TSJ Regiones - Decisión

Exp. 3411

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA

Caracas, 15 de octubre de 2014
204° y 155°

PONENCIA DEL JUEZ: DR. JIMAI MONTIEL CALLES

Se recibieron ante esta Alzada, las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ALEJANDRA KUSKE A., en su carácter de defensora pública octogésima (80º) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano EDGARDO JOSE MALAVE ACOSTA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero (03°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 19 de julio de 2014, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido ciudadano, por encontrarle presuntamente incurso en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, en relación con el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el Artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

En razón a ello, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:
I
DE LA DECISION RECURRIDA

Cursa desde el folio diecinueve (19) al folio veintidós (22) del presente cuaderno de incidencia, decisión judicial emanada del Juzgado Tercero (03º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en donde expresó lo siguiente:

“…LOS HECHOS

“El día 18-07-2014 siendo las 06:00 horas de la tarde, cuando los mismos se encontraban de servicio por el cuadrante numero 18 de la compañía fueron llamados por los ciudadanos que se encontraban en las adyacencias del Centro Comercial Propatria, ya que tenían a unos ciudadanos detenidos por robar a una ciudadana siendo señalados los dos ciudadanos por la victima, la misma indicando que eran cuatro donde se lograron fugar los otros dos que le había robado momentos antes, su telefono celular, aplicándose la técnica de maquinita y amenazaron a su pareja que se quedara tranquilo o lo iban a matar. Seguidamente los funcionarios le preguntaron que si poseían algún objeto de interés criminalístico lo exhibiera y en vista de la negativa al realizarle la revisión corporal procedieron a la misma no hallándose ningún objeto de interés criminalístico, es así que al ser aprehendido le impusieron del motivo de la detención y de los derechos constitucionales que los asistían motivo por el cual el ciudadano Fiscal del Ministerio Público precalificó los hechos como ROBO AGRAVADO, AGAVILLAMIENTO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 458, 286 ambos del Código Penal, y 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la prosecución de la causa por la vía del Procedimiento Ordinario y la imposición de LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el Artículo 236, ordinales 1º, 2º y 3º, 237 Parágrafo Primero y 238 Parágrafo Segundo todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, esta Juzgadora debe hacer varias consideraciones: En primer lugar debo hacer mención al principio de taxatividad y principio de legalidad contemplado en nuestro Código Penal Venezolano y Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estos principios garantizan al justiciable seguridad jurídica en virtud que cualquier conducta que sea considerara como punible debe encuadrar perfectamente en el tipo penal establecido en nuestro ordenamiento jurídico positivo vigente, si bien es cierto, que el derecho penal sustantivo venezolano ha ido evolucionando ampliándose las conductas criminales, no es menos cierto que se debe hacer una correcta adecuación de la presunta conducta desplegada por el investigado. Así las cosas en el caso en concreto el titular del ejercicio de la Acción penal precalifica los hechos para el imputado EDGARDO JOSE MALAVE ACOSTA, en los delitos de ROBO AGRAVADO, AGAVILLAMIENTO, Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en los artículos 458, 238 ambos del Código Penal, y 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la ciudadana victima de autos, esta Juzgadora se apartó de la precalificación de los hechos en el delito de Agavillamiento y acogió la de Robo Agravado por considerar que los hechos se subsumen en este tipo penal, sin embargo es necesario dejar constancia que si durante el desarrollo de la investigación surgen nuevos elementos de convicción que permitan al Ministerio Público varias la calificación jurídica éste tendrá que imponer al IMPUTADO de estos nuevos hechos para garantizar el derecho a la Defensa.

