REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas 204º y 155º Caracas, 14 de octubre de 2014 AP21-L-2013-001245 En la demanda por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoado por la ciudadana Violeta del Valle Rodríguez Rivera, titular de la cédula de identidad N° 3.968.540, representada por los abogados Virgilio Gómez y Carmelo Fernández, inscritos en el I.P.S.A. bajo los N° 24.836 y 15.234, respectivamente, contra la Fundación Misión Cultura, representada por los abogados Andrés Benavides y Ricardo Coa, inscritos en el I.P.S.A. bajo los N° 118.178 y 33.829, respectivamente; Fundación creada mediante Decreto N° 4.396, de fecha 27 de marzo de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.406 de la fecha arriba mencionada, inscrita ante el Registro Inmobiliario del Sexto Circuito del Municipio Libertador en fecha 9 de mayo de 2006, bajo el N° 49, Tomo 18 Protocolo Primero, cuya última modificación estatutaria fue protocolizada ante el mismo Registro Público en fecha 14 de junio de 2010, quedando asentado bajo el N° 37, folio 237 del libro respectivo, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.483 de fecha 9 de agosto de 2010; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 2º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 2 de julio de 2014 se celebró la Audiencia de Juicio y se acordó su prolongación hasta en 2 oportunidades a los fines de evacuar la prueba de informes y la declaración de parte, en fecha 7 de octubre de 2014 se dictó el dispositivo oral, declarándose con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes: I Alegatos de la parte actora En el escrito libelar la parte actora alega que comenzó a prestar servicios en fecha 1 de agosto de 2005, ocupando el cargo de Docente, cumpliendo una jornada laboral a tiempo completo; devengando un ultimo salario mensual de Bs. 4.646,57, así como el beneficio de alimentación; hasta el día 31 de diciembre de 2012 cuando fue despedida injustificadamente, luego de 8 años y 8 meses de prestación de servicio y sin recibir el pago de sus prestaciones sociales. Señala que la demandada trató de evadir sus responsabilidades laborales suscribiendo varios contratos de honorarios profesionales, sin embargo se observa que en los recibos de pagos se identifica el pago de los salarios y no de los supuestos honorarios, siendo expedida incluso una constancia de trabajo en fecha 19 de junio de 2007, donde se señala que presta servicios a tiempo completo a favor de la demandada. Asimismo aduce que no disfrutó de vacaciones, ni le fueron cancelados el bono vacacional y la bonificación de fin de año durante la vigencia del nexo, por lo que reclama su cancelación, así como el pago de las prestaciones sociales y sus intereses; estimando la demanda en la cantidad de Bs. 168.036,63, a los cuales se debe deducir los anticipos recibidos por Bs. 6.704,96 cancelado por la demandada, lo cual da un total de Bs. 161.331,67, más intereses de mora e indexación. II Alegatos de la Demandada La demandada en su contestación reconoce la existencia del contrato entre la demandante y su representada. Niega, rechaza y contradice: (1) una relación laboral vigente al momento de su culminación; (2) haya prestado servicio para la demandada desde el 1 de agosto de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2012; (3) haya recibido remuneración con carácter salarial; (4) hubieran varios contratos entre la demandante; (5) se le haya emitido una carta de trabajo a la demandante en la que se señala que la misma mantenía una relación de trabajo; (6) manifestación alguna a la accionante por encontrarse despedido. Niega, rechaza y contradice que se le haya pagado lo correspondiente a tickets de alimentación, dada la naturaleza contractual. Niega, rechaza y contradice que se le deba las cantidades reflejadas en el escrito de contestación por los conceptos siguientes: indemnizaciones; intereses sobre antigüedad; aguinaldos y vacaciones de los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012; bono vacacional y bono vacacional fraccionado de los años 2009, 2010, 2011 y 2012 y finalmente el total de lo arrojado por prestaciones sociales y otras indemnizaciones. Como fundamento de la contestación al fondo de la demanda cita la Sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto de 2002, emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, alegando que la relación laboral que existió con la demandante fueron contratos de prestaciones de servicios profesionales, los cuales fueron aceptados por las partes, ya que a su punto de vista contractual siempre fue de Honorarios Profesionales, por lo que solicita sea declarada sin lugar la demanda. En la oportunidad de la Audiencia de Juicio señaló que se han sido transgredido normas de orden público como lo es, la Ley del Régimen