TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas; seis (06) de octubre de 2014
204º y 155°

PARTE ACTORA: LUIS ALEXIS ROSALES GRISMAN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, con cédula de identidad Nº 14.096.884.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: NELSON MEJIA NARVÁEZ y NURY GARCÍA SÁNCHEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los Nº 63.636 y 95.666, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL CORPORACIÓN BLUMON 27, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 37, Tomo 536 –A- Qta., el 27 de abril de 2001 y en forma personal contra el ciudadano HORACIO LOPEZ RAIDI, titular de la cédula de identidad Nº 11.309.078.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: RAIZA VALLERA LEON, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo el Nº 38.140.

MOTIVO: INCIDENCIA (APELACIÓN DE DECISIÓN SOBRE EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO).
EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2014-001032.

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 16 de junio de 2014, dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano Luis Alexis Rosales Grisman contra la Sociedad Mercantil Corporación Blumon 27, CA., y, en forma personal contra el ciudadano Horacio López Raidi.

Recibido como fue el presente expediente se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 13/08/2014, siendo que la misma se llevó a cabo, no obstante, se difirió la lectura del dispositivo oral del fallo, fijándose para el día 01/10/2014, la realización del precitado acto, lo cual ocurrió, por lo que, celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos:

En la audiencia oral celebrada por ante esta Alzada la representación judicial de la parte actora apelante expresó, fundamentalmente, que el a quo no se ajustó a la sentencia a ejecutar dictada en fecha 26 de junio de 2012, por el Tribunal Superior Segundo de esta sede Judicial, señalando que al momento de la interposición de la impugnación fueron dos puntos, el primero, respecto al diferencial que por salario mínimo se ordenó pagar, pues el a quo debía tomar para el computo todo el salario normal, y no solo realizar el computo con base al diferencial adeudado por salario mínimo, que para el pago de vacaciones y utilidades fraccionadas, y para el pago de las prestaciones sociales no tomó la parte variable; en segundo lugar, señala que el a quo lo condenó en costas, no obstante, estar el actor exceptuado conforme al artículo 64 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en tercer lugar, señala que hubo una oferta realizada por la parte demandada, siendo que la experta deduce lo pagado, respecto a los intereses moratorios y la corrección monetaria, lo cual negó el a quo, siendo que ello lo perjudica; por todo lo anterior solicita sea declarado con lugar su apelación.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada apelante, en líneas generales, señaló que ya habían pagado al trabajador, todo lo condenado, habiendo depositado al expediente algo mas de lo condenado; mientras que respecto a su apelación, solicitó que el pago de los auxiliares de justicia, en su decir, lo justo era que lo pagara la parte demandante (impugnante), toda vez que reclamo la experticia, siéndole declarada sin lugar la misma, y condenándosele en costas, por lo que considera que no es correcto que se le cargue el pago de auxiliares de justicia a su representada, ya que si bien la experticia debe cubrirla su representada, no obstante, el reclamo al ser declarado sin lugar dicho costo debe pagarlo el trabajador, por lo anterior solicita sea declarado con lugar su apelación.

A tal efecto, vale indicar que en la decisión recurrida, de fecha 16/06/2014, en cuanto al punto que nos interesa, estableció:

“…Se inició la presente incidencia con ocasión a la impugnación realizada en fecha 06-12-2013, a través de diligencia suscrita por la ciudadana NURY GARCIA SANCHEZ, abogada inscrita en el IPSA bajo el Nº.95.666, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora en la presente causa, ciudadano LUIS ALEXIS ROSALES GRISMAN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad números V. 14.096.884, mediante la cual reclama contra el dictamen sobre la experticia contable ordenada en la presente causa, por el Tribunal Segundo (2º) Superior del Trabajo de este Circunscripción Judicial, en la sentencia de fecha 25 de Junio de 2012 y realizada por la Licenciada, LENOR RIVAS, experta designada en la presente causa, y la cual fue consignada en fecha 29-11-2013, en razón de los siguientes motivos:

(…).

