BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Exp. Nº AC71-R-2007-000447 (7994) PARTE ACTORA: SEBASTIAN DI BARI NAPOLITANO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.302.101. APODERADO JUDICIAL: ANDRES FIGUEROA BRUCE, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 50.442. PARTE DEMANDADA: PROMOTORA CENTRO PROFESIONAL GALERIA, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de Octubre de 1997, bajo el Nº 38, Tomo 494-A APODERADOS JUDICIALES: IGNACIO BERRIZBETIA LOPEZ, ALEXANDER GALLARDO PEREZ y OSCAR GUILLARTE HERNANDEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 23.636, 48.398 y 48.301, en su mismo orden. MOTIVO: RESCISION DE CONTRATO DE OPCION A COMPRA VENTA. DECISION APELADA: SENTENCIA DEFINITIVA DICTADA EN FECHA 5 DE MARZO DE 2007, POR EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, correspondió el conocimiento de esta causa mediante el sorteo de Distribución a este Juzgado Superior por auto de fecha 5 de Junio de 2007, fijó el lapso legal que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil. Llegada la oportunidad correspondiente para decidir la presente causa, pasa este Tribunal de Alzada a hacerlo en base a las siguientes consideraciones: -PRIMERO- ANTECEDENTES Antes de realizar la narrativa de la presente decisión quiere dejar constancia quien decide, que las cantidades señaladas en bolívares en el libelo de la demanda, fueron establecidas antes de entrar en vigencia el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, motivo por el cual, en el presente fallo, serán señaladas las cantidades de dinero en el equivalente actual. Alega la representación judicial de la parte accionante en su escrito libelar que consta de documento autenticado en fecha 4 de Diciembre de 1998, ante la Notaria Pública Primera de Porlamar, Estado Nueva Esparta, inserto bajo el N° 21, Tomo 111, que su mandante celebró contrato de opción de compra venta con la Sociedad Mercantil PROMOTORA CENTRO PROFESIONAL GALERÍA, C.A. Que el objeto material del contrato fue un local comercial, el cual forma parte de la Segunda Etapa del Centro Comercial Galerías Fente, distinguido con el N° 15, que tiene una superficie de veintisiete metros cuadrados con treinta y cuatro centímetros cuadrados (27,34 mts2), y está situado en el Nivel Premium. Que de acuerdo con la tercera cláusula del contrato la demandada se obligó a la contratación, administración y fiscalización de la construcción, venta y mercadeo, trámites legales, y en general, la promoción y venta de la Segunda Etapa del Centro Comercial Galerías Fente, siendo la única responsable de la designación y contratación de las personas naturales y jurídicas para la realización de esa etapa del centro comercial. Que además, estableció expresamente en la mencionada cláusula, que le correspondía única y exclusivamente a la accionada la escogencia, designación, contratación y evaluación de todo lo concerniente para llevar a cabo el desarrollo del proyecto, así como las adquisiciones que debían hacerse para la materialización de la Segunda Etapa del Centro Comercial Galerías Fente. Que en la Cláusula Cuarta del contrato de opción, la demandada estableció unilateralmente el precio de la venta por la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ($ 47.845,00), equivalente a los fines del ex artículo 95 de la entonces Ley del Banco Central de Venezuela, a la cantidad de VEINTISIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 27.750,10), suma que debía ser pagada conforme al siguiente cronograma: a) La cantidad de CATORCE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON 50/100 DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ($ 14.353,50), equivalente a los fines del ex artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela, a la cantidad de OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON TRES CENTIMOS (Bs. 8.325,03) pagadera al momento de la suscripción del contrato, en dinero efectivo, por concepto de arras de garantía, imputables al precio del local; y b) El saldo restante, o sea, la cantidad de TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UNO CON 50/100 DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ($ 33.491,50), equivalente a los fines del ex artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela, a la cantidad de DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON SIETE CENTIMOS (Bs. 19.425.07), la cual debía ser pagada de la siguiente manera: 1) La suma de CATORCE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON 45/100 DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ($ 14.353,45), equivalente a los fines del ex artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela, a la cantidad de OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTINCO BOLÍVARES (Bs. 8.325,00) en nueve (9) cuotas iguales, mensuales y consecutivas, por la cantidad de UN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON 83/100 DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ($ 1.594,83), equivalente a los fines del ex artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela, a la cantidad de NOVECIENTOS VEINTICINCO (Bs. 925,00) cada cuota, venciendo la primera de ellas el 15 de Febrero de 1999; 2) La cantidad de CATORCE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON 45/100 DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ($ 14. 353,45), equivalente a los fines del ex artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela, a la suma de OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTINCINCO BOLIVARES (Bs. 8.325,00), en tres (3) cuotas iguales, trimestrales y consecutivas, por la suma de CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO CON 48/100 DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ($ 4.784,48) equivalentes a los fines del ex artículo 95 de la Ley de Banco Central de Venezuela, a la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 2.775,00) cada cuota, venciendo la primera de ellas el 15 de Marzo de 1999, y 3) La suma de CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO CON 60/100 DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ($ 4.784,60), equivalentes a los fines del ex artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela a la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 2.775,00), con dinero en efecto, cheque de gerencia o dinero proveniente de un crédito hipotecario que el comprador debía tener listo para el momento de la firma del documento definitivo de compra venta del bien objeto de esa negociación. Que una vez suscrito el contrato de opción de compra venta su mandante comenzó a ejecutarlo. Que su poderdante pagó la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL SESENTA CON 40/100 DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (Bs. 43,060,40), cantidad que a los solos efectos del artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela, equivale a la suma de OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 82.675,96), calculada a la tasa de UN BOLÍVAR CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 1,92) por cada dólar, más el pago efectuado por concepto de reserva de CUATROCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON VEINTINCO CENTIMOS (Bs. 416,25). Que esa suma constituye casi la totalidad del precio del objeto de venta. Que el inmueble en cuestión se encuentra prácticamente en las mismas condiciones que estaba antes de proceder a pagar la primera cuota, pese a que la publicidad efectuada con ocasión a la preventa del local comercial establecía en uno de los folletos difundidos al efecto, que la Segunda Etapa del aludido Centro Comercial se encontraba setenta por ciento (70%) construida. Que ha transcurrido más de cinco (5) años desde el momento de suscripción del contrato, sin que todavía las obras atinentes al local comercial objeto de la negociación hubiesen concluido. Que el contrato suscrito entre las partes, de acuerdo a su naturaleza y clasificación, es de adhesión, toda vez que las cláusulas que lo conforman fueron preestablecidas unilateralmente por la demandada, sin que su representado tuviera si quiera la oportunidad de discutir o modificar su contenido. Que esa situación evidentemente, lo colocó en un estado de indefensión frente a la parte que lo redactó de acuerdo a su conveniencia. Que prueba de ello lo constituye la Cláusula Sexta del contrato de opción de compra venta, en la cual se estableció una vigencia desde la fecha de su autenticación, 4 de Diciembre de 1988, hasta la fecha de la firma del contrato definitivo de compra venta, estimada en un lapso prudencial de quince (15) meses contados a partir de la fecha del documento contentivo de la opción, pero que estipula una exención de responsabilidad en el sentido de señalar que el plazo antes referido era tentativo, y que en todo caso podría ser mayor o menor, sin que ello implicara responsabilidad para la demandada. Que no puede aducirse que la accionada actuó de buena fe, dado que se eximió de responsabilidad contractual al disponer que el lapso para la firma del contrato definitivo de venta era tentativo, y que podría ser mayor sin que ello implicara su responsabilidad quedando su patrocinado sometido indefinidamente a la voluntad de la demandada de protocolizar el documento definitivo de venta, transcurriendo abusivamente más de cinco (5) años sin que ésta hubiese cumplido su obligación. Que tal cláusula está dirigida a mantener a la contraparte en condiciones de superioridad jurídica agravando aun más el grado de inferioridad de su mandante, siendo nula de pleno derecho, según el ordinal 8 del artículo 87 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario; por ende no vinculante. Que la estructuración de los anuncios publicitarios debe respetarse la verdad, evitando de cualquier forma que la información o imágenes contenidas en los anuncios deformen los hechos o induzcan a error al consumidor, ya sea de manera directa, por ambigüedad, omisión o exageración. Que en el caso de autos fue publicado un anuncio por orden de la demandada en el cual se establecía que el setenta por ciento (70%) de la Segunda Etapa del Centro Comercial Galerías se encontraba construido. Que ese hecho es absolutamente falso, pues en la Inspección Judicial practicada por el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 15 de Octubre de 2003, se dejó expresa constancia que el local está en construcción, que sus paredes están frisadas, el techo sin frisar, se observan tuberías de agua y luz, no tiene puertas ni ventanas, mucho menos instalaciones eléctricas, el piso rústico y que el piso no está totalmente terminado, que no existen obreros laborando. Que ha transcurrido holgadamente más de quince (15) meses sin que el local objeto de contrato haya sido concluido lo que implica un incumplimiento culposo de parte de la vendedora. Que el artículo 98 de la Ley de Protección al Consumir y al Usuario establece que la mora en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del proveedor de bienes permitirá al consumidor pedir la rescisión del contrato, sin perjuicio de las indemnizaciones que pudieren corresponderle, y como quiera que ya fue establecida en el aludido contrato una cláusula penal que fijó y determinó en forma expresa los respectivos daños y perjuicios en caso de incumplimiento de alguna de las partes, su representado se hizo acreedor de esa indemnización, conforme a la Cláusula Décima Primera del contrato de opción de compra venta. Que fundamentó la demanda en los artículos 1.160 del Código Civil, 2, 6, 16, 47, 62, 68 y 87 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. Que por las razones expuestas procedió a demandar a la Sociedad Mercantil PROMOTORA CENTRO PROFESIONAL GALERÍA, C.A., para que conviniera o en su defecto fuese condenada por el Tribunal en lo siguiente: 1) En la rescisión del contrato de opción de compra venta, autenticado en fecha 4 de Diciembre de 1998, ante la Notaria Pública Primera de Porlamar, Estado Nueva Esparta, inserto bajo el N° 21, Tomo 111; 2) En rembolsar a su patrocinado, la cantidad equivalente a CUARENTA Y TRES MIL SESENTA CON 40/100 DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, a la tasa vigente a la fecha de pago, cantidad que a los solos efectos del artículo 115 de la Ley de Banco Central de Venezuela equivale a la suma de OCHENTA Y DOS MIL SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 82.075,96), calculada a la tasa de UN BOLIVAR CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 1,92) por cada dólar; 3) En rembolsar la suma de CUATROCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON VEINTINCO CENTIMOS (Bs. 416,25) pagada por concepto de reserva. Solicitó que esa cantidad fuese indexada tomando como base para ello los índices de precios al consumidor emanados del Banco Central de Venezuela, desde el 13 de Octubre de 1998, fecha de pago de la reserva, hasta la fecha en la cual se practique la respectiva experticia complementaria del fallo para su cálculo; 4) En pagar a su mandante la cantidad de CATORCE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON 50/100 ($ 14.353,50), a la tasa vigente a la fecha del pago, por concepto de indemnización de los daños y perjuicios, prevista en la Cláusula Décima Primera del contrato suscrito entre las partes, esa cantidad a los solos efectos del artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela, equivale en ese momento a la cantidad de VEINTISIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 27.558,72), calculada a la tasa de UN BOLIVAR CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 1,92) por cada dólar, y 5) Las costas y costos del proceso. Pidió de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 588 ibidem, fuese decretada medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el siguiente bien inmueble propiedad de la demandada, constituida por el terreno y las bienhechurías existentes sobre él que forma la Segunda Etapa del Centro Comercial Galerías Fente, ubicado en la ciudad de Porlamar, Municipio Autónomo Mariño del Estado Nueva Esparta. Estimó de acuerdo a lo previsto en el artículo 36 del Código de Procedimiento Civil, en la suma de CIENTO DIEZ MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 110.650,93). Por último, solicitó que la demanda fuese admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la sentencia definitiva con expresa condenatoria en costas a la demandada. Mediante auto de fecha 19 de Enero de 2004, el Tribunal de la Causa admitió la demanda ordenando el emplazamiento de la Sociedad Mercantil PROMOTORA CENTRO PROFESIONAL GALERIA, C.A., en la persona de su apoderada judicial, ciudadana CINZIA PASSAMONTI POMOZZI, para que compareciera dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación y constancia en autos de la misma, a fin que diera contestación a la demanda u opusiera la defensas que juzgare procedentes. Cumplidas las formalidades referentes a la citación, en fecha 25 de Enero de 2005, la representación judicial de la parte demandada consignó instrumento poder que acredita su representación y escrito de alegatos sobre la improcedencia de la medida preventiva solicitada por la parte accionante. El 2 de Marzo de 2005, la representación judicial de la parte accionada procedió a dar contestación a la demanda en los siguientes términos: Rechazó y contradijo la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, por cuanto las afirmaciones y aseveraciones contenidas en el libelo son falsas, infundadas e inciertas. Alegó que la demanda debe ser declarada sin lugar en vista de los siguientes razonamientos de hecho y de derecho: 1) En el Capítulo I del libelo de la demanda el actor reconoce haber suscrito un contrato de opción de compra venta con la demandada, contrato preparativo o preliminar, caracterizado por el principio de la autonomía de las partes contratantes; 2) El accionante alegó el Capítulo I del libelo que el objeto material del contrato fue un local comercial, de lo cual se desprende que reconoce que suscribió el contrato preliminar o preparatorio con la intención de adquirir el inmueble, mediante la suscripción de un contrato posterior de venta; 3) El actor reconoce en el Capítulo II del libelo, que una vez suscrito el contrato de opción de compra que comenzó a ejecutarlo; 4) El actor reconoce en el libelo de la demanda que en el contrato de opción de compra las partes contemplaron en la Cláusula Sexta, una disposición que exime de responsabilidad a la Promotora en caso de retraso en el otorgamiento de documento de venta; 5) El actor alegó falsamente que el inmueble objeto del contrato de opción, esta en las mismas condiciones en la que se encontraba para la fecha del pago de la primera cuota de la opción, es decir, para el 13 de Octubre de 1998, lo que no es cierto debido a que el inmueble, objeto del contrato preparatorio, esta determinado y tiene otorgado su correspondiente permiso de habitabilidad; 6) Que en vista del carácter preparativo o preliminar del contrato de opción de compra venta suscrito entre las partes, no es posible sostener que ese contrato preparativo bilateral, en el cual impera el principio de la autonomía de las partes pueda ser un contrato de adhesión, lo que hace improcedente y contrario a derecho el planteamiento jurídico del actor en el libelo de la demanda; 7) El actor en el petitorio del libelo no solicitó que el Tribunal declarara la nulidad de la Cláusula Sexta del contrato de opción de compra, sino que asume que esa disposición contractual no es vinculante y con base a ese argumento, pretende desaplicar el contenido de la cláusula antes referida, que es ley entre las partes para el supuesto en que se produjese un retraso en la protocolización del documento definitivo de compra venta; 8) La disposición contractual señalada es ley entre las partes y está en plena vigencia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.159 del Código Civil; 9) El contrato de opción de compra venta del local comercial, suscrito entre el actor y su mandante, señala claramente en su Cláusula Sexta que el plazo de entrega del local de quince (15) meses contados a partir de su suscripción, es tentativo y que en todo caso, el plazo de entrega podía ser menor o mayor, sin que en ningún caso el retraso en la entrega pudiera implicar responsabilidad alguna para PROMOTORA CENTRO PROFESIONAL GALERIA, por lo cual no es posible alegar como motivo válido para solicitar la resolución del contrato de opción de compra, el que no se haya protocolizado dentro del plazo tentativo, cuando ello fue expresamente aceptado entre las partes como un hecho eximente de responsabilidad; 10) El contenido de la Cláusula Sexta del documento de opción de compra venta, contiene lo que denomina la doctrina un término convencional suspensivo, incierto, debido a que se contempló que el plazo establecido para la firma del documento definitivo de compra venta podría ser mayor a menor al establecido en esa cláusula del contrato de opción, sin que implicara responsabilidad para la promotora; 11) La resolución del contrato debe ser declarad sin lugar, debido que la promotora no ha cumplido con las obligaciones que adquirió en el documento de opción de compra venta ya que las partes no establecieron ningún plazo fijo para la firma del documento definitivo de compra venta; 12) Es meridianamente claro que conforme al texto de la Cláusula Sexta, el contrato de opción de compra venta está vigente y en consecuencia sus disposiciones, ya que no ha sido resuelto o anulado ni por las partes ni por Tribunal alguno; 13) Es falso que los trabajo de construcción del Centro Comercial estuvieren paralizados, ya que el inmueble objeto del contrato de opción de compra está terminado, por lo cual impugnó en su contenido la inspección acompañada por el actor a la demanda. Por último solicitó que la demanda fuese declarada sin lugar con expresa condenatoria en costas a la demandante en vista que el contrato preparativo de opción de compra no es un contrato de adhesión y la demandada no ha incumplido con ninguna de las obligaciones que asumió en el contrato preparativo de opción de compra plenamente vigente y cuya resolución se solicita en este juicio. Mediante diligencia del 14 de Marzo de 2005, la representación judicial de la parte actora solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil se fijara la audiencia preliminar. Por auto del 18 de Marzo de 2005, el Tribunal de la Causa fijó las 11:00 a.m., del quinto (5°) día de despacho siguiente a la señalada fecha, para que tuviera lugar la audiencia preliminar, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 868 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo pautado en el artículo 168 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. El 22 de Marzo de 2005, la representación judicial de la parte demandada, ejerció recurso de apelación contra el auto dictado por el Tribunal A quo en fecha 18 de Marzo de 2005. Mediante diligencia del 29 de Marzo de 2005, la representación judicial de la parte accionada, de conformidad con lo establecido en los artículos 82 y 92 del Código de Procedimiento Civil procedió a recusar al Juez, por estar incurso en la causal 15 del artículo 82 eiusdem. El 30 de Marzo de 2005, el Dr. LUIS RODOLFO HERRERA, Juez Titular del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, procedió a rendir su respectivo informe con respecto a la recusación planteada. Por auto del 1 de Abril de 2005, el Tribunal de la Causa procedió a remitir el expediente al Juzgado Distribuidor de Turno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y copia certificada de la inhibición al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Mediante auto del 14 de Abril de 2005, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, le dio entrada al expediente y se avocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba. Por diligencia del 14 de Abril de 2005, la representación judicial de la parte actora solicitó se fijara la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 859 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Mediante auto del 22 de Abril de 2005, el Tribunal Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no oyó la apelación ejercida por la representación de la parte demandada, y se abstuvo de fijar la audiencia preliminar hasta tanto fuera decidida la recusación. El 11 de Mayo de 2005, diligenció el apoderado judicial de la parte actora, consignado copia certificada de la sentencia dictada por este Tribunal Superior con motivo de la recusación formulada por la parte demandada, y solicitó fuese remitido el expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial Por auto del 12 de Mayo de 2005, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenó la remisión del expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Mediante auto del 18 de Mayo de 2005, el Tribunal A quo le dio entrada al expediente y el curso de ley, a los fines de la prosecución de la causa. El 20 de Mayo de 2005, la representación judicial de la parte accionada presentó escrito mediante el cual solicitó la nulidad del auto de fecha 18 de Marzo de 2005, y se oyera la apelación propuesta, por ser el referido auto violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso. Mediante diligencia del 20 de Junio de 2005, el apoderado judicial de la parte accionante, solicitó se fijara la audiencia preliminar, y se librara la planilla correspondiente para que el recusante pagara la multa impuesta por el Tribunal Superior. Por diligencia del 11 de Agosto de 2005, la representación judicial de la parte actora, solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil se fijara la audiencia preliminar. Mediante diligencia del 26 de Septiembre de 2005, el apoderado judicial de la parte demandante ratificó las diligencias suscritas en fechas 20 de Junio y 11 de Agosto de 2005, y solicitó se fijara la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil. Por auto del 6 de Octubre de 2005, el Tribunal de la Causa ordenó oficiar a la Oficina recaudadota de la Tesorería Nacional del Banco Central de Venezuela, para que la parte recusante pagara ante esa oficina, la suma de DOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.000,00) equivalentes hoy, a DOS BOLIVARES (Bs. 2,00), por concepto de multa causada con motivo de la declaratoria sin lugar de la recusación planteada por la parte demandada, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 98 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, con respecto al pedimento contenido en la diligencia de fecha 26 de Septiembre de 2005, el Tribunal acordó proveer por auto separado una vez constara el cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Superior con relación a la multa. Mediante diligencia del 13 de Octubre de 2005, el apoderado judicial de la parte actora, solicitó el arresto del recusante de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Código