del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios Públicos y la Ley Marco de Seguridad Social que impiden que una persona jubilada ejerza nuevamente cargos en la Administración, la demandante es personal jubilado del Ministerio de Educación, por lo que debió abandonar esa condición si pretendía prestar servicios laborales a favor de su representada y no suscribir los contratos de honorarios profesionales. Asimismo, señalaron que la actora prestó servicios de naturaleza laboral hasta el día 31 de diciembre de 2007; que es personal jubilado del Ministerio de Educación, por lo que no puede ser considerada trabajadora sin haber renunciado previamente a esa condición, pues lo contrario transgrede normas de orden publico, como lo es, la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de Funcionarios de la Administración Pública, la Ley Marco de Seguridad Social y la Constitución Nacional; que suscribió contratos de honorarios profesionales y tenía conocimiento de dicha situación. Y finalmente aducen que la actora no tenía horario de trabajo; que tampoco es cierto que no tuviera conocimiento respecto al contrato de honorarios profesionales, que no suscribieron contratos entre los años 2008 al 2010. III De la controversia y carga de la prueba De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En este sentido, le corresponde a este Juzgador resolver la calificación jurídica de la prestación de servicios del actor a favor de la demandada, y de ser necesario, verificar la procedencia o no de los conceptos reclamados, correspondiéndole a la parte demandada la carga probatoria, de acuerdo a los términos en que se dio contestación a la demanda. Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme a las reglas de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. IV Análisis de las pruebas Parte actora Documentales Que corren insertas desde el folio N° 144 al 146, ambas inclusive, del expediente. Se dejó constancia que durante la Audiencia de Juicio los apoderados judiciales de la parte demandada manifestaron contradicción a las pruebas documentales señalando en síntesis que impugnan y desconocen por ser consignadas en copia simple que no son emitidas de su representada. Al respecto, se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte actora manifestó en síntesis que insiste y hace valer dicha documental y para lo cual pide la experticia grafoquímica para determinar si ese membrete lo emitió o no la Fundación Cultura, el experto va verificar el membrete y el sello de ese comprobante de pago fue forjado para aplicar la consecuencia jurídica. En virtud de lo expuesto por el apoderado judicial de la parte actora se le instó a informar cual sería el documento indubitado – señalando – que puede ser el contrato de servicio suscrito con la Fundación que cursa a los autos al folio Nº 67 (anverso). Asimismo, se dejó constancia que los apoderados judiciales de la parte demandada señalaron – a su decir - que las pruebas que rielan a los folios Nº 144 al 146, que hacen formal oposición a la prueba de cotejo por cuanto conforme al Código de Procedimiento Civil aplicado de forma analógica no permite esa forma de evacuación de la prueba. Finalmente, se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte actora expresó – a su decir – que cuando promovieron la prueba documental donde se demostraban los salarios, se solicitó a la Fundación que exhibiera esos comprobantes, los cuales son ahora cuestionados y no los exhibieron, es decir, si no cumplieron con la obligación de exhibirlo mal pueden impugnarlo pues consignaron los documentos en fotocopias para que ellos consignaran los originales, ellos se negaron a consignar los originales que están en poder de la empresa, entonces considera que esa prueba a los fines de agilizar el proceso desiste de la prueba grafoquimica pues se pido la exhibición y la empresa no cumplió con el deber de exhibir los documentos que ahora cuestiona, en razón de ello y analizando el escrito de admisión de prueba se percató que la Fundación esta obligada a exhibirlo, en razón de ello considera innecesaria la prueba grafoquimica. Se dejó constancia que se homologó el desistimiento de la experticia en la oportunidad de la Audiencia de Juicio. En tal sentido, antes de pasar analizar las pruebas resulta oportuno destacar el contenido del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone: Artículo 78. Los instrumentos privados, cartas o telegramas, provenientes de la parte contraria, podrán producirse en el proceso en originales. Estos instrumentos podrán también producirse en copias o reproducciones fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico, claramente inteligible, pero los mismos carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obra los impugnase y su certeza no pudiese constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia. (negrillas subrayado añadido por el Tribunal de Juicio). Del análisis de la norma podemos concluir que las copias fotostáticas tendrán el mismo valor que los instrumentos privados provenientes de la parte contraria, siempre que sea cumplan los 2 requisitos a saber, como lo son: (1) que sean claramente inteligibles – es decir, legible que se pueda apreciar el contenido – pues de lo contrario no podrá surtir efecto a favor de ninguna de las partes, y (2) en caso de ser impugnados carecerán de valor probatorio si su certeza – es decir, su exactitud o veracidad - no pueda constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia. De tal manera, que la simple impugnación bajo el fundamento que ha sido presentada en copia simple por si sola no puede enervar el valor probatorio del documento, si ésta no va referida a que su contenido es ilegible o inexacto respecto a los documentos originales, tal refiere la norma. Así se establece. Así las cosas, pasamos analizar las pruebas de acuerdo a la siguiente forma: Folio Nº 144 al 146, ambas inclusive, del expediente, rielan comprobantes de pago; se desechan del proceso conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues fueron impugnados en cuento a su certeza, no siendo promovido los originales o un medio de prueba que demuestre su existencia. Así se establece. Testimonial De los ciudadanos Andrea Jacquelines Ramírez Llovera, Audira del Carmen Mora Molina y Kessia Millet Chacon Villamizar, quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, motivo por el cual se declaró desierta su evacuación en esa misma oportunidad y en consecuencia mal pudiéramos otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Exhibición De todos los recibos de pago de salarios, de vacaciones, de bono vacacional, utilidades y bono de alimentación desde el inicio de la relación laboral hasta su culminación. Se dejó constancia durante la oportunidad de la Audiencia de Juicio que los apoderados judiciales de la parte demandada no exhibieron los mismos señalando – a su decir – que fue desconocida la relación laboral en la contestación a la demanda, por lo que mal pueden exhibir los mismos. Así las cosas, tenemos que a pesar que la demandada no exhibió los documentos en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, mal pudiera este Juzgador tener como cierto algún hecho conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues no fueron consignadas las copias de los documentos cuya exhibición se pretende, ni se afirmaron los datos del supuesto contenido de los mismos. Así se establece. Parte Demandada Documentales Que corren insertas desde el folio N° 138 al 141, ambas inclusive, del expediente. Se dejó constancia en la oportunidad de la Audiencia de Juicio que el apoderado judicial de la parte actora manifestó contradicción a las pruebas documentales señalando en síntesis que las impugna y rechaza por tratarse de copias simples el folio Nº 138 al 141, ambos inclusive, que no traen nada al proceso, que se trata de una copia simple que no puede compaginarse con un original firmada por su representada, no sabe si la firmó o no su representada, ataca por desconocer el alcance y contenido del documento consignado en copia simples. Al respecto, se dejó constancia que los apoderados judiciales de la parte demandada manifestó en síntesis que el desconocimiento del contenido y firma acarrea las disposiciones del cotejo, en este caso por ser copia no puede ser objeto de cotejo pues las firmas no están en original, no obstante quieren dejar claro que durante la etapa de promoción de pruebas promovieron una prueba esencia que era la prueba de inspección y que por razones del Tribunal no fue admitida, lo cual hubiera dado lugar a la consignación de los elementos necesarios para la comprobación de éstos, quisieran que de acuerdo al principio de igualdad se les permita consignar algunos documentos como por ejemplo la planilla de liquidación final e insisten en la prueba conforme al principio de la realidad sobre las formas y apariencias; señalando que promueven la prueba de cotejo sobre los originales que tiene la demandada; consignado a tal fin 16 folios útiles. Asimismo, se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte actora manifestó – a su decir – que en principio las impugna todas por ser copias simples y en segundo lugar el lapso de promoción de pruebas ya precluyo, en razón de ello se opone formalmente a la consignación de estos documentos por impertinente y por ser consignados fuera del lapso que la Ley establece, a todo evento los impugna, los desconoce y se opone a su consignación; estas no surten efectos legales, son copias sin valor probatorio, no están suscritas por su representada, emanadas del patrono en su beneficio. En este orden de ideas, antes de realizar el análisis las pruebas resulta oportuno destacar el contenido de los artículos 71 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que disponen: Artículo 71. Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para forma convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la evacuación de medios probatorios adicionales, que considere convenientes. El auto en el que se ordenen estas diligencias fijará un término para cumplirlas y contra él no se oirá recurso alguno. Artículo 156. El Juez de Juicio podrá ordenar, a petición de parte o de oficio, la evacuación de cualquier otra prueba que considere necesaria para el mejor esclarecimiento de la verdad; también podrá dar por terminado los actos de examen de testigos, cuando lo considere inoficioso o impertinente. (negrillas subrayado añadido por el Tribunal de Juicio). Del análisis de las normas podemos concluir que se permite a las partes o al Juez la evacuación de pruebas distintas a las promovidas en la Audiencia Preliminar con la finalidad de formar convicción o necesaria para el esclarecimiento de la verdad. Establecido, lo anterior pasamos de seguida analizar las pruebas de la forma que a continuación se detalla: Folios N° 138 al 141, ambas inclusive, rielan contrato de servicios y honorarios profesionales; se desechan del proceso conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues fueron impugnados en cuento a su certeza, no siendo promovido los originales o un medio de prueba que demuestre su existencia. Así se establece. Informe Al Ministerio del Poder Popular para la Cultura, cuyas resultas no rielan a los autos. Se dejó constancia que los apoderados judiciales de la parte demandada insistieron en su evacuación. Se dejó constancia que se instó a los apoderados judiciales a informar al Tribunal respecto al informe y convenio suscrito consignados, que riela a los folios Nº 171 al 183, 190 al 203 y 212 al 234, ambos inclusive, del expediente; señalando – a su decir – que la Fundación Misión Cultura es un Ente con personalidad jurídica y patrimonio propio adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Cultura, por lo que este último es el Ente idóneo para aportar esas pruebas, en lo que respecta a la asignación presupuestaria, las partidas genéricas establece el pago de las remuneraciones del personal contratado en el capitulo 2 del informes, esas remuneraciones son por honorarios profesionales que no tienen carácter laboral, pues presupuestariamente se le hace imposible a la Fundación que maneja proyectos limitados tener una carga de pasivos laborales tan elevada; el capitulo 3 del régimen de estabilidad laboral también se observa que en ninguno de esos elementos presupuestarios se contienen el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Al respecto, se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte actora señaló – a su decir – que considera que esa prueba no conduce a ningún efecto jurídico en el juicio, por lo que la impugna y solicita que se deseche pues violenta el principio de alteridad de la prueba pues emana de la propia parte demandada, que la demandada esta adscrita el Ministerio del Poder Popular para la Cultura. En tal sentido, se dejó constancia que el Tribunal informó a las partes en la Audiencia de Juicio celebrada el día 7 de octubre de 2014 respecto a la insistencia de los apoderados judiciales de la parte demandada en las resultas de las pruebas de informes que el artículo 49 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela establece que las partes disponen del tiempo y los medios adecuados para acceder a las pruebas y ejercer su defensa, que considera suficientemente agotado el tiempo para esperar por las resultas, pues han transcurrido más de 4 y 2 meses desde que fueron recibidos por el tercero los requerimientos de informes, en fechas 27 de mayo y 10 de julio de 2014, sin que conste respuesta alguna a los autos. Así se establece. En lo que respecta a los folios Nº 171 al 183, 190 al 203 y 212 al 234, ambos inclusive, del expediente, rielan informe y convenio suscrito consignados; se desechan del proceso pues emanan unilateralmente de la parte demandada por lo que no le resultan oponibles a la parte actora de conformidad con el principio de alteridad de la pruebas. Así se establece. Testimonial De los ciudadanos Eli Daniel Bello González y Fernando Barreto, quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, motivo por el cual se declaró desierta su evacuación en esa misma oportunidad y en consecuencia mal pudiéramos otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Declaración de parte Durante la celebración de la audiencia de juicio el Juez hizo uso de la facultad establecida en la Ley, para lo cual realizó a las partes las preguntas que estimó pertinentes a la ciudadana Violeta del Valle Rodríguez