TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nro. 2642-14
El 7 de octubre de 2014, el ciudadano WILMER J. CONTRERAS, titular de la cedula de identidad Nro. 10.600.392, asistido por el abogado Otoniel Pautt Andrade, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 154.755, consignó ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal Distribuidor, escrito contentivo de la querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA.
Previa distribución de la causa, correspondió su conocimiento a este Órgano Jurisdiccional.
El 10 de noviembre de 2014 este Órgano Jurisdiccional dictó auto de abocamiento en el cual ordenó reanudar la causa al estado en el que se encuentra, una vez vencido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La representación judicial de la parte actora fundamentó la querella funcionarial, argumentando lo siguiente:
Indicó que el 13 de enero de 2006 mediante sentencia el Juzgado Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el querellante en la presente causa contra la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda. En consecuencia se ordenó la incorporación del querellante a fin de proceder con la situación de disponibilidad por el periodo de un mes a los efectos de dar cumplimiento con las gestiones reubicatorias, en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía al último que ejerció, con el pago de las remuneraciones correspondientes al periodo de disponibilidad.
Señaló, que en fecha 7 de agosto de 2014 el Juzgado Ejecutor del Municipio Independencia del Estado Miranda ejecutó la referida sentencia.
Expresó que el 30 de septiembre de 2014, mediante comunicación suscrita por el Director de la Policía del Municipio Independencia, se informó al querellante que la Directora de Recursos Humanos procedió a su retiro a partir del 8 de septiembre de 2014.
Adujo, que -a su parecer- la Alcaldía no realizó las gestiones reubicatorias correspondientes en el lapso legal establecido, así como tampoco realizó el procedimiento administrativo para proceder a su retiro de la Policía del Municipio Independencia, vulnerándole el derecho a la defensa, la garantía del debido proceso y el derecho a la estabilidad laboral como funcionario de carrera.
Finalmente, solicitó sea declarada con lugar la presente querella y se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía con el pago de los salarios dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación.
II
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa.
En atención a la cualidad del actual demandante el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

“Artículo 93.- Corresponde a los tribunales competentes en materia contencioso administrativa funcionarial conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.”
En consecuencia, este Tribunal considera que de conformidad con la disposición antes transcrita, por tratarse el presente caso de una demanda interpuesta con ocasión de la prestación de servicios funcionariales para la ALCALDÍA DEL MUNCIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA, corresponde su conocimiento en primer grado de jurisdicción a los Tribunales Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer de la presente causa. Así se decide.
III
DE LA ADMISIBILIDAD

Precisado lo anterior, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente acción.
Al respecto, se observa que revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, del 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 y verificados los requisitos exigidos en el artículo 33 de la indicada Ley que regula la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Tribunal ADMITE cuanto ha lugar en derecho la querella funcionarial ejercida por la mencionada ciudadana.
En consecuencia, se ordena citar al ciudadano Sindico Procurador del Municipio Independencia del Estado Miranda, a los fines de que dé contestación dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según lo dispuesto por el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De conformidad con lo dispuesto en el mencionado artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el municipio querellado deberá consignar el expediente administrativo de la querellante, el cual deberá ser remitido debidamente certificado y foliado en orden cronológico y consecutivo, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, dichas copias deben remitirse debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo; en el entendido que la omisión o retraso en la remisión del mencionado instrumento acarrea sanción de multa prevista en la parte in fine del artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se ordena notificar al ciudadano Alcalde del Municipio Independencia del Estado Miranda y al Director de la Policía Municipal del Municipio Independencia del Estado Miranda.
A fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la parte querellante deberá consignar los fotostatos necesarios para la elaboración de las compulsas.
Finalmente, una vez que la parte querellante haya consignado los indicados fotostatos, se ordena certificar los mismos por secretaría, para que se elaboren las respectivas compulsas y la orden de comparecencia de la parte querellada, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense los respectivos oficios.
IV
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

