Sentencia Definitiva Nº 2188 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, treinta y uno (31) de octubre de dos mil catorce (2014) 204º y 155° Asunto: AP41-U-2006-000226 “VISTOS” con Informe por parte de la recurrente.- En fecha 05 de abril de 2006, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (U.R.D.D.), remitió a este Órgano Jurisdiccional los recaudos inherentes al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los abogados Herman Bautista Romero y Alberto Martínez Santander, titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.506.595 y 12.626.671 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 47.335 y 91.915, respectivamente, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente “CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A.” antes denominada Corporación Venezolana de Cementos S.A.C.A. (Vencemos, S.A.C.A.), inscrita inicialmente por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal en fecha 23 de septiembre de 1943, bajo el Nº 3.249, modificados y refundidos sus Estatutos Sociales mediante documento inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 17 de mayo de 2000, quedando anotado bajo el Nº 41, Tomo 114-A-Sgdo., la cual en Asamblea Extraordinaria de Accionistas de CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A., celebrada en fecha 30 de septiembre de 2005 e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 30 de septiembre de 2005, bajo el Nº 57, Tomo 193-A-Sgdo., se acordó absorver por fusión a la sociedad mercantil C.A. VENCEMOS (antes denominada C.A. VENCEMOS PERTIGALETE), sociedad mercantil que estuviera inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 18 de octubre de 1998, bajo el Nº 26, Tomo 14-A, cambiada su denominación a la actual según Acta de Asamblea de Accionistas de C.A. VENCEMOS PERTIGALETE, celebrada en fecha 08 de septiembre de 1997, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 12 de septiembre de 1997, bajo el Nº 43, Tomo 236-A, en la cual se acordó igualmente aprobar la fusión por incorporación con las empresas C.A. VENCEMOS LARA, C.A., VECEMOS MARA y CEMENTOS GUAYANA, S.A., contra la Resolución (SE DECLARA IMPROCEDENTE NOTIFICACIÓN DE COMPESACIÓN) Nº SNAT/INTI/GRTI/RCO/DR/ARYD/400/2006-020 de fecha 06 de febrero de 2006, emanada de la División de Recaudación de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se resolvió declarar Improcedente la Compensación de Créditos Fiscales por la cantidad de Treinta y Nueve Millones Novecientos Treinta y Un Mil Cincuenta y Cinco con Cincuenta y Un Céntimos, (Bs. 39.931.055,51) (Bs.F. 39.931,06) de conformidad con lo previsto en el artículo 46 del Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial Nº 4724 Extraordinario de fecha 25 de mayo de 1994 y se ordenó emitir Planilla de Liquidación (demostrativa) y Planillas para Pagar a cargo de la recurrente por los conceptos y montos que se detallan a continuación: IMPUESTO Bs. MULTA U.T. INTERESES MORATORIOS Bs. 39.931,06 2.348,89 130.025,51 El 05 de abril de 2006, se recibió el presente asunto de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas y en fecha 17 de abril de 2006, este Tribunal le dio entrada al expediente bajo el N° AP41-U-2006-000226, ordenándose notificar a los ciudadanos Procurador General de la República, Contralor General de la República, al Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y a la Gerencia General de Servicio Jurídico del SENIAT. Así los ciudadanos Contralor General de la República, Fiscal General de la República y Procurador General de la República fueron notificados en fecha 18/05/2006, 18/05/2006 Y 31/05/2006, respectivamente, siendo consignadas en el expediente judicial en fechas 23/06/2006, 24/05/2006 y 06/05/2006, respectivamente. En fecha 19 de marzo de 2007, el abogado Alberto Martínez Santander, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 91.915, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, solicitó al Tribunal la práctica de la boleta de notificación faltante para el pronunciamiento de la admisión de la presente causa. En fecha 22 de marzo de 2007, se dictó auto mediante el cual se ordenó librar nueva boleta de notificación al ciudadano Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT y se le solicitó mediante Oficio Nº 5738 el envío del expediente administrativo de la recurrente. Así, el Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, fue notificado en fecha 26 de abril de 2007, siendo consignada en a los autos en fecha 08 de mayo de 2007, junto con el Oficio Nº 5738 librado en fecha 22 de marzo de 2007. A través de auto de fecha 15 de mayo de 2007, este Tribunal admitió el presente recurso contencioso tributario de conformidad de conformidad con lo establecido en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario. En fecha 30 de mayo de 2007, el abogado Alberto Martínez Santander, ya identificado, actuando en su ca´rater de apoderado judicial de la contribuyente, presentó escrito de promoción de pruebas constante de siete (07) folios útiles y dos (02) anexos. El 05 de junio de 2001, este Tribunal dictó auto dejando constancia del vencimiento del lapso de promoción de pruebas en el presente juicio, ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado por el apoderado judicial de la recurrente y les hizo saber que el lapso establecido en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario