TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 07340.

En fecha 04 de febrero de 2014 y recibido por ante este Juzgado en fecha 06 de febrero del mismo año, y reformado en fecha 24 de febrero de 2014, los abogados ZURIMA ALICIA HERNÁNDEZ y YONNY FERNANDO CALDERA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el números 45.165 y 110.035, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la FUNDACIÓN CARACAS (FUNDACARACAS), persona jurídica creada por acuerdo del Consejo Municipal del Distrito Federal el 22 de septiembre de 1967, según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, el 28 de marzo de 1968, bajo el Nº 66, Tomo 7, Protocolo Primero, siendo sus Estatutos reformados posteriormente en varias oportunidades mediante Ordenanzas dictada por el mismo Consejo Municipal, aprobada la última de estas reformas el 27 de diciembre de 1989 y, según Gaceta Municipal del Distrito Federal Nº E-885-A de fecha 31 de diciembre de 1989 y, protocolizada por ante la citada Oficina Subalterna de Registro, el 5 de junio de 1991, bajo el Nº 24, Folio 130, Tomo 26, Protocolo Primero, interpuso demanda por ejecución de fianza conjuntamente con medida cautelar de embargo, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA OMEGA, C.A, inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 06 de mayo de 1975, bajo el Nro 72, Tomo 72-A, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-07025834-9.-

En fecha 12 de marzo de 2014, se admitió el recurso interpuesto y se ordenó la notificación de los ciudadanos, SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, al ALCALDE DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, y al PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, y a tal efecto se libraron oficios 14-0235; 14-0236 y 14-0237. Asimismo, se ordenó la apertura de cuaderno separado para la tramitación de la medida cautelar solicitada por la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción contencioso Administrativa (ver folios 49 al 51 del expediente judicial).-

En fecha 19 de septiembre de 2014, el ciudadano Alguacil del Tribunal, mediante diligencia, consignó copias certificadas del recurso a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada por la parte recurrente (ver folio 74 del cuaderno de medidas).-

I
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

Los abogados ZURIMA ALICIA HERNÁNDEZ y YONNY FERNANDO CALDERA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el números 45.165 y 110.035, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la FUNDACIÓN CARACAS (FUNDACARACAS), solicitó medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo recurrido en los términos siguientes:

A los fines de no hacer ilusoria las pretensiones de nuestra representada, solicitamos muy respetuosamente del Tribunal que de conformidad con lo señalado 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil se decrete y practique medida preventiva de embargo suficiente, sobre los bienes propiedad de la demandada, u otra providencia de carácter cautelar que considere adecuada limitándose de conformidad con la Ley Procesal Vigente, en virtud de que las obligaciones dinerarias plenamente demostradas y reclamadas se encuentran ilusorias.

En este mismo orden de ideas es menester recordar que el Juez Administrativo posee las más amplias facultades en cuanto a decretar las medidas cautelares que considere necesario y/o pertinentes para resolver el caso de que se trate. Al efecto, reproducimos en el presente escrito, el mandato contenido en los artículos 4, 69 y 104 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

Artículo 4º. El Juez o Jueza es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión.

El Juez o Jueza está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta (…)

Artículo 69.. Admitida la demanda, el Juez podrá de oficio o a instancia de parte, realizar las actuaciones que estime procedentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares (…)

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio (…) siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a lo intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

En cuanto a la naturaleza efectiva del buen derecho invocado, los documentos fundamentales de la presente demanda constituyen per se, suficiente alegato que permita fundamentar lo solicitado. En lo referente al periculum in mora, o peligro en la demora, este viene dado iure et de iure, por el transcurso del tiempo que ha transcurrido entre la presentación de los argumentos del petitum y la declaratoria con lugar a través del fallo.

A mayor abundamiento, vale la pena reproducir lo que, al respecto, ha sido criterio establecido por nuestro máximo Tribunal en los términos siguientes:

(…) manifiesto que la apariencia del buen derecho surge tanto de los contrato a fianzas debidamente autenticados ante la notaria pública, como de la resolución del contrato administrativo de obra (…) así mismo manifiesta que el periculum in mora, surge de la espera del tiempo que debe transcurrir entre la formulación de esta pretensiones y el momento en que se produzca el reconocimiento del derecho a través de la sentencia definitiva en la cual se ordene el pago de la suma demandada, periodo durante el cual su representada para terminar de ejecutar la obra inconclusa, deberá seguir asumiendo las obligaciones contraídas por la contratista (…) en efecto, ello supondría diferir el cumplimiento de decisiones por la comunidad organizada (exp.- 11-2985, 20-03-2012 INFRAMIR VS SGR ANZOATEGUI)

Finalmente, es necesario acotar lo que en materia de medidas preventivas ha suido criterio de la respetable Corte de lo Contencioso Administrativo en los términos siguientes:

Se evidencia prima facie que los derechos reclamados por la parte actora son ciertos y exigibles, lo que ha (sic) criterio de esta Corte, conforma el requisito de apariencia de buen derecho, el cual es necesario para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, en virtud de lo cual se estima satisfecho el requisito del fumus bonis iuris, requerido para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada por la representación de la Fundación Caracas (FundaCaracas) y así se decide.
En lo que respecta al periculum in mora, advierte este Órgano Jurisdiccional que el mismo se verifica, según se aprecia del contexto del caso bajo estudio, y de la circunstancia y documentos que lograron demostrar la existencia del fumus bonis iuris, por el simple hecho de que el incumplimiento que dío pie a la presente demanda por rescisión del contrato, de obra celebrado entre la Fundación demandante y la sociedad mercantil Envi, C.A., supuso un inclumplimiento en la obra de servicio público (construcción de 72 viviendas en un lapso de siete ( 7) meses), objeto de la aludida convención contractual, lo cual constituye per se, dada la naturaleza de la prestación de servicio público (donde el fin último era entregar viviendas a las familias que se encontraban damnificadas por causa de las lluvias acaecidas en el alo 2010), un daño de difícil reparación por la definitiva, configurándose así el segundo de los requisitos exigidos. Así se declara…” Expediente AW42-X-2013-0000. FUNDACARACAS VS ENVI, C.A. y SEGUROS CANARIAS DE VENEZUELA, sentencia del 18-07-2013

De tal forma quedó planteada la solicitud de medida cautelar.-
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, este Juzgado Superior pasa a pronunciarse sobre la misma y al respecto observa:

El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia, que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos, cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.-

El Tribunal observa que el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa reza así:

El Juez o Jueza es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión.

El Juez o Jueza Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos en su correcta actividad administrativa.

En este mismo orden de ideas se observa que el artículo 104 eiusdem contempla lo siguiente:

A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

De una hermenéutica de las normas trascritas, se desprende que el Juez Contencioso Administrativo cuenta con las más amplias potestades para dictar las medidas cautelares que estime pertinente para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de los particulares. No obstante tradicionalmente ha sido clara al condicionar el otorgamiento de las medidas cautelares al cumplimiento de una serie de requisitos que debe acreditar la parte que solicita le sea acordada a su favor una determinada tutela cautelar; entre estos requisitos se destacan: A) La existencia de una presunción del buen derecho a favor del solicitante o B) Para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, C) La ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y D) que el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni, mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.-

Las medidas preventivas están consagradas por la Ley para asegurar la eficacia de los procesos garantizando con ello al mismo tiempo la eficacia de la sentencia, evitando así el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial. Se pone la cosa litigiosa en mano de tercero imparcial, se asegura la cualidad a la causa del reo, se adelantan los efectos satisfactorios de la sentencia definitiva, se da noticia en el régimen registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia.-

Por otro lado las medidas preventivas, por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, aplicable de forma supletoria a los procedimientos contencioso administrativos a tenor de lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a los requisitos antes mencionados, no se niega que el Juez debe actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio y decretar aquellas que, por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resultan idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan.-

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, ya sea que emanen de la contraparte o bien sean efecto de la tardanza del proceso.-

Es por lo anterior que resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar, es decir fumus boni iuris y periculum in mora, y en consecuencia con relación a estos requisitos la parte demandante señala que:

“ (...) en lo referente al periculum in mora, o peligro en la demora, este viene dado iure et de iure por el transcurso del tiempo que ha ocurrido entre la presentación de los argumentos del petitum y la declaratoria con lugar de la acción a través del fallo.. (…)”

Ahora bien, en el derecho formal, la solicitante de la tutela cautelar anticipada debe cumplir con los extremos a que hace referencia la doctrina comentada en las líneas que anteceden, es decir, señalar en qué hechos fundamenta la existencia de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, entiéndase la presunción de buen derecho que le asiste o fumus boni iuris, el periculum in mora o peligro en la demora y el periculum in damni o peligro de daño. De manera que en principio no basta que se señalen como lo hizo la parte recurrente en la presente causa, de forma genérica ciertos alegatos, sino que debería denotarse con exactitud cuáles son los hechos que generan o configuran cada uno de los precitados requisitos.

En tal sentido, de la simple lectura de los fundamentos presentados para solicitar la cautela anticipada, quien decide advierte que el único fundamento que se esgrime es la presunta demostración de la existencia de las obligaciones que reclama y su estado insoluto, afirmación de hecho que se sustenta en las siguientes documentales:

Contrato No. FC/GPV/PPVPE/PDVSA/039-2012, suscrito entre la sociedad mercantil CONSTRUCTORA OMEGA C.A., y La Fundación Caracas (FUNDACARACAS), para la ejecución de la obra denominada “DEMOLICIÓN DE ELEMENTOS ESTRUCTURALES Y DE MAMPOSTERÍA IRREGULARES, EN SANTA ROSA, PARROQUIA EL RECREO, MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL”, por la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 295.825,00), de fecha 21 de agosto de 2012.

