TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 20 de octubre de 2014
204º y 155º
CAUSA N° 3400

JUEZ PONENTE: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO

CAPITULO I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

ACUSADA: REYES RUANZA LILIA, de nacionalidad venezolana, natural de Bogota, Colombia, nacida en fecha 13.05.1949, de estado civil viuda, titular de la cédula de identidad N° 13.137.429, de profesión u oficio comerciante, residenciada en Chacao, calle Sucre, Edificio Linierv, piso 4, apartamento 18.

MINISTERIO PÚBLICO: abogado Leonardo Javier Ponte Rodríguez, Fiscal Auxiliar Interino Centésimo Cuadragésimo (140°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con competencia para intervenir en las Fases Intermedia y de Juicio.

DEFENSA: abogada Tamara Mejias

VÍCTIMA: Franklin José Luguigli Romero

Corresponde a esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse en relación al Recurso de Apelación interpuesto por el abogado Leonardo Javier Ponte Rodríguez, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Centésimo Cuadragésimo (140°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con competencia para intervenir en las Fases Intermedia y de Juicio, en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 06 de noviembre de 2013, por el Juzgado Sexto (06°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Absolvió a la ciudadana Lilia Reyes Ruanza, del delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal.

Cumplidos los trámites procesales en esta instancia, habiéndose designado ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, dicta pronunciamiento en los términos siguientes:

Capítulo II

II.1.- Alegatos del recurrente

Señala el recurrente como única denuncia la violación por quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión, tal y como lo expresa el numeral 3 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la juez a quo en audiencia de continuación del juicio oral y público en su análisis de las circunstancias en las cuales se estaba solicitando se practicara la citación de la ciudadana Milagros de Jesús Serrano Berruela no consideró el hecho de que los órganos auxiliares que se encontraban practicando la conducción por intermedio de la fuerza pública no localizaron en su domicilio a la referida ciudadana y en consecuencia, lo correcto ante tal circunstancia era el ordenar proceder conforme a lo versado en el artículo 172 de la referida norma penal adjetiva, que sin embargo soslaya el tribunal e incurre en lo que esa representación fiscal considera como violación de la Ley por quebrantamiento u omisión de normas sustanciales de los actos que cause indefensión, dejando de aplicar lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, tendiente a lograr la efectiva asistencia de los citados por el Tribunal a comparecer a rendir su testimonio en un juicio oral y público, que el fallo transcrito además de ser desfavorable, adolece de un cúmulo de vicios que solo pueden dar lugar a su nulidad absoluta, por constituir evidentes trasgresiones a los derechos e intereses de la víctima, impidiendo que se alcancen las finalidades del proceso y la justicia, impidiendo que durante el transcurso del debate del juicio oral y público, las partes y el juez pudieran controlar la deposición de la testigo presencial de los hechos y de esta forma se alcanzara a la consecución de la verdad de los hechos por intermedio de las vías jurídicas, que entonces se pregunta esa representación, en que parte del expediente consta que la ciudadana Milagros de Jesús Serrano Berrueta, cuyo testimonio fue admitido como medio probatorio en la presente causa, haya sido debidamente citada por el tribunal de juicio, a los fines de que la misma compareciera el día y la hora convocada y de este modo pudiera exponer todo cuanto conoce del hecho que se está ventilando en el juicio oral y público, que no puede dejar de mencionar que ante tal dictamen de la juez a quo, como lo fue el haber prescindido de la recepción del órgano de prueba, constituido por el testimonio de la ciudadana Milagros de Jesús Serrano Berrueta, esa representación, así como la víctima en la presente causa, han quedado en un general estado de indefensión, toda vez que el quebrantamiento y/u omisión de la forma sustancial de practicar la citación a la testigo, o en su defecto, la de practicar su traslado a la sede del tribunal por el intermedio del uso de la fuerza pública, no ha permitido que se cumpla con la finalidad del proceso penal y en consecuencia, una de las partes se haya visto favorecida, tal y como lo fue la ciudadana Lilia Reyes Runza, sobre que se dictó una sentencia absolutoria, que solicita se declare Con Lugar el recurso de apelación, se revoque la sentencia y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público.

Capitulo III
III.1.- De la contestación al Recurso de Apelación

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la defensa de la ciudadana Reyes Ruanza Lilia, diera contestación al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, el mismo fue ejercido señalando que en relación al punto específico en el que el Ministerio Público fundamenta su recurso, esa defensa observa que no se determina con claridad y precisión el supuesto de los contenidos en el artículo 444 numeral 3, quebrantamiento u omisión, es el que esgrime para sustentar la impugnación de la decisión de absolver a su patrocinada, toda vez que la preposición u, contenida en el artículo antes mencionado no es acumulativa, por el contrario es alternativa, considerando esa defensa que el Ministerio Público confunde dichos términos, que ahora bien la aseveración que realiza al expresar que a criterio del Ministerio Público que ante el dictamen de la juez a quo de haber prescindido de la recepción del órgano de prueba, constituido por el testimonio de la ciudadana Milagros de Jesús Serrano Berrueta, quedara en un general estado de indefensión, tanto la representación fiscal como la víctima, al adolecer de un cúmulo de vicios que solo pueden dar lugar a su nulidad absoluta, por constituir evidentes transgresiones a los derechos e intereses de la víctima, impidiendo que alcancen las finalidades del proceso y la justicia, que se hace necesario mencionar en esta oportunidad, sin pretender que dicho argumento sea tomado como narración de los hechos objeto del juicio oral y público toda vez que conoce la defensa que la corte de apelación solo conoce del derecho mas no de los hechos, según el representante del Ministerio Público estando en la probable comisión del delito de estafa, obvie la relación conyugal existente entre el de cujus y la enjuiciada e insta en una culpabilidad y consecuente responsabilidad jurídica, atendiendo la entidad del delito que pretende atribuirle a su representada, lo cual fuere demostrado en su debida oportunidad, que sobre la particularidad de la causal que expone el recurrente, taxativamente el contenido del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, prevee el supuesto en el cual se hará procedente la conducción por la fuerza pública, otorgando un plazo prudencial y único consistente a la suspensión que ante el caso que no concurra o no pudiera ser localizado el testigo, el juicio deberá continuar prescindiéndose de la prueba, que aunado a lo anterior, conforme al decreto con rango valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en su exposición de motivos en el libro cuarto, referido a los recursos, en la cual se incluyó una nueva disposición referida a los vicios no esenciales en las decisiones dictada por los jueces, estableciéndose que en ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa, ni podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por motivos que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida, con la finalidad de evitar dilaciones indebidas y el retardo procesal, que por lo antes expuesto esa defensa se permite traer a colación que mas que la existencia posible del vicio aludido, el recurrente denota una inconformidad infundado contar el fallo dictado, que solicita se declare Sin Lugar el recurso de apelación y se confirme la decisión, toda vez que en dicho fallo no existe la infracción legal denunciada.
Capítulo IV
LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión contra la cual fue ejercido el recurso de apelación que nos ocupa, es dictada por el Juzgado Sexto (06°) de Primera Instancia con Funciones de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha 06 de noviembre de 2013, y corre inserta de los folios 73 al 92 de la pieza 02 del presente asunto, y la misma es del tenor siguiente:

“…CONTENIDO DE LAS DECLARACIONES Y DE LAS RESPUESTAS DADAS POR LOS ORGANOS DE PRUEBA RECIBIDOS POR EL TRIBUNAL AL INTERROGATORIO FORMULADO POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO Y POR LA DEFENSA DEL ACUSADO DE AUTOS:

FRANKLIN JOSE LUGUIGLI ROMERO

“Que a mediados de julio del año 2006, su padre en ese momento Santo Lugilgi fue internado en una clínica, dado los valores que ahí se determinó que tenia leucemia, fueron notificados de ello, que pasó el tiempo fue dado de alta estaba en la casa, que la señora no podía cuidarlo (refiriéndose a la acusada), pretendía que su mamá lo cuidara, luego llegó a casa en fecha octubre de ese año, no pudo entrar lo dejaron entrar al apartamento, que el firmaba las cuentas de su padre y fue excluido, le pidieron el poder, luego el año siguiente ya después de que les dan los resultados de la enfermedad que el presentaba, que fue informado el día 20 de abril que su padre murió, su madre acudió, que el estaba esperado el acta de defunción ya que el murió en el hospital Vargas, se acercó a la agencia del banco en Chacao presentó los movimientos de cuenta y le dicen todo lo sucedido después del 20 de abril, que había colocación, que era una colocación anticipada, que en ese momento había en la cuenta 52 millones, que ella (refiriéndose a la acusada) pidió 80% de la colocación, que era un movimiento transparente para el banco, que después hizo un retiro por 7000 bolívares, que le dijo que para sacarlo de una clínica porque el estaba gravemente enfermo, que simplemente hizo uso del dinero del acervo que dejó su padre, que el 2 de mayo acudió a la fiscalía de Ferrenquin que empezó todo el proceso que se llama sumario, que luego fue a otra fiscalía, que tuvieron dos audiencias preliminar hasta el día de hoy que estamos acá, que esta testigo el gerente del banco de todo lo que sucedió en el transcurso del tiempo, que en esa prueba dice la edad que tenía y la enfermedad que tenia, que a su edad no se podía hacer tratamiento de quimioterapia debido a la enfermedad, que ya no pudo acceder al apartamento que ya las llaves que tenía del apartamento que fueron cambiadas las cerraduras, no podía acceder mas después que mi padre había muerto, que estaba anexo como titular a Banesco y banco de Venezuela en el momento que su padre se encontraba con vida para manejar cuentas personales, que se imagina ella (la acusada) lo excluye porque cuando se acercó al banco le informan lo que ella había hecho, que en el momento se encontraba enfermo su papa los gastos fueron cubiertos inicialmente por su tarjeta de crédito, que en enero de 2007 se enteró del contenido del poder de la ciudadana (acusada), que su padre falleció en abril de 2007, que no sabe porque su padre libró poder a la señora, que en octubre del 2006 se le niega el acceso al apartamento, que de ahí no supo mas nada, que después de esa fecha no tuvo conversación con su padre, pero su mamá si, que la ciudadana Lilia Reyes empezó a hacer retiros en la cuenta antes del 20 de Abril, no sabría decir si fue su padre o ella, que recordaba que los retiros fueron uno por 52 millones y otro por 7000 mil de los nuevos, que el motivo de esos retiros según el (la acusada) era para pagar la clínica, que su padre murió en Abril del 2007 después de la muerte de su padre, que se ha distribuido el 50% para cada parte la cual esa cuenta se había congelado, que la acusada no le informó cuando iba hacer ese retiro ni a su madre tampoco, que no tenia conocimiento que la ciudadana (acusada) había contraído matrimonio con su padre, que después se dieron cuenta en noviembre de 2006, que no sabia cuando se enteró, que luego la Sra. Lilia lo llamó, que no se encontraba con su padre al momento que este fallece, vivía con su pareja, que si tenía como demostrar los gastos médicos que hizo de su padre, que los consignó en la última audiencia, que desconocía lo del matrimonio de su padre porque ya no tenia trato con el, que no sabia que motivo la negativa de que el no entrara en la residencia, que si consideraba que le había sido lesionado el acervo hereditario porque el 24 de abril por los movimientos que se realizaron ya no estaba su padre en vida, no había una carta por lo menos dijera que el ciudadano había fallecido, es decir esta cuenta estaba en herencia, que no sabia si el movimiento de esas cuentas estaba autorizado por su padre porque para esa fecha ya estaba muerto, que lo que ha impedido la liquidación del inmueble era porque la señora simplemente no le quiere dar su parte, le pedí un dinero y no me lo quiso dar, lo voy a llevar a la parte civil, me queda esa parte por ser hijo legitimo, que para el banco es un instrumento a la vista, el banco de un dinero, cobra unos intereses, cuando el dinero termina de ser colocado y queda a la vista el banco se cobra los intereses, que se coloca un dinero se viene se coloca el dinero y mañana se podría pedir un 80%.