Tomando en consideración los términos en los cuales fue planteada la referida impugnación, este Juzgador efectuó una revisión minuciosa y exhaustiva de la experticia complementaria ordenada en el referido fallo, la cual fue consignada en fecha 29-11-2013, por la ciudadana LENOR DEL VALLE RIVAS DE LARES, titular de la cédula de identidad N°:V-4.029.211, en su carácter de experto contable designada por este Juzgador, así como la sentencia proferida en la presente causa, el día 25-06-2012, por el Juzgado Segundo (2°) de Superior del Trabajo de este Circuito Judicial Laboral.

Ahora bien, la Sentencia proferida en la presente causa por el Juzgado Segundo (2°) de Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día 25-06-2012, en comento, en lo que respecta al objeto del primer punto de la referida impugnación, estableció los siguientes límites:

“(…) 4.- En cuanto a las diferencias reclamadas por el accionante por concepto de recargo del 30% nocturno, días domingos trabajados, días de descanso semanal sobre el salario variable (consumo más propina), vacaciones y bonificación vacacional 2006-2007, utilidades fraccionadas 2006 y utilidades 2007, por cuanto los mismos fueron pagados, pero con un salario que no estaba ajustado a la ley, siendo que la parte fija del salario la demandada pagó un salario inferior al salario mínimo, y siendo que la demandada reconoció que efectivamente se le adeuda una diferencia por el salario mínimo pagado erradamente, este Juzgador considera procedente las diferencias demandadas considerando el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional en la porción fija de su salario, las cuales serán discriminadas posteriormente y cuantificadas mediante experticia complementaria del fallo. Así se establece.-

(…).

Al cotejar los límites y parámetros establecidos por la referida sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado Segundo (2º) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día Veinticinco (25) de julio de dos mil Doce (2012), en comento, con los cálculos efectuados en la experticia impugnada, en lo que respecta al objeto de la referida impugnación; este Juzgador observa, que estos límites y parámetros son sumamente claros y precisos. En tal sentido, se procedió a realizar dicha revisión en los siguientes puntos:

1º- Se revisó el salario objeto de reclamo.

2º-Se revisaron los conceptos condenados por el fallo, es decir, días condenados pendiente por pagar, concepto de recargo del 30% nocturno, días domingos trabajados, días de descanso semanal sobre el salario variable (consumo más propina), vacaciones y bonificación vacacional 2006-2007, utilidades fraccionadas 2006 y utilidades 2007, la mora y la indexación.

3º-Se Cotejaron los cálculos ordenados con los realizados en la experticia impugnada.

Ahora bien, en lo que respecta al primer punto objeto de la impugnación de la referida experticia, este Juzgador observo, que el apoderado judicial de la parte actora señala que se impugna la referida experticia, por cuanto el experto contable, no observo lo explanado en el Capitulo III de la sentencia del Superior (punto 4 y5 del referido fallo), al calcular los conceptos laborales condenados; recargo del 30% nocturno, días domingos trabajados, días de descanso semanal sobre el salario variable (consumo más propinas), vacaciones y bonificación vacacional 2006-2007, utilidades fraccionadas 2006 y utilidades 2007, sobre el salario fijo, vale decir, salario mínimo, cuando debió tomar adicionalmente la parte variable (consumo + propina).