comenzó a correr a partir de esa misma fecha. En fecha 12 de junio de 2007, este Tribunal admite los medios probatorios promovidos por la recurrente y ordenó oficiar a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT. Siendo la oportunidad fijada para la exhibición de los documentos a los que se refería el Capítulo III del Escrito de Promoción de Pruebas presentado por la recurrente, este Tribunal en fecha 02 de agosto de 2007 levantó Acta dejando constancia de la no comparecencia de la representación del Fisco Nacional y se declaró desierto el acto. En fecha 18 de septiembre de 2007, el abogado Alberto Martínez Santander, ya identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, consignó Escrito de Informe constante de veintinueve (29) folios útiles. Este Tribunal ordenó agregar el respectivo Escrito a los autos en la misma fecha, dice Vistos e inició el lapso para dictar sentencia. A través de diligencia de fecha 27 de junio de 2011, la abogada José Gregorio Torres Rodríguez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 41.242, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, consignó copia simple de documento poder que acredita su representación, así como solicitó sentencia en la presente causa y dejó constancia del nuevo domicilio procesal. El 26 de septiembre de 2012, el abogado Juan Korody Tagliaferro, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 112.054, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, consignó documento notariado en fecha 20 de junio de 2012, mediante el cual renunció expresamente al poder que acredita su representación En fecha 31 de octubre de 2013, Este Tribunal dictó auto mediante el cual se ordenó notificar a la recurrente, a los fines que la renuncia del poder otorgado por “CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A.”, surta sus efecto de ley. En fecha 20 de noviembre de 2013, fue consignada a los autos la boleta de notificación librada en fecha 31 de octubre de 2013, sin practicar, por cuanto el Alguacil se dirigió al domicilio procesal suministrado y no encontró persona autorizada para recibir la mencionada boleta de notificación, por lo que procedió fijarla duplicado de la misma y en fecha 27 de noviembre de 2013, el Tribunal dictó auto mediante el cual ordenó fijar Cartel de Notificación a las puertas del Tribunal. En fecha 08 de Octubre de 2014, se dicto auto de avocamiento al conocimiento y decisión de la presente causa de la Juez Provisoria Ruth Isis Joubi Saghir y en esta misma fecha ordenó librar cartel a las puertas del Tribunal. II ANTECEDENTES Mediante escrito identificado con el Nº 105 de fecha 12 de enero de 1996, el ciudadano César Arbeláez, titular de la cédula de identidad Nº 3.855.155, actuando en su carácter de Representante Legal de la contribuyente, donde notificó la Compensación opuesta por Créditos Fiscales adquiridos a través de Contrato de Cesión correspondientes a Retenciones de Impuesto Sobre la Renta, con el pago de la Declaración de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor correspondiente al período impositivo diciembre 1995, por la cantidad de Treinta y Nueve Millones Novecientos Treinta y Un Mil Cincuenta y Cinco con Cincuenta y Un Céntimos, (Bs. 39.931.055,51) (Bs.F. 39.931,06) de conformidad con lo previsto en el artículo 46 del Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial Nº 4724 Extraordinario de fecha 25 de mayo de 1994. En ese sentido, la División de Recaudación adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del SENIAT, procedió examinar la pertinencia de la Compensación de Créditos Fiscales opuesta por la recurrente “C.A. VENCEMOS LARA” y emitió la Resolución (SE DECLARA IMPROCEDENTE NOTIFICACIÓN DE COMPESACIÓN) Nº SNAT/INTI/GRTI/RCO/DR/ARYD/400/2006-020 de fecha 06 de febrero de 2006, mediante la cual resolvió declarar Improcedente la Compensación de Créditos Fiscales por la cantidad de Treinta y Nueve Millones Novecientos Treinta y Un Mil Cincuenta y Cinco con Cincuenta y Un Céntimos, (Bs. 39.931.055,51) (Bs.F. 39.931,06) y se ordenó emitir Planilla de Liquidación (demostrativa) y Planillas para Pagar a cargo de la recurrente por los conceptos y montos que se detallan a continuación: IMPUESTO Bs. MULTA U.T. INTERESES MORATORIOS Bs. 39.931,06 2.348,89 130.025,51 Por disconformidad con la sanción impuesta por la administración tributaria, en fecha 05 de abril de 2006, la representación judicial de la recurrente, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de esta Jurisdicción Especial, recurso contencioso tributario, el cual previa distribución, le correspondió el conocimiento, sustanciación y decisión a este Juzgado Superior. III ALEGATOS DE LA RECURRENTE Los apoderados judiciales de la recurrente “CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A.”, señalan en su escrito recursorio, lo siguiente: 1. Punto Previo: Prescripción de los Actos Administrativos recurridos. Alega al respecto que “la acción intentada pro (sic) la Administración tributaria (sic) contra nuestra representada, contenida esta en Los Actos Administrativos Recurridos, provenientes del rechazo de la compensación opuesta en fecha 12 de enero de 1996, se encuentran prescritas” Asimismo, alegan que de conformidad con lo previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario “…que la supuesta obligación tributaria que pretende imponerle a nuestra