de Procedimiento Civil. Por diligencia del 14 de Octubre de 2005, la representación judicial de la parte demandada, consignó copia del oficio debidamente validado por el Banco Central de Venezuela, donde consta el pago de la multa impuesta por la recusación. Mediante diligencia del 24 de Octubre de 2005, la representación judicial de la parte demandante, solicitó en virtud del pago extemporáneo de la multa el arresto del recusante, y se fijara la audiencia preliminar. Por diligencia del 3 de Noviembre de 2005, el apoderado judicial de la parte actora ratificó la diligencia suscrita en fecha 24 de Octubre de 2005, y solicitó se fijara la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil. Mediante diligencia del 8 de Noviembre de 2005, la representación judicial de la parte actora solicitó al Tribunal de la Causa proveyera las solicitudes realizadas en fechas 24 de Octubre y 3 de Noviembre de 2005. Por diligencia del 10 de Febrero de 2006, el apoderado judicial de la parte accionante, solicitó se fijara la audiencia preliminar y se proveyera sobre el pedimento de arresto. Mediante auto de fecha 3 de Marzo de 2006, el Tribunal A quo fijó las 11:00 a.m., del quinto (5°) día de despacho siguiente a la constancia en autos de la notificación de las partes, para que tuviera lugar la audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo pautado en el artículo 168 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. Por diligencia del 4 de Mayo de 2006, la representación judicial de la parte demandante se dio por notificada y solicitó la notificación de la parte demandada. El 24 de Mayo de 2006, el ciudadano JOSE RUIZ, en su carácter de Alguacil, dejó constancia de haber practicado la notificación de la Sociedad Mercantil PROMOTORA CENTRO PROFESIONAL GALERIA, C.A., y en esa misma fecha la secretaria dejó constancia que se cumplió con la formalidad del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. El 2 de Junio de 2006, se llevó a efecto la Audiencia Preliminar, compareciendo el abogado ANDRES JOSE FIGUEROA BRUCE, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, y los abogados OSCAR ANTONIO GUILARTE HERNANDEZ y ALEXANDER GALLARDO PEREZ, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, quienes expusieron sus respectivos alegatos. Por auto de fecha 13 de Junio de 2006, el Tribunal A quo de conformidad con el segundo aparte del artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, abrió el lapso probatorio por cinco días de despacho, para que las partes promovieran las pruebas sobre el mérito de la causa. En fechas 14 y 19 de Junio de 2006, ambas partes presentaron sus respectivos escritos de promoción de pruebas. Mediante auto del 20 de Junio de 2006, el Tribunal de la Causa admitió las pruebas promovidas por las partes. Por diligencia del 8 de Noviembre de 2006, la representación judicial de la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el 869 del Código de Procedimiento Civil solicitó se fijara la audiencia oral. Mediante auto de fecha 15 de Diciembre de 2006, el Tribunal de la Causa fijó las 11:00 a.m. del quinto (5°) día de despacho siguiente a la última notificación que de las partes se hiciera, para que se llevara a cabo la audiencia oral, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 868 del Código de Procedimiento Civil. Por diligencia del 31 de Enero de 2007, la representación judicial de la parte demandante se dio por notificada y solicitó la notificación de la parte demandada. El 13 de Febrero de 2007, el ciudadano JOSE RUIZ, en su carácter de Alguacil, dejó constancia de haber practicado la notificación de la Sociedad Mercantil PROMOTORA CENTRO PROFESIONAL GALERIA, C.A., y en esa misma fecha la secretaria dejó constancia que se cumplió con la formalidad del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 22 de Febrero de 2007, se llevó a efecto la Audiencia Oral con la comparecencia del abogado ANDRES JOSE FIGUEROA BRUCE, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, quien expuso sus respectivos alegatos, no compareciendo la parte demandada ni por si ni por medio de apoderado alguno. Posteriormente, el Tribunal de la Causa procedió a declarar sin lugar la demanda de rescisión de contrato incoada por el ciudadano SEBASTIAN DI BARI NAPOLITANO contra la Sociedad Mercantil PROMOTORA CENTRO PROFESIONAL GALERIA, C.A., dejando constancia que el texto íntegro de la decisión sería publicada dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la señalada fecha. El 5 de Marzo de 2007, el Tribunal A quo dictó sentencia definitiva en los siguientes términos: “Como consecuencia de lo expuesto y con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la pretensión contenida en la demanda que por RESCISIÓN DE CONTRATO incoara el ciudadano SEBASTIÁN DI BARI NAPOLITANO, contra la sociedad mercantil PROMOTORA CENTRO PROFESIONAL GALETIA, C.A. Se condena en costas a la parte demandante en el presente juicio.” Mediante diligencia del 9 de Marzo de 2007, la representación judicial de la parte demandante ejerció recurso de apelación contra la sentencia dictada el 5 de Marzo de 2007. Por auto de fecha 26 de Marzo de 2007, el Tribunal A quo se abstuvo de proveer el recurso de apelación ejercido por la parte actora, hasta tanto constara en autos la notificación de la parte demandada, e instó a la parte interesada a procurar la notificación, ello a objeto de proceder a la continuidad del juicio y tener así a derecho a las partes en cuanto al fallo proferido. Mediante auto del 3 de Abril de 2007, el Tribunal de la Causa ordenó librar boleta de notificación a la parte demandada, PROMOTORA CENTRO PROFESIONAL GALERIA, C.A., todo de conformidad con lo establecido con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. El 23 de Abril de 2007, el ciudadano JOSE RUIZ, en su carácter de Alguacil, dejó constancia de haber practicado la notificación de la Sociedad Mercantil PROMOTORA CENTRO PROFESIONAL GALERIA, C.A., y en esa misma fecha la secretaria dejó constancia que se cumplió con la formalidad del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Por diligencia del 26 de Abril de 2007, la representación judicial de la parte demandante ejerció recurso de apelación contra la sentencia proferida el 5 de Marzo de 2007. Mediante auto del 2 de Mayo de 2007, el Tribunal A quo oyó la apelación en ambos efectos y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Verificadas las formalidades de Ley, este Tribunal Superior fijó los lapsos a que se contraen los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil. El 9 de Julio de 2007, la parte actora presentó su respectivo escrito de informes. En los resumidos términos que anteceden, queda planteada la apelación sometida al estudio, conocimiento y decisión de este Juzgado Superior. SEGUNDO CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DE LA NULIDAD DE LA SENTENCIA DE MERITO La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código de Procedimiento Civil exigen una justicia completa y exhaustiva, para lograr ese fin es necesario la no omisión de algún elemento calificador del proceso, es por ello la gran responsabilidad que tienen los jueces de analizar cada una de las pruebas producidas en el proceso. Nuestro sistema de justicia es constitucional y a tal efecto nos señala que todos los Jueces de la República están en la obligación de garantizar la integridad de la Constitución en el ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en las leyes. Es importante traer acotación que la Carta Magna establece en su artículo 2: “Artículo 2.- Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.” Asimismo, consagra en su artículo 26, que: “Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizara una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” De manera pues, se observa que los principios constitucionales antes señalados además de insistir en la naturaleza instrumental, simple, uniforme y eficaz, con sentido social que debe observar todo proceso judicial llevado ante los Tribunales de la República deben establecer que el fin primordial de este, no es más que garantizar que las decisiones que se dicten a los efectos de resolver las controversias entre las partes no sólo estén fundadas en derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterio de Justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el asunto a resolver. Desde esta óptica deviene una verdadera obligación del poder judicial en la búsqueda de los medios para pretender armonizar en el marco de un debido proceso, los distintos componentes que conforman la sociedad, a los fines de lograr un justo equilibrio entre los intereses que se debaten en un determinado caso. Ahora bien, en su escrito de informes presentado ante esta Alzada, la representación judicial de la parte accionante alegó de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, la nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal de Mérito por errores de forma y de juzgamiento, en virtud del incumplimiento de los artículos 12 y 243, ordinal 5 eiusdem. De manera pues, planteada como ha quedado la controversia, esta Alzada procede en primer lugar a analizar si la sentencia apelada cumple con todos los requisitos exigidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil: “Artículo 243.- Toda sentencia debe contener: 1° La indicación del tribunal que la pronuncia. 2° La indicación de las partes y sus apoderados. 3° Síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan en autos. 4° Los motivos de hecho y derecho de la decisión. 5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia. 6° La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión.” En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo, en sentencia N° 72, de fecha 5 de Abril de 2001, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VELEZ, ratifica la jurisprudencia referente a los requisitos intrínsicos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil: “Los requisitos intrínsecos de la sentencia en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como se ha establecido en numerosos fallos de esta Sala, son de estricto orden público. En este sentido, se ha señalado “que los errores in procedendo” de que adolezca una sentencia de última instancia, constituyen –como atinadamente expresa Carnelutti- “un síntoma de injusticia que debe reprimirse por medio de la rescisión de la sentencia”, en cuanto que los errores de tal naturaleza se traduce en violación del orden público, por en fin de cuentas reconducirse en la vulneración de alguna garantía no expresada en la constitución…” (Sentencia de fecha 13 de agosto de 1992, caso Ernesto Pardo Morales contra Carlos Lanz Fernández, expediente N° 91-169, sentencia N° 334).” En el caso de marras, quien aquí decide observa, en el dispositivo del fallo proferido por el Tribunal A quo lo siguiente: “Como consecuencia de lo expuesto y con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la pretensión contenida en la demanda que por RESCISIÓN DE CONTRATO incoara el ciudadano SEBASTIÁN DI BARI NAPOLITANO, contra la sociedad mercantil PROMOTORA CENTRO PROFESIONAL GALETIA, C.A. Se condena en costas a la parte demandante en el presente juicio.” Ahora bien, este Juzgador de Alzada observa, que al haber sido declarada por el A quo sin lugar la demanda, sin emitir pronunciamiento alguno sobre la nulidad de la Cláusula Sexta del contrato de opción de compra venta alegada por la parte accionante en su escrito libelar, conllevando esto a la incubación de un vicio con efectos contaminantes en el dispositivo del fallo. En tal sentido, el Juez de Instancia violento lo preceptuado en el artículo 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual este Tribunal Superior de conformidad con la citada norma en concordancia con el artículo 244 eiusdem, declara la nulidad de la sentencia apelada, y así se decide. De manera pues, anulada como ha sido la sentencia apelada, esta Alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, pasa a decidir las defensas alegadas: FALTA DE JURIDICCION La representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, alegó que el Tribunal de la Causa dio origen a un procedimiento para el cual no tenía jurisdicción, por corresponderle el conocimiento de esos procedimientos a la Administración Pública, conforme lo establece el artículo 110 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. De igual manera, afirmó que los tribunales de la República no tienen jurisdicción para conocer de las denuncias que se susciten en materia de Protección al Consumidor y al Usuario, por cuanto al conocimiento de las violaciones a las disposiciones contenidas en la referida Ley le está atribuido a la Administración Pública, específicamente al Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, por lo que las actuaciones realizadas en la presente causa están viciadas de nulidad, por violación de preceptos legales y constitucionales que consagran el principio del debido proceso, y en derecho a ser juzgado por el Juez natural. Al respecto este Tribunal Superior observa: Al Poder Judicial le corresponde la facultad de dirimir o ajustar las controversias surgidas entre los particulares, incluido el propio Estado Venezolano como titular de un interés particular. Esta facultad se denomina JURISDICCION. En consecuencia, es el poder del Estado diferido a un organismo de su estructura funcional con autoridad para conocer, tramitar, conforme a las reglas procesales establecidas y decidir las diferencias e inconvenientes, de distintas modalidades, surgidas entre los ciudadanos. Es la jurisdicción, entonces, la facultad o autoridad plena de que dispone para conocer, sustanciar y resolver los conflictos de intereses entre los particulares. Ahora bien, el artículo 168 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario en el Título referido a las Disposiciones Finales específicamente en el Procedimiento Judicial aplicable, establece que: “Artículo 168.