En tal sentido, observa este Juzgador, que ciertamente, como lo señala el apoderado judicial de la parte actora, el Juzgador de Alzada, considero procedentes las diferencias demandadas, y estableció como parámetros al experto, para calcular los mencionados conceptos por dichas diferencias, aplicar o considerar como salario base de cálculo, el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, en la porción fija del salario (ver punto 4 del fallo), así como la parte variable, por consumo sobre el servicio y el derecho a percibir propina(ver punto 5 del fallo), y cuyos cálculos fueron realizados por el experto, como se observa de los cuadros denominados; DETERMINACIÓN DEL SALARIO SEGÚN SENTENCIA 04-06-2006 AL 16-05-2008 y SALARIO INTEGRAL, los cuales cursan a los folios (16) al (18) de la pieza tercera del presente expediente. Sin embargo, el Juzgador de Alzada, en la parte final del punto 5 del referido fallo, se pronuncia en forma específica y precisa, sobre los conceptos reclamados y condenados, considerando el tiempo de servicio y el salario precedentemente indicado, pero ya, en forma definitiva le establece al experto, el salario base, a considerar para cuantificar los conceptos condenados, los cuales detalla desde la letra A) hasta la K), del referido fallo; parámetros o límites, que a juicio de quien aquí juzga, considera que fueron debidamente acatados o respetados por el experto contable en la experticia complementaria, consignada en fecha 29-11-2013. Tal como se evidencia del fallo, el cual al respecto estableció lo siguiente:

(…).

Pues bien, al revisar la experticia impugnada, en lo que respecta al primer punto objeto del referido reclamo, alegado por la representación judicial de la parte actora, este Juzgador observó que dicho experto, para cuantificar el monto de cada uno de los mencionados conceptos condenados, es decir, los establecidos en los literales A) hasta el J), se apego a los parámetros fijados por el sentenciador de Alzada, en lo que respecta al salario base para la cuantificación de los mismos, los cuales se detallan en el referido fallo, desde la letra A) hasta la K), como quedó establecido en precedencia, tomando el salario fijo o variable, según lo establecido en cada uno de los mencionados literales, para calcular el concepto respectivo. Por consiguiente, dicho experto, aplico correctamente, el parámetro o límite establecido por el Juzgador Superior, para cuantificar el referido concepto, es decir, aplicando como salario base de cálculo, el salario mínimo dejado de pagar en la porción fija del salario, para los conceptos establecidos en los literales B), C), D), F), G), H), I) y J), y la parte fija más la variable del salario, para los conceptos establecidos en el literal A), y en lo que respecta al literal E), solamente la parte variable del salario, como quedó establecido en el referido fallo; tal como se evidencia en los cuadros presentados en la referida experticia impugnada. En consecuencia, y en razones de los motivos ante señaladas, este Juzgador, considera que con respecto a este punto impugnado, el experto se ajustó totalmente a lo establecido en la sentencia, toda vez que tomó el salario base indicado por el Juzgador de Alzada, conforme lo términos señalados en los referidos numerales A) al J), por lo que evidentemente los cálculos arrojados en la experticia impugnada, se encuentran ajustados conforme a la referida Sentencia. Así se establece.

Es de observar que el experto no violentó los limites de la Cosa Juzgada establecida en el mencionado fallo, al no alterar los términos de la decisión de la Alzada, toda vez que no estableció una circunstancia que no fuera señalada en el fallo; como lo pretende la parte impúgnate. Todo lo cual, no produce la violación de la tutela judicial efectiva de las partes, ya que lo contrario sería, modificar la condena, provocando así la vulneración del principio de inmutabilidad de la cosa Juzgada, desarrollado en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, por lo que necesariamente, este Juzgador, debe, por la razones antes señaladas, declarar improcedente el reclamo de la referida experticia complementaria ordenada en el fallo, en lo que respecta a este punto. Así se establece.

(…).

