TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio
204° y 155°
ASUNTO: AP51-V-2013-024313
DEMANDANTE: RUBNELL MILAGROS COLMENARES LAZO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-14.195.781. Asistida por la ciudadana CARMEN LUISA AMARO PEREZ, abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 98.392
DEMANDADA: ISIDRO JOSE ARRATIA CLARO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-14.935.974.
NIÑA: (Se omite identidad conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la LOPNNA)
MINISTERIO PUBLICO: MADELAINE AGREDA, en su carácter de Fiscal Aux. Nonagésima Segunda (92°) de Protección del Área Metropolitana de Caracas.
MOTIVO: Fijación de Régimen de Convivencia Familiar

De conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la ciudadana Juez del Tribunal Tercero (3°) de Juicio, Abg. BETILDE ARAQUE GRANADILLO, procede a reproducir el presente fallo en los siguientes términos:
I
DE LA DEMANDA
Se inició el procedimiento, por demanda de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, incoada en fecha 03/12/2013, por la ciudadana RUBNELL MILAGROS COLMENARES LAZO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-14.195.781. Asistida por la ciudadana CARMEN LUISA AMARO PEREZ, abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 98.392. Alega la demandante que de su relación de pareja con el ciudadano ISIDRO JOSE ARRATIA CLARO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-14.935.974, nació su hija (Se omite identidad conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la LOPNNA). Sin embargo, alega la demandante que debido a las agresiones físicas, verbales y psicológicas sufridas por ella por parte del ciudadano ISIDRO JOSE ARRATIA CLARO, se vio en la imperiosa necesidad de abandonar el hogar, y mudarse al hogar de su madre a los fines de resguardar su integridad física y mental así como la de su hija, y a los fines de no menoscabar el derecho que tiene la niña de mantener contacto con su padre, es por lo que solicita la Fijación del Régimen de Convivencia Familiar, bajo las condiciones plasmadas en el libelo de demanda.

II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Siendo la oportunidad para que la parte demandada diera contestación a la demanda, pudo verificarse de las actas procesales que conforman el asunto, se deja constancia que la parte demandada, no dio contestación a la demanda ni promovió pruebas durante el lapso de ley correspondiente, a pesar de encontrarse a derecho en la presente causa.

III
DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA
PRUEBAS DOCUMENTALES:
1. Copia simple del Acta de Nacimiento, signada con el N° 1705, expedida por el Registro Civil de Nacimientos llevados por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos de la Policlínica La Arboleda, de la niña (Se omite identidad conforme a lo dispuesto en la LOPPNA)
2. Copia fotostática de la Cédula de Identidad de la demandante
3. Copia fotostática de la Cédula de Identidad del demandado
4. Copia simple de las Medidas de Protección y Seguridad dictadas por la Fiscalía Centésima Cuadragésima Tercera del Área Metropolitana de Caracas con competencia para la Defensa de la Mujer, en fecha 18.11.2013
5. Copia simple de las Medidas de Protección y Seguridad dictadas por la Fiscalía Segunda del Área Metropolitana de Caracas con competencia para la Defensa de la Mujer, en fecha 22.08.2011
En cuanto a la prueba señalada con el N° 1, este Tribunal la valora en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa de la relación paterno-filial, y así se decide.
Con respecto a las pruebas Numeradas del 2 al 5, estas pruebas se desechan por no aportar elementos de convicción en el presente asunto, y así se declara.