- Las reclamaciones por incumplimiento de las obligaciones establecidas en la presente ley, así como de las garantías convencionales de buen funcionamiento, se tramitarán por el Procedimiento Oral establecido en el Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 859 al 880, sin importar la cuantía y siempre que no exista otro procedimiento judicial expreso para resolver el conflicto en cuestión.” Dentro de tal contexto, es importante destacar que de la lectura de las actas procesales se desprende que el caso in examine se inició por demanda que tiene por objeto la rescisión de un contrato de opción de compra venta, por incumplimiento de las obligaciones en el convenio contenidas, por lo que este Tribunal Superior concluye que tratándose de una reclamación por incumplimiento de las obligaciones dispuestas en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, el Poder Judicial si tiene jurisdicción para conocer del presente juicio, y así se decide. Resueltas las defensas alegadas, procede este Tribunal Superior a pronunciarse sobre el fondo de la controversia en los siguientes términos: La pretensión de la parte accionante se contrae a la rescisión del contrato de opción de compra venta celebrado entre el ciudadano SEBASTIAN DI BARI y la Sociedad Mercantil PROMOTORA CENTRO PROFESIONAL GALERIA, C.A., autenticado ante la Notaria Pública Primera de Porlamar, Estado Nueva Esparta, en fecha 4 de Diciembre de 1998, quedando anotado bajo el N° 21, Tomo 111 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria, en virtud del incumplimiento en que habría incurrido la parte demandada de sus prestaciones contractuales, y la nulidad de la Cláusula Sexta del referido contrato. Ahora bien, el contrato es definido por nuestro Código Civil en el artículo 1.133, como una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico. De la definición podemos señalar los caracteres más importantes a saber: a) El contrato es una convención: involucra el concurso de voluntades de dos o más personas para la realización de un determinado efecto jurídico que puede consistir en la creación, regulación, transmisión, modificación o extinción de un vínculo jurídico; b) El contrato regula relaciones o vínculos jurídicos de carácter patrimonial, susceptibles de ser valorados desde un punto de vista económico, sirve para que las personas reglamenten sus relaciones económicas y pecuniarias; c) El contrato produce efectos obligatorios para todas las partes, y d) El contrato es fuente de obligaciones. En este sentido, los elementos esenciales a la existencia del contrato se encuentran determinados en el artículo 1.141 del Código Civil, y estos son: 1) Consentimiento de las partes: El consentimiento no es más que el acuerdo de voluntades. La voluntad es el querer interno que manifestado bajo el consentimiento, produce efectos de derecho. Todo contrato exige el libre consentimiento entre las partes que lo forman. El consentimiento se manifiesta por la concurrencia de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo; 2) Objeto que pueda ser materia de contrato: Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio humano, aun las futuras. Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres. El artículo 1.155 del Código Civil, señala que el objeto del contrato debe ser posible, lícito, determinado o determinable. Mientras que el artículo 1.156 eiusdem estipula, que las cosas futuras pueden ser objeto de los contrato salvo disposición en contrario, sin embargo, indica una excepción cuando dice “…no se puede renunciar una sucesión aún no abierta, ni celebrar ninguna estipulación sobre ésta sucesión, ni aún con el consentimiento de aquel de cuya sucesión se trate…”, y 3) Causa lícita: Normalmente, la normativa civil de los ordenamientos jurídicos exige que haya una causa justa para el nacimiento del acto jurídico. La causa es el motivo determinante que llevó a las partes a celebrar el contrato. Un contrato no tiene causa cuando las manifestaciones de voluntad no se corresponden con la función social que debe cumplir, tampoco cuando se simula o se finge una causa. El contrato debe tener causa y esta ha de ser existente, verdadera y lícita, y ello esta estipulado en los artículos 1.157 y 1.158 del Código Civil. En este orden de ideas, debemos señalar que, por terminación de los contratos se entiende la extinción de los miemos, en el sentido que el contrato como tal deja de producir sus efectos jurídicos normales y cesa de cumplir los fines para los cuales había sido celebrado. Toda terminación de contrato implica su extinción, en forma tal, que deja de producir efectos hacia el futuro. Tradicionalmente la doctrina distingue diversos medios de terminación de los contratos: 1) La disolución de los contratos: Es obvio que si los convenios se forman por el mutuo consentimiento también pueden deshacerse por el mutuo consentimiento de las partes que lo integran, esa disolución también es denominada por la doctrina como REVOCACION. Por revocación de un contrato se envidencia la terminación del mismo por voluntad de las partes, y así lo establece el artículo 1.159 del Código Civil, que señala: “Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.”; 2) La nulidad de los contratos: Es su ineficacia o insuficiencia para producir los efectos deseados por las partes y los que le atribuye la ley, tanto respecto de las propias partes como respecto de los terceros, ocurre cuando faltan los elementos esenciales a su existencia o validez; 3) Resolución de los contratos: Es la terminación del mismo en virtud del incumplimiento culposo de uno de los contratantes, y 4) La rescisión de los contratos: es un medio de impugnar contratos, en el sentido que no produzcan sus efectos normales en aquellos casos que establecen una desproporción excesiva entre las prestaciones de las partes en perjuicio o detrimento de alguna de ellas. De igual modo, en cuanto a la naturaleza de la acción ejercida, debemos distinguir primigeniamente que se trata de una acción de naturaleza personal que, en principio –y según lo alegado en el libelo- persigue dejar sin efecto la negociación de compra venta, tomando como base la presunción que esa operación fue efectuada en detrimento de los intereses de algún sujeto relacionado directa o indirectamente con la operación en cuestión, por lo que se asemeja este planteamiento a lo que eventualmente configura una acción de nulidad. En ese sentido, la acción de nulidad, como tal, se asimila su carácter como al de la simulación e incluso, al del fraude procesal y tal es su contenido, que el ejercicio de la misma se supedita al procedimiento ordinario, ajustándose a las reglas que al efecto la Ley Adjetiva consagra. De manera pues, la pretensión de nulidad exige para su procedencia la demostración efectiva de la existencia de razones fácticas y jurídicas que le permitan al Juez determinar que se dan los supuestos para proceder a la anulación de la operación de compra venta o de cualquier otra índole. En materia de nulidad, específicamente, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de Abril de 2005, efectuó un estudio minucioso con relación a la institución de la nulidad en materia civil y las tipologías que doctrinariamente se han consagrado, asÍ: “El contrato puede ser nulo por causas absolutas o relativas. Las diferencias entre unas y otras han sido perfiladas en la doctrina. Así, es oportuno hacer referencia al criterio sostenido por Francisco López Herrera, en su obra titulada “La Nulidad de los Contratos en la Legislación Civil en Venezuela”, de conformidad con el cual los contratos absolutamente nulos son aquellos que contrarían el orden público, las buenas costumbres y los prohibidos por la Ley, por estar involucrados intereses colectivos y generales. Asimismo, expresa que el fundamento de la nulidad absoluta es la protección del orden público violentado por el contrato, razón por la cual el contrato tiene que caer irremediablemente, a pesar de todos los esfuerzo de las partes por manutener su vida jurídica, pues siempre está involucrado el orden público que debe prevaler sobre el interés privado de las partes. (Ob. Cit. Pág. 13). Y en relación con la nulidad relativa, el mencionado autor considera que comprende los contratos afectados únicamente por causas de invalidez, es decir, incapacidad legal de una de sus partes o de ambas y vicios en el consentimiento (error, violencia y dolo). De igual manera señala que la nulidad relativa solo puede ser declarada a petición del contratante, o sus causahabientes, cuyos intereses puramente individuales son protegidos en la ley, en cuyas manos queda la decisión de determinar y resolver si el contrato ha de ejecutarse a pesar de estar viciado de nulidad relativa, o si por el contrario, debe ser sometido a la apreciación del juez para que sea declarada a petición del contratante, o sus causahabientes, cuyos intereses puramente individuales son protegidos en la ley, en cuyas manos nos queda la decisión. Y de determinar y resolver si el contrato ha de ejecutarse a pesar de estar viciado de nulidad relativa, o sí por el contrario, debe ser sometido a la apreciación del juez para que sea declarada su nulidad, siempre que esto último ocurra antes del vencimiento del lapso de cinco (5) años, previsto en el artículo 1.346 del Código Civil. Acorde con ello, Eloy Maduro Luyando enseña en su libro titulado “Curso de Obligaciones. Derecho Civil III”, Fondo Editorial Luís Sanojo, que la nulidad absoluta es la “…sanción aplicable a la inobservancia de alguna norma imperativa o prohibitiva de la Ley, por parte de un contrato, cuando tal norma está destinada a proteger los intereses del orden público o las buenas costumbres y a menos que la misma Ley indique que es otra la sanción aplicable o que ello surja de la finalidad que persigue…”. (Ob. Cit. Pág. 93). Y respecto de la nulidad relativa, el mencionado autor expresa que es “…la sanción legal a la inobservancia de alguna norma imperativa o prohibitiva de la ley, por parte de los contratantes, cuando esa norma está destinada a proteger los intereses de uno de ellos, a quien la Ley ve con especial simpatía, dada la particular circunstancia que se encontraba al contratar…”. (Ob. Cit. Pág.146). Acorde con ello, José Melich Orsini en su obra “Doctrina General del Contrato”, Editorial Jurídica Venezolana, sostiene que los llamados elementos esenciales del contrato responden al “interés general” y a la trasgresión de las reglas legales dirigidas a proteger alguno de esos intereses generales engendran una nulidad absoluta que puede ser hecha valer por cualquiera y no sólo por algunos sujetos en particular, el contrato viciado de nulidad absoluta no puede ser “confirmado” o “convalidado”, esto es, el vicio que lo afecta no puede ser hecho desaparecer por un acto de validación emanado tan sólo de uno o de ambos contratantes, pues ello, requeriría, en efecto, un acto de validación