representada la Administración Tributaria es la que se deriva del rechazo de la compensación realizada en fecha 12 de enero de 1996 por el ciudadano César Arbeláez, titular de la cédula de identidad número 3.855.155, actuando en su carácter de representante de C.A. VENCEMOS LARA” Que en ese sentido “debemos tomar como fecha de verificación del hecho imponible el 12 de enero 1996, fecha en la cual se opuso la mencionada compensación. Es por esta razón que con un simple cálculo se puede verificar que la deuda que pretende cobrarle a nuestra representada (sic) La Administración Tributaria, se encuentra prescrita desde el 112 de enero de 2000, fecha en la cual se cumplieron los cuatro (4) años establecidos en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario para que opere la prescripción, es decir, hace más de seis (6) años.” (Subrayado y negritas de la recurrente). Que “pretende la administración Tributaria cobrarle a nuestra representada las cantidades de Treinta y Nueve Millones Novecientos Treinta y Un Mil Cincuenta y Cinco Bolívares con Cincuenta y Un Céntimos (Bs. 39.931.055,51); multa de Dos Mil Trescientos Cuarenta y Ocho coma Ochenta y Nueve Unidades Tributarias (2.348,89 U.T.); e intereses moratorios por la cantidad de Ciento Treinta Millones Veinticinco Mil Quinientos Once Bolívares (Bs. 130.025.511,00), cantidades estas que suman un total de Doscientos Cuarenta y Ocho Millones Ochocientos Setenta y Nueve Mil Doscientos Setenta Bolívares con Cincuenta y Un Céntimos (Bs. 248.879.270, 51), provenientes del rechazo de una compensación opuesta hace más de diez (10) años. ” (Subrayado y negritas de la recurrente). Asimismo, señala “que conforme al Principio de la Economicidad de la Imposición, también llamado `Baratura´, un sistema fiscal y su estructuración técnica deben procurar que los gastos que los tributos ocasionen, `no sobrepasen el mínimo que resulte imprescindible para atender debidamente los objetivos políticos-económicos y políticos-sociales de rango superior de la imposición´…(omissis)”. Que “…La Administración Tributaria, al emitir Los Actos Administrativos Recurridos, evidencia que se encuentra completamente alejada de dicho principio, máxime cuando la prescripción de la mencionada obligación se hace tan evidente”. Que “…debe necesariamente concluir este Tribunal que la cantidad de Doscientos Cuarenta y Ocho Millones Ochocientos Setenta y Nueve Mil Doscientos Setenta Bolívares con Cincuenta y Un Céntimos (Bs. 248.879.270, 51) de la cual la Administración Tributaria pretende el pago por parte de nuestra representada, se deriva de Los Actos Administrativos Recurridos que de acuerdo a lo antes alegado por esta representación, se encuentran evidentemente prescritos, y así respetuosamente solicitamos sea declarado por este Tribunal.”. Que “Subsidiariamente a lo expuesto en el presente Capítulo y sin que esto signifique una renuncia al alegato de prescripción de la acción aquí estudiado, procedemos a desarrollar la defensa dirigida a desvirtuar los alegatos expuesto por la Administración Tributaria en los Actos Administrativos Recurridos.”. Que “Subsidiariamente a lo expuesto en el presente Capítulo y sin que esto signifique una renuncia al alegato de prescripción de la acción aquí estudiado, procedemos a desarrollar la defensa dirigida a desvirtuar los alegatos expuesto por la Administración Tributaria en los Actos Administrativos Recurridos.”. 2. La compensación de créditos de ISLR con la cuota tributaria por ICSVM es procedente. Que “A los efectos de determinar la procedencia de la compensación realizada por nuestra representada, es necesario analizar cuales son los requisitos para que la misma sea procedente. En este sentido, la compesacion tributaria está prevista en el artículo 46 del Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial número 4724 Extraordinario de fecha 25 de mayo de 1994….”. Que “…en el presente caso se dan todos los requisitos establecidos en la norma para que opere la compensación, ya que tal como se desprende de las cesiones de créditos referidas, mi representada tiene créditos por concepto de ISLR.”. Que “…de las planillas de declaración de ICSVM presentadas por nuestra representada se evidencia la existencia de una `deuda tributaria´.”. Que “al tratarse del mismo contribuyente y del mismo sujeto activo, y de existir deudas y créditos líquidos y exigibles; y de que tales deudas y créditos corresponden a períodos no prescritos, debe concluirse que las deudas originadas por el ICSVM pueden ser compensadas con el crédito fiscal propiedad de nuestra representada, el cual lo surgió de las cesiones citadas.”. Que “al tratarse del mismo contribuyente y del mismo sujeto activo, y de existir deudas y créditos líquidos y exigibles; y de que tales deudas y créditos corresponden a períodos no prescritos, debe concluirse que las deudas originadas por el ICSVM pueden ser compensadas con el crédito fiscal propiedad de nuestra representada, el cual lo surgió de las cesiones citadas.”