DE LA EXPERTICIA ORDENADA POR EL TRIBUNAL
Consta a los folios al 99 al 104 resultas del Informe Social emanado del Equipo Multidisciplinario del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Miranda con sede en Los Teques, practicado en el hogar del ciudadano ISIDRO JOSE ARRATIA CLARO, expone las siguientes conclusiones:
• La vivienda que ocupa el progenitor, esta adecuada para la permanencia de la niña, existe un lugar disponible y acondicionado para su estadía.
• El padre tiene 6 meses con el Régimen de Convivencia Familiar donde retira a la niña cada quince días, sábados y domingos y no ha tenido ningún inconveniente en relacionarse con su hija.
• Desde el punto de vista social no se observaron aspectos negativos para que el padre obtenga un Régimen de Convivencia Familiar con pernoctas. Cabe señalar que se realizó solamente evaluación social debido a que no se cuenta con psicólogos, ni psiquiatras en este circuito.
A los folios del 111 al 121 cursa Informe Integral, suscrito por los profesionales que integran los Equipo Multidisciplinario Nº 7 de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En el caso de estudio, se observa que el Informe Integral emanado del Órgano Auxiliar, en sus conclusiones expone:
• La niña (Se omite identidad conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la LOPNNA)
en la visita social, se le observó muy comunicativa, se apega a los mandatos de la su madre y abuelos. Se pudo observar, como esta pequeña es querida, cuidada y atendida con mucho esmero, estaba vestida con normalidad, educada en el trato, en su corta edad ha desarrollado un vínculo afectivo que ha crecido en el tiempo con su familia materna.
• La Sra. RUBNELL MILAGROS COLMENARES LAZO, es una adulta que socialmente se muestra como una madre que maneja su rol de manera adecuada, siendo en los cuidados de su hija Isbelly Arratia muy cariñosa, comunicativa y hasta los actuales momentos le ha brindado los afectos necesarios para su pleno desarrollo integral.
• Esta adulta no posee una vivienda propia, pero la vivienda de sus padres le ha permitido habitar de manera adecuada a sus necesidades, no presenta un déficit económico y se administra muy bien con lo que tiene, ajustando su presupuesto a lo necesario.
En relación a los resultados de evaluación psicológica, se refiere lo siguiente:
• La niña es una preescolar de tres años, diez meses de edad, proviene de unión de pareja disuelta. Luego de la separación de los padres producida hace once meses, se ha mantenido el contacto paterno-filial, no obstante se han presentado diferencias entre los progenitores relacionadas con la implementación del régimen de convivencia familiar, en aspectos tales como la posibilidad de pernocta y los horarios de la frecuentación.
• (Se omite identidad conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la LOPNNA) se encuentra incorporada al sistema educativo formal con desempeño satisfactorio y participa en actividades extracurriculares regularmente. Desde el punto de vista psicológico, la preescolar Isbelly muestra un funcionamiento en área cognoscitiva dentro del promedio, en relación al aspecto personal social, exhibe recursos para el establecimiento de relaciones interpersonales, mostrando significativas habilidades sociales.
• En el aspecto emocional, la niña muestra afecto resonante y necesidad de controlar situaciones, recursos de independencia y seguridad. En la exploración de los aspectos familiares la niña proyecta indicadores de ansiedad relacionados con el vínculo con su padre, al momento de considerar el tema de la convivencia con su progenitor refiere experiencias de presunto maltrato físico hacia su madre y sí misma, muestra identificación con su madre y abuela materna, siendo figuras significativas desde la cotidianidad y los componentes: cognitivo y afectivo.
• La ciudadana Rubnell Milagros es una adulta de 34 años de edad, proviene de grupo familiar estable, refiere patrones de crianza con parámetros adecuados. En el plano personal social, se observa funcionamiento dentro de parámetros normales en área cognoscitiva, desde el punto de vista afectivo, distimia, inclinada al polo de la tristeza, indicadores de ansiedad. Las pruebas psicológicas sugieren presencia de un patrón de preocupación, vacilación e incertidumbre, por otra parte se evidencia defensividad, mostrando acentuadas necesidades de protección, capacidad para establecer y mantener relaciones interpersonales, no obstante ante las relaciones puede mostrar tendencia a exhibir desconfianza y decepción; energía vital fluctuante.
• Se recomienda mantener a la niña con atención especializada en área de la Psicología con el fin de facilitar la incorporación de recursos para el control de emociones.
• Se sugiere la asistencia a sesiones de apoyo psicoterapéutico familiar a los progenitores y la niña, con el objetivo de revisar los esquemas del trato parental y las estrategias de comunicación.
• Se propone a la madre, asistencia a psicoterapia individual que favorezca la adquisición de recursos para la adecuada adaptación de los eventos estresantes presentes en la actualidad.

