no le da elementos a este Juzgado para poder realizar el calculo del mismo, y señala una estimación prudencial del mismo sin establecer de donde obtiene dichas cantidades, por lo que este Juzgado considera indeterminada tal petición. Así se decide.-

Respecto a la parte fija recibida por el accionante, se evidencia de las documentales cursantes a los autos, específicamente de los recibos de pago, que la accionante devengaba como parte fija de su salario lo correspondiente al salario mínimo nacional, en tal sentido este Juzgado determina que el salario fijo devengado por la accionante durante toda la relación laboral equivale a los salarios mínimo nacional decretados por el ejecutivo nacional durante la vigencia de la relación de trabajo. Así se decide.-

Señalado lo anterior, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre los conceptos reclamados por la parte actora:

Resulta preciso señalar, que la parte actora alega una jornada el día martes, un horario de 11:30am hasta las 3:30pm y de 7:00pm hasta las 11:30pm, los días miércoles, jueves y viernes, el horario era corrido de 3:30pm hasta las 12:00 de la noche; los días sábados, era de 10:30am hasta las 3:30pm y luego de 7:00pm hasta las 10:30pm, y los días domingos, el horario era de 11:30am corrido hasta las 10:30pm, al respecto la parte demandada alega que la jornada desempeñada por la trabajadora era una jornada mixta, sin embargo no aduce cual era la jornada, siendo carga de la demandada demostrar la jornada desempeñada por la actora, y aun cuando consignó a los autos cartel de horario, la parte demandada en la audiencia oral de juicio, señaló que el cartel de horario de trabajo promovido no estaba vinculado directamente con la jornada que la trabajadora tenía, asimismo reconoce que la trabajadora laboraba horas extras, señalando que las mismas fueron pagadas, en tal sentido debe este Juzgado señalar que la parte demandada no cumplió con su carga de demostrar la jornada desempeñada por la trabajadora, tampoco demostró que la cantidad de horas extras laboradas fueron las pagadas, y más aun se evidencia que las horas extras que fueron pagadas únicamente se tomó en cuenta la parte fija del salario constituida por el salario mínimo nacional, sin incluir el monto que por derecho el monto que por derecho a recibir propina le correspondía, en tal sentido siendo que la demandada no logró desvirtuar el horario de trabajo alegado por la parte actora, se tiene como cierto el alegado por la parte actora, en virtud de ello, este Juzgado determina que la jornada laborada por la accionante era una jornada nocturna, por lo que si bien es cierto se evidencia de los recibos de pago la cancelación de este concepto, no se evidencia que se haya calculado tomando en cuenta el monto percibido por derecho a percibir propina, en tal sentido se ordena la realización de una experticia complementaria al fallo mediante la cual se realice el calculo del mismo por un experto el cual deberá tomar en cuenta como salario fijo los salarios mínimos nacionales habidos durante la existencia de la relación laboral y el monto determinado anteriormente como derecho a percibir propina de Bs. 500,00 mensuales, una vez realizado dicho calculo deberá deducirse las cantidades que por este concepto fueron pagadas por la demandada según se evidencia de los recibos de pago cursante a los autos. Así se decide.-

Asimismo, siendo que se determinó que la jornada desempeñada por la trabajadora era nocturna cuyo limite semanal era de 40 horas semanales de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), y la disposición transitoria tercera en su numeral primero de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y visto que la accionante semanalmente laboraba un total de 53 ½ horas, le correspondería a la accionante un total de 13 ½ horas extras semanalmente, lo que da un total 54 horas extras mensuales nocturnas, las cuales deberán ser calculadas igualmente mediante experticia complementaria al fallo, tomando en cuenta la suma de los salarios mínimo nacional habidos durante la existencia de la relación laboral y el monto determinado anteriormente como derecho a percibir propina de Bs. 500,00 mensuales, una vez obtenido dicho monto deberá dividirse entre 30 días y el resultado a su vez deberá dividirse entre 7 horas y el resultado será el valor de la hora diaria sobre dicho monto deberá calcularse el 30% en virtud de que la jornada es nocturna el resultado dará el valor de la hora nocturna (suma del valor de la hora diaria más el valor del 30% de la misma) y una vez determinado este monto deberá calcularse el 50% (de conformidad con lo establecido en el artículo 118 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras), el cual se adicionará al monto de la hora nocturna para así determinar la hora extra nocturna devengada por la accionante, una vez determinada está deberá multiplicarse por 54 horas extras mensuales, durante toda la relación laboral, y una vez obtenido dicho monto deberá deducirse el monto que por concepto de horas extras canceladas por la demandada según se evidencia de los recibos de pago. Así se decide.-