. Que “…es importante destacar que del artículo 46 del Código Orgánico Tributario, antes transcrito, se desprende que la compensación opera de pleno derecho, por lo que no requiere un pronunciamiento previo de la Administración. No obstante, la Administración tiene el derecho a verificar la compesacion opuesta”. En ese sentido alega la recurrente que para confirmar la procedencia de la compensación, se debe analizar cada uno de los requisitos por separado de la siguiente manera: A. La existencia de créditos líquidos y exigibles por concepto de tributos. Que “los créditos reflejados en la planilla de Declaración y Pago de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor de nuestra representada, por ISRL representan créditos líquidos y exigibles que pueden ser objeto de compensación con otros tributos.”. Que “…para que un crédito pueda ser considerado liquido y exigible no es necesario que exista un pronunciamiento previo de la Administración Tributaria que reconozca el derecho del contribuyente o su cesionario. Lo que establece la norma es que la Administración Tributaria tiene el derecho de verificar si el crédito objeto de compensación, cumple los requisitos de liquidez, exigibilidad y no prescrito, pero de tal revisión no surge el carácter de liquidez o exigibilidad.”. Que “…si el crédito tributario proviene de una determinación tributaria correspondiente a ejercicios fiscales anteriores al que está en curso, puede usarse para ser compensado, ya que es líquido y exigible. En el presente caso, el crédito es liquido y exigible y proviene de cesiones de crédito originados de ISLR de las empresas Cedentes.”. B. El crédito debe pertenecer al contribuyente o a un cesionario. Alega que la empresa recurrente que “…es la titular o propietaria del crédito, porque tales créditos surgieron de las cesiones de crédito recibidas por COGERARIMPRESIT, Construzioni Generali, S.p.A, Ghella Construzioni, S.p.A., Transporte Bahía, S.A. y Canteras de Oriente, C.A., correspondientes a Retenciones de Impuesto Sobre la Renta, por la cantidad total de Treinta y Nueve Millones Novecientos Treinta y Un Mil Cincuenta y Cinco Bolívares con Cincuenta y Un Céntimos (Bs. 39.931.055,51).”. C. Deudas tributarias liquidas y exigibles por los mismos conceptos indicados en el literal A. Alega que “Para que opere la compensación, es necesario que existan dos partes recíprocamente deudoras y acreedoras y que los créditos y deudas existentes sean homogéneos, es decir, que sean de carácter tributario”. Que “Adicionalmente, en virtud de la propia naturaleza del impuesto, debe destacarse que el contribuyente de ICSVM es el vendedor o prestador de los servicios y es deudor por una deuda propia, deuda que estará representada por la diferencia entre sus débitos y créditos.”. D. Sujeto activo que sea el mismo. Que “respecto del último requisito de la compensación, se trata del mismo sujeto activo, ya que el Fisco Nacional es el acreedor (sic) ICSVM y es al mismo tiempo, el deudor por concepto de ISLR pagados en exceso por las cedentes según se muestra en sus declaraciones de ISLR, los cuales son anexos de los contratos de cesión”. 3. Interpretación del artículo 46 del Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial número 4724 Extraordinario de fecha 25 de mayo de 1994. Que “Fundamenta la Administración Tributaria la imposibilidad de realizar la compensación hecha por nuestra representada en virtud de la citada norma.”. Que “dicha norma se refiere únicamente a la figura del crédito fiscal contemplado en la LICSVM, la cual en virtud del propio funcionamiento del impuesto no puede ser objeto de compensación con otros tributos. En efecto, dicho crédito está destinado a funcionar de forma tal que únicamente pueda ser deducido de los débitos fiscales del contribuyente con la precisa finalidad de obtener la cuota tributaria, cuyo monto corresponde, tal como lo expresamos anteriormente, a una deuda tributaria que sí puede ser objeto de compensación.”. Que “Esta norma (parágrafo primero del artículo 46) debe ser interpretada tomando en consideración el parágrafo segundo del mismo artículo 46 y el artículo 29 de la LICSVM.”. Que “De la necesidad de evitar esa interpretación surgió la norma contenida en el parágrafo primero del artículo 46 cuyo propósito es preceptuar que el crédito fiscal originado de impuestos indirectos no es compensable, salvo que se indique lo contrario. Pero nunca pretender prohibir la compensación de deudas por concepto de ICSVM con otras deudas tributarias.”. Que “Por ello, la intención del legislador con el parágrafo primero del artículo 46 no es prohibir la compensación de la cuota a pagar por impuesto indirecto, (deuda tributaria), con los créditos que tenga el contribuyente o responsable por concepto de otros tributos, sino como lo expresamos anteriormente, establecer que los créditos fiscales originados de impuestos indirectos que no son créditos líquidos y exigibles no pueden ser objeto de compensación. De esta manera, se logra la armonización entre el COT y la LICSVM.”. Que “De manera que, las cuotas por pagar por concepto de ICSVM, determinadas en las declaraciones mensuales de nuestra representada, es una deuda tributaria compensable con los créditos generados por otros tributos nacionales, en el caso concreto, créditos por concepto de ISLR, reflejados en la declaración antes identificada y en la cesión de créditos citada.”. Que “por otra parte, consideramos que carece de sentido económico que el contribuyente se vea obligado a conservar su crédito, al no permitírsele la compensación. En efecto, el hecho de conservar el crédito implica, que por mandato del artículo 60 del Código Orgánico Tributario, el mismo sería actualizable y generaría intereses a la tasa de mercado más tres puntos, cuando es el caso que en este momento ninguna colocación pasiva en institución financiera alguna daría un rendimiento como el establecido en el Código Orgánico Tributario, lo que en definitiva redundaría en el perjuicio del Fisco.”