Ahora bien, el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Privación Judicial Privativa de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal, no se encuentra evidentemente prescrita, en el caso en concreto luego del análisis de las actas de investigación que adelanta al Ministerio Público, lo cual permite establecer a esta Juzgadora que efectivamente nos encontramos ante la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVAD y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en los artículos 4558(Sic) del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, igualmente se desprende que no se encuentran evidentemente prescritos; fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, esto sin menoscabo a la presunción de inocencia de la que goza el investigado en todas las fases del proceso, atribuido por la Representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Se observa, que la acción a seguir no se encuentra prescrita, ya que los hechos ocurrieron en fecha 18 de julio de 2014, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 4558(sic) del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; pues del contenido que emana de las actas que conforman el presente expediente. Asimismo existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso y la forma de comportamiento del imputado, existiendo circunstancias de peligro de fuga, motivado al quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso. Todo ello concatenado con el Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es proporcional con el delito atribuido, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer oculto mientras dure la investigación; por la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño causado; y que resulta de revelante gravedad por sus consecuencias punitivas que podrían llegar a imponerse. Considerando además que la medida decretada es proporcional al daño causado, aplicándose el principio de equidad, donde igualmente se valora el daño causado y analizados los hechos aquí planteados por la vindicta publica, y basándonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica, que debe imperar la afirmación de la libertad, sin embargo nuestro legislador ha concebido la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una represión anticipada, sino como la vía más segura para llegar al fin del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas, siendo la finalidad del proceso tal como lo disponer el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Verdad en la cual la presencia en el proceso del sujeto que se investiga, por ser el presunto autor de los hechos es imprescindible, lo procedente de parte del Órgano administrador de justicia, es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias, por el comportamiento del Aprehendido, desde el momento en que llevo a cabo la ejecución del hecho punible, ante una situación tan grave siendo estos instrumentos valorados por la Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse instrumentos valorados por la Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, así las cosas es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad según nuestra norma adjetiva Penal podrá ser decretada por la Juez de Control a solicitud del Ministerio Público y exige como medida cautelar de acuerdo a lo que señalado la doctrina y lo recoge la ley la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al “FUMUS BONI IURIS y el PERICULUM IN MORA”, ya que en el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al “FUMUS BONI LURIS(sic), EL FUMUS DELICTI”, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia Penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la equivoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por este hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se basa en hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido infracción. ASÍ SE DECLARA.-
DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Vigésimo Octavo(sic) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la ley, DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado EDGARDO JOSE MALAVE ACOSTA, (…), por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO y USO ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en los artículos 4558(sic) del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus Ordinales 1º, 2º y 3º, 237 Ordinales 2º y 3º, Parágrafo Primero y 238 Ordinal 2º, del Código Orgánico Procesal Penal…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa al folio uno (01) hasta el seis (06) del presente cuaderno de apelación, recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ALEJANDRA KUSKA A., en su carácter de Defensora Pública Octogésima (80º) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano EDGARDO JOSE MALAVE ACOSTA, en donde señala como argumentos lo siguiente:
“…UNICA DENUNCIA
DE LA APELACION DE LA MEDIDA
JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO
ENCONTRARSE LLENOS LOS EXTREMOS LEGALES DEL
ARTÍCULO 236
DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL
DEL DERECHO

La juez de la recurrida, estableció entre otros señalamientos en su decisión lo siguiente el DECRETO LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano EDGARDO MALAVE ACOSTA, por considerar que se encontraron llenos los extremos legales exigidos en los artículos 236 en sus ordinales 1º, 2º y 3º, así como el Artículo 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como también considero que había suficientes y fundados elementos que le sirvieron de fundados elementos de convicción que le sirvieron de fundamentos a este juzgado para imponer la Privación Judicial Preventiva de libertad y del mismo modo, y estableció la presunción razonable, por la apreciación del caso particular de peligro de fuga y de obstaculización en búsqueda de la verdad, respecto a la presente investigación, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.

Esta defensa en la oportunidad de la Audiencia Oral para Oír al imputado, una vez leídas las actuaciones, oída la exposición de la Fiscal del Ministerio Público, y la entrevista que previamente sostuvo con el imputado, dejo constancia que la acción delictiva no se termino de consumar por la pronta intervención de los Funcionarios actuantes, a quienes la ciudadana GENESIS GONZALEZ, supuesta victima de autos les informa que había sido victima de un robo, toda vez que tuvo oportunidad de hacerlo en razón de que los transeúntes del sector, inmediatamente aprehendieron al hoy investigado y fue entregado a los funcionarios policiales adscritos a la Alcaldía de Sucre, por ello, lo que habían iniciado no se logro consumar, por la rápida intervención de los funcionarios actuantes quienes frustraron el hecho. De los(sic) anterior determina que nos encontramos en presencia de un delito imperfecto, circunstancia esta que lo hace merecedor de la rebaja establecida en el Artículo 80 de nuestra Ley Sustantiva Penal, donde refiere la frustración, motivo por el cual y en coso de encontrarnos en presencial de alguno de los tipos penales de nuestra Ley sustantiva penal lo sería el Robo Agravado en Grado de Frustración, lo que en consecuencia la imposición de alguna de las medidas cautelares contenidas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizarían las resultas del proceso, tomando en consideración la circunstancia de que el imputado es la primera vez se encuentra involucrado en un hecho similar, no posee antecedentes penales, ni prontuario policial, manifestó tener residencia fija, y así como también informo de sus actividades laborales y su deseo de llegar al total esclarecimiento de los hechos.