El Tribunal valoró el testimonio del ciudadano FRANKLIN JOSE LUGUIGLI ROMERO en su carácter de victima y testigo quien en forma tranquila y coherente expresó que la acusada de autos retiró dinero de una cuenta dejada por su padre después de su muerte por lo que formaba parte del acervo hereditario, y no podía hacerlo, valiéndose de un poder, explicando que todo sucedió después del 20 de abril fecha en la que su padre murió y que la acusada acudió al Banco para sacar dinero alegando que su padre estaba gravemente enfermo cuando ya había fallecido, y que de eso era testigo la gerente del banco, esta declaración rendida por el ciudadano FRANKLIN JOSE LUGUIGLI ROMERO, por si sola, no constituye una prueba suficiente para demostrar la responsabilidad penal de la ciudadana REYES RUNZA LILIA, ya que el mismo no es un testigo presencial sino que hace referencia a una situación de la cual podía dar fe como parte del personal que labora en ese banco, la ciudadana MILAGROS DE JESUS SERRANO BERRUETA, quien estando debidamente promovida no acudió al llamado del Tribunal debiéndose prescindir de su declaración aunado al hecho de que el ciudadano FRANKLIN JOSE LUGUIGLI ROMERO igualmente expresó que se acercó a la agencia del Banco en Chacao pidió los movimientos de cuenta y evidencio que había una colocación, que era una colocación anticipada, que en ese momento había en la cuenta 52 millones, y aunque afirmó que la acusada, pidió el 80% de la colocación, también refirió que era un movimiento transparente para el banco que después hizo un retiro por 7000 bolívares, que para el banco es un instrumento a la vista, que el banco daba un dinero, cobraba unos intereses, cuando el dinero terminaba de ser colocado y quedaba a la vista el banco se cobraba los intereses, que se colocaba un dinero y al día siguiente se podía pedir un 80%, esta declaración admiculada con las pruebas documentales incorporadas al debate sirvieron para demostrar el fallecimiento del ciudadano quien en vida respondiera en nombre de Luguigli Casamaseimas Sante, así como la existencia de un poder que en vida dio el ciudadano Luguigli Casamaseimas Sante a la ciudadana LILIA REYES RUNZA, para que firmara indistintamente, en la cuenta y certificado que poseían en la entidad Bancaria Banesco, sirve para demostrar los movimientos efectuados en la cuenta ahorros No. 134-0036-99-02362026989, que pertenecía al ciudadano que en vida respondiera al nombre de Luguigli Casamaseimas Sante, cuenta en la cual la acusada Lilia Reyes era firma autorizada, así como esta adminiculación sirve para demostrar como herederos del ciudadano que en vida respondiera al nombre de Luguigli Casamaseimas Sante a los ciudadanos FRAKLIN JOSE LUGUIGLI ROMERO y la ciudadana acusada LILIA REYES RUANZA, pero no queda demostrado a juicio de esta Juzgadora con la evacuación de estos órganos de prueba que la acusada LILIA REYES RUANZA se valiera de un poder para efectuar el retiro de los haberes existentes en la cuenta de ahorro antes señalada, ni de ninguna manifestación hecha por la misma ante la entidad bancaria para inducir en engaño a la empleada o empleados del banco por lo que a juicio de esta Juzgadora no queda acreditada, mas allá de toda duda razonable, la responsabilidad penal en el delito de Estafa imputado por el Ministerio Público porque no se pudo demostrar que la acusada de autos de valiera del poder que le fue otorgado en vida por el ciudadano Sante Linguini para poder obtener el dinero que se encontraba depositado en la cuenta creándose la duda por la firma indistinta que poseía la acusada y por lo expresado por la victima de autos cuando señaló que la colocación era un movimiento transparente para el banco, que para el banco eso era un instrumento a la vista, quedando igualmente la duda, a pesar de existir la incorporación al debate de la prueba documental que acredita el retiro en fecha 24 de abril cuatro días después de la muerte del ciudadano Sante Linguini, del procedimiento que se debe seguir para el tramite de la obtención del dinero objeto de una colocación, si es un pago instantáneo una vez hecha la solicitud o si debe ser realizada con anterioridad a su pago efectivo, dudas que surgen debido a que no se evacuó ninguna declaración del personal que labora en la institución bancaria que demostrara la forma como se llevó acabo la obtención del dinero y el trámite que es necesario para hacerlo efectivo y que adminiculada con las pruebas testimóniales y documentales evacuadas demostrara que la acusada de autos si está incursa en el tipo penal de Estafa previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Venezolano vigente, por el cual el Ministerio Público le acusa en perjuicio del ciudadano FRANKLIN JOSE LUGIGLI ROMERO.

El Tribunal valoró igualmente las pruebas documentales incorporadas al debate como fueron el CERTIFICADO DE DEFUNCION DE FECHA 20-04-2007, del ciudadano que en vida respondiera al nombre de Luguigli Casamaseimas Sante. Que indica que falleció el 20.04.2007, a los 85 años de edad, a causa de una Insuficiencia Respiratoria, valoró igualmente el ACTA DE DEFUNCION Nº 482, del año 2007, emitida por los Registros Civil de Defunción, Jefatura Civil San José Caracas, ambos dan certeza a esta Juzgadora de la identificación, fecha, lugar y circunstancias en las cuales el falleció el ciudadano Luguigli Casamaseimas Sante. El Tribunal valoró igualmente la COPIA CERTIFICADA DE DOCUMENTO que quedó anotado bajo el No 65, tomo 8, en fecha 23.01.2007, de los libros de autenticaciones de la Notaria Pública Segunda del Municipio Autónomo de Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, que corresponde a poder otorgado por el ciudadano Luguigli Casamaseimas Sante, mediante el cual da autorización amplia y suficiente para que la acusada de autos ciudadana LILIA REYES RUNZA, firme indistintamente, en la cuenta y certificado que posee en la entidad Bancaria de Banesco. El Tribunal valoró igualmente la COMUNICACIÓN S/N de fecha 25-10-2007, suscrita por el Gerente de la División de Investigación y Fraude de TDD/TDC Banesco, mediante la cual se evidencian los datos de la cuenta de ahorros No 134-0036-99-0362026989, que pertenecía al ciudadano que en vida respondiera al nombre de Luguigli Casamaseimas Sante, en donde se señala que la acusada LILIA REYES RUNZA es firma autorizada de esa cuenta aperturada el 07 de septiembre del 2001, y se anexan movimientos del 02.04.2007 al 26.06.2007. El Tribunal valoró igualmente la COPIA CERTIFICADA DEL CERTIFICADO DE SOLVENCIA DE SUCESIONES distinguida con el Nro. De expediente 072069, R.I.F.: J-29417342-0, del ciudadano Luguigli Casamaseimas Sante, con fecha de expedición 17.09.2008, documento del cual se evidencia que figuran como herederos del ciudadano que en vida respondiera al nombre de Luguigli Casamaseimas Sante, la victima de autos ciudadano Liguigli Franklin J. y la acusada ciudadana Reyes Runza Lilia. Ahora bien estos documentos valorados y adminiculados entre si y con la prueba testimonial evacuada del ciudadano Liguigli R. Franklin J., no crean la certeza en esta Juzgadora de la comisión del delito de estafa imputado por el Ministerio Público.

Ante las circunstancias antes explanadas y la insuficiencia probatoria que impidió desvirtuar la presunción de inocencia de la ciudadana LILIA REYES RUNZA, lo procedente y ajustado a derecho en el presente asunto es absolver a la mencionada ciudadana por el delito de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal vigente, al no quedar demostrada su culpabilidad en los hechos que le imputó el Ministerio Fiscal, conforme al principio de “INDUBIO PRO REO”, establecido en el artículo 24 constitucional. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA:

Este Juzgado Sexto de Juicio de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, constituido como Tribunal Unipersonal en el presente caso, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, PRIMERO: se declara la NO CULPABILIDAD de la acusada y en consecuencia de conformidad con el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, ABSUELVE a la ciudadana REYES RUNZA LILIA, de nacionalidad venezolana, natural de Bogota Colombia, nacida en fecha 13.05.1949, estado civil, viuda, titular de la cédula de identidad No. 13.137.429, de profesión u oficio comerciante, residenciada en Chacao, calle Sucre, Edificio Linierv, piso 4 apartamento 18, Caracas, del delito de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, por hechos atribuidos en fecha 24 de Abril de 2007, SEGUNDO: Ordena el cese inmediato de las medidas de coerción que pesan sobre la misma y su libertad plena. TERCERO: Se le exoneran a las partes de los pagos de costas procesales, a tenor de lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que establece, que establece la garantía de la Gratuidad de la Justicia por parte del Estado. CUARTO: se ordena la remisión del presente expediente al Archivo Judicial en la oportunidad legal correspondiente”.