Rivera, quien señaló en síntesis que: (1) comenzó a laborar para el Ministerio de la Cultura en agosto de 2005 como facilitadora docente, ese trabajo consistía en que debían trabajar con los estudiantes de la comunidad a tiempo completo, el horario inicial era de 9 a 2 o 3, algunas veces laboraba en el turno de la tarde y cada vez que fuera necesario ir a la comunidad; (2) realizaba proyectos educativos generalmente con las comunidades, actividades comunitarias, como tratar de solucionar algunos problemas con los grupos de las comunidades, hacer actividades recreativas y culturales con los niños; (3) en un día normal, generalmente firmaban un libro de entrada, no recuerda el piso y luego iban con los grupos de estudiantes y realizaban actividades docentes dentro de aulas a menos que cualquiera de ellos tuviera alguna actividad con la comunidad y se iban a trabajar directamente a la comunidad durante el tiempo que se requería; (4) generalmente los grupos solicitaban determinados espacios, trabajaba en la Biblioteca Nacional en la Sala de Misiones tenían una aula asignada, trabajaba con 4 grupos que escogían desde que comenzaron en el año 2005 cuando fueron a reclutar a los muchachos que querían hacer carrera universitaria de docencia; (5) en la sede administrativa de las Misiones existe una oficina para todos los que trabajan en ese piso, allí tenía un archivo y un escritorio, el registro, las listas de asistencia y los trabajos de los estudiantes que eran archivados, ellos eran evaluados de manera comunitaria mediante una auto evaluación, esa información se cargaba al sistema; (6) recibía los pagos mensuales, mediante depósitos en una cuenta nomina del Banco Mercantil y luego del Venezuela; (7) suscribió un contrato en el año 2005 pero no era de honorarios profesionales y a partir del año 2009 comenzó a suscribir contrato de honorarios profesionales, no le informaron los motivos; (8) el contenido de los contratos era igual, al principio le pagaban vacaciones y cesta ticket, luego a partir del año 2007 o 2009 dejaron de pagar, presentó un reclamo y le informaron que ese pago no le corresponde a los que devengan honorarios profesionales, respecto a los pagos anteriores le informaron que no habían tenido claro su caso ; (9) era supervisada por un tutor por parroquia, tuvo 2 tutores, se reunían frecuentemente para rendir cuentas, no tenía personal a su cargo; (10) disfrutó de vacaciones al principio, pero luego en el año 2009 le descontaron el mes cuando disfrutó de sus vacaciones, como siempre las había tomado, le dijeron que no disfrutaba de ese beneficio; (11) reclama el pago de las vacaciones del año 2009 pues no se las pagaron, le descontaron el mes, luego de eso no disfrutó de vacaciones; (12) prestaba el servicio de lunes a viernes y el sábado si había que prestar el servicio; (13) no le preguntaron nada sólo cambiaron los contratos, les avisaron que pasaban a honorarios profesionales y ya; (14) cuando firmaban los contratos generalmente llamaban a un grupo a firmar y entonces pedían que le dieran las copias, prácticamente no la leyó, no tiene copia de ese contrato; (15) como siempre era igual el contrato generalmente les daba un vistazo sin detenerse, lo cual fue un error de su parte, no le daban copias del contrato, no todos los años le daban contratos, en la segunda oportunidad tal vez paso lo mismo. El abogado de la parte demandada Virgilio Gómez interrumpió la declaración de parte de la ciudadana Violeta del Valle Rodríguez Rivera en 2 oportunidades señalando – a su decir – que: (1) el contrato de honorarios profesionales fue consignado en copia simple e impugnado; cuando aun trabajador se le entrega un contrato de trabajo para firmar no esta al tanto del contenido del contrato y firman un contrato de adhesión prácticamente, que ese es una copia simple que tienen que cotejar con el original que no consta en el expediente, en razón de ello no se puede tomar en consideración un documento cuyo original no consta, es documento elaborado por el patrono del cual no tienen conocimiento el trabajador, mal se pude preguntar respecto al contrato cuando el trabajador firmó el contrato no sabiendo realmente el contenido de esa cláusula de adhesión, esto viene siendo una alterabilidad de la prueba, es decir, el patrono hizo un contrato a su modo, es una copia simple que no se puede determinar de forma fehaciente que sea el contrato suscrito por el trabajador, el cual es una copia simple por lo que la impugna y; (2) es el abogado de la demandante. El abogado de la parte demandada Andrés Benavides señaló en síntesis que: (1) ese fue el material que le proporciono su representada, que la cláusula Nº 7 en su caso como profesional esta sometido a un contrato de esa naturaleza, que para cobrar sus honorarios tiene que presentar un informe de actividades, la