. 4. Interpretación Económica de la Ley Tributaria. La recurrente alega que “En el presente caso, La administración Tributaria procedió a declarar improcedentes la compensación de créditos fiscales citada, correspondiente al mese (sic) de diciembre 1995, ordenando se expidiese a cargo de C.A: VENCEMOS LARA (hoy CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A.) la planilla de liquidación de tal período por los siguientes conceptos y cantidades: por tributo omitido la cantidad de Treinta y Nueve Millones Novecientos Treinta y Un Mil Cincuenta y Cinco Bolívares con Cincuenta y Un Céntimos (Bs. 39.931.055,51; multa de Dos Mil Trescientos Cuarenta y Ocho coma Ochenta y Nueve Unidades Tributarias (2.348,89 U. T.); e intereses moratorios por la cantidad de Ciento Treinta Millones Veinticinco Mil Quinientos Once Bolívares (Bs. 130.025.511,00), cantidades estas que suman un total de Doscientos Cuarenta y Ocho Millones Ochocientos Sesenta y Nueve Mil Doscientos Setenta Bolívares con Cincuenta y Un Céntimos (BS. 248.879.270,51), cuando emitió la RESOLUCIÓN identificada con las letras y números SANT/INTI/GRTI/RCO/DR/ARYD/400/2006 de fecha 06 de febrero de 2006…”. Que “…al pretender la administración Tributaria rechazar la compensación opuesta, fundándose en una supuesta prohibición establecida en el artículo 46 del Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial número 4724 Extraordinario de fecha 25 de mayo de 1994, HA INCURRIDO EN UN ABUSO DE LA FORMA JURÍDICA PARA TERGIVERSAR LA FIGURA DE LA COMPENSACIÓN COMO FORMA DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES TRIBUTARIAS, UTILIZANDO SUBTERFUGIOS PARA NO RECONOCER QUE SE TRATA DE CRÉDITOS LÍQUIDOS Y EXIGIBLES PROVENIENTES DE LAS MENCIONADAS CESIONES, LOS CUALES PERFECTAMENTE PUEDEN SER OBJETO DE COMPENSACIÓN. ESTA NEGATIVA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEFORMA EL EFECTO NORMAL DE LA LEY TRIBUTARIA EN PROVECHO ILEGITIMO DEL FISCO LO CUAL ADEMÁS ES VIOLATORIO DEL PRINCIPIO DE JUSTICIA TRIBUTARIA, APLICANDO LA LEY EN CONTRA DE SU PROPIO PROPÓSITO.”. V MOTIVACIONES PARA DECIDIR Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado, de los argumentos expuestos por el representante de la contribuyente y los alegatos sostenidos por la representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que la presente controversia se centra en dilucidar los siguientes aspectos: i) Si resulta procedente o no la prescripción de las obligaciones tributarias. ii) Si resultan procedente la nulidad de las multas impuestas de conformidad con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario y los intereses moratorios como consecuencia de la improcedencia del reparo formulado. Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal pasará a pronunciarse sobre el primer aspecto controvertido referente a la figura de la prescripción, siendo esta un medio de extinción de las obligaciones, así como un medio para adquirir un derecho, lo que ha llevado a la doctrina especializada en la materia, a clasificar esta institución, según el derecho que se adquiere o la obligación que se extingue, en prescripción extintiva y adquisitiva. Valga decir entonces, que la prescripción denominada adquisitiva se origina al hacer propio un derecho del que antes no se disponía. Por su parte, la prescripción extintiva consiste en la emancipación de la obligación debida al acreedor, sea cualquiera su naturaleza, trayendo como consecuencia, el impedimento del acreedor para constreñir al deudor al cumplimiento de su obligación. Es importante hacer observar que, esta institución se refiere a las acciones, por ello el deudor puede cumplir con una obligación prescrita y le esta vedado pedir repetición sobre ello, dando paso al campo de las denominadas obligaciones naturales. A mayor abundamiento, el Código Civil prohíbe a los órganos correspondientes, declarar la prescripción de oficio, pues esta es una excepción que debe oponer aquél que pretende beneficiarse de ella, contra el ejercicio de la acción del acreedor. Pero puede, sin embargo el Juez, reconocer el paso del tiempo en la causa que se analiza, por la evidencia de la superación de más del tiempo que se necesita para que prescriba la obligación, y obsérvese que ya no se trata de la prescripción de la acción del acreedor para constreñir al deudor al cumplimiento de la obligación, pues la acción ya fue ejercida, si no de la obligación en sí misma. Las bases generales de la institución de la prescripción, han sido transportadas a otras ramas del derecho, no siendo excepción el Derecho Tributario. Así observamos, la institución de la referencia, en nuestro Código Orgánico Tributario, desde 1982 hasta el presente. En el Código Orgánico Tributario de 1982 con vigencia desde 1983 establecía los términos de la prescripción en los artículos 52 al 57, ambos inclusive. En el Código Orgánico Tributario de 1992, los términos de la institución bajo estudio estaban estipulados en los artículos 52 al 57, ambos inclusive. En el Código Orgánico Tributario de 1994 fue determinada en los artículos 51 al 56, ambos inclusive. Y en el vigente Código Orgánico Tributario