Capítulo III

MOTIVA

Esta Sala de la Corte de Apelaciones, con el fin de pronunciarse sobre la impugnación ejercida, y con el propósito de formarse un mejor criterio de la misma, considera necesario hacer las consideraciones siguientes:

El recurrente como única denuncia alega que el fallo proferido por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio en fecha 06 de noviembre de 2013, mediante el cual absolvió a la ciudadana Lilian Reyes Runza, incurrió en violación de la ley por quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alego la Representación Fiscal en la impugnación ejercida que la A quo para practicar la citación de la ciudadana Milagros de Jesús Serrano Barrueta, no tomó en consideración que los órganos auxiliares, los cuales se encontraban practicando la conducción por la Fuerza Pública, no localizaron en su domicilio a la referida ciudadana, por lo tanto estimó el recurrente ante tal situación que la Juzgadora debió proceder de conformidad a lo previsto en el artículo 172 del Texto Adjetivo Penal evitando soslayar la ley, y ocasionar el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales endilgada

Aseveró el recurrente sin precisar a que específicamente se refería que la sentencia adolecía de un cúmulo de vicios que solo pueden conllevar a la nulidad absoluta de la sentencia por constituir evidentes trasgresiones a los derechos e intereses a la victima, impidiendo en este sentido que se alcance las finalidades del proceso y la justicia.
Ahora bien de la revisión de las actuaciones que consta en actas observamos que en fecha 22 de mayo de 2012, se dio inicio al juicio oral y público en la causa seguida a la ciudadana Lilia Reyes Runza, oportunidad en la que se acordó suspender el referido debate para el día 31 de mayo de 2012, librándose las comunicaciones pertinentes.
Constatamos que riela al folio ciento setenta y cinco (175) comunicación S/N, de fecha 22 de mayo de 2012, dirigida a la Fiscalía Cuadragésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual fueron remitida boletas de citación de los testigos Franklin José Liguigli Romero y Milagros de Jesús Serrano, por cuanto no constaban las direcciones de habitación de los referidos ciudadanos.
El 31 de mayo de 2012, fecha fijada para la continuación del juicio oral y público se acordó suspender su continuación para el día 14 de junio de 2012, en virtud de no constar las resultas de las citaciones libradas a los órganos de prueba.
En fecha 14 de junio de 2012, oportunidad fijada para la continuación del juicio oral y público, fue incorporada por su lectura la acta de defunción nro 482, y en virtud de no constar las resultas de las citaciones libradas a los órganos de prueba, se acordó suspender la continuación del de debate probatorio para el 28 de junio de 2012,
El 28 de junio de 2012, fue diferida la continuación del juicio oral y público para el 10 de julio de 2012, por ausencia de los órganos de prueba.
Riela al folio ciento noventa y nueve (199) comunicación Nro 1018-12, de fecha 28 de junio de 2012, dirigida a la Fiscalía Cuadragésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual fueron remitida boletas de citación de los testigos Franklin José Liguigli Romero y Milagros de Jesús Serrano, por cuanto no constaban las direcciones de habitación de los referidos ciudadanos.
El 10 de julio de 2012, se dio continuación al juicio oral y público incorporándose por su lectura la documental constituida por comunicación S/N, de fecha 25-10-2007, suscrita por el Gerente de Investigaron y Fraude, y por cuanto no constaban las resultas de las citaciones libradas a los órganos de prueba, se acordó suspender la continuación del de debate probatorio para el 06 de agosto de 2012, (no encontrándose suscrita por la Juez a quo la referida acta de audeincia) .
Riela al folio doscientos doce (212) comunicación Nro 1070-12, de fecha 10 de julio de 2012, dirigida a la Fiscalía Centésima Cuadragésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual fueron remitida boletas de citación de los testigos Franklin José Liguigli Romero y Milagros de Jesús Serrano, por cuanto no constaban las direcciones de habitación de los referidos ciudadanos.
Asimismo consta de los folios doscientos quince (215) al doscientos dieciséis (216), de la pieza II, resulta de boleta de notificación de fecha 10 de julio de 2012, en la cual en su parte posterior fue indicado: la presente boleta se consigna por cuanto no corresponde a la Fiscalía….”
También consta al folio doscientos veintiuno (221) al doscientos veinticinco (225) de la pieza II, resulta de boleta de notificación de fecha 10 de julio de 2012, en la cual en su parte posterior fue indicado: me traslade a la fiscalía 140 no reciben boleta de testigo información dada (sic) la secretaria.”
El 06 de agosto de 2012, se dio continuación al juicio oral y público acudiendo en dicha oportunidad el testigo Franklin José Luguigli Romero, quien rindió testimonio y en virtud de no encontrarse otro medio de prueba que evacuar, se acordó suspender la continuación del de debate probatorio para el 22 de agosto de 2012.
El 22 de agosto de 2012, se dio continuación al juicio oral y público incorporándose por su lectura la documental constituida por COPIA CERTIFICADA DE SOLVENCIA DE SUCESIONES, distinguida con el nro 072069, RIF-J-29417342, del ciudadano Sante Liguigli Casamaseima y en vista que no había mas órganos de prueba que evacuar se acordó suspender la continuación del de debate probatorio para el 12 de septiembre de 2012.
Aprecia este Órgano Colegiado que riela de los folios doscientos treinta y siete (237) al doscientos treinta y ocho (238) comunicación S/N de fecha 22 de agosto de 2012, dirigida a la Fiscalía Centésima Cuadragésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual fue remitida boleta de citación de la testigo Milagros de Jesús Serrano, por cuanto no consta la dirección de habitación de la referida ciudadana.
De la misma forma consta de los folios doscientos treinta y nueve (239) al doscientos cuarenta y cuatro (244) comunicaciones de fecha 12 de septiembre de 2012, dirigida al Consultor Jurídico del Consejo Nacional Electoral, al Director del Servicio Administrativo de información, Migración y Extranjería (S.A.I.M.E.), Jefe del Registro de Cliente de Servicio de Telefonía MOVISTAR, Jefe del Registro de Cliente de Servicio de Telefonía MOVILNET, Jefe del Registro de Cliente de Servicio de Telefonía DIGITEL, Jefe del departamento de Recursos Humanos del Banco Banesco Banco Universal, a los fines de solicitar datos de ubicación de la testigo Milagros de Jesús Serrano Berrueta.
Riela al folio doscientos cuarenta y cinco (245) de la pieza II, acta de llamada realizada por la Fiscalía Centésima Cuadragésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se hace constar direcciones y números de teléfonos de la ciudadana Milagros de Jesús Serrano Berrueta.
El 12 de septiembre de 2012, se dio continuación al juicio oral y público incorporándose por su lectura la documental constituida por COPIA CERTIFICADA Nro 65, TOMO 08, DE FECHA 23-01-2007, y por cuanto no había mas órganos de prueba que evacuar se acordó suspender la continuación del de debate probatorio para el 27 de septiembre de 2012.
El 27 de septiembre de 2012, fue diferida la continuación del juicio oral y público para el 05 de octubre de 2012, por ausencia de los órganos de prueba.
El 05 de octubre de 2012, fue diferida la continuación del juicio oral y público para el 08 de octubre de 2012, por ausencia de la imputada.
El 08 de octubre de 2012, se dio continuación al juicio oral y público oportunidad en la que se le otorgo la palabra a la imputada de autos, y por cuanto no había órganos de prueba que evacuar se acordó suspender la continuación del de debate probatorio para el 29 de octubre de 2012.