demandante habla de un tutor, no sabe si lo veía todos los días, pero según esta establecido para las actividades de la Fundación es quien establece los lineamientos para organizar los informe de las actividades, por eso la importancia de esa cláusula; (2) la demandante no informó que era jubilada y existe una prohibición legal de contratarla y de ser personal fijo o de ser un personal funcionarial de nombramiento, únicamente podía ser un personal emérito, por honorarios o asistencial pues existe una prohibición expresa del Reglamento de Ley del Estatuto de Pensiones y Jubilaciones de la Administración Publica tanto Municipal, Estadal como Nacional, así como lo que establece el Reglamento de la Carrera Docente; su representada suscribió contratos de naturaleza civil con la demandante, en los cuales se puede esclarecer esa situación y considerando que una Fundación tan pequeña como la Fundación Cultura no puede sostener una amplia carga distinta a la Misión Cultura Corazón Adentro; (2) cuando constatan que la demandante era jubilada se cambian las características del contrato a honorarios profesionales por ser una circunstancia sobrevenida, se establece una adecuación a los mismos por mandato legal, por lo que se ajustan las condiciones; (3) cambian de un contrato a otro las condiciones de acuerdo al test de laboralidad pues se establece mayor liberalidad de condiciones y por ser jubilada se le exige la presentación de informes, se le dan otras consideraciones que escapan de la esfera laboral y; (4) en cuanto a su experiencia del manejo de la fundación, si el no consigna informe no cobra, el informe de actividades se consigna en recurso humanos y se aprueba, por eso es importante la función del tutor. Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece. V Motivación para decidir Nos corresponde determinar la calificación jurídica de la prestación de servicios de la reclamante, en tal sentido reconocida como ha sido la prestación del servicio pero como de una naturaleza distinta a la laboral, le correspondía a la demandada la carga de la prueba para desvirtuar la presunción legal de relación de trabajo iuris tantum (artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, 1997 aplicable al caso) que opera a favor de la demandante, la cual en cualquier caso, puede ser desvirtuada por elementos probatorios de autos, correspondiéndole a quien decide calificar la relación existente entre las partes. Así las cosas, se observa que la demandada solo acreditó a los autos contratos de trabajo para demostrar que el servicio prestado por la demandante no tiene naturalaza laboral, sin embargo los mimos fueron impugnados por el apoderado judicial de la parte actora en la oportunidad de la Audiencia de Juicio y desechados por el Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pues no fueron aportados los originales, ni un medio de prueba para hacerlos valer. En tal sentido, las partes se encuentran contestes en la suscripción de contratos, los cuales no constan a los autos, por lo que debemos valernos del test de laboralidad desarrollado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 489, de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), en el cual estableció un inventario de indicios a considerar para determinar el carácter laboral o no de una relación, estableciendo: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)” Así las cosas, tenemos que al aplicar el test a la declaración de parte, no se extrajo nada en contra de la demandante, pues señaló lo respecta a la prestación del servicio que: a) Forma de determinar el trabajo: la demandante afirmó que realizaba actividades como facilitadora docente conforme a las exigencias de la parte demandada en el contrato que suscribieron, en el cual se establecieron los lineamientos, criterios, pautas y directrices del trabajo realizado por la actora. No se evidenció a los autos que la reclamante fuera autónoma respecto a sus actividades, ni en el modo, tiempo y lugar en la que realizaba las mismas, que incumpliera lo establecido en el contrato b) Tiempo de trabajo y otras condiciones, la demandante señaló que prestaba servicios de lunes a viernes desde las 9 a.m hasta las 2 o 3 p.m. y algunos sábados de ser necesario, no riela a los autos prueba alguna respecto al horario de trabajo, control de entradas y salidas del personal de la parte demandada, ni la forma de modo, tiempo y lugar como prestaba servicios la demandante, que asumiera los gastos de la prestación del servicio. c) Forma de efectuarse el pago, la reclamante indicó que percibía pagos mensuales realizados mediante la cuenta nomina de la demanda, los cuales no se encontraban sujetos a la presentación de informes, ni revisión y aprobación de la demandada, pues le eran cancelados regularmente. No consta a los autos prueba