Cabe señalar, que este tipo de experticia constituye un medio de prueba de las llamadas “experticia calificada”, por cuanto proviene de un Órgano del propio Tribunal y del sistema de justicia. Informe que quién aquí suscribe, aprecia y le da pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, y así se declara.

IV
MOTIVA
Hecha así la valoración de las pruebas aportadas en el presente juicio, ésta Juez Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio, pasa a dictar su fallo, atendiendo para ello a las siguientes consideraciones:
El derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes de tener contacto con sus padres esta contemplado en diversos textos normativos tanto de carácter nacional como internacional. La Convención sobre los Derechos del Niño ha establecido en el artículo 9.3 el derecho de los niños a frecuentar a sus padres en los siguientes términos:
“Los Estados partes respetaran el derecho del niño que estén separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”
Igualmente el artículo 18.1 igualmente de la Convención sobre los Derechos del Niño consagra la co-parentalidad como derecho de los hijos, expresando:
“Los Estados partes podrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”
En nuestro derecho interno el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
“Artículo 76: El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y estos tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por si mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría”
Por su parte, la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes contempla el derecho de frecuentación en términos absolutos y sin condiciones en su artículo 27 de la siguiente manera:
“Artículo 27: Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.
Es igualmente necesario hacer mención a los siguientes artículos de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales señalan:
“Artículo 385. Derecho de convivencia familiar.
El padre o la madre que no ejerza la Patria Potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho”.
“Artículo 387: Fijación del Régimen de convivencia familiar.
El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique.
Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deberá fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad personal del niño, niña o adolescente, caso en el cual fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional.
El Régimen de Convivencia Familiar supervisado será establecido fuera de la sede del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”.
A juicio de quien suscribe la presente decisión, el Régimen de Convivencia Familiar tiene como finalidad primordial garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República, el derecho a mantener contacto directo con sus padres contenido en el inciso 3 del artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que la aplicación de la disposición contenida en el artículo 387 de la misma Ley Orgánica, debe utilizarse en consonancia con las reglas de aplicación del principio del interés superior de la niña de autos conforme lo establece el artículo 8 ejusdem, para poder determinar si efectivamente es favorable y conveniente la procedencia del Régimen de Convivencia Familiar.
Si bien es cierto, que los niños y adolescentes tienen derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres, el artículo 27 de la ley antes mencionada señala una excepción que es: “…salvo que sea contrario a su interés superior”. El interés superior de los niños, niñas y adolescentes como principio de interpretación de obligatorio cumplimiento para todos los casos en los cuales se encuentren involucrados niños, niñas y/o adolescentes.
Este derecho recíproco concebido en función de los hijos, en este caso, y del padre no custodio, comprende no sólo el contacto directo con éstos, sino también diferentes formas de contacto, entre ellas las comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares, computarizadas, así como la posibilidad de conducir al niño, niña o adolescente a un lugar distinto al de su residencia; sin dejar de tomar en consideración, que existe una relación directa entre el cumplimiento del Derecho-Deber del Régimen de Convivencia Familiar entre padres e hijos con el cumplimiento de la Obligación de Manutención a la que está obligado el progenitor no custodio con respecto a éstos, aspecto de orden legal importantísimo que no puede perder de vista ese progenitor no custodio al momento de exigir el cumplimiento del régimen de convivencia familiar. Sin embargo, acerca de este aspecto, la parte demandada durante el transcurso del juicio no alegó y no probó cuestión alguna respecto a este tema. Y así se establece.
Una vez fijado el Régimen de Convivencia Familiar por la autoridad competente, debe ser cumplido por el progenitor titular de la custodia y responsabilidad de crianza de los hijos, quien no debe convertirse en un ente perturbador del ejercicio de este derecho, por cuanto ello atenta al interés superior de los niños, niñas y adolescentes; pero también debe ser cumplido cabalmente, como un deber que tiene ese progenitor no custodio que solicita un Régimen de Convivencia Familiar y una vez fijado no puede quedar sólo en una sentencia no cumplida, pues esto también daña a todo niño, niña y adolescente, a quienes se les crean expectativas emocionales y afectivas con respecto a su progenitor no custodio que de no cumplirse, lejos de favorecer, los dañan emocionalmente, lo cual también es contrario a su integral desarrollo. Y así se establece.
El caso en estudio, se refiere a una niña, cuyos progenitores están separados y se viene llevando a cabo un Régimen de Convivencia Familiar sin pernocta, en el cual el padre comparte los fines de semana con ella. Ahora bien, del contenido del Informe Integral se desprende que la niña se siente identificada con su familia materna y debido a la situación de sus progenitores, ésta presenta estados de ansiedad en cuanto a la relación con su padre, por lo que la demandante solicito un Régimen de Convivencia sin pernocta, hasta tanto la niña supere emocionalmente este estado.; considera está Juzgadora, que estos inconvenientes y falta de comunicación pueden salvarse una vez que ambos padres asuman total compromiso al momento de compartir con su hija y tomar conciencia que les corresponde cuidarlos adecuadamente, y dejar a un lado sus problemas de pareja para resolverlos por separado sin involucrar a su hija para no continuar afectándola como ha venido sucediendo. Todo lo antes expuesto es un indicativo para quien decide, que no existe razón expresa en autos que impida el ejercicio de este derecho recíproco que tiene la niña de mantener contacto directo, continúo y permanente, por lo cual este Tribunal debe concluir que la presente acción debe prosperar en derecho. Y así se declara.