la encontramos en los artículos 55 al 65, también ambos inclusive. Definido como ha sido la figura de la prescripción quien aquí decide pasará a analizar si en el presente caso resulta procedente o no la figura de la prescripción invocada por la recurrente, por cuanto en su escrito recursorio manifestó lo siguiente: “la acción intentada pro (sic) la Administración tributaria (sic) contra nuestra representada, contenida esta en Los Actos Administrativos Recurridos, provenientes del rechazo de la compensación opuesta en fecha 12 de enero de 1996, se encuentran prescritas…omissis…que la supuesta obligación tributaria que pretende imponerle a nuestra representada la Administración Tributaria es la que se deriva del rechazo de la compensación realizada en fecha 12 de enero de 1996 por el ciudadano César Arbeláez, titular de la cédula de identidad número 3.855.155, actuando en su carácter de representante de C.A. VENCEMOS LARA…omisisis…debemos tomar como fecha de verificación del hecho imponible el 12 de enero 1996, fecha en la cual se opuso la mencionada compensación. Es por esta razón que con un simple cálculo se puede verificar que la deuda que pretende cobrarle a nuestra representada (sic) La Administración Tributaria, se encuentra prescrita desde el 112 de enero de 2000, fecha en la cual se cumplieron los cuatro (4) años establecidos en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario para que opere la prescripción, es decir, hace más de seis (6) años...omisiss…pretende la administración Tributaria cobrarle a nuestra representada las cantidades de Treinta y Nueve Millones Novecientos Treinta y Un Mil Cincuenta y Cinco Bolívares con Cincuenta y Un Céntimos (Bs. 39.931.055,51); multa de Dos Mil Trescientos Cuarenta y Ocho coma Ochenta y Nueve Unidades Tributarias (2.348,89 U.T.); e intereses moratorios por la cantidad de Ciento Treinta Millones Veinticinco Mil Quinientos Once Bolívares (Bs. 130.025.511,00), cantidades estas que suman un total de Doscientos Cuarenta y Ocho Millones Ochocientos Setenta y Nueve Mil Doscientos Setenta Bolívares con Cincuenta y Un Céntimos (Bs. 248.879.270, 51), provenientes del rechazo de una compensación opuesta hace más de diez (10) años. ” Ahora bien, observa este Tribunal que la Resolución (SE DECLARA IMPROCEDENTE NOTIFICACIÓN DE COMPESACIÓN) Nº SNAT/INTI/GRTI/RCO/DR/ARYD/400/2006-020 de fecha 06 de febrero de 2006, emanada de la División de Recaudación de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), resolvió declarar Improcedente la Compensación de Créditos Fiscales por la cantidad de Treinta y Nueve Millones Novecientos Treinta y Un Mil Cincuenta y Cinco con Cincuenta y Un Céntimos, (Bs. 39.931.055,51) actualmente expresados (Bs. 39.931,06) de conformidad con lo previsto en el artículo 46 del Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial Nº 4724 Extraordinario de fecha 25 de mayo de 1994 y se ordenó emitir Planilla de Liquidación (demostrativa) y Planillas para Pagar a cargo de la recurrente por los conceptos y montos que se detallan a continuación: IMPUESTO Bs. MULTA U.T. INTERESES MORATORIOS Bs. 39.931,06 2.348,89 130.025,51 Resulta oportuno, señalar que vista la solicitud de Compensación opuesta por Créditos Fiscales a través de Contratos de Cesión correspondiente a Retenciones de Impuesto Sobre la Renta, con el pago de la Declaración de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor correspondiente al período impositivo diciembre 1995, a los fines de computar cuál es el término de prescripción aplicable al caso de autos, será aquel del Código Orgánico Tributario que estuviere vigente a razón del tiempo, siendo el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicado para el periodo diciembre 1995. Al respecto resulta necesario hacer referencia a los artículos 51 al 56 del Código Orgánico Tributario de 1994, los cuales establecen en relación a la prescripción lo siguiente: Artículo 51.- La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años. Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que están obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la Administración Tributaria no pudo conocer el hecho. Artículo 52.- Prescribirá a los cuatro (4) años la obligación de la Administración Tributaria de reintegrar lo recibido por pago indebido de sus tributos y sus accesorios. Artículo 53.- El término se contará desde el 1º de enero del año siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible. Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo. El lapso de prescripción para ejercer la acción de reintegro se computará desde el 1º de enero del año siguiente a aquél en que se efectuó el pago indebido. Artículo 54.- El curso de la prescripción se interrumpe: 1. Por la declaración del hecho imponible. 2. Por la determinación del tributo, sea ésta efectuada por la Administración tributaria o por el contribuyente, tomándose como fecha la de notificación o presentación de la liquidación respectiva. 3. Por el reconocimiento de la obligación por parte del deudor. 4. Por el periodo de prórroga u otras facilidades de pago. 5. Por el acta levantada por el funcionario fiscal competente. 