Por consiguiente, este Juzgador considera, que en lo que respecta a este segundo punto objeto del referido reclamo, alegado por la representación judicial de la parte actora, este Juzgador observó, al revisar la experticia impugnada, que dicho experto, para cuantificar el monto del mencionado concepto condenado, es decir, los establecidos en el literales K), del referido fallo, se apego a los parámetros o límites fijados por el sentenciador de Alzada, en lo que respecta a los día condenados, así como, a los componentes del salario integral devengado por el actor en el mes respectivo, es decir, el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional vigente durante la relación laboral en la porción fija, más el valor del derecho a percibir propina y el porcentaje sobre el consumo, con la inclusión de alícuota por concepto de bono vacacional a razón de 07 días de salario anual más un día adicional por cada año de servicio de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota por concepto de utilidades a razón de 30 días de salario anual, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por consiguiente, dicho experto, aplico correctamente, el parámetro establecido por el Juzgador Superior para cuantificar el referido concepto, tal como se evidencia del cuadro de cálculo del salario integral presentado en la referida experticia impugnada, el cual cursa al folio (17) de la pieza tercera del presente expediente. En consecuencia, y en razones de los motivos ante señaladas, este Juzgador, considera que con respecto a este punto impugnado, el experto se ajustó totalmente a lo establecido en la sentencia, toda vez que tomó solamente los componentes señalados por el sentenciador para establecer el salario integral, a los fines de cuantificar la PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD e INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, expresamente establecidos en el literal K), del referido fallo, y no los señalados por la representación judicial de la parte, es decir, RECARGO DEL 30% BONO NOCTURNO, DIAS DOMINGOS TRABAJADOS, DIAS DE DESCANSO SOBRE LA PORCIÓN VARIABLE, toda vez que los mismas no los considero el sentenciador de Alzada como componentes del referido salario integral, a pesar que, en consideración de este Juzgador, debieron ser tomados en cuanta por el Juzgador de Alzada, como lo alega la representación judicial de la parte actora, no obstante, dichos componentes, no fueron expresamente señalados o establecidos por el Juez de Alzada, por lo que dicha alzada fue muy clara y precisa en lo que respecta a este parámetro, al establecerle al experto, que para establecer o cuantificar el salario integral de dicho actor, a los fines de calcular el mencionado concepto, debería tomar en cuenta solamente los componentes, indicados en el literal K) del referido fallo. Es de observar que el experto no violentó los limites de la Cosa Juzgada establecida en el mencionado fallo, al no alterar los términos de la decisión de la Alzada, toda vez que no estableció una circunstancia que no fuera señalada en el fallo; como lo pretende la parte impúgnate. Todo lo cual, no produce la violación de la tutela judicial efectiva de las partes, ya que lo contrario sería, modificar la condena, provocando así la vulneración del principio de inmutabilidad de la cosa Juzgada, desarrollado en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, por lo que necesariamente, este Juzgador, debe, por la razones antes señaladas, declarar improcedente el reclamo de ésta experticia, en lo que respecta a este segundo punto, toda vez, que es evidentemente que los cálculos arrojados en la experticia impugnada, se encuentran ajustados conforme a los parámetro o límites expresamente establecidos en el referido fallo. Así se establece.

En consecuencia, éste Juzgador considera necesario e indispensable, ratificar la experticia complementaria ordenada en el fallo proferido en la presente causa, por el Juzgado Segundo (2º) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día Veinticinco (25) de junio de dos mil doce (2012), la cual confirmó con otra motiva, la decisión proferida en la presente causa, el día Veintisiete (27) de Abril de dos mil Doce (2012), por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Y la cual fue presentada en la presente causa, en fecha Veintinueve (29) de Noviembre de 2013, por el experto designado por este Juzgado en la presente causa, ciudadana LENOR DEL VALLE RIVAS DE LARES, titular de la cédula de identidad N°:V-4.029.211, pero solamente en lo que respecta al monto arrojado, por los conceptos condenados, es decir, la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO DOCE BOLIVARES CON UN CENTIMOS (Bs.52.112, 01), sin tomar en cuanta la deducción del monto ofertado por la demandada al actor, en fecha 06-08-2013, ni el monto de los intereses moratorios e indexación, cuantificados por el experto, a partir del mencionado ofrecimiento del referido monto, por cuanto a dicho experto, no le esta dado, realzar dicha deducción, ni establecer los mencionados intereses moratorios e indexación, por ser dichas actuaciones, actos de juzgamiento que solamente le competen al Tribunal, y en el presente caso, ello no fue establecido, ni ordenado el Juzgador de Alzada en fallo proferido en fecha 25-06-2012. Así se establece.