El 01 de noviembre de 2012, se dio continuación al juicio oral y público oportunidad en la que se le otorgo la palabra a la imputada de autos, y por cuanto no había órganos de prueba que evacuar se acordó suspender la continuación del de debate probatorio para el 5 de noviembre de 2012.
Consta del folio doscientos sesenta (260) al doscientos sesenta y cinco (265) las resultas de las comunicaciones dirigidas al Jefe del departamento de Recursos Humanos del Banco Banesco Banco Universal, Jefe del Registro de Cliente de Servicio de Telefonía DIGITEL, a la Fiscalía Centésima Cuadragésima del Ministerio Público, al Director del Servicio Administrativo de información, Migración y Extranjería (S.A.I.M.E.), al Consultor Jurídico del Consejo Nacional Electoral, Jefe del Registro de Cliente de Servicio de Telefonía MOVISTAR.
Riela al folio doscientos sesenta y seis (266) resulta de boleta de citación de fecha 08 de octubre de 2012, dirigida a la ciudadana Milagros de Jesús Cerrano Barrueta, en al cual hace constar el alguacil que había sido dejada en el buzón.
Se aprecia al folio doscientos sesenta y siete (267) acta levantada en la que se hace constar que el día 29 de noviembre de 2012, fue diferida la continuación del juicio oral y público para el 05 de octubre de 2012, por ausencia de los órganos de prueba.
Cursa de los folios doscientos sesenta y nueve (269) al doscientos setenta y uno (271) comunicación con sus anexos dirigidos por la Fiscalía Centésima Cuadragésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas al Tribunal a quo, en la cual remite los datos y ubicación de la testigo Milagros de Jesús Serrano Berrueta.
Se observa al folio doscientos setenta y dos (272), comunicación Nro S/N-12, de fecha 31 de octubre de 2012, dirigido al Jefe de Policía del Municipio Libertador, mediante el cual ordena conducir a través de la fuerza pública a la ciudadana Milagros de Jesús Serrano Berrueta.
Riela al folio doscientos setenta y cuatro (274) de la pieza II, acta levantada el 01 de noviembre de 2012, donde se deja constancia que se dio continuación al juicio oral y público oportunidad en la que se le otorgo la palabra a la imputada de autos, y por cuanto no había órganos de prueba que evacuar se acordó suspender la continuación del de debate probatorio para el 5 de noviembre de 2012.
Al folio doscientos setenta y siete (277) consta comunicación Nro 01-140-1084-2012, suscrita por la Fiscal Centésima Cuadragésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual remite anexos resultados de las diligencias realizadas para la ubicación de la ciudadana Milagros de Jesús Serrano Berrueta.
El 05 de noviembre de 2012, se dio continuación al juicio oral y público oportunidad en la que se le otorgo la palabra a la imputada de autos, y por cuanto no había órganos de prueba que evacuar se acordó suspender la continuación del de debate probatorio para el 6 de noviembre de 2012.
Riela al folio cuarenta nueve (49) de la pieza III, resulta boleta de citación de fecha 29 de octubre de 2012, dirigida a la ciudadana Milagros de Jesús Serrano Berrueta, en al cual hizo constar el alguacil que había sido dejada en el domicilio.
El 06 de noviembre de 2012, se dio continuación al juicio oral y público oportunidad en la que se prescindió del órgano de prueba consistente en la testimonial de la ciudadana Milagros de Jesús Serrano Berrueta (con oposición del Ministerio Fiscal), se culminó el lapso de recepción de prueba, se expusieron las conclusiones, se declaró cerrado el debate y posteriormente se dictó sentencia absolutoria a favor de la ciudadana Lilia Reyes Ruanza.
Consta al folio sesenta y nueve (69) al sesenta y uno (71), resulta de las diligencias efectuadas por la Sub- Delegación Chacao, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, para la ubicación de la ciudadana Milagros de Jesús Serrano en la cual se hizo constar: “ (…..) se procedió a realizar varios llamados a la puerta principal de la vivienda, donde al cabo de varios minutos fue infructuosa cualquier comunicación con algún habitante del inmueble. Seguidamente nos trasladamos hasta el área de consejeria, donde se procedida (sic) realizar varios llamados a la puerta principal de la vivienda, en donde al cabo de varios minutos se logro comunicación con una persona quien dijo ser y llamarse como queda escrito: ANA ANGELA SIERRA, Venezolana (Naturalizada), natural de Colombia, de 54 años de edad, de ese domicilio, titula de la cedula de identidad V- 23.144.444, teléfono 0212-781.70.61 a quien luego de manifestarle el motivo de de nuestra presencia nos manifestó que la persona requerida si habita en el inmueble 8-B, quien para el momento no se encuentra en el lugar por cuanto esta laborando y desconoce su dirección.”
Así entonces constató este Tribunal de Alzada que efectivamente fue realizado juicio oral y público, en la causa seguida a la ciudadana Lilia Reyes Ruanza, por la comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, percatándose estos jurisdicentes que inicialmente fueron libradas las respectivas citaciones de los testigos para que el Ministerio Fiscal se encargara de practicarlas por cuanto en el Tribunal a quo no constaba las direcciones de los mismos las cuales no fueron aceptadas por ese órgano, originándose a tal efecto una intensa búsqueda por parte del despacho fiscal y del Tribunal a quo a los fines de lograr la ubicación de la ciudadana Milagros de Jesús Serrano Berrueta, quien funge como testigo en el mencionado asunto penal y no había sido posible encontrar, por lo que una vez precisado los datos requeridos siendo fructuosa las averiguaciones realizadas en relación al paradero de la testigo se acordó librar en diferentes oportunidades dos (02) boletas de citación a su domicilio haciéndose constar en las resultas que habían sido dejadas en el buzón, optando la recurrida frente a la ausencia de la testigo y dando por hecho que efectivamente había quedado citada ordenar conducirla a través de la fuerza pública, constando las diligencia de dicha actuación policial en la presente causa.
En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nro 521, de fecha 08 de abril de 2008, en cuanto a las citaciones debidamente practicadas señaló lo siguiente:
“ (…..) Artículo 185. Citación por boleta. En caso de citación por boleta, cuando no se encuentre a la persona a quien va dirigida, se entregará en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja, el talón desplegable (sic) que deberá tener la boleta y en el cual se dejará constancia de las menciones fundamentales que contenga a los fines de su información y posterior comparecencia.
El funcionario encargado de efectuar la citación consignará la boleta y expresará los motivos por los cuales no pudo practicarla.
Artículo 186. Citación del ausente. Si el funcionario tiene conocimiento de que la persona a quien va dirigida la citación está ausente, así lo hará constar al dorso de la boleta, junto a cualquier información que se le suministre sobre su paradero, para que el tribunal dicte las decisiones procedentes.
Artículo 187. Persona no localizada. Cuando no se localice a la persona que debe ser citada, se encargará a la policía para que la cite en el lugar donde se encuentre”.
2.1. Del texto de las disposiciones que antes fueron transcritas se evidencia claramente que el propósito del legislador fue el aseguramiento de que la citación fuera practicada de tal suerte que quedara inequívocamente acreditado en los autos que, mediante dicho trámite, la persona que deba ser convocada al acto procesal del cual se trate fue debida y oportunamente informada de ello, como garantía no sólo de que el proceso no sufra demoras indebidas, en lo cual están comprometidos tanto el interés público como el de las partes intervinientes en el proceso, sino de que la referida convocatoria sea realizada sin menoscabo o compromiso de derechos fundamentales de estas últimas, tales como la tutela judicial eficaz, la defensa y, particularmente, en el caso presente, la libertad.