6. Por todo acto administrativo o actuación judicial que se realice para efectuar el cobro de la obligación tributaria ya determinada y sus accesorios, o para obtener la repetición del pago indebido de los mismos, que haya sido legalmente notificado al deudor. PARAGRAFO UNICO: El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae al monto, total o parcial, de la obligación tributaria o de pago indebido, correspondiente al o los periodos fiscales a que se refiere el acto interruptivo y se extiende de derecho a los respectivos accesorios. Artículo 55.- El curso de la prescripción se suspende por la interposición de peticiones o recursos administrativos, hasta sesenta (60) días después que la Administración Tributaria adopte resolución definitiva, tácita o expresa, sobre los mismos. Suspende también el curso de la prescripción, la iniciación de los procedimientos previstos en el Título V de este Código, respecto de las materias objeto de los mismos, hasta su decisión definitiva. La paralización del procedimiento hará cesar la suspensión, en cuyo caso continuará el curso de la prescripción. Si el proceso se reanuda se reanuda antes de cumplirse la prescripción, esta se suspende de nuevo, al igual que si cualquiera de las partes pide la continuación de la causa, lo cual es aplicable a las siguientes paralizaciones del proceso que puedan ocurrir. Artículo 56.- Lo pagado para satisfacer una obligación prescrita no puede ser materia de repetición, salvo que el pago se hubiere efectuado bajo reserva expresa del derecho a hacerlo valer”. De lo anterior se observa que la prescripción en la relación jurídica tributaria tiene un lapso distinto al de otras obligaciones, pues esta es de cuatro y seis años, según la conducta desplegada por el contribuyente. Por ello, la prescripción de la obligación tributaria, o más propiamente dicho, del derecho a ejercer la acción para constreñir a su cumplimiento, aumenta a seis años cuando el contribuyente no se inscribe en los registros pertinentes; no declara el hecho imponible o no presenta tales declaraciones a que esté obligado y, por último, cuando, tratándose de la determinación de oficio, la Administración Tributaria no pudo conocer el hecho imponible. Por otra parte, el término para comenzar a correr la prescripción, comienza a partir del primero de enero del año siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible o se realizó el pago de lo indebido, y en los tributos que se liquiden por periodos, el hecho imponible comienza al finalizar el periodo respectivo. Ahora bien, esta institución- la prescripción- lleva implícito dos conceptos, cuales son: la interrupción y la suspensión. La interrupción se diferencia de la suspensión en que una vez realizado el hecho que le dio origen, el lapso prescriptivo comienza de nuevo, es decir, se computa el lapso desde su inicio. En tanto la suspensión, tal como la adelanta su nombre, detiene el lapso de prescripción, reanudándose este una vez que cesa la causa de su génesis. Determinadas están, las causas que interrumpan la prescripción en los artículos 55 y 54 del Código Orgánico Tributario de 1992 y 1994, antes citado. También el legislador determinó cuales causas suspenden su curso, las cuales están previstas en los artículos 56 y 55, del Código Orgánico Tributario de 1992 y 1994. A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00867 de fecha 23 de julio de 2008, caso Distribuidora Algalope C.A., expresó lo siguiente: “(…) la prescripción produce sus efectos jurídicos, cuando el acreedor y el deudor permanecen inactivos durante el tiempo establecido por la ley para que opere la misma, es decir, sin que realicen ningún acto que signifique un reconocimiento de la existencia del derecho. Por ello, para determinar la vigencia de un derecho sobre un crédito fiscal, es imperante precisar si se produjo alguna actuación del acreedor o del deudor, que hubiese desarrollado la eficacia interruptiva del lapso necesario para la prescripción de la obligación. En este orden de ideas, una vez acaecido, dentro del lapso legalmente establecido, alguno de los supuestos calificados por el Código Orgánico Tributario como actos interruptivos, pierde efecto el tiempo transcurrido, se mantiene la vigencia del crédito fiscal y se inicia un nuevo período para la prescripción a partir de la realización de aquel acto”. Así las cosas, para que la prescripción pueda operar, debe reunir tres requisitos de carácter concurrente, a saber: • La inactividad o inercia de la administración, representada en una actitud negligente, de inacción, de falta de ejercicio de su derecho para hacer efectivo su crédito. • La falta de manifestación de voluntad del deudor de reconocer su condición de tal. • El transcurso del tiempo establecido en la ley, sin que durante el mismo se hubiese producido ningún acto interruptivo de la misma. En este orden de ideas, se observa de la revisión exhaustiva del expediente que la Resolución (SE DECLARA IMPROCEDENTE NOTIFICACIÓN DE COMPESACIÓN) Nº SNAT/INTI/GRTI/RCO/DR/ARYD/400/2006-020, emanada de la División de Recaudación de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se resolvió declarar Improcedente la Compensación de Créditos Fiscales por la cantidad de Treinta y Nueve Millones Novecientos Treinta y Un Mil Cincuenta y Cinco con Cincuenta y Un Céntimos, (Bs. 39.931.055,51) actualmente expresados (Bs. 39.931,06) de conformidad con lo previsto en el artículo 46 del Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial Nº 4724 Extraordinario de fecha 25 de mayo de 1994 y en la que se ordenó emitir Planilla de Liquidación (demostrativa) y Planillas para Pagar a cargo de la recurrente por Impuesto Bs. 39.931,06; Multa por Bs.2.348,89 e Intereses Moratorios por Bs. 130.025,51, fue emitida en fecha 06 de febrero de 2006. El lapso de conformidad con lo previsto en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, para que opere la prescripción de las obligaciones tributarias es de cuatro (04) años, siendo el periodo impositivo diciembre 1995, y ese lapso de conformidad con el artículo 53 del Código Orgánico Tributario de 1994, comienza a correr desde el 1º de enero del año calendario siguiente a aquél en que se cometió el hecho imponible, es decir, que en el caso de autos se inició la prescripción a partir del día 01 de enero de 1996, lapso que transcurriendo sin interrupción vencería el 01 de enero de 2000. En fecha 12 de enero de 2006, fue interrumpido dicho lapso, con el escrito suscrito por el ciudadano César Arbeláez, titular de la cédula de identidad Nº 3.855.155, actuando en su carácter de Representante Legal de la contribuyente, identificado con el Nº 105 de fecha 12 de enero de 1996, donde notificó la Compensación opuesta por Créditos Fiscales adquiridos a través de Contrato de Cesión correspondientes a Retenciones de Impuesto Sobre la Renta, con el pago de la Declaración de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor correspondiente al período impositivo diciembre 1995, por la cantidad de Treinta y Nueve Millones Novecientos Treinta y Un Mil Cincuenta y Cinco con Cincuenta y Un Céntimos, (Bs. 39.931.055,51) actualmente expresados (Bs. 39.931,06), ello de conformidad con el numeral 5 del artículo 54 del Código Orgánico Tributario de 1994, comenzando a computarse nuevamente al día siguiente en que se produjo la interrupción, es decir, que el lapso de prescripción comenzó a computarse el día 13 de enero de 2006. El 23 de febrero de 2006, fue interrumpido nuevamente el lapso de prescripción con la notificación de la Resolución (SE DECLARA IMPROCEDENTE NOTIFICACIÓN DE COMPESACIÓN) Nº SNAT/INTI/GRTI/RCO/DR/ARYD/400/2006-020, emanada de la División de Recaudación de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ello de conformidad con el artículo 54 numeral 6 del Código Orgánico Tributario de 1994. En fecha 05 de abril de 2006, la contribuyente interpuso Recurso Contencioso contra la mencionada Resolución, por lo que dicho lapso de prescripción que comenzó el 13 de enero de 1996 fue suspendido, de conformidad con lo previsto en el artículo 62 del Código Orgánico Tributario de 2001. Ahora bien, se desprende que desde el 13 de enero de 1996, inclusive, fecha en la cual comenzó a computarse el lapso de 4 años para el transcurso de la prescripción, hasta el 06 de febrero de 2006, fecha en la cual fue emitida la Resolución (SE DECLARA IMPROCEDENTE NOTIFICACIÓN DE COMPESACIÓN) Nº SNAT/INTI/GRTI/RCO/DR/ARYD/400/2006-020, había transcurrido el lapso de prescripción de cuatro (4) años. Razón por la cual quien aquí decide considera procedente la solicitud de prescripción invocada por la recurrente. Así Se Declara. Vista la procedencia de la solicitud de prescripción invocada por la recurrente acarrea también la nulidad de la Resolución (SE DECLARA IMPROCEDENTE NOTIFICACIÓN DE COMPESACIÓN) Nº SNAT/INTI/GRTI/RCO/DR/ARYD/400/2006-020 de fecha 06 de febrero de 2006, emanada de la División de Recaudación de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en los términos expuestos en el presente fallo, este Tribunal estima inoficioso entrar a analizar los demás aspectos controvertidos. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por los abogados Herman Bautista Romero y Alberto Martínez Santander, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.506.595 y 12.626.671 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 47.335 y 91.915, respectivamente, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente “CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A.”, en consecuencia: 1. Quedan extinguidas las obligaciones tributarias determinadas en la Resolución (SE DECLARA IMPROCEDENTE NOTIFICACIÓN DE COMPESACIÓN) Nº SNAT/INTI/GRTI/RCO/DR/ARYD/400/2006-020 de fecha 06 de febrero de 2006, emanada de la División de Recaudación de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) 2. No se condena en costas procesales a la República, en virtud del criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1238 del 30 de septiembre de 2009, Caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz. Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma notifíquese al Fiscal General de la República, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la recurrente “CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A.”, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia (Sentencia N° 01377 de la Sala Político-Administrativa de fecha 15 de octubre de 2014, caso: Frazzani Sport, C.A., Exp. N° 2014-1006), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los treinta un (31) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. La Juez Provisoria, Ruth Isis Joubi Saghir La Secretaria, Yuleima Milagros Bastidas Alviarez. En el día de despacho de hoy treinta y uno (31) del mes de octubre de dos mil catorce (2014), siendo la diez y quince minutos de la mañana (10:15 am), se publicó la anterior sentencia. La Secretaria, Yuleima Milagros Bastidas Alviarez. Asunto Nuevo: AP41-U-2006-000226.