(…).
DECISION

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la impugnación de la experticia complementaria ordenada por el Tribunal Segundo (2º) Superior del Trabajo de este Circunscripción Judicial, en la sentencia proferida en fecha 25 de Junio de 2012, e interpuesta por la ciudadana NURY GARCIA SANCHEZ, abogada inscrita en el IPSA bajo el Nº.95.666, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora en la presente causa, ciudadano LUIS ALEXIS ROSALES GRISMAN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad números V. 14.096.884, y la cual fue presentada en la presente causa, en fecha 29-11-2013, por la Licenciada, LENOR DEL VALLE RIVAS DE LARES, titular de la cédula de identidad N°:V-4.029.211, experta designada en la presente causa, en el juicio que por cobro de prestaciones Sociales y Otros Conceptos Salariales incoado por el ciudadano LUIS ALEXIS ROSALES GRISMAN, en contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN BLUMON 27, C.A, registrada ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 37, Tomo 536 -A Qta, el 27 de abril de 2001, por cuanto la misma fue elaborada y estar dentro de los mencionados parámetros señalados por la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado Segundo (2º) Superior del Trabajo de este Circunscripción Judicial, en la sentencia proferida en fecha 25 de Junio de 2012, la cual confirmo con otra motiva la decisión de fecha 27 de abril de 2012, emanada del Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Por lo que la demandada deberá cancelar a la actora en la presente causa, ciudadano LUIS ALEXIS ROSALES GRISMAN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad números V. 14.096.884, ampliamente identificados en los autos, la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO DOCE BOLIVARES CON UN CENTIMOS (Bs.52.112, 01), de acuerdo a los diferentes conceptos señalados en el mencionado fallo y en la presente decisión. Así se establece.

SEGUNDO: Se condena en costas a la parte actora por la naturaleza del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículos 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y conforme la decisión proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, N°:1420, de fecha 01-12-2010. Así se establece.

TERCERO: Se condena a la parte demandada al pago de los honorarios de los auxiliares de justicia LENOR DEL VALLE RIVAS DE LARES (impugnado), EDDY JOSE LARA GONZALEZ (revisor) y TERESITA VIETTRI (revisor), en base a los siguientes montos, DIEZ MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 10.272,00); SEIS MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 6.000,00) y SEIS MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 6.000,00), respectivamente, la primera de los nombrados, por la elaboración de la experticia ordenada en el referido fallo, y que fue objeto de impugnación, y los dos últimos nombrados, por haber participado en su revisión conforme lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil…”.

Ahora bien, pertinente es para esta Superioridad precisar previamente los parámetros acordados (y que interesan al presente asunto) en la sentencia dictada por el Juzgado Segundo (2º) Superior del Trabajo de este Circunscripción Judicial, en la sentencia de fecha 25 de Junio de 2012 (sentencia a ejecutar), siendo que de la misma se estableció que:

“…En tal sentido, teniendo en cuenta que se tienen como hechos no controvertidos la fecha ingreso y egreso, el motivo de terminación de la relación laboral, que el salario devengado por el accionante era un salario mixto compuesto por una parte fija y una variable (porcentaje sobre el servicio y propina), y el reconocimiento de la parte demandada que la parte fija no alcanzaba el salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional.

3.- Establecido lo anterior, este Tribunal pasa a decidir en los términos que siguen: Por no ser objeto de apelación queda firme la siguiente declaratoria hecha por la Juez A quo:

“En relación con la demandada al ciudadano Horacio López, en forma personal y solidaria, quien negó que haya existido algún tipo de relación jurídica, ni de ningún tipo con el actor, por lo cual niega todos los conceptos demandados, de las mismas pruebas promovidas por la parte actora y evacuadas en la audiencia de juicio consta que el actor fue contratado por la sociedad mercantil Corporación Blumón 27, C.A de igual manera consta que la mencionada empresa pagaba los salarios al actor, en consecuencia, este Tribunal considera que el vínculo laboral existió con la sociedad mercantil Corporación Blumón 27, C.A y que no quedó demostrada la existencia de la relación de trabajo entre el ciudadano Horacio López y Luis Alexis Rosales Grisman y por ende se declara sin lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano LUIS ROSALES GRISMAN contra el ciudadano HORACIO LÓPEZ RAIDI, demandado en forma personal y solidaria. Así se establece.-