La representación judicial del demandante fundamentó su pretensión cautelar en las siguientes consideraciones: 1. solicitó, “…se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido toda vez que en el presente caso la presunción del buen derecho se deriva de -su- condición de funcionario público de carrera como agente de la Policía del Municipio independencia del Estado Miranda, siendo -su- estabilidad laboral un derecho consagrado en la Ley”… 2. “… denuncio que el acto administrativo recurrido viola principios y normas constitucionales, relativas al derecho a la defensa, la garantía del debido proceso, la irrenunciabilidad de los derechos laborales y el derecho a la estabilidad laboral consagrados respectivamente en los artículos 49, 89, del texto fundamental, por cuanto el referido acto de retiro fue dictado por un funcionario no autorizado legalmente…”
V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse en relación a la solicitud de amparo cautelar a través de la cual el ciudadano Wilmer Contreras solicitó 1. se declare la nulidad de la actuación de la Administración de conformidad con el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 2. La nulidad de la actuación de la administración. 3 se ordene la reincorporación del demandante al cargo de venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los salarios dejados de percibir desde el 30 de septiembre de 2014 hasta la efectiva reincorporación.
De acuerdo a lo señalado, debe precisarse lo establecido en los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los cuales se dispone:
“Artículo 4.- El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”

“Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. (…)”.

En este sentido, conforme a la mencionada Ley especial que rige la materia, el Juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la administración pública, a los ciudadanos o ciudadanas, los intereses públicos, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso, razón por la cual, la aplicación del texto legislativo especial (Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) tiene prelación sobre las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, aún cuando se permite que este último se aplique de manera supletoria, conforme a lo previsto en el 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en casos de existir vacíos en esta ley.
Dicho lo anterior, corresponde a este Sentenciador constatar, a los efectos de la procedencia de la pretensión cautelar constitucional, el cumplimiento de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris o presunción grave o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman.
Siguiendo lo antes indicado, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación acompañada de la acreditación de los hechos concretos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, el mismo se determina por la sola verificación del extremo anterior, pues en materia de amparo cautelar la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el texto fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En conexión con lo expuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido de manera reiterada que: “basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad”. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 00649 de fecha 16 de mayo de 2002, caso: Electricidad del Centro, ELECENTRO). (Resaltado de este Tribunal).
Precisado lo anterior, quien decide observa que el querellante fundamenta el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, en la violación del derecho al trabajo y al salario previstos en el artículo 91 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto -a juicio de la parte actora- ha sido objeto de destitución por parte de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda.
De igual forma, advierte este Tribunal que la parte actora como apoyo probatorio de su pretensión cautelar consignó comunicación, de fecha 30 de septiembre de 2014, librado por el Director de la Policía del Municipio Independencia del Estado Miranda , dirigido al ciudadano Wilmer Contreras.
Al respecto, cabe precisar que la medida peticionada, debe circunscribirse en los elementos previstos de manera concurrente en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, que la medida sea necesaria para resguardar la apariencia de buen derecho invocado porque la pretensión principal que puede resultar favorable al actor y evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva, a lo que debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado y las circunstancias particulares del caso.
En definitiva, considera este Juzgado que más allá de lo argumentado por la parte actora, en la situación bajo examen no se evidencia de los autos elementos suficientes para declarar la procedencia de la medida de amparo cautelar, por cuanto no fue demostrado el fumus boni iuris; en consecuencia resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar la improcedencia de la medida cautelar peticionada. Así se declara.-
VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer en primer grado de Jurisdicción la querella funcionarial ejercida conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano WILMER CONTRERAS, titular de la cédula de identidad Nro. V- 10.600.392, asistido por el abogado Otoniel Pautt Andrade, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo le Nro. 154.755, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA.
2.- ADMITE la presente causa.
3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar interpuesto de manera conjunta, en los términos solicitados por el demandante.
Publíquese, regístrese, y notifíquese. Líbrense los oficios y boleta de acuerdo a lo expresado en el fallo.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veinticuatro (24) días mes de noviembre del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-
EL JUEZ,

DANIEL DAVID FERNÁNDEZ FONTAINE
El Secretario Acc.,

FELIX NOVA

En fecha veinticuatro (24) días del mes de noviembre del año dos mil catorce (2014), siendo las once ante meridiem (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.
El Secretario Acc.,

FELIX NOVA
Exp.- 2642-14- DDFF/FN/ys.-