que emanare del portador de ese “interés general”, es decir, de toda la sociedad; lo que lógicamente es imposible. (Ob. Cit. Pág. 287, 288 y 289).” La rescisión es un efecto de la lesión. Es la disolución de los contratos bilaterales sinalagmáticos perfectos de carácter oneroso y conmutativo por el no restablecimiento del equilibrio económico en la prestación desproporcionada que goza el beneficiario de la lesión. Rescindir es la acción de impedir las consecuencias de un acto, o bien la culminación de lo convenido, o la ejecución de un contrato. De manera pues, que el fundamento de la rescisión de los contratos consiste en la desproporcionada onerosidad de las prestaciones obligacionales contractualmente establecidas, en detrimento de una parte y en beneficio de la otra, En este orden de ideas, el Doctor ELOY MADURO LUYANDO en su libro “CURSO DE OBLIGACIONES”, año 1986, Págs. 592 y 593, sobre la rescisión de los contratos estableció lo siguiente: “…La rescisión es un medio de impugnar contratos, en el sentido de que no produzcan sus efectos normales en aquellos casos que establecen una desproporción excesiva entre las prestaciones de las partes en perjuicio o detrimento de alguna de ellas. En doctrina se sostiene que la rescisión presenta dos caracteres fundamentales: a) Tiene carácter subsidiario, es decir, solo opera a falta de otro recurso capaz de colocar a las partes en situación de equilibrio. b) Debe ser expresa, en el sentido de que solo puede o debe ser autorizada por el legislador. En principio, la rescisión no tiene efecto retroactivo, salvo en los casos en que el legislador así lo ordene expresamente. De los caracteres mencionados puede deducirse las diferencias con los otros medios de extinción…” En este asunto debemos hacer hincapié del hecho que el Título XX del Código Civil que trata de la Nulidad y de la Rescisión, haciendo aparecer como que hay dos instituciones de efectos separados. La realidad es otra, pues la nulidad es producida y existe en el mero hecho de faltar algunos de los requisitos prescritos por la Ley, para la validez del acto o contrato, en tanto, que la rescisión es el efecto que debe ser declarado como consecuencia del acto nulo. Así, al demandar la nulidad y rescisión de un acto o contrato se debe solicitar dos cosas: a) Que se declare la nulidad del acto-contrato en mérito del vicio del que adolece, y b) Que como consecuencia de esta nulidad se declare rescindido el contrato con los efectos señalados en la Ley. Desde este punto de vista, los casos de nulidad relativa son subsanables por la ratificación o la desaparición del vicio del que la invalidaba; y, que los actos nulos son válidos mientras la nulidad no sea declarad por el Juez competente y pueden convalidarse por el transcurso del tiempo en que prescriba la acción rescisoria que es de 4 años a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.735 del Código Civil. De todo lo expuesto, en relación a la nulidad y rescisión, podemos extraer las conclusiones siguientes: a) Que es una institución claramente establecida en nuestro Código Civil, en lo que regula todo lo concerniente a ellas; b) Que la nulidad y rescisión deben ser declaradas en sentencia, a petición de parte; c) Que la nulidad es causal de rescisión de un contrato por adolecer éste de vicios que lo invalida; c) Que la rescisión debe declararse en sentencia siempre y cuando haya lugar a la nulidad del acto o contrato, siendo aquello consecuencia de ésta, no habiendo vicio de nulidad, no puede declararse la rescisión; d) Que la acción de nulidad relativa la puedan ejercer solamente los interesados en cuyo beneficio lo establezcan las leyes o por sus herederos o cesionarios y que pueden sanearse con el tiempo, y e) Que el efecto principal de la nulidad es retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de su celebración. Ahora bien, a los fines de pronunciarse sobre la pretensión contenida en la demanda, este Tribunal Superior pasa a analizar la naturaleza y valor de las pruebas, al respecto cabe señalar: Entiende este Juzgador, que en el proceso civil, las partes persigan un fin determinado: Que la sentencia les sea favorable. Pero el sistema dispositivo que lo rige por mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, impone que el Juez no puede llegar a una convicción sobre el asunto litigioso por sus propios medios, sino que debe atenerse a lo alegado y probado en autos. De ahí que las partes tengan la carga desde el punto de vista de sus intereses, de no solo afirmar los hechos en que funda su pretensión, sino también probarlos, para no correr el riesgo de que por haber convencido al Juez de la verdad por ellas sostenida, sus hechos alegados no sean tenidos como verdaderos en la sentencia y sufran por tanto el perjuicio de ser declarados perdedores. Precisamente esta necesidad de probar para vencer es lo que se denomina la carga de la prueba, consagrada en el artículo 1.354 del Código Civil. Nuestra Sala de Casación Civil, de la extinta Corte Suprema de Justicia, ha expresado: “Al atribuir la carga de la prueba, la doctrina moderna, atiende a la condición jurídica que tiene en el juicio el que invoca el hecho anunciado que se ha de probar…”. En nuestro país, esa doctrina tiene su fundamento legal en el ya citado artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con los artículos 254 y 506 del Código de Procedimiento Civil, que aún cuando se refiere a las pruebas de las obligaciones, deben entenderse como aplicables a las demás materias de derecho. La Sala de Casación Civil ha señalado que: “…la carga de la prueba no depende de la afirmación o de la negativa de un hecho, sino directamente de la obligación de probar el fundamento de lo alegado en el juicio…”. “…en efecto, quien quiera que siente como base de su acción o de excepción, la afirmación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración, la demanda o excepción no resulta fundada. No es hoy admisible, como norma absoluta, la vieja regla jurídica conforme a la cual los hechos negativos pueden ser probados, pues cabe lo sea por hechos o circunstancias contrarias…” Cuando las partes aportan al proceso las pruebas y con base a ellas el Juez forma su convicción, que se va a traducir en la sentencia, sin que le queden dudas, no tienen ningún interés en determinar a quien corresponde la carga de la prueba. El problema surge cuando, llegado el momento de dictar sentencia, el Juez encuentra con que en los autos no hay suficientes elementos de juicio para convencerse de la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos y ello porque en nuestro derecho, el Juez en ningún caso al proceder a tomar la decisión puede absolver la instancia (artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil), pues, según nuestro ordenamiento jurídico al momento de emitir la sentencia definitiva, el Juez no puede acogerse a la antigua regla romana non liqquet, y así se decide. Ahora bien, este Tribunal de Alzada debe señalar que si bien la carga probatoria se traduce en la obligación que tienen las partes de fundamentar sus alegatos, la prueba no puede ser de una parte ni para una parte, ni tampoco para el Juzgador. La prueba es para el proceso, una vez aportada, cada parte puede disponer de la misma, pero en el momento en que se ha puesto de manifiesto esa prueba, el proceso la ha adquirido; no hay pues, pruebas de una parte y de otra cuando se habla así se incurre en una mecanización del proceso más importante. Realizado este estudio, procede esta Alzada a analizar los elementos probatorios aportados por las partes: PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: 1) Copia certificada del Contrato de Opción a Compra Venta suscrito entre la Sociedad Mercantil PROMOTORA CENTRO PROFESIONAL GALERIA, C.A., representada por la ciudadana CINZIA PASSAMONTI POMOZZI, por una parte, y por la otra, el ciudadano SEBASTIAN DI BARI, debidamente autenticado ante la Notaria Pública Primera de Porlamar del Estado Nueva Esparta, en fecha 4 de Diciembre de 1998, quedando anotado bajo el Nº 21, Tomo 111 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria. Este documento no fue impugnado ni desconocido durante la secuela del proceso por la contraparte, por lo que al ser otorgado por un funcionario público con facultades para dar fe pública de los actos que ante él se realizan, este Tribunal Superior le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, y así se decide. 2) Recibo de Pago S/N de fecha 13 de Octubre de 1998, emitido por la Sociedad Mercantil PROMOTORA CENTRO PROFESIONAL GALERIA, C.A., del cual se desprende que recibió del ciudadano SEBASTIAN DI BARI, la suma de CUATROCIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 416,25), por concepto de gastos para la reserva del Local Nº 15, situado en el Nivel Premiun con una superficie aproximadamente 27,34 mts2, con precio por la cantidad de USS $ 47.845,00, el cual forma parte de la segunda etapa del Centro Comercial Galería. Este instrumento no fue impugnado ni desconocido durante la secuela del proceso por la contraparte, por lo que este Tribunal de Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara. 3) Papelería personalizada correspondiente a la Sociedad Mercantil PROMOTORA CENTRO PROFESIONAL GALERÍA, C.A., cursante al folio diecisiete (17) del expediente. Este instrumento aun cuando no fue impugnado ni desconocido durante la secuela del proceso por la contraparte, carece de valor probatorio, ya que no aporta ningún elemento de convicción que demuestre que los hechos alegados por el accionante son ciertos, y así se decide. 4) Doce (12) Letras de Cambio, cursantes a los folios dieciocho (18) al veinte (20) del expediente, emitidas en Porlamar, el 4 de Diciembre de 1998, con fechas de vencimiento 15 de Febrero, 15 de Marzo, 15 de Abril, 15 de Mayo, 15 de Junio, 15 de Julio, 15 de Agosto, 15 de Septiembre y 15 de Octubre de 1999, por la sumas de US $ 1.594,83 y US $ 4.784,48, para ser pagadas por el ciudadano SEBASTIAN DI BARI, a la orden de PROMOTORA CENTRO PROFESIONAL GALERIAS, C.A. A los fines de la certeza de validez de los instrumentos cambiarios, resulta conducente efectuar las siguientes consideraciones legales, doctrinales y jurisprudenciales, en torno a la Letra de Cambio. El Código de Comercio establece: “Artículo 410.- La letra de cambio contiene: 1° La denominación de letra de cambio inserta en el mismo texto del título y expresada en el mismo idioma empleado en la redacción del documento. 2° La orden pura y simple de pagar una suma determinada. 3° El nombre del que debe pagar. 4° Indicación de la fecha de vencimiento. 5° El lugar donde el pago debe efectuarse. 6° El nombre de la persona a quien o a cuya orden debe efectuarse el pago. 7° La fecha y lugar donde la letra fue emitida. 8° La firma del que gira la letra.” “Artículo 411.- El título en el cual falte uno de los requisitos enunciados en el artículo precedente, no vale como tal letra de cambio, salvo en los casos determinados en los parágrafos siguientes: La letra de cambio que no lleve la denominación “letra de cambio” será valida siempre que contenga la indicación expresa de que es a la orden. Le letra de cambio cuyo vencimiento no este indicado, se considerará pagadera a la vista. A falta de indicación especial, se reputa como lugar de pago y del domicilio del librado, el que se designa al lado del nombre de éste. La letra de cambio que no indica el sitio de su expedición, se considera como suscrita en el lugar designado al lado del nombre del librador.” Sobre la Letra de Cambio, MARIA AUXILIADORA PISANI RICCI, en su obra “LETRA DE CAMBIO”, Ediciones Liber, Págs. 41 al 56, sostiene: “…De conformidad con el artículo 410 del C. de Co. Venezolano (y no obstante sus ocho ordinales) los requisitos que debe llenar la letra de cambio a los efectos de su validez formal, son nueve… a) Para su validez. 