Al respecto, conviene en este punto señalar adicionalmente que en el escrito de demanda, se lee entre los alegatos de la demandante lo siguiente: “(…) no se evidencia que la hoy accionada haya ejecutado los trabajos (ya que no existe acta de inicio, de terminación ni de recepción definitiva), a pesar que le fuera otorgado el 100% en calidad de anticipo. (…)”.

Afirmaciones esas de las cuales en criterio de quien decide, se acredita la existencia de la presunción de buen derecho que se reclama, toda vez que en el caso concreto nos encontramos en presencia de una demanda de contenido patrimonial, derivada de la denunciada deficiente ejecución de un contrato administrativo, siendo necesario aportar a los autos para acreditar dicha presunción, prueba suficiente de la existencia de la obligación que se reclama, la cual prima face entiende quien decide deriva del contrato administrativo que fue consignado a los autos.

En adición a lo anterior, advierte este Juzgador Contencioso Administrativo, que por la especialidad de la materia, se encuentra investido y así lo ha señalado el constituyente en el artículo 259 de la Carta Magna, de los mas amplios poderes, siendo competente para disponer lo necesario en pro del reestablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas que estime lesionadas en el caso concreto, lo que se explica si consideramos que la Administración en su obrar siempre resguarda un interés general.

Así, considerando que de las afirmaciones que se contienen en el libelo se aprecia prima facie que en el caso concreto fueron entregados a la contratista a título de anticipo el monto equivalente al cien por ciento (100%) del total de la obra, sin que se hubiera dado inicio a la ejecución de la misma en la oportunidad señalada, no le cabe duda a quien decide que en el caso concreto el traspaso de tales fondos deja a la Administración en una situación compleja, que por el transcurrir del presente proceso puede generar la ilusoriedad en la ejecución del eventual fallo que se dicte, de donde aprecia quien decide configurada existencia de un peligro en la demora, o periculum in mora, circunstancia que aderezada con los efectos perniciosos que genera al interés general la demora en la ejecución de la misma, hacen claro que en el caso de autos también se evidencia el periculum in damni, o peligro del daño que se cierne sobre la Fundación en comento, cuyo objeto tiene que ver con el despliegue de conductas de interés general, lo que da cumplimiento a las exigencias de la doctrina para el otorgamiento de toda cautela, haciéndola manifiestamente procedente.

De allí que quien decide, luego de realizado el juicio de verosimilitud y probabilidad necesario para decidir la procedencia de la tutela anticipada solicitada, considera que en el presente caso quedaron demostrados los requisitos de procedencia para el otorgamiento de la tutela cautelar, por lo cual este Tribunal pasa a otorgar la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes ó cantidades de dinero suficientes pertenecientes a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA OMEGA, C.A, inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 06 de mayo de 1975, bajo el Nro 72, Tomo 72-A, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-07025834-9, hasta por la cantidad de DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (BS. 2.156.361,41) que representa el monto de la cantidad demandada. Y así se decide.-

Ahora bien, como quiera que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece la discrecionalidad del Juez para solicitar garantía sobre la medida otorgada, este Tribunal dada la naturaleza pública de la Fundación Caracas (FUNDACARACAS) se abstiene de solicitar garantía alguna. Y así se decide.-

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por los abogados ZURIMA ALICIA HERNÁNDEZ y YONNY FERNANDO CALDERA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el números 45.165 y 110.035, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la FUNDACIÓN CARACAS (FUNDACARACAS); y en consecuencia:

PRIMERO: DECRETA medida de embargo sobre bienes muebles y cuentas bancarias pertenecientes a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA OMEGA, C.A, inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 06 de mayo de 1975, bajo el Nro 72, Tomo 72-A, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-07025834-9, hasta por la cantidad de DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (BS. 2.156.361,41) monto ese que representa la totalidad de la cantidad demandada.-

SEGUNDO: Se ORDENA la notificación mediante oficio de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, para que proceda a ejecutar la presente decisión sobre las cuentas bancarias propiedad de la demandada hasta por la cantidad señalada en el particular anterior.

TERCERO: se ordena la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.-

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los SIETE (07) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.-

DR. ALEJANDRO GÓMEZ
EL JUEZ
ABG. HERLEY PAREDES
LA SECRETARIA

En esta misma fecha siendo las 3:28 pm se publicó la anterior decisión, quedando registrada bajo el número 16 , y se libró oficio número 14-1018, dando cumplimiento a lo ordenado.-

ABG. HERLEY PAREDES
LA SECRETARIA
Exp. N° 07340
AG/HP/am.-