alguna que desvirtué sus afirmaciones. d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario, la demandante prestaba el servicio intuito persona, que era supervisada por un tutor. No se evidencia que fuera independiente en sus labores, ni que desarrollara actividades específicas, pues por el contrario se observa que entre sus actividades, se encontraban realizar proyectos educativos generalmente con las comunidades, actividades comunitarias, como tratar de solucionar algunos problemas con los grupos de las comunidades, hacer actividades recreativas y culturales con los niños; trabajar directamente a la comunidad durante el tiempo que se requería; reclutar a los muchachos que querían hacer carrera universitaria de docencia. e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, la demandante afirmó que prestaba servicios tanto las herramientas, materiales y personal de la empresa. No consta a los autos prueba alguna que desvirtué sus afirmaciones. f) Otros: Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria: tenemos que no se evidencia que la parte actora no asuma riesgos o los costos del servicio. En el presente caso, de acuerdo a lo expuesto tenemos que la demandada no logró ni desvirtuar la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues no acreditó pruebas que demuestren que la actora prestará el servicio de forma autónoma e independiente, sino por el contrario, se observaron los elementos esenciales para calificar la prestación del servicio como de carácter laboral, como lo son, la prestación de servicios (intuito persona), realizada por cuenta ajena, bajo subordinación y con el pago de una remuneración o salario, por lo que en consecuencia se concluye que el nexo existente entre las partes fue de naturaleza laboral. Así se establece. Así las cosas, debemos tener como cierto que el nexo entre las partes comenzó en fecha 1 de agosto de 2005 y finalizó en fecha 31 de diciembre de 2012, así como salarios alegados en el libelo de la demanda, los cuales nos arrojan los salarios integrales que a continuación se detallan, que se obtienen al adicionar al salario normal las incidencias de bono vacacional y utilidades sobre la base de los mínimos legales de: (1) 7 días por año y 1 día adicional por cada año de servicio para el bono vacacional durante la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo y 15 días por año y día adicional por cada año de servicio para el bono vacacional a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y; (2) 90 días de bonificación de fin de año, pues quedó admitido por la demandada, toda vez que no negó cancelar este numero de días en su contestación a la demanda, todo lo anterior se expresa de la forma que a continuación se detallan: Establecido lo anterior, pasamos a verificar la procedencia o no de los conceptos pretendidos por la demandante de la forma que a continuación se detalla: (1) Prestaciones sociales, le corresponde al demandante por este concepto la cantidad de Bs. 66.511,12 por 472 días de prestaciones sociales y días adicionales de prestaciones sociales y Bs. 28.089,16 por sus intereses, a los cuales debemos deducir la cantidad de Bs. 6.704,96 que reconoce haber recibido, lo que arroja un total a condenar de Bs. 59.806,16 por prestaciones sociales y Bs. 28.089,16 por sus respectivos intereses, todo de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria Nº 2 y los artículos 142 y 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores calculados sobre la base de los salarios integrales anteriormente establecidos y de las tasas promedio publicadas en la pagina web de Banco Central de Venezuela http://www.bcv.org.ve/, lo anterior se expresa de la forma que a continuación se detalla: (2) Vacaciones y bono vacacional de los periodos 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012 y fracciones del periodo 2012-2013 y bonificación de fin de año 2008 al 2012, no cursa a los autos prueba alguna que la exima de la cancelación de estos conceptos durante los periodos reclamados, sin embargo se observa que la parte actora pretende la cancelación de la bonificación de fin de año sobre la base del último salario devengado, lo cual resulta desacertado, pues conforme al criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia las mismas se deben cancelar conforme a los salarios devengados durante cada uno de los ejercicio anuales, por lo que se ordena el pago de: (1) Bs. 2.788,01 por 18 días de vacaciones 2008-2009; (2) Bs. 1.548,90 por 10 días de bono vacacional 2008-2009; (3) Bs. 2.942,91 por 19 días de vacaciones 2009-2010; (4) Bs. 1.703,79 por 11 días de bono vacacional 2009-2010; (5) Bs. 3.097,80 por 20 días de vacaciones 2010-2011; (5) Bs. 1.858,68 por 12 días de bono vacacional 2010-2011; (6) Bs. 3.252,69 por 21 días de vacaciones 2011-2012; (8) Bs. 3.252,69 por 21 