Por lo que se refiere a la reclamación por concepto de las diferencias por salario demandadas, el actor demanda salarios, pendientes por pagar correspondientes a los días 17,18 y, 19/05/2008 y por cuanto no consta el pago efectuado, este Tribunal considera procedente este concepto, sobre la base del salario que será indicado mas adelante. Así se establece.-”

Ahora bien, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre el punto fundamental de las apelaciones referidas a la parte variable del salario (…).

(…).

(…) resulta claro que en relación a las propinas lo que se considerara como formando parte del salario es el valor que representa para el trabajador el derecho a percibir propina, y no el monto en realidad percibido por el trabajador.

Ahora bien, se evidencia de autos, que las partes convinieron mediante contrato un ingreso por el derecho a percibir propinas de 4 puntos semanales a razón de Bs. 25.000,00 cada punto, los cuales comprendían el 50% por propinas voluntarias y un 50% de propinas obligatorias. A este respecto debe señalar este Juzgador que el monto que se puede tasar según la ley, es el derecho a percibir propinas, entiéndase como propina, la dadiva que deja el cliente por el servicio prestado. En tal sentido no puede la parte actora pretender que todo el dinero percibido por el accionante por concepto de propina, sea computable como salario por cuanto lo que se considera salario es el derecho a percibirlo y no el monto percibido en si. Tal y como fue señalado por la parte demandada en su apelación, el Juez debe revisar y acordar el pago de la propina en base a la tasación que se le da al derecho a percibir propina, la cual es acordada por las partes, en este caso, efectivamente la parte acordó el derecho a percibir propina en 4 puntos semanales (según se evidencia de contrato) a razón de Bs. 25.000,00 por punto semanal, a diferencia de lo señalado por la parte demandada en su contestación que señaló que se tasó en la cantidad de Bs. 100,00 mensuales, lo que a su decir llama propina voluntaria y propina obligatoria.

(…) concluye este juzgador que el derecho a percibir propina por el trabajador se valoraba en 4 puntos semanales, a razón de un valor por punto semanal de Bs. 25.000,00 según lo estipulado en el contrato lo que me da un total semanal de Bs. 100,00 por derecho a percibir propina. Así se decide.

Por otra parte visto que la demandada, no pago correctamente el porcentaje por consumo que le correspondía al accionante, el mismo deberá ser cancelado por la demandada, para lo cual deberá calcularse el mismo por medio de experticia complementaria al fallo, por lo que deberá el experto solicitar los libros de ventas y cualquier otro documento que permita determinar la totalidad de las ventas percibidas por el accionante, asimismo le solicitará información sobre la cantidad de puntos que le correspondía al accionante para la distribución de dicho porcentaje por consumo, de no ser suministrado por la demandada tal información deberá dividirse la cantidad total percibida mes a mes y dividirla entre la cantidad de empleados que mes a mes se encontraba en la nomina de la empresa. Así se decide.

4.- En cuanto a las diferencias reclamadas por el accionante por concepto de recargo del 30% nocturno, días domingos trabajados, días de descanso semanal sobre el salario variable (consumo más propina), vacaciones y bonificación vacacional 2006-2007, utilidades fraccionadas 2006 y utilidades 2007, por cuanto los mismos fueron pagados, pero con un salario que no estaba ajustado a la ley, siendo que la parte fija del salario la demandada pagó un salario inferior al salario mínimo, y siendo que la demandada reconoció que efectivamente se le adeuda una diferencia por el salario mínimo pagado erradamente, este Juzgador considera procedente las diferencias demandadas considerando el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional en la porción fija de su salario, las cuales serán discriminadas posteriormente y cuantificadas mediante experticia complementaria del fallo. Así se establece.-