1. El nombre Letra de Cambio… el primer requisito exigido a los efectos de la validez formal del título es la denominación letra de cambio inserta en el mismo texto y expresada en el mismo idioma empleado en la redacción del documento… No obstante la formulación legal antes transcrita, no es éste un requisito de orden imperativo, en el sentido de que su eventual carencia puede suplirse legalmente en la cláusula “a la orden” evitándose así la nulidad del título… 2. La orden de pago…la ley exige a objeto de su individualización que la letra contenga “la orden pura y simple de pagar una suma determinada”… Es una orden (y no una promesa) de pago, impartida por el librador –creador del efecto mercantil- al destinatario de dicha orden: el librado, pues sólo a él va dirigida… La letra debe ser librada en dinero, en efectivo… Además, la suma valor de la letra puede causar intereses mediante cláusula expresa que sólo se admita en letras con vencimiento indeterminado, es decir, libradas “a la vista” o “a cierto término vista”; en las letras con vencimientos distintos –predeterminados- la estipulación eventual de intereses se tendrá por no escrita… 3. Fecha de emisión. De las dos fechas exigidas por la ley entre los requisitos formales de la letra de cambio, la fecha de emisión conforma –sin duda- elemento sine qua non de validez de dicho titulo… 4. Fecha de vencimiento… A cuyo efecto dispone el art. 441 cuatro modelos: dos determinados y dos indeterminados: así, puede este título ser emitido: a día fijo, a cierto plazo de la fecha, a la vista y a cierto término vista. Contrariamente a lo expuesto respecto de la fecha de emisión, no resulta ser éste un requisito esencial de la letra, ya que el art. 411 en su aparte 2° establece que “la letra de cambio cuyo vencimiento no este indicado, se considerará pagadera a la vista.” De manera que la eventual ausencia absoluta de este elemento no invalida la letra porque el imperio de la ley soluciona la omisión… 5. Lugar de emisión… No obstante, tanto el lugar como la fecha de emisión deben indicarse –entre otras razones- para facilitar la determinación de la legislación aplicable, ya que, conforme a lo dispuesto por el art. 484, la forma de las obligaciones contraídas en materia de letras de cambio se regula por la ley del Estado sobre cuyo territorio dichas obligaciones han sido suscritas… 6. Lugar de pago… No hay duda de que lo ideal sería que al domicilio (lugar geográfico: ciudad, pueblo, poblado, localidad, etc.) se adicionara la dirección suficientemente precisa –puede ser la de la habitación o la de la empresa u oficina- pero, a los efectos de la validez formal de la letra, lo que importa específicamente es el domicilio, no sólo porque es el indicador del sitio donde han de cumplirse todos los actos relativos al título, sino porque es la mención exigida legalmente (siempre en las contrataciones se pide la indicación del domicilio a cuya jurisdicción se acogen las partes) y por lo tanto, insustituible. 7. El nombre del que debe pagar: librado… Es éste, como los otros, un requisito de orden formal y por tanto a cuyo nombre la orden va dirigida. La ley pide el nombre y no la firma del destinatario de la orden de pago emanada del librador. De las tres menciones subjetivas del título sólo una firma es exigida: la del emitente o girador… 8. El nombre de la persona a quien o a cuya orden debe efectuarse el pago: beneficiario. Conforma este pedimento legal el segundo nombre exigido entre las menciones subjetivas. Se hace referencia aquí al acreedor de la suma valor de la letra, que puede cobrarla directamente o bien, puede ordenar que el pago sea hecho a otra persona. 9. La firma del que gira la letra: librador. Si, en la larga enumeración de los requisitos formales de la letra de cambio, no ha sido incluido aún un signatario, resulta evidente que, siendo ésta la última exigencia legal, se conforma con el pedimento imperativo de la firma del librador, sin lo cual la letra sería nula. Es pues, la única firma que indispensablemente debe registrarse en el título original…”. Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2976, de fecha 29 de Noviembre de 2012, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, ha dejado sentado que: “En cuando al fondo del asunto sometido a consulta, este Alto Tribunal observa que si bien la doctrina nacional especializada en la materia de títulos-valores ha expresado: “Por abstracción del título-valor entendemos que el mismo tiene en sí su propia causa, dado lo cual, el titular no requiere de pruebas complementarias respecto de los motivos que originaron la expedición del instrumento para ejercer los derechos correspondientes, ni cabe tampoco al deudor excepcionarse de su cumplimiento mediante defensas externas al contenido del título. Si en función de la literalidad, no cabe alegar pruebas contra lo escrito en el título, como consecuencia de la abstracción tampoco tienen validez las pruebas fuera de lo escrito en el título (…)” (MÁRMOL MARQUÍS; Hugo, Fundamentos de derecho mercantil. Títulos-valores. Caracas. UCAB. 2da ed. 1985. p. 23) No obstante, como enseña el maestro italiano Cesare VIVANTE (Tratado de Derecho Mercantil. Trad. Miguel Cabeza y Anido. Madrid. Ed. Reus. 1936. Tomo III. p. 474), en materia cambiaria, las excepciones sean absolutas o relativas, pueden tener su fundamento en el Derecho común como en el Derecho cambiario, por lo que en general, tiene el demandado la facultad de oponerse al progreso de la reclamación invocando la existencia de una circunstancia impeditiva o extintiva de la situación jurídica esgrimida por el actor como fundamento de la pretensión. Siguiendo las enseñanzas del propio maestro VIVANTE, Fernando SÁNCHEZ CALERO (Instituciones de derecho mercantil. Madrid, Ed. McGraw Hill. 20ma ed. 1997. Tomo II. P. 100-102), explica que las excepciones cambiarias pueden ser personales (o in personam) y reales (o in rem). Las primeras sólo son oponibles, en principio, al acreedor que exige la prestación y las segundad a cualquier tenedor, en cuanto que afectan al derecho de crédito incorporado a la letra de cambio. Las excepciones personales pueden, por una parte, nacer de las “relaciones personales” entre el tenedor de la letra y el deudor demandado, como consecuencia del contrato fundamental o subyacente (por ejemplo, el demandante es el librador que vendió unas mercancías inservibles al aceptante, al que se reclama el pago del precio), o bien de otros acuerdos existentes entre las partes relativos a la emisión del título; y por la otra parte, ser ajenas a las “relaciones personales” pero afectan a la titularidad de la letra, pues el tenedor de la letra puede estar legitimado formalmente (verbigracia, posee una letra endosada en blanco o incluso figura su nombre como tenedor del título) mas la ha adquirido en forma ilícita (como cuando ha hurtado o robado la letra). Por su parte, las excepciones reales, según el autor citado, pueden ser opuestas en base a la inexistencia o falta de validez de la propia declaración cambiaria del deudor, incluida la falsedad de la firma (lo que en Venezuela no actúa como excepción perentoria); o a la falta de las formalidades necesarias de la letra de cambio dispuestas en la ley, como por ejemplo, la ausencia de los requisitos para la eficacia formal de la declaración cambiaria (aceptación, aval o endoso) o las que afectan al propio texto del documento (así, cuando se pide el pago de un millón de bolívares sobre la base de una letra cuyo importe es de cien mil bolívares); o a la extinción del crédito cambiario cuyo cumplimiento se exige al demandado, como cuando se ha producido la liberación de los deudores en vía de regreso por falta de protesto o de presentación al pago de la letra, o porque el demandado ha pagado su deuda, o lo han hecho otros obligados anteriores, o por prescripción de la acción, etc. Así, un título de crédito o valor, como es la naturaleza de la letra de cambio, es “un documento, esencialmente formal, que sujeto a una determinada ley de circulación, confiere a su tenedor legítimo el derecho a exigir, a su vencimiento, el derecho a la prestación representados en el mismo”, por lo que es un documento de naturaleza corporal o material, y más específicamente, una categoría especial de los bienes muebles materiales, debido a su utilidad exclusivamente instrumental, en tanto coca representativa de un hecho jurídicamente relevante (BORJAS, Leopoldo. Técnica cambiaria. Caracas. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. 1993. p. 13). Siendo que la letra de cambio como título de crédito o de valor es un documento privado, existen en el Derecho común dos modos diversos de impugnar documentos: en primer lugar, el desconocimiento de la firma conforme a lo previsto en el art. 444 del Código de Procedimiento Civil, con lo que se desea es no asumir la autoría de lo declarado e impedir su atribución a la persona que aparentemente suscribe el documento; y en segundo lugar, la tacha de falsedad instrumental con base a las causales del art. 1.381 del Código Civil, que procede en el supuesto, no de que la parte desconozca la firma estampada en el documento, sino cuando alega que es falsa la firma o que existe alteración en el contenido del documento o abuso de la firma en blanco en el instrumento, generando un sentido distinto al convenido entre las partes, por lo que se desea destruir todo o parte de su contenido mediante la declaratoria de falsedad e ineficacia del documento. En tal sentido, la tacha de falsedad instrumental es la “acción principal o incidental mediante la cual se pide al tribunal declare la falsedad de un documento público o de uno privado, por alguno de los motivos expresados en el Código Civil” (RENGEL-ROMBERG, Arístides. Tratado de derecho procesal civil venezolano. Caracas. Ed. Arte. 1997. Volumen IV. p. 185). Como expresa HENRÍQUEZ LA ROCHE (Código de Procedimiento Civil. Caracas. Ed. Altolitho. 1996. Tomo III. p. 362), la tacha de falsedad documental por vía principal tiene su utilidad únicamente en los supuestos en que se trata de un instrumento fundamental del derecho que pretende hacer valer el adversario, sea real (como ejemplo, en casos en que se impugne el título de propiedad de un inmueble), sea concerniente a un derecho de crédito (efectos de comercio, etc.) Ahora bien, en lo que toca a la carga de la prueba en materia de tacha de falsedad documental, si se trata de documento público o privado, la carga procesal le corresponde a quien alega a su favor el efecto jurídico de la falsedad, es decir, a quien formaliza la tacha e imputa falsedades al instrumento, a menos que la parte que propone el documento no insista en hacerlo valer. De modo pues que en la tacha de falsedad documental, opuesto dicho medio de impugnación instrumental, el tachante tiene la carga procesal de formalizar la misma so pena de que la prueba documental impugnada inicialmente quede incólume. Ahora bien, si el tachante formaliza la tacha, el accionante que pretende favorecerse del valor de la prueba documental debe a su vez insistir en hacer valer la autenticidad del documento o documentos aportados y además dar contestación a la tacha de la manera pautada en el Código de Procedimiento Civil, pues en caso contrario, la prueba documental de que se trate será desechada del proceso sin que pueda se objeto de valoración probatoria.” En base a las consideraciones antes expuestas, y como consecuencia de la revisión de los títulos cambiarios, este Tribunal Superior observa que las letras de cambio, por cumplir con los requisitos de validez del artículo 410 del Código de Comercio, tienen pleno valor probatorio, y así se decide. 5) Inspección Extra Judicial practicada por el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 15 de Octubre de 2003, en la que se dejó constancia de los siguientes hechos: Que el local está en construcción, que sus paredes están frisadas, el techo sin frisar, se observan las tuberías de agua y luz, no tiene puerta ni ventana, muchos menos instalaciones eléctricas, el piso rústico. Que todavía el piso no está totalmente terminado y que no existen obreros laborando. A los fines de la valoración de esta prueba, este Tribunal Superior observa: El artículo 1.429 del Código Civil prevé que: “Artículo 1.429.- En los casos en que pudiera sobrevenir perjuicio o retardo, los interesados podrán promover la inspección ocular antes del juicio para hacer constar el estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo.” Por su parte, el artículo 936 del Código de Procedimiento Civil, señala que: “Artículo 936.- Cualquier Juez Civil es competente para instruir las justificaciones y diligencias dirigidas a la comprobación de algún hecho o algún derecho propio del interesado en ellas. El procedimiento se reducirá a acordar, el mismo día en que se promuevan, lo necesario para practicarlas; concluidas, se entregarán al solicitante sin decreto alguno.” El artículo 938 del Código de Procedimiento establece que: Artículo 938.