días de bono vacacional 2011-2012; (9) Bs. 1.419,83 por 9,17 días de vacaciones fraccionadas 2012-2013; (10) Bs. 1.419,83 por 9,17 días de bono vacacional fraccionado 2012-2013; (11) Bs. 7.994,85 por 90 días por bonificación de fin de año 2008; (12) Bs. 13.939,71 por 90 días de bonificación de fin de año 2009; (13) Bs. 13.939,71 por 90 días de bonificación de fin de año 2010; (14) Bs. 13.939,71 por 90 días de bonificación de fin de año 2011; (15) Bs. 13.939,71 por bonificación de fin de año 2012, las cuales se obtienen de la forma que a continuación se detalla: En resumen, tenemos que de acuerdo a las razones de hecho y de derecho aquí establecidas, le corresponde al demandante el pago de los siguientes conceptos y montos a saber: (3) Intereses de mora y (4) Indexación, se ordena su cancelación conforme a la Ley y para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a ser realizada por un experto institucional (experto contable) conforme a la sentencia Nº 763 proferida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de abril de 2006, de acuerdo a los siguientes parámetros: (a) los intereses de mora de las prestaciones sociales serán calculados desde la fecha de terminación del nexo, el día 31 de diciembre de 2012 y calculados a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los 6 principales Bancos del País conforme a lo previsto en el literal f del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y para los demás conceptos condenados desde la notificación de la demanda y calculados a la tasa promedio entre la pasiva y la activa determinada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el artículo 143 eiusdem y en ambos casos hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.); (b) la indexación de las sumas condenadas por prestaciones sociales a partir del 6º día de la terminación del nexo y para el resto de los conceptos condenados, desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración al promedio de la tasa pasiva anual de los 6 principales bancos comerciales del país de acuerdo con lo previsto en el artículo 89 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y; (c) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia Nº 1.273, de fecha 12 de noviembre de 2010,emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece. En lo que respecta a los alegatos realizados por los apoderados judiciales de la parte demandada en la oportunidad de la Audiencia de Juicio referidos a que la actora es personal jubilado del Ministerio de Educación, por lo que no puede ser considerada trabajadora sin haber renunciado previamente a esa condición, pues lo contrario transgrede normas de orden publico, como lo es, la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de Funcionarios de la Administración Pública, la Ley Marco de Seguridad Social y la Constitución Nacional, tenemos que son hechos nuevos que no pueden ser admitidos en esta etapa procesal conforme a lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Finalmente resulta oportuno destacar que el disfrute del beneficio de jubilación y el pago de salario tienen una naturaleza distintas, pues el primero deviene de los años de servicio y el cumplimiento de una serie de requisitos para su otorgamiento y el segundo, de la prestación de servicios, por lo que resulta desacertado afirmar que la demandante debe renunciar al beneficio de jubilación para poder percibir salarios. (vid sentencia Nº , de fecha 1 de noviembre de 2006, emanada del Juzgado de Sustanciación de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece. VI Dispositivo Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Primero: Con lugar la demanda por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por la ciudadana Violeta Rodríguez contra la Fundación Misión Cultura, por lo que se ordena a esta última a pagar a favor del demandante los conceptos señalados en la parte motiva de la presente decisión y para cuyo cálculo se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo. Segundo: No hay condena en costas vistos los privilegios de la parte demandada. Tercero: Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República conforme a lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en el entendido que una vez se consigne en el expediente la notificación de la Procuraduría, se comenzará a computar el lapso de suspensión de treinta (30) días continuos y vencidos éstos, los cinco (5) días hábiles para el ejercicio de los recursos legales pertinentes. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14) de octubre de dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación. El Juez de Juicio Oswaldo Farrera Cordido El Secretario, Héctor Mujica Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia. El Secretario, Héctor Mujica ORFC/gs/HM. Una (1) pieza principal y un (1) recurso.