2.1.1. En primer término, quedó establecido que copia de la respectiva boleta fue dejada “debajo de la puerta”. Si tal fue el procedimiento seguido para la práctica de la citación en referencia, debe concluirse que fueron omitidas formalidades no dispensables que deben conducir a que dicho acto se tenga como no efectuado; ello, porque el mismo artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal establece que, en caso de que no fuere encontrada la persona a ser citada, en el domicilio procesal que la misma hubiere dejado señalado en el expediente, el funcionario encargado del trámite en cuestión deberá procurar hacer entrega del talón despegable de la respectiva boleta. Entregar es un verbo que denota una relación entre dos personas: una que dé y otra que reciba; en otros términos, es el acto de “dar o poner en poder de una persona” (Diccionario Clave, p. 717, 2000). En el caso que se examina, resulta evidente que no hubo receptor de la boleta de citación en referencia, razón por la cual, como antes se señaló, tal acto procesal debe ser tenido como jurídicamente inexistente. Así se declara.

2.1.2. De acuerdo con el razonamiento que precede, no podía concluirse que el actual quejoso había sido convocado al acto en cuestión, por cuanto la respectiva citación no le fue entregada personalmente ni lo fue a otra persona, tal como lo permite la precitada disposición legal, en concurrencia con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil –aplicable al procedimiento penal, como norma supletoria de Derecho común-, de acuerdo con el cual si la respectiva boleta hubiese sido entregada a persona distinta de aquélla a quien iba dirigida la citación, el Alguacil debió dejar constancia expresa de la identificación, por lo menos, de la persona que recibió la boleta, para que pudiera considerarse como completada la diligencia de citación del ahora quejoso. “

A tal efecto, cabe destacar que el Código Orgánico Procesal Penal sobre las citaciones y notificaciones ha dispuesto lo siguiente:
Artículo 155.

El o la testigo, experto o experta e intérprete regularmente citado o citada, que omita, sin legítimo impedimento, comparecer en el lugar, día y hora establecidos, podrá, por decreto del Juez o Jueza, ser conducido o conducida por la fuerza pública a su presencia, quien podrá imponerle una multa del equivalente en bolívares de hasta veinte unidades tributarias, sin perjuicio de la aplicación de las
sanciones a que haya lugar según el Código Penal u otras leyes.

De ser necesario, el Juez o Jueza ordenará lo conducente a los fines de garantizar la integridad física del citado o citada.

Artículo 163.

Las citaciones y notificaciones se practicarán mediante boletas firmadas por el Juez o Jueza, y en ellas se indicará el acto o decisión para cuyo efecto se notifica.
Las resultas de las citaciones y notificaciones debe consignarse ante el tribunal respectivo, dentro de los tres días siguientes a su recepción en el servicio de alguacilazgo, a objeto que se hagan constar en autos. El incumplimiento de esta disposición será sancionable disciplinariamente.

Artículo 168.

La citación personal se hará mediante boleta con la orden de comparecencia expedida por el tribunal, entregada por el o la Alguacil o los órganos de investigación penal a la persona o personas cuya comparecencia sea requerida, en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja, y se le exigirá recibo firmado por el citado o citada, el cual se agregará al expediente de la causa. El recibo deberá expresar el lugar, la fecha y la hora de la citación.

El resultado de las diligencias practicadas para efectuar las citaciones se hará constar por Secretaría.

Artículo 169.

El tribunal deberá librar boleta de citación a las víctimas, expertos o expertas, intérpretes y testigos, el mismo día que acuerde la fecha en que se realizará el acto para el cual se requiere la comparecencia del citado o citada. Deberán ser citadas por medio del o la Alguacil del tribunal o en su defecto con el auxilio de los órganos de investigación penal, mediante boleta de citación. Igualmente podrán ser citados o citadas verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal, lo cual se hará constar. Las personas a que se refiere este artículo podrán comparecer espontáneamente. En el texto de la boleta o comunicación se hará mención del proceso al cual se refiere, lugar, fecha y hora de comparecencia y la advertencia de que si la orden no se obedece, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, la persona podrá ser conducida por la fuerza pública y pagar los gastos que ocasione, salvo justa causa. Si el o la testigo reside en un lugar lejano a la sede del tribunal y no dispone de medios económicos para trasladarse, se dispondrá lo necesario para asegurar la comparecencia.

Del mismo modo contempla la Normativa Adjetiva Penal en su artículo 340 lo siguiente:
Cuando el experto o experta, o testigo oportunamente citado o citada no haya comparecido, el Juez o la Jueza ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.

Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el o la testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado o localizada para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba.

Del artículo citado se infiere que los testigos o expertos pueden ser citados en tres oportunidades: cuando se inicia el proceso, cuando no comparece luego de haber sido citado o cuando buscado por la fuerza pública no se localizará después de suspendido el Juicio por su inasistencia, que sería el segundo llamado a que hace referencia el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, la conducción a la cual se refiere este norma, es el acto mediante el cual una persona es llevada por la fuerza pública ante el juez, debido a que su presencia es indispensable para practicar un acto, en este caso específico rendir una declaración; ésta conducción, es subsidiaria de la citación es decir, para ordenar la conducción es requisito que sea previa una citación y en vista de que en este caso concreto no habían sido efectivamente citados los testigos prescindidos, no podía bajo ninguna circunstancia considerarse ordenar su traslado a través la fuerza pública.

En este sentido es posible ordenar que unos actores específicos del proceso como lo son el experto o el testigo puedan ser conducidos de manera coercitiva por funcionarios policiales a los efectos de deponer en juicio sobre sus actuaciones o lo que saben del hecho debatido, siendo esta una figura concebida por el legislador como un mecanismo que debe utilizar el Juez de Juicio como director del proceso, pudiendo también ordenarla a solicitud de una de las partes ya que las pruebas en esta fase del proceso pertenecen a cada una de ellas en virtud al principio de la comunidad de la prueba.

Por su parte la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nro 156, de fecha 17 de mayo de 2012, asentó lo siguiente:

“ De lo anterior, verifica la Sala que en relación con la denuncia relativa a la violación de la ley por errónea interpretación del último aparte del artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, que la recurrida se pronunció en relación con este punto. En este sentido, es oportuno señalar que el último aparte del referido artículo denunciado como erróneamente interpretado por el Tribunal de Alzada, al disponer que el Tribunal de Juicio “…ordenará la citación a la audiencia de todos los que deben concurrir a ella…”. Impone un deber jurídico al órgano judicial que le obliga a efectuar la citación de los llamados a comparecer al juicio.