- Si la diligencia que hubiere de practicarse tuviere por objeto poner constancia del estado de las cosas antes de que desparezcan señales o marcas que pudieran interesar a las partes, la inspección ocular que se acuerde se efectuará con asistencia de prácticos pero no se extenderá a opiniones sobre las causas del estrago o sobre puntos que requieran conocimientos periciales.” Refieren esas normativas que para la evacuación de una prueba anticipada por retardo o por temor a que la prueba desaparezca, es necesario tomar en cuenta dos cosas: 1) Que si va a realizarse un futuro juicio debe haber una contraparte, que se le debe respetar el principio del control de la prueba lo cual es atiente directo del derecho a la defensa y por tanto se debería notificar a esa futura contraparte para que esté allí al momento de practicarse esa inspección, ya que las solicitudes de acuerdo al artículo 1.429 del Código Civil deben practicarse justo antes del juicio de mérito que la parte solicitante persigue. En este sentido, señala el Dr. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, eu su obra “Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre”, Tomo II, Pág. 343, que: “…la otra cara del derecho de defensa en el campo del derecho probatorio es la del control de la prueba. Este considere en la oportunidad que deben tener las partes para concurrir a los actos de evacuación de los medios e igualmente tener la oportunidad para hacer las observaciones y reclamos que consideren necesarios (las oportunidades y actividades integran el principio de control de la prueba). La posibilidad de la presencia física de las partes en el acto de formación de la prueba, entendido éste como el momento en que el medio incorpora los hechos que a su vez traslada al proceso, es una garantía inherente al derecho a la defensa.” 2) Es exclusivamente para prevalecer en el tiempo la eficacia de una prueba que pudiera desaparecer o perderse lo cual hay que demostrar esa circunstancias para poder establecer el carácter de urgencia del acto solicitado no para dejar sentado circunstancias de ocupación y menos aún atinentes al derecho de propiedad. Al respecto establece el autor RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, en su obra “Comentarios al Código de Procedimiento Civil”, Tomo V, Págs. 603 y 604, referidos al artículo 938 del Código Adjetivo Civil, lo siguiente: “Según el artículo 1.429 del Código Civil, los reconocimientos judiciales sólo pueden preconstituirse antes del juicio al cual están instrumentalizados, con eficacia frente a terceros, cuando el estado pueda desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo; no en otra cosa consiste el perjuicio por retardo a que alude dicha disposición sustantiva.” Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1244, de fecha 20 de Octubre de 2004, con ponencia del Magistrado TULIO ALVAREZ LEDO, ha dejado sentado que: “…la inspección judicial es válida “…sólo cuando se pretenda demostrar el estado o las circunstancias de hecho que podrían desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo…” lo cual permite determinar la improcedencia de la inspección judicial para hacer constar la posesión que señala la parte solicitante, por lo cual se desestima dicho pedimento…” Ahora bien, este Tribunal Superior en aplicación a la doctrina y criterios jurisprudenciales transcritos, los cuales son acogidos plenamente, considera que en la inspección judicial extra litem, promovida por la representación judicial de la parte accionante, no consta que el solicitante hubiere invocado la urgencia y el posible perjuicio en el que pudiera verse envuelto y que justifique una inspección judicial antes de un posible juicio con aquellos hechos, estados o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo, y que requiere que se deje prueba de ellos, condiciones de procedencia, que en criterio del Máximo Tribunal de la República, no sólo debe ser alegada, sino probada, que es la causa que motiva o pone en movimiento este medio probatorio, en su carácter de prueba preconstituida. Finalmente, es importante señalar al solicitante, que la Inspección Extrajudicial esta regulada en los artículos 1.428 y 1.429 del Código Civil, del cual se desprende que los presupuestos fácticos estipulados en los mismos, que se pretenden hacer constar sean de imposible o difícil acreditación mediante otro medio; en este sentido, la doctrina y la jurisprudencia patria ha sido reiterada en cuanto, a que este tipo de actuación tiene carácter de auxiliar o secundario, cuando en extremo no tenga otro medio para hacerlo; pero no tiene carácter supletorio, pues de existir otro medio idóneo con el cual se pueda obtener los resultados, por lo que es forzoso concluir que la inspección extrajudicial carece de valor probatorio, y así se decide. 6) Copia certificada del documento debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Mariño del Estado Nueva Esparta, en fecha 17 de Diciembre de 1997, bajo el N° 6, Folios 39 al 45, Tomo 22, Protocolo Primero, mediante el cual el ciudadano DARIO FENTE PEREZ, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES BARZAMEDELLE, C.A., aportó para pagar la suscripción de doscientas sesenta y cinco mil acciones (265.000), un bien inmueble, sus anexos y accesorios de la exclusiva propiedad de su representada, constituido por el área de terreno y las bienhechurías existentes sobre él que constituye la SEGUNDA ETAPA DEL CENTRO COMERCIAL GALERIAS FENTE, ubicado en la ciudad de Porlamar, Municipio Autónomo Mariño del Estado Nueva Esparta. Este documento no fue impugnado ni desconocido durante la secuela del proceso por la contraparte, por lo que al ser otorgado por un funcionario público con facultades para dar fe pública de los actos que ante él se realizan, este Tribunal Superior le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, y así se decide. PRUEBA DE LA PARTE DEMANDADA: 1) Prueba de Inspección Judicial practicada por el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao del Estado Nueva Esparta, en fecha 17 de Octubre de 2006, en la cual se dejó constancia que el estado físico del inmueble o local es normal, del conocido como obra gris, que la obra está conclusa, que la misma tiene un porcentaje del cien por ciento (100%), construido en obras gris, con sus cometidas eléctricas, listas para cablear el local, con sus cometidas eléctricas, listas para cablear el local, con sus respectivas tuberías para sistema de incendio. En este sentido observa este Tribunal Superior, que la probanza bajo análisis constituye la llamada Inspección Judicial a que se refiere el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, el cual estipula que a pedimento de las partes o de oficio, el Juez acordará la Inspección Judicial de personas, cosas, lugares, o documentos, a objeto de verificar o esclarecer cualquier hecho que interese en la decisión de la causa o el contenido de esos documentos. Consiste en un medio probatorio previsto para que el Juez constatara, a través de sus sentidos, los hechos materiales que interesan a la controversia. Su valor probatorio es pleno respecto a los hechos comprados por el Juez, más aún, cuando en ella ha intervenido el Juez de la causa, en aplicación del principio de la inmediación de la prueba. Observa este Sentenciador que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.428 del Código Civil, el cual dispone: “El reconocimiento o inspección ocular puede promoverse como prueba en juicio para hacer constar las circunstancias o el estado de los lugares o de las cosas que no se pueda o no sea fácil acreditar de otra manera sin entenderse a apreciaciones que necesiten conocimientos periciales”, esa prueba sólo es permisible en aquellos en que no es posible traer a los autos la prueba de hechos que tienen relevancia en la solución de la controversia. Por otra parte, dispone el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, que los jueces garantizarán el derecho de defensa, manteniendo a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente de acuerdo con la ley y la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse a ninguna de ellas extralimitación de ningún género. Es el principio de igualdad procesal, de rango constitucional, que garantiza la igualdad ante la Ley. De la misma manera, observa este Sentenciador de Alzada, que es regla común del proceso la contradicción de las pruebas, cuyo principio garantiza la comunidad de éstas con la intervención de la contraparte en la formación de la propuesta por la otra, lo cual debe hacerse bajo la dirección del Juez. Este principio de contradicción de la prueba se encuentra íntimamente ligado al señalado anteriormente de igualdad de las partes en el proceso, ya que, cada una de las partes tiene el derecho o facultad de intervenir activamente en la elaboración de la prueba, para lo cual es requisito indispensable que conozca su contenido, enterándose con antelación de los hechos que se tratan de probar con la misma. El valor probatorio de la prueba bajo análisis, surge del hecho de haber sido elaborada por un órgano Judicial competente para hacerlo, y en consecuencia, a la misma debe otorgársele el carácter de documento público, por haber sido además, realizada conforme a los dispositivos legales que la regulan, además que es necesario indicar que de esa prueba surgen elementos relevantes en la solución de esta controversia. Ahora bien, la parte demandante en su escrito de informes presentado ante esta Alzada, alegó la extemporaneidad de la prueba de Inspección Judicial basado en el hecho que la parte demandada impulsó tardíamente la evacuación de esa prueba. En este sentido, observa este Tribunal Superior, que la prueba de Inspección Judicial fue promovida por la parte accionada el 19 de Junio de 2006, admitida por el Tribunal de la Causa mediante auto del 20 de Junio de 2006, estableciéndose para su evacuación un plazo único de treinta (30) días de despacho siguientes a la señalada fecha, librándose el despacho comisión el 31 de Julio de 2006 y siendo evacuada la prueba en cuestión por el Tribunal comisionado el 18 de Septiembre de 2006. Es de hacer notar, que no consta en autos cómputo de los días de despacho transcurridos en el Tribunal de la Causa desde el día 20 de Junio de 2006, exclusiva, hasta el día 18 de Junio de 2006, inclusive, lo que imposibilita a este Tribunal Superior determinar si la prueba de Inspección Judicial fue evacuada extemporáneamente, y en tal sentido, esta Superioridad le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.428 y 1.429 del Código Civil, y así se decide. Analizado el acervo probatorio procede este Tribunal Superior a decidir el fondo de la controversia: La parte accionante demandó la rescisión del contrato de opción de compra venta celebrado entre el ciudadano SEBASTIAN DI BARI y la Sociedad Mercantil PROMOTORA CENTRO PROFESIONAL GALERIA, C.A., autenticado ante la Notaria Pública Primera de Porlamar, Estado Nueva Esparta, en fecha 4 de Diciembre de 1998, quedando anotado bajo el N° 21, Tomo 111 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria, en virtud del incumplimiento en que habría incurrido la parte demandada de sus prestaciones contractuales, y la nulidad de la Cláusula Sexta del referido contrato. En este sentido, es necesario transcribir las cláusulas sexta y décimo primera del contrato, en las cuales se estableció lo siguiente: “SEXTA: El presente contrato estará vigente desde la fecha de su autenticación hasta la fecha de la firma del documento definitivo de compra-venta que prueba la propiedad del COMPRADOR del bien objeto de esta negociación. Este documento definitivo de compra-venta se estima prudencialmente que deberá ser firmado dentro de un plazo de quince (15) meses contados a partir de la fecha de la firma de este documento. Sin embargo, queda establecido que el plazo estipulado anteriormente es tentativo y que en todo caso, podrá ser mayor o menor, sin que ello implique responsabilidad para la PROMOTORA.” “DECIMA PRIMERA: Ambas partes convienen expresamente lo siguiente: Si por causas imputables al COMPRADOR no se firma el documento definitivo de compra-venta, la cantidad de CATORCE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON 50/100 DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$. 