5.- A los fines de establecer el salario base de cálculo para calcular dichos conceptos se deberá tomar en consideración que el actor percibió una remuneración mixta mensual, compuesta por una parte fija en la cual deberá considerarse la parte fija como el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, durante la vigencia de la relación laboral, más una parte variable, por consumo sobre el servicio y el derecho a percibir propina, el experto que resulte designado para realizar la experticia complementaria al fallo deberá calcular el salario tomando en cuenta la cantidad por derecho a percibir propina anteriormente declarada, y el total que resulte del calculo del monto que se le adeuda al accionante por concepto de porcentaje sobre el consumo, a dicho monto total deberá el experto excluirle la cantidad del 20% de la remuneración mensual a los fines de calcular los conceptos anteriormente señalados, según lo convenido por las partes a titulo de salario de eficacia atípica, lo cual no fue objeto de apelación por ninguna de las partes.

Ahora bien, resuelto lo anterior pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los conceptos reclamados, tomando en consideración el tiempo de servicio comprendido entre el 4 de julio de 2006 al 19 de mayo de 2008, es decir, 01 año, 10 meses y 15 días; y, el salario anteriormente indicado, los siguientes conceptos:

A) Salarios pendientes: Correspondientes a los días 16, 17, 18 y 19 de mayo de 2008, a razón del último salario percibido por el actor tomando en consideración que estaba conformado por una parte fija, en la cual deberá considerarse el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional, vigente para esa fecha y una parte variable conformada por el derecho a percibir propina y el porcentaje sobre el consumo, el cual deberá ser calculado por el experto contable.

B) Diferencias de salario producto de los salarios mínimos nacionales no pagados al actor durante la vigencia de la relación de trabajo, comprendida entre el 4 de julio de 2006 al 19 de mayo de 2008, para lo cual deberá considerarse el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional, vigentes durante la vigencia de la relación laboral.

C) Diferencias en el pago del recargo del 30% por concepto de bono nocturno, en el período demandado comprendido entre el 16 de marzo de 2007 al 16 de mayo de 2008, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario.

D) Diferencias en el pago del recargo del 50% por concepto de domingos trabajados, en el período demandado comprendido entre el 16 de marzo de 2007 al 16 de mayo de 2008, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario.

E) Días de descanso sobre la porción variable del salario, en el período reclamado comprendido desde el 11 de julio de 2006 al 16 de mayo de 2008.

F) Diferencias en el pago de las vacaciones y bono vacacional: Correspondiente al período 04/07/2006 al 04/07/2007 a razón de 15 días por concepto de vacaciones y de 07 días por concepto de bono vacacional, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario.

G) Diferencias en el pago fraccionado de las vacaciones y bono vacacional: Correspondiente al período 04/07/2007 al 04/07/2008 a razón de 13,33 días por concepto de vacaciones y de 6,67 días por concepto de bono vacacional, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario.

H) Diferencias en el pago de las utilidades fraccionadas año 2006: El pago equivalente a la fracción de 12,5 días, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario.

I) Diferencias en el pago de las utilidades año 2007: El pago equivalente a 30 días, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario.

J) Diferencias en el pago de las utilidades fraccionadas año 2008: El pago equivalente a la fracción de 10 días, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario. Para el cálculo de lo que corresponda por concepto de utilidades el experto que resulte designado tomará en cuenta el salario normal diario percibido para el momento en que nació el derecho al cobro de las utilidades, es decir, el percibido dentro de los primeros 15 días del mes de diciembre de cada ejercicio fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración que el salario percibido por el actor estaba conformado por una parte fija, en la cual deberá considerarse el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional, vigente para cada período y una parte variable conformada por el valor del derecho a percibir propina y el porcentaje sobre el consumo que deber a ser calculado por medio de experticia contable.