El juez de la recurrida, se limitó a realizar una enumeración de las actuaciones que conforman la causa, y realizó una transcripción de normas legales contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal y posteriormente, sin ningún tipo de análisis ni razonamiento lógico jurídico, expresó que pudiera existir el delito de ROBO AGRAADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal en la persona de la ciudadana GENESIS GONZALEZ.
No se estableció mediante una motivación y un razonamiento lógico jurídico como llegar a la convicción de la responsabilidad penal del ciudadano EDGARDO JOSE MALAVE ACOSTA, siendo que no realiza ningún análisis de las actuaciones ni con cuales elementos considera que se encuentra acreditada la comisión de algún hecho punible y la culpabilidad del imputado, pudiéndose verificar que la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, carece se(sic) de fundamente(sic), sustento legal y esta privada de motivación por parte del juez de la recurrida, considerando la defensa que no se da cumplimiento del Código Orgánico Procesal Penal.

El juez de la recurrida, no estableció en su decisión como y porque desestimaba los alegatos de la defensa, simplemente se limitó a transcribir parte de las actas que conforman y referir que estábamos en presencia del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana GENESIS González, que por la pena que podría llegar a imponerse existía peligro de fuga y peligro de obstaculización de la investigación y que podía actuar de forma tal que podría evitar la realización de la justicia, lo cual no consta de algún elemento que pueda demostrar las presuntas agresiones o amenazas.

Con la decisión dictada, por la Juez de Control no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y PRINCIPIO DE AFIRMACION DE LA LIBERTAD, establecido en el Artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal:

(…omissis…)

Es (sic) este mismo orden de ideas, se invoca a favor del ciudadano JOSE EDGARDO MALAVE ACOSTA lo que establece el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: (…omissis…)

Con relación a lo antes expuesto, el autor ORLANDO ALFONSO RODRIGUEZ, en su libro la Presunción de Inocencia expresa:

(…omissis…)

Con la Medida Privativa de Libertad, decretada en contra del ciudadano EDGARDO MALAVE ACOSTA, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se la ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al restringírsele la misma, imponiéndole la prevista en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar ALGUNA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES, contenidas en el Artículo 242 de nuestra Ley Adjetiva Penal, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Debemos recordar que después de la vida, el bien o valor mas preciado e importante es la libertad y por ello los jueces deben extremar su celo para no atropellar al ciudadano con decisiones que no se encuentran ajustadas a derecho y en debido cumplimiento de la norma contenida en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y no limitar a indiscriminadamente el atributo de la condición humana a la libertad, aunado al hecho que el presente caso, la juez de la recurrida, no da cumplimiento a la exigencia prevista en el Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la medida privativa de libertad dictada en contra de mi defendido, no se encuentra debidamente motivada ni fundamentada.
(…omissis…)
PETITORIO
Por las razones de hecho y derecho anteriormente expuestas, la DEFENSA SOLICITA muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACION JUDCIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada por la Juez Tercero (3º) en Funciones de Control, en fecha 19-07-14, en contra del ciudadano EDGARDO MALAVE ACOSTA, y le sea concedida UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS CONTENIDAS EN EL Artículo 242 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…”

III
DE LA CONTESTACION AL ESCRITO DE APELACIÓN

En este sentido, luego de ser debidamente emplazada la profesional del derecho DESIRE ARCHILA MORENO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Vigésima Novena (29º) del Área Metropolitana de Caracas, contestó el recurso de apelación ejercido por la defensa, en los siguientes términos:

“…CAPITULO II
FUNDAMENTOS DE CONTESTACION DEL
MINISTERIO PUBLICO

Del análisis del escrito de Apelación interpuesto por la Abogada Alejandra Kuske, en su carácter de Defensora Pública Penal Octogésima (80º) del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano EDGARDO MALAVE ACOSTA (…), esta Representación Fiscal debe acotar si encuentran llenos los extremos de los artículos 236 numeral 2 todos del cOPP, toda vez que la investigación se inicio en fecha 18 de JULIO de 2014, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el 458 del Código Penal vigente, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 264 de la ley orgánica para la Protección del niño, niña y adolescente, delito precalificado por el Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, en la audiencia para oír al imputado efectuado en fecha 19 de julio del presente año, por ante el Juzgado Tercer (3º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; delito del cual se encuentra vigente en el tiempo, es decir la acción penal no ha prescrito y es un delito que merece pena Privativa de Libertad.