Sin embargo, observa la Sala, que en el caso bajo examen la Corte de Apelaciones señaló que el Tribunal de Instancia si cumplió y en forma diligente con el deber de librar las respectivas para la comparecencia de los testigos, expertos al debate. En consecuencia, en relación a este alegato la Sala encuentra que en el presente caso no le asiste la razón a la parte recurrente, en vista que no existe tal vicio denunciado, por lo que estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia. Y Así se decide.

En lo que respecta al artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, debe la Sala de Casación Penal previamente, hacer las consideraciones siguientes:

La mencionada disposición en su encabezado, establece el procedimiento a seguir por el juez de juicio ante la incomparecencia de los expertos o testigos oportunamente citados, el cual consiste en ordenar que los mismos sean conducidos mediante la fuerza pública, solicitando a la parte que los propuso colaborar con la diligencia.

Ahora bien, la conducción del testigo o experto, mediante la fuerza pública, se hace efectiva a través de de la figura del mandato de conducción, contemplada en el artículo 171 “eiusdem”, el cual expresamente dispone:

“El o la testigo, experto o experta e intérprete regularmente citado o citada que omita sin legítimo impedimento comparecer en el lugar, día y hora establecidos, podrá por decreto del Juez o Jueza, ser conducido o conducida por la fuerza pública a su presencia (…)
De ser necesario, el Juez o Jueza ordenará lo conducente a los fines de garantizar la integridad física del citado o citada”.

De lo anterior se observa, que cuando un testigo, experto o experta citado por la autoridad judicial a comparecer en el lugar, día y hora establecidos, no lo hiciere, sin legítimo impedimento, el Juez o la Jueza podrá ordenar que el mismo(a) sea conducido mediante el uso de la fuerza pública, procurando siempre garantizar su integridad física.

Se observa asimismo, que el único aparte del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal en plena armonía con el supuesto de ausencia de los testigos y expertos oportunamente citados, regula el número o las veces que el desarrollo del juicio puede por esta causa –inasistencia del testigo o experto- ser suspendida al señalar lo siguiente: “…Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para la suspensiones…”. De lo afirmado en esta norma, es decir, la suspensión en una única oportunidad de acuerdo a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal para las suspensiones; obliga impretermitiblemente al examen de los supuestos previstos en el artículo 335 “eiusdem”, pues allí es donde se encuentran las causales que puedan dar origen a la suspensión del juicio.

En tal sentido, el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el tribunal de juicio podrá suspender el debate cuando no comparezcan los testigos, expertos o expertas o intérpretes, cuya intervención sea indispensable, a menos que pueda continuarse con la recepción de otras pruebas, hasta que el ausente sea conducido por la fuerza pública (mandato de conducción).

La Sala de Casación Penal observa que el legislador utilizó el verbo “podrá”, en razón de que previó una excepción que en este caso lo sería, la continuidad del juicio por la recepción de otras pruebas, lo cual es lógico pues honra los principios de celeridad procesal y concentración previstos en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 17 del Código Orgánico Procesal Penal. De esta manera, una vez agotada la citación y verificado que la comparecencia del testigo o experto no se hizo efectiva, el juez librará el correspondiente oficio a la autoridad competente, para que él o los ausentes sean conducidos por la fuerza pública, sin que ello perjudique la continuidad del juicio mediante la recepción y práctica de los medios de pruebas restantes y presentes en cada audiencia mientras se hace efectivo el mandato de conducción ordenado.

De tal manera que durante la celebración del juicio oral y público, pueden suscitarse dos situaciones o supuestos claramente diferenciados; frente a la incomparecencia del testigo o experto oportunamente citado. La primera de ellas tiene lugar cuando ante la incomparecencia del testigo o experto oportunamente citado y no existen otros medios de prueba que practicar; en cuyo caso el juez en cumplimiento del primer aparte del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá ordenar la conducción del testigo o experto (a) incompareciente mediante la fuerza pública, y en consecuencia proceder a suspender el debate, para una próxima oportunidad, sin violar el principio de continuidad y concentración, para lo cual tal suspensión no deberá superar los diez días.

El segundo supuesto tiene lugar cuando ante la incomparecencia de un testigo o experto oportunamente citado, el juez cuente con otros medios de prueba, en cuyo caso deberá continuar con la práctica de éstas, pudiendo aplazar la realización de la prueba que pueda ofrecer el testigo, experto o experta incompareciente ordenando su inmediata conducción mediante el uso de la fuerza pública para su practica en las audiencias de juicio que se vayan sucesivamente fijando, hasta que no existan otros medios de prueba que practicar, momento éste en el cual el juez al igual que en el primero de los supuestos, ya descrito, deberá proceder a suspender el juicio, por un lapso no mayor a 10 días, procurando así no perder la continuidad y concentración del mismo.

En ambos casos sí al reanudarse el debate, en la nueva fecha acordada luego de la primera y única suspensión permitida por la norma; no se ha logrado la presencia del testigo en el tribunal, bien sea porque no se localizó o no concurrió al segundo llamado; entonces y sólo entonces el juez podrá proceder a aplicar la consecuencia prevista en el único aparte del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otra que la prescindencia de esa prueba y el pase a la fase de conclusiones, pues así lo ordena la norma al disponer “… el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba. “

(……….)
Si bien es cierto, el legislador venezolano en el encabezado del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal faculta al juez para solicitar apoyo a la parte promovente a los fines de hacer comparecer a los testigos, expertos o intérpretes, no es menos cierto que es el Juez o Jueza de Juicio, quien como director del proceso debe agotar todas las vías jurídicas establecidas en la Ley Adjetiva Penal para procurar la conducción por la fuerza pública de los testigos o expertos, que no concurren al juicio al que son llamados.

En este orden de ideas, y en razón que la oralidad es un principio fundamental en el desarrollo del proceso penal que se manifiesta esencialmente en la fase del juicio, etapa donde el Juzgador le corresponde percibir y analizar los medios propuestos por las partes, para determinar la certeza ó no de sus alegatos y deducir la verdad, resulta obvio que el juez no puede prescindirse del testimonio de peritos y testigos, sin previamente haber dado cumplimiento a lo que ordenan los artículos 171 y 357, en concordancia con el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto la Sala de Casación Penal, mediante Sentencia N° 728, de fecha 17/12/2008, estableció lo siguiente:

“...el retardo por incomparecencia de los sujetos convocados a las audiencias, es considerado como una responsabilidad directa del órgano jurisdiccional, pues es quien tiene la obligación de aplicar los correctivos pertinentes para procurar su realización, y es el único que puede acordar su diferimiento o la conducción por la fuerza pública de quienes no acudieron al acto... ”