Sobre la incidencia reclamada por la parte actora sobre los días feriados laborados, a este respecto si bien es cierto ha quedado claro que la accionante laboraba en días domingos, la carga de demostrar el resto de los días feriados alegados por la parte actora como laborados, era carga de la parte actora, en tal sentido siendo que de los recibos de pago de se evidencia el pago de los días domingos y feriados (determinado así en el recibo de pago) sin embargo para el calculo del mismo no fue computado la parte variable del salario, por lo que este Juzgado ordena que mediante experticia complementaria al fallo se calcule dicha incidencia en los siguientes términos: parte variable del salario (derecho a percibir propina, más la cantidad determinada por experticia mes a mes por concepto de bono nocturno, más la cantidad que resulte del calculo de las horas extras nocturnas condenadas por este Tribunal), una vez determinado lo anterior deberá dividirse la cantidad resultante mes a mes entre los días hábiles de trabajo habidos en el mes a calcular durante toda la relación laboral, sobre la cantidad que resulte deberá agregársele el 50% correspondiente al recargo por el día feriado y finalmente deberá multiplicarse por la cantidad de días feriados que se evidencia de los recibos de pago cursante a los autos mes a mes, en caso de que no conste recibo de pago de un mes determinado, deberá considerarse la cantidad de domingos habidos en el mes en cuestión, el monto resultante será la incidencia mensual de la parte variable del salario con relación a los feriados laborados. Así se decide.-

Respecto de las prestaciones sociales establecidas en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, estima esta Juzgadora que para el calculo del salario integral devengado por el accionante deberá en primer lugar determinarse el salario normal devengado por la trabajadora, para lo que deberá tomarse en cuenta el salario mínimo nacional devengado por la trabajadora mes a mes durante la relación laboral, más la cantidad de Bs. 500,00 devengado por el derecho a percibir propina, más la cantidad determinada mes a mes por concepto de bono nocturno, más la cantidad que resulte del calculo de las horas extras nocturnas condenadas por este Tribunal más la incidencia que resulte mes a mes sobre los días feriados laborados, una vez obtenido el salario normal deberá calcularse el salario integral tomando en cuenta la alícuotas por bono vacacional y utilidades generadas en cada año, para el primer año de servicio: 7 días por bono vacacional y 15 días por utilidades, para el segundo año de servicio: 8 días por bono vacacional y 15 días por utilidades, para el tercer año de servicio: 9 días por bono vacacional y 15 días por utilidades, para el cuarto año de servicio: 10 días por bono vacacional y 15 días por utilidades, para el año en el que culminó la relación laboral 15 días por bono vacacional y 30 días por utilidades, para realizar el calculo de las alícuotas deberá tomarse el salario diario normal (equivalente al salario normal mensual dividido entre 30 días) y multiplicarlo por la cantidad de días que por año le correspondería a la accionante, el resultado de dicho monto deberá ser dividido entre 360 días lo cual arrojará las alícuotas diaria que a su vez deberán adicionarse al salario diario normal devengado por la accionante, para obtener el salario integral diario, una vez obtenido el salario integral deberá calcularse el monto que por concepto de prestaciones sociales le corresponde al accionante por 4 años, 10 meses y 23 días, de conformidad con lo establecido en el artículo 142, literal C, debiendo calcularse el total de 30 días por 5 años (en virtud que para el año en que culminó la relación laboral tenía una fracción superior a 6 meses), asimismo de conformidad con lo establecido en el artículo 142 literal D de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debe realizarse el calculo del fondo de garantía el cual deberá ser realizado conforme a lo establecido en el literal A y B ejusdem, en tal sentido dicho calculo será realizado conforme al salario integral devengado mes por mes por la accionante. Una vez que obtenga el monto total por dicho concepto deberá cancelarse el monto que sea superior entre lo obtenido por el literal “A y B” y el monto correspondiente al literal C. Asimismo deberá calcularse los intereses moratorios establecidos en el artículo 142, literal F de la Ley del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a razón de la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, para la realización de dicho calculo deberá tomarse en cuenta el monto resultante del calculo del monto adeudado por concepto de prestaciones sociales. Así se decide.-

Por concepto de Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado le corresponde por 10 meses completos laborados el ultimo año, la cantidad de 15, 83 días de vacaciones y 12,5 días de bono vacacional, lo que suma un total de 28,33 días lo cual deberá ser calculado a razón del último salario normal devengado por el accionante determinado por experticia complementaria al fallo. Así se decide.-

Por concepto de utilidades fraccionadas, le corresponde para el último año la cantidad de 22,5 días por 9 meses completos laborados, lo cual deberá ser calculado a razón del último salario normal devengado por el accionante determinado por experticia complementaria al fallo. Así se decide.-

Por ultimo, pasa este Juzgado, conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo (30/09/2012) hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de interés activa publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.-

Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo (30/09/2012), hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en cuenta el índice de precio al consumidor, establecido por la autoridad competente, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, el pago de los intereses moratorios sobre los mismos, serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo (30/09/2012) hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03-03-2011. Así se establece.-
La corrección monetaria sobre los conceptos distintos de la prestación de antigüedad, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en cuenta el índice de precio al consumidor, establecido por la autoridad competente, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-
Los Honorarios generados por el experto contable designado deberán ser cancelados por la parte demandada. Así se establece.-
DECISIÓN

Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS interpuso la ciudadana ANA BERMUDEZ contra la sociedad mercantil RESTAURANT DRMC, C.A (RESTAURANT BUONO).

SEGUNDO: SE CONDENA a la parte demandada a cancelar a la parte actora los conceptos determinados en la parte motiva del fallo.

TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada por resultar totalmente vencida en el presente juicio.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, el día veinte (20) de noviembre del año dos mil catorce (2014). Año 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZ,

ABG. FRANCIS LISCANO
EL SECRETARIO,

ABG. JIMMY PEREZ

NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

EL SECRETARIO

ABG. JIMMY PEREZ