Existen plurales elementos de indicios para determinar que el ciudadano EDGARDO MALAVE ACOSTA, es autor o participe de los hechos que se le imputa, tal como lo es, el acta policial, de fecha 18 de julio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la policía Nacional Bolivariana donde consta la aprehensión del hoy imputado y de un adolescente, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la misma, desprendiéndose de la misma que el ciudadano EDGARDO MALAVE ACOSTA, en compañía que(sic) sujetos por identificar despojaron a los ciudadanos GENESIS GONZALEZ Y GERSNO ZAMBRANO, de un teléfono celular y de pertenencias varias; en el cual es del tenor siguiente:

(…omissis…)

Todos estos elementos, son indicios que indica el Ministerio Público que existe hechos punible perseguible de oficio, que el hecho precalificado por el Juez no se encuentra prescrito y que el hecho punible merece pena privativa de libertad, debiendo por supuesto esta Representación Fiscal recabar las resultas de dicha investigación, toda vez que se acordó llevar la presenta(sic) investigación por la vía del Procedimiento Ordinario de conformidad con el Artículo 373 en su ultimo aparte del texto adjetivo penal, siendo atribución del Ministerio Público en esta fase preparatoria o investigativa, por ser el titular de la acción penal, y a quien le corresponde buscar los elementos de prueba que inculpen o exculpen a la persona involucrada. Mas sin embargo, los elementos presentados por la Vindica Publica en la audiencia en mención, son todos incriminatorios directamente contra el imputado de auto tal como el Juez de Control a-quo lo motivo en su decisión de Medida Preventiva Privativa de Libertad, sin tener fuerza la serie de alegatos que pretenden indicar la defensa, sino por el contrario se encuentran totalmente divorciadas de la realidad.

En este orden de ideas, esta Representación fiscal considera que si se encuentran llenos los extremos de los artículos 236 numerales 1º, 2º y 3º(sic), 237 numeral 2 y el Artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la decisión que decreta la Medida Preventiva Privativa de Libertad del Imputado, se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues el resultado de la aprehensión indicó que efectivamente se ha cometido un hecho punible, señalándose además serios y fundados elementos de convicción, de que el imputado es autor y que razonablemente éste se sustraerá del proceso, haciendo ilusoria la pretensión de justicia que en nombre del Estado invocamos, además de encontrase presente el Peligro de Fuga.

Igualmente considera esta Fiscalía, que las actuaciones practicadas conducen a afirmar, que en lo que se refiere a los presupuestos para que se pueda Decretar la Privación Preventiva de Libertad, es preciso que concurra como es el caso que nos ocupa el fomus boni iuris (requisitos sustantivos) que vienen representados por la constancia de un hecho con grave apariencia delictiva y la existencia de motivos suficientes para creer responsable al imputado, como posible participe del hecho investigado, requisito este desarrollado en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…omissis…)
En este sentido considera esta Representación del Ministerio Público que el recurso presentado carece de todo fundamento legal, por lo que a todo evento solicitamos se DECLARE SIN LUGAR, por considera que la decisión dictada en fecha 19 de julio de 2014 por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra ajustada a derecho, en virtud que el mismo analizo debidamente cada uno de los elementos de convicción cursantes en las actuaciones, que señalan inequívocamente al imputado EDGARDO MALAVE ACOSTA, como autor o participe del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal vigente, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 264 de la ley Orgánica para la Protección del niño, niña y Adolescente.

CAPITULO III
PETITORIO

En tal sentido, esta Representación Fiscal, solicita respetuosamente a la Honorable Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resuelva conforme a derecho, y se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación planteado por la Defensa Pública Penal Octogésima (80º) del Área Metropolitana de Caracas, abogada Alejandra Kuske, en su condición de defensora del ciudadano: EDGARDO MALAVE ACOSTA, (…), y se CONFIRME, la decisión dictada mediante auto por la Abogada DRA. MIRLA NEREIDA CRUCES DIAZ, Juez Tercera (3º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de julio de 2014, a través de la cual decretó “Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad” de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numeral 2 y, 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado en base a los argumentos ya esgrimidos…”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al recurso de apelación interpuesto, observa la Sala que el aspecto principal del mismo versa en la impugnación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 19 de Julio de 2014, en contra del ciudadano EDGARDO JOSE MALAVE ACOSTA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ejusmdem, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Al respecto, la Sala para decidir observa lo siguiente:

Señala la recurrente en su escrito de apelación, como “UNICA DENUNCIA”, la no concurrencia de los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; desarrollando en el extenso del referido escrito, una serie de argumentos recursivos que a continuación se desglosan, a los fines de darle efectiva y eficaz resolución a los mismos:

Como primer planteamiento, sostiene la recurrente que nos encontramos en presencia de un delito imperfecto en virtud a que la conducta efectuada por su representado se llevó a cabo, bajo la figura de la frustración, por lo que a su consideración, la calificación que debió otorgarse fue la de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN toda vez, que la acción no se consumó por la pronta intervención de los funcionarios policiales adscritos a la Alcaldía de Sucre, a quienes la ciudadana GENESIS GONZALEZ (victima en la presente causa) les informó, que había sido victima de un robo siendo los responsables capturados por ciudadanos del sector y aprehendidos por los funcionarios policiales, razón por la cual considera que es merecedor de la “rebaja” establecida en el artículo 80 de nuestra Ley Sustantiva Penal.

Continua la recurrente, en su segundo planteamiento de apelación señalando que la Juez de Control, se limitó a realizar una enumeración de las actuaciones que conforman la presente causa, y realizó una trascripción de normas legales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, y no realizó ningún análisis o razonamiento lógico y jurídico por los cuales la misma consideró se encontraba acreditado el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal.

Respecto a los anteriores argumentos que atacan evidentemente la precalificación otorgada por el Juzgado a quo, conviene traer a colación lo establecido en el artículo 80 del Código Penal:

“…Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y del delito frustrado.
Omissis…
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad…”.

De las actas procesales insertas en la pieza original se puede verificar, que en el presente caso no se incautaron elementos criminalísticos que pudieran relacionarse con la calificación de ROBO AGRAVADO, tampoco se observa que los funcionarios policiales hubieren tomado declaración a los transeúntes que supuestamente detuvieron preventivamente a los imputados, por lo que la referida precalificación previsto en el artículo 458 del Código Penal no se encuentra sustentada en el presente caso. Dicho lo anterior, es necesario advertir y así lo ha dicho esta Sala en otras decisiones que la precalificación jurídica dada a los hechos al momento de efectuarse el acto de imputación, tiene carácter provisional y temporal, la cual podrá mantenerse o no, de acuerdo a lo que se derive de las conclusiones de la investigación. Sin embargo, tal precalificación deberá adecuarse lo más posible de lo que se evidencie de las actas procesales, debiéndose subsumir dentro del tipo penal más idóneo la conducta presuntamente delictiva efectuada por el imputado pues ello deriva no sólo del principio de legalidad de los delitos y de las penas (nullum crimen nulla poena sine legem), sino también del principio de legalidad de las medidas de coerción personal impuestas (nulla custodia sine lege).

Dicho lo anterior, pasa la Sala a analizar el tipo penal precalificado, que aun cuando es una precalificación provisional, como se señaló anteriormente, la misma debe adecuarse a lo presentado preliminarmente en actas, por lo que resulta necesario traer a colación el artículo 458 del Código Penal, pero también hacer referencia a los artículos precedentes, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 455. Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis años a doce años.

Artículo 456. En la misma pena del artículo anterior incurrirá el individuo que en el acto de apoderarse de la cosa mueble de otro, o inmediatamente después, haya hecho uso de violencia o amenazas antedichas, contra la persona robada o contra la presente en el lugar del delito, sea para cometer el hecho, sea para llevarse el objeto sustraído, sea, en fin, para procurarse la impunidad o procurarla a cualquier otra persona que haya participado del delito.
Si la violencia se dirige únicamente a arrebatar la cosa a la persona, la pena será de prisión de dos a seis años.

Artículo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

Ahora bien, se evidencia que la Juzgadora a quo, admitió la precalificación del delito de ROBO AGRAVADO, y en su fundamentación no analizó correctamente el artículo contemplado en la Norma Sustantiva Penal en cuanto al grado de participación del imputado, es decir, si se encontraba armado, si fue cometido bajo amenaza, por varias personas y una de ellas manifiestamente armada, u otros de los supuestos establecidos por la norma adjetiva penal, aunado al hecho de que los elementos de convicción en esta prima facie no logran configurar ni siquiera indicios sobre este subtipo de Robo.
En este entendido, se evidencia de la revisión efectuada a la causa original, así como de los elementos de convicción antes observados, que ciertamente se está en presencia de un caso en el cual existen unas víctimas que denuncian unos hechos, pero que, la conducta que pudiera haber desplegado el imputado no se subsume a este tipo penal preliminarmente imputado.