Por tanto, los sentenciadores de Alzada al expresar que “…la ubicación y orden de comparecencia de los testigos ofrecidos por las partes, en este caso por la Oficina Fiscal, es una carga que le corresponde a este último...” incurrieron en un desatino jurídico.
(…….)
De lo anterior se desprende que la juez de juicio ante la incomparecencia de los testigos, funcionarios y expertos y al tener más pruebas que practicar, continuó con la práctica de las mismas. Sin embargo, en fecha 9 de agosto de 2006 ofició al Jefe de la Comisaría Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas para que los testigos RAFAEL MONTOYA, JOSÉ ANTONIO SAYAGO MONTOYA y BERNARDO JOSÉ AQUINO BURGUILLOS, el funcionario NÉSTOR ECHEVERRIA y los expertos NELLY SEIJAS y HÉCTOR CIAVALDINI, fueran llevados a través de la fuerza pública al juicio, es decir, les libró el correspondiente mandato de conducción en vista de su incomparecencia durante todo el debate. Fijando como nueva fecha para la continuación del juicio el 15 de agosto de 2006; sin embargo, el 15 de agosto de 2006, la Jueza practicó dos pruebas documentales como fueron el Resultado del Protocolo de Autopsia N° 153-12 y la Experticia de Levantamiento de Cadáver N° 136-119307, seguidamente al constatar la incomparecencia de los mencionados testigos, funcionario y expertos, decidió prescindir de esas pruebas y pasar a la fase de conclusiones, sin atender a la regla de suspensión en única oportunidad que prevé el único aparte del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual constituye un error in procedendo, en virtud de que la juzgadora al encontrarse en la situación de no tener más pruebas que practicar debió suspender el juicio, de conformidad con lo previsto en el único aparte del artículo 357 y numeral 2 del artículo 335 eiusdem y sólo una vez corroborado, en la reanudación del mismo, la inasistencia de los testigos, expertos o expertas a los que le había librado el mandato de conducción, bien porque no concurrieron o no pudieron ser localizados, era que podía prescindir de los referidos medios de prueba y pasar a la siguiente fase de conclusiones del juicio, situación que tampoco fue advertida por la recurrida.

Finalmente verificada la procedencia del vicio de violación de la ley por errónea interpretación del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, no queda otro remedio a la Sala de Casación Penal que declarar CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la abogada MARÍA MARGARITA ROSENDO, Fiscal Quincuagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal. “

Se evidencia de acuerdo a las actas que conforman el caso sub iudice, así como lo aseverado por el recurrente que el trámite para la citación de la testigo no fue realizado en observancia a las formalidades que prescribe el Código Orgánico Procesal Penal, pues consta en las resultas de la citación que se le hiciera a la ciudadana Milagros de Jesús Serrano Berrueta, que en ninguna de las dos oportunidades le fue debidamente entregado a ella ni por interpuesta persona el referido acto de comunicación, circunstancia con la que se corrobora que desconocía el requerimiento del Tribunal Sexto (06°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal que como testigo le hacia en la causa seguida a la ciudadana Lilia Reyes Ruanza, por lo que mal podía la recurrida ordenar su conducción por la fuerza pública para luego prescindir de su testimonio aun cuando por primera vez obtenía resulta de la ubicación de la mencionada testigo, de manera que la recurrida yerro en el procedimiento empleado para la citación de testigo pues no solo se trata de cumplir con la elaboración del acto de comunicación sino que efectivamente debe alcanzar su fin el cual no es otro que poner en conocimiento - en este caso – de la necesidad de su presencia ante el órgano jurisdiccional, lo cual no ocurrió así pues luego de interminables cantidades de diferimientos y suspensiones atribuible a la falta de ubicación de la testigo se prescindió de la prueba sin ni siquiera apreciar que no se había realizado un esfuerzo en la entrega de la citación, por parte del personal de alguacilazo encargado de practicarla, resultando tal situación importante para esta Alzada Penal recordarle al A quo, que los Jueces deben estar atentos y como directores del debate efectuar todo lo pertinente para que asistan los órganos de prueba mediante el uso de las vías jurídicas estipuladas en el en el Texto Adjetivo Penal, siempre apegados a los nobles principios de respeto, probidad y colaboración en sus funciones a los fines cumplir con la verdadera realización de la justicia.
En este sentido es necesario destacar que la ley establece una serie de ritualidades que no pueden considerarse adornos retóricos, por el contrario configuran la estructura del proceso, con miras a garantizar la efectividad del ejercicio de los derechos de las distintas partes que en él intervienen, y se erige la causales de nulidad cuando la violación se traduce en un perjuicio concreto para algunas de ellas o se rompe con el orden esencial del proceso.
En el Texto Adjetivo Penal incardinado en los artículos 174, 175 y 179 está prevista la institución de las nulidades de la cual se desprende lo siguiente:
Artículo 174:
Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado
Artículo 175:
Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 179:

Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. (………)

A tal efecto resulta pertinente traer a colación la sentencia nro 003, del 11 de enero de 2002, proferida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual dejó asentado lo siguiente:
“ El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.
Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.
Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.
El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.,,,,”

De manera que en el presente caso esta Sala de la Corte de Apelaciones constató que la recurrida mas allá de cumplir con la culminación del juicio oral y público donde resolvió absolver a la ciudadana Lilia Reyes Ruanza, inobservó la importancia de lo que es para el proceso las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos; ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, pues la idea de un juicio justo es tan relevante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, deben estar lo suficientemente claras y establecidas, así como las formas, para que no quede duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicio en la actividad del proceso; en tal sentido, avalar este fallo absolutorio con el vicio sustancial advertido conllevaría a infringir el debido proceso - con todo lo que ello comporta- los principios y normas expresas que informan y conforman nuestro derecho penal.

Finalmente luego de las consideraciones precedentemente mencionadas y verificada la procedencia del vicio de violación de la ley por errónea interpretación del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por el abogado Leonardo Javier Ponte Rodríguez, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Centésimo Cuadragésimo (140°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con competencia para intervenir en las Fases Intermedia y de Juicio, en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 06 de noviembre de 2013, por el Juzgado Sexto (06°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Absolvió a la ciudadana Lilia Reyes Ruanza, del delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Pena, por consiguiente se procede a anular la referida sentencia, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende todos los actos que guardan relación con la sentencia anulada, en consecuencia, deberá un Juez distinto al que emitió el fallo recurrido, realizar un nuevo Juicio Oral y Público con prescindencia de los vicios constatados en la presente decisión. ASÍ SE DECIDE
Capítulo V
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por el abogado Leonardo Javier Ponte Rodríguez, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Centésimo Cuadragésimo (140°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con competencia para intervenir en las Fases Intermedia y de Juicio, en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 06 de noviembre de 2013, por el Juzgado Sexto (06°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Absolvió a la ciudadana Lilia Reyes Ruanza, del delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal. SEGUNDO: Se decreta la Nulidad de la sentencia definitiva dictada en fecha 06 de noviembre de 2013, por el Juzgado Sexto (06°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Absolvió a la ciudadana Lilia Reyes Ruanza, del delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Pena, en consecuencia, deberá un Juez distinto al que emitió el fallo recurrido, realizar un nuevo Juicio Oral y Público con prescindencia de los vicios constatados en la presente decisión. ASI SE DECIDE

Publíquese, Regístrese, y Déjese copia.

Bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Uno de la Corte de Apelaciones en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Veinte (20) días del mes de octubre de Dos Mil Catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
Presidente Ponente

DR. JIMAY MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDMH/JMC/AAB/JY/Ag.-
CAUSA N° 3400