V
DISPOSITIVO
Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: CON LUGAR la demanda que por FIJACIÓN DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, incoada por la ciudadana RUBNELL MILAGROS COLMENARES LAZO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-14.195.781, en su carácter de progenitora de la niña (Se omite identidad conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la LOPNNA), contra el ciudadano ISIDRO JOSE ARRATIA CLARO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-14.935.974; a tal efecto, este Órgano Jurisdiccional dispone:
PRIMERO: El padre disfrutará de la compañía de su hija cada quince días, un fin de semana con su padre sin pernocta y el siguiente fin de semana con su madre, el sábado que le corresponda al padre, éste buscará a su hija en el hogar materno a la una de la tarde (01:00 p.m.) y la entregará ese mismo día a las ocho de la noche (08:00 p.m.), el día domingo buscará a la niña a las diez de la mañana (10:00 a.m.) y la retornara al hogar de su madre a las seis de la tarde (06:00 p.m. ) del mismo día.
SEGUNDO: En cuanto a las fechas decembrinas del año dos mil catorce (2014), el día veinticuatro (24) de diciembre, la niña lo compartirá con su progenitora, el día treinta y uno (31) de diciembre del año dos mil catorce (2014) la niña compartirá con el progenitor, éste buscará a su hija en el hogar materno a las nueve de la mañana (09:00 a.m.) y la regresará ese mismo día a las ocho de la noche (08:00 p.m.) En los años siguientes, se realizará de forma alterna.
TERCERO: En cuanto a las Vacaciones de Carnaval y Semana Santa del año dos mil quince (2015) la niña compartirá con ambos progenitores de manera alterna, en tal sentido si comparte con su progenitor el Carnaval los días que por estas festividades se conceden, le corresponderá compartir con la progenitora la Semana Santa. El padre buscará a su hija en el hogar materno cada uno de los días de dicho asueto a las ocho de la mañana (08:00 a.m) y la retornará ese mismo día a las seis de la tarde (06:00p.m). En los años siguientes, se realizará de forma alterna.
CUARTO: Se ordena oficiar Centro Asistencial Salud y Familia Anauco, ubicado en la Plaza Morelos, Municipio Libertador del Distrito Capital, Telf. 0212-5775527, a los fines de que ambos padres puedan mejorar la relación paterna filial y cambien la percepción de relaciones familiares y el entorno en general. En este sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores de acudir a dichas Instituciones, se entenderá como un desacato a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE
Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los seis (06) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014). Año 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZ,

Abg. BETILDE ARAQUE GRANADILLO
El SECRETARIO,

Abg. OMAR HISLANDA
En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
El SECRETARIO,

Abg. OMAR HISLANDA