Ciertamente, pudiera determinarse de la investigación que el imputado tuviera relación con los hechos investigados, pero no debió el juez a quo atribuirle al ciudadano EDGARDO JOSE MALAVE ACOSTA un tipo penal que no se deriva de los elementos cursantes en autos solo porque ha sido solicitado por el Ministerio Público, ya que para ello la ley le faculta al decisor analizar la existencia “acreditada” de fundados elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano en un hecho punible, pero no de cualquier hecho punible, sino de los que deriven de su conducta antijurídica, que aun cuando sean “pre-calificaciones” y de carácter “provisorias” no deben sobrepasar los límites legales objetivos que se presenten en dicha etapa.

Ahora bien, a los fines de analizar la posible conducta desplegada por el imputado, según los elementos de convicción presentados tenemos que el artículo 455 del Código Penal lo siguiente:

“…Quien por medio de violencias o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis a doce años.”

En todo caso, de los elementos cursantes en autos se puede evidenciar que la conducta antijurídica desplegada por el ciudadano EDGARDO JOSE MALAVE, debió subsumirse en el tipo penal de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, y no como erradamente lo admitió la jueza de control en el subtipo de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 ejusdem, ya que en este ultimo se necesitan unas condiciones específicas para que se configure el mismo y que no se observan ni siquiera en esta prima facie.

Por lo tanto, hecho el análisis anterior, le corresponderá al Juzgado de Primera Instancia en vista de lo aquí decidido, evaluar las circunstancias a los fines de decidir el mantenimiento o no de la medida de coerción personal que pesa en contra del imputado de autos, y en todo caso otorgar la medida de coerción personal más idónea, todo de conformidad con lo establecido en la Norma Adjetiva Penal y los principios y garantías constitucionales.

Por último, argumenta el recurrente que no se ha mantenido en vigencia el principio de presunción de inocencia, así como el de afirmación de libertad, con la decisión recurrida.

En este sentido, mas allá del cambio de precalificación aquí realizado, no observa esta Alzada de la revisión de las presentes actuaciones que en el presente caso exista vulneración de los derechos y Garantías Constitucionales explanados por la parte recurrente, siendo que la decisión dictada por el Juzgado a quo, en relación a la imposición de la medida de coerción personal, es ajustada a derecho y respetándose el Principio de Presunción de Inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en el artículo 49 numerales 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto debe advertirse que la imposición de cualquier medida de coerción personal, no tiene carácter punitivo si no preventivo, a los fines de proteger las debidas resultas del proceso, siendo su mantenimiento de carácter provisional, y no constituyendo en ningún caso la aplicación de una pena anticipada por cuanto para su imposición deben concurrir una serie de requisitos excepcionales taxativos en la Norma Adjetiva Penal, las cuales fueron verificadas por el Juzgado a quo, y aun cuando faltan diligencias por realizar en la fase de investigación, el carácter preventivo y cautelar de tal medida, no significa violación a la presunción de inocencia o libertad.

En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, que precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala).

Como complemento de lo anterior, estos Juzgadores consideran importante resaltar lo establecido en Sentencia N° 595, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO, de fecha 26 de abril de 2009, de la cual se extrae lo siguiente:

“…En este orden de ideas, debe reiterarse que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate (sentencia nro. 2.046/2007, del 5 de noviembre).
Omissis…

En sintonía con lo anterior, esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia nro. 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala)…”.

Es por lo que en mérito de los razones de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ALEJANDRA KUSKE A., en su carácter de Defensora Pública Octogésima (80º) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano EDGARDO JOSE MALAVE ACOSTA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de julio de 2014, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, en contra del referido ciudadano, por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, en relación con el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el Artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Es todo.-

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ALEJANDRA KUSKE A., en su carácter de Defensora Pública Octogésima (80º) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano EDGARDO JOSE MALAVE ACOSTA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de julio de 2014, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, en contra del referido ciudadano, por encontrarle presuntamente incurso en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, en relación con el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

SEGUNDO: Se cambia la precalificación jurídica admitida por el Juzgado a quo en relación al delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por el tipo penal de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 455 del ejusdem por cuanto no se evidencia de autos que la presunta conducta desplegada por el imputado de autos, se haya efectuado bajo alguna de las agravantes contempladas en el articulo 458 ebidem. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES;

DRA EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTE

DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS DR. JIMAI MONTIEL CALLES
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDMH/JMC/ACA/JY/od.-
EXP. Nro. 3411