14.353,50) EQUIVALENTE, A LOS FINES DEL ART. 95 DE LA LEY DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, A LA CANTIDAD DE BS.8.325.030,00, señalada en el literal a de la cláusula cuarta de este documento quedará en beneficio de la PROMOTORA por concepto de cláusula penal indemnizatoria de los daños y perjuicios. Para el caso en que el otorgamiento de dicho documento no se efectuare por causas imputables a la PROMOTORA ésta se obliga a reintegrarle al COMPRADOR la citada cantidad de CATORCE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON 50/100 DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$. 14.353,50) EQUIVALENTE, A LOS FINES DEL ART. 95 DE LA LEY DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, A LA CANTIDAD DE BS.8.325.030,00, recibida en calidad de arras de garantía, mas todas las cantidades que haya recibido de acuerdo al literal b de la cláusula cuarta hasta la fecha del incumplimiento, más otra cantidad de CATORCE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON 50/100 DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$. 14.353,50) EQUIVALENTE, A LOS FINES DEL ART. 95 DE LA LEY DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, A LA CANTIDAD DE BS.8.325.030,00, ésta última, por concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento que desde ahora se establecen que se liquidarán de esa manera, conforme al art. 1263 del Código Civil. Si el documento definitivo no llegara a firmarse por causas no imputables a ninguna de las partes, la PROMOTORA le devolverá al COMPRADOR únicamente la suma entregada como arras de garantía, mas todas las cantidades que haya recibido de acuerdo al literal “b” de la cláusula cuarta, hasta la fecha de la devolución. Los montos a reintegrar por la PROMOTORA de acuerdo a esta cláusula, serán entregados al COMPRADOR, según el caso, en las mismas cantidades y oportunidades de tiempo pactadas en la cláusula cuarta, comenzando la devolución de tales cantidades de dinero, a partir de un plazo que no deberá exceder de 120 días continuos, contados a partir de la fecha de la terminación del contrato o del desistimiento.” De las cláusulas antes transcritas se desprenden dos aspectos muy importantes: primero la vigencia del contrato y el lapso para la firma del documento definitivo, y en seguro lugar lo referente a la cláusula penal por incumplimiento de una de las partes. Es menester para quien aquí decide invocar la buena fe como elemento interpretativo del contrato, complementada con el principio iuri novit curia, bajo el cual los jueces pueden, sin suplir hechos no alegados por las partes, elaborar argumentos de derecho para fundamentar su decisión, en atención a su ineludible deber jurisdiccional; siguiendo el criterio esgrimido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 270 de fecha 31 de Mayo de 2005, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VELEZ, la cual señaló: “…es menester señalar, que el sentenciador con base en los principios dispositivos, el iura novit curia y debido a su deber jurisdiccional, debe aplicar e interpretar el derecho alegado no por las partes a los hechos presentados y probados por éstas para elaborar los argumentos de derecho que sustentan su decisión. Ahora bien, la calificación de la acción es una cuestión de derecho que determina el juez mediante la subsunción de los hechos alegados por las partes a las normas jurídicas, la cual puede diferir de la calificación dada por las partes a la demanda, en virtud de lo dispuesto por el princpio iura novit curia. …Según Chiovenda, lo que la regla prohíbe es la sustitución de hechos constitutivos, tales que individualicen una nueva acción o una nueva excepción a aquellos que se hacen valer por las partes, porque tanto la acción como la excepción, se individualizan por el hecho y no por la norma. Por consiguiente, si un mismo hecho cae bajo diversas normas, el cambio del punto de vista jurídico está permitido al juez, pero los hechos deben haber sido correctamente alegados.” De la jurisprudencia antes transcrita, se desprende que el Juez es soberano con relación a la calificación jurídica de la acción judicial intentada, e indudablemente la subsunción se debe efectuar de los hechos alegados por las partes a la norma. Ahora bien, antes de ahondar lo referente a las obligaciones contraídas por las partes, es menester señalar lo preceptuado en los artículos correspondientes al Código Civil, que a continuación se transcriben: “Artículo 1.159.- Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.” “Artículo 1.167.- En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.” ”Artículo 1.133.- El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.” “Artículo 1.134.- El contrato es unilateral, cuando una sola de las partes se obliga; y bilateral, cuando se obligan recíprocamente.” De la normativa antes transcrita, específicamente del artículo 1.167 del Código Civil, se evidencian dos requisitos para la procedencia de la acción: 1) la existencia de un contrato bilateral, y 2) el incumplimiento de una de las partes respecto de sus obligaciones. Por lo que, a los fines de determinar la procedencia o no de la acción propuesta en el presente caso, debe este Tribunal Superior revisar la verificación o no de los referidos elementos. En relación al primer requisito, la existencia de un contrato bilateral, ambas partes reconocen el contrato celebrado entre el ciudadano SEBASTIAN DI BARI y la Sociedad Mercantil PROMOTORA CENTRO PROFESIONAL GALERIA, C.A., autenticado ante la Notaria Pública Primera de Porlamar, Estado Nueva Esparta, en fecha 4 de Diciembre de 1998, quedando anotado bajo el Nº 21, Tomo 111 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria; el cual tiene como características el ser una opción de compra venta. Existen notorias diferencias entre la opción y la venta, debido a que la primera es un contrato preparatorio que da lugar al nacimiento de una obligación de hacer o celebrar un futuro contrato, mientras que la segunda configura es un contrato definitivo, que genera una obligación de dar. La doctrina venezolana, ha sostenido que la opción de compra venta es contrato consensual, en el cual se encuentra involucrada la libre voluntad de las partes; siendo atípico, pues no está expresamente regulado en el Código Civil, sino por vía jurisprudencial. Constituyendo entonces, citando al autor Vegas Rolando (2002), “el convenio por el cual una parte concede a la otra, por tiempo fijo y en determinadas condiciones, la facultad, que se deja exclusivamente a su arbitrio, de decidir respecto a la celebración de un contrato principal”. Entonces se tiene que, la opción de compraventa, es aquel acuerdo mediante el cual las partes tienen la potestad de decidir sobre la celebración o no de un contrato de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante. De lo cual coligen ciertos elementos, a saber: a) la concesión al optante del derecho de decidir unilateralmente respecto a la realización de la compra; b) la determinación del objeto; c) el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición; y d) la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción; siendo fundamental, por muy breve que sea éste; y su finalidad tiene que ver con la naturaleza propia del contrato, pues mediante a él, la vinculación del concedente no es temporalmente ilimitada, pues sería el tiempo hábil durante el cual se puede ejercitar el derecho de opción. Corolario de lo antes escrito, se tiene que ambas partes, coincidieron en definir la negociación celebrada entre ellas como una pre-venta, la cual implica un contrato que precede a una venta definitiva, mediante la cual se establecen las condiciones que regulan la negociación, y que, cumplidas en la forma pactada conducen a su terminación, con el otorgamiento de la escritura definitiva y la entrega del inmueble pre-vendido. En el caso bajo análisis, se observa que en el referido contrato, hubo acuerdo de voluntades en el objeto de la venta, en el precio y finalmente en la oportunidad de la tradición o entrega de lo vendido. En tal sentido, cuando las partes celebran un contrato sinalagmático como es la promesa bilateral de compra venta, pueden regular el orden en que cumplirán sus prestaciones recíprocas. Pero si lo contratantes, no han determinado el orden del cumplimiento de sus obligaciones, este cumplimiento debe ser recíproco y simultáneo. Esta simultaneidad es, en efecto, conforme a la naturaleza misma del contrato sinalagmático. Cada contratante, como solo conciente en obligarse para obtener la prestación con que cuenta, vería burlada sus esperanzas si estuviese obligado a entregar lo prometido, sin recibir al mismo tiempo aquello que se le prometió a cambio. Ahora bien, de las elementos probatorios aportados por las partes observa este Tribunal de Alzada del contrato de opción de compra venta que cursa en autos, documento éste que le merece fe a este Juzgador por cuanto el mismo no fue desconocido, por que se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, que las partes establecieron la Cláusula Sexta que el contrato estaría vigente desde la fecha de su autenticación hasta la fecha de la firma del documento definitivo de compra venta que probara la propiedad del comprador, y que él mismo se estimaba que debería ser firmado dentro de un plazo de quince (15) meses contados a partir de la fecha de la firma de convenio, quedando establecido que el plazo estipulado anteriormente sería tentativo y que en todo caso, podría ser mayor o menor, sin que ello implicara responsabilidad para la Promotora; por lo que teniendo el documento fecha cierta de 13 de Octubre de 1998, es a partir de esa fecha que inicia el lapso de la opción de compra venta; aprecia igualmente este Sentenciador que el referido contrato contiene obligaciones que deben cumplir las partes durante la vigencia de la opción de compra venta. Asimismo, se desprende del contrato que las partes establecieron una penalidad en caso de incumplimiento imputables a alguna de ellas. En este sentido, luego de una revisión de las actas y principalmente de los medios aportados por las partes se ha podido constatar ambas partes suscribieron el contrato con el consentimiento de cada una de ellas, y sin dolo alguno; y en virtud que el mismo tiene fuerza de ley entre las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 1.159 del Código Civil, mal puede este Tribunal de Alzada declarar la nulidad de la cláusula sexta del contrato, y así se decide. En este orden de ideas, la parte accionante ha demandado la rescisión del convenio en virtud del incumplimiento en que habría incurrido la demandada en la construcción de la Segunda Etapa del Centro Comercial Galerías. De manera pues, observa este Tribunal Superior que de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.354 del Código Civil, y del acervo probatorio que cursa en autos, la parte demandante no logró demostrar fehacientemente los hechos constitutivos de su pretensión, ni tampoco que la accionada haya incurrido en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, y mucho menos que las cláusulas que integran el convenio constituyan prestaciones desproporcionadas y onerosas que causen un desequilibrio patrimonial a las partes, por lo que le es forzoso a este Tribunal concluir que la demanda será declarada sin lugar, y así se decide. -TERCERO- DISPOSITIVA Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la representación de la parte actora. SEGUNDO: NULA LA SENTENCIA dictada en fecha 5 de Marzo de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción judicial del Área metropolitana de caracas. TERCERO: SIN LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano SEBASTIAN DI BARI NAPOLITANO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 5.302.101 contra la Sociedad Mercantil PROMOTORA CENTRO PROFESIONAL GALERÍA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de Octubre de 1997, bajo el Nº 38, Tomo 494-A-SGDO. CUARTO: Se condena en costas a la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, Regístrese, Diarícese, Notifíquese a las partes de la presente decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente. Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METRPOLITANA DE CARACAS, a los siete (07) días del mes de Octubre de Dos Mil Catorce (2.014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación. EL JUEZ, CESAR E. DOMINGUEZ AGOSTINI LA SECRETARIA, ABG. NELLY JUSTO En esta misma fecha, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión en la Sala de Despacho de este Juzgado. LA SECRETARIA, ABG. NELLY JUSTO Exp. Nº AC71-R-2007-000447 (7994) CDA/NBJ/Damaris.