K) Prestación de antigüedad: El pago equivalente a 97 días a razón de salario integral devengando en el mes correspondiente para el cual deberá tomarse en consideración el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional vigente durante la relación laboral en la porción fija, más el valor del derecho a percibir propina y el porcentaje sobre el consumo, con la inclusión de alícuota por concepto de bono vacacional a razón de 07 días de salario anual más un día adicional por cada año de servicio de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota por concepto de utilidades a razón de 30 días de salario anual, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo…”.

Pues bien, al analizarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar acontecidas durante la tramitación del presente asunto, se concluye que lo decidido por el a quo es completamente ajustado a derecho, en virtud que, ni los auxiliares de justicia, ni el a quo, vulneraron la cosa juzgada que dimana de la sentencia a ejecutar, siendo que respecto al diferencial que por salario mínimo se ordenó pagar, se observa que en la sentencia recurrida se revisó lo establecido por la experta contable en la experticia complementaria del fallo y se cotejo con lo ordenado en la sentencia de fecha 25 de junio de 2012, la cual respecto a este punto objeto de apelación, esencialmente ordenó el pago de las diferencias de “…los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario …”, empero, sobre una serie de conceptos laborales determinados en la motiva del fallo, los cuales el Tribunal ejecutor examinó y luego estableció que el reclamo era improcedente, por cuanto “…al revisar la experticia impugnada, en lo que respecta al primer punto objeto del referido reclamo, alegado por la representación judicial de la parte actora, este Juzgador observó que dicho experto, para cuantificar el monto de cada uno de los mencionados conceptos condenados, es decir, los establecidos en los literales A) hasta el J), se apego a los parámetros fijados por el sentenciador de Alzada, en lo que respecta al salario base para la cuantificación de los mismos, los cuales se detallan en el referido fallo, desde la letra A) hasta la K), como quedó establecido en precedencia, tomando el salario fijo o variable, según lo establecido en cada uno de los mencionados literales, para calcular el concepto respectivo. Por consiguiente, dicho experto, aplico correctamente, el parámetro o límite establecido por el Juzgador Superior, para cuantificar el referido concepto, es decir, aplicando como salario base de cálculo, el salario mínimo dejado de pagar en la porción fija del salario, para los conceptos establecidos en los literales B), C), D), F), G), H), I) y J), y la parte fija más la variable del salario, para los conceptos establecidos en el literal A), y en lo que respecta al literal E), solamente la parte variable del salario, como quedó establecido en el referido fallo; tal como se evidencia en los cuadros presentados en la referida experticia impugnada. En consecuencia, y en razones de los motivos ante señaladas, este Juzgador, considera que con respecto a este punto impugnado, el experto se ajustó totalmente a lo establecido en la sentencia, toda vez que tomó el salario base indicado por el Juzgador de Alzada, conforme lo términos señalados en los referidos numerales A) al J), por lo que evidentemente los cálculos arrojados en la experticia impugnada, se encuentran ajustados conforme a la referida Sentencia…”, es decir, el computo realizado no vulnera la cosa juzgada, pues además de lo resuelto supra, igualmente se observó que para el computo de la prestación de antigüedad los expertos y el a quo, consideraron la precitada porción fija “…más el valor del derecho a percibir propina y el porcentaje sobre el consumo, con la inclusión de alícuota por concepto de bono vacacional a razón de 07 días de salario anual más un día adicional por cada año de servicio de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota por concepto de utilidades…”. Así se establece.

En segundo lugar, recurren por cuanto consideran los precitados apoderados judiciales que si bien el salario normal del accionante supera el equivalente a tres salarios mínimos, no obstante, en virtud de lo decidido por el a quo, no se le debió condenar en costas, por quedar el actor exceptuado conforme al artículo 64 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo; al respecto se indica que tal pedimento no tiene asidero jurídico, pues el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo prevé que: “Se condenará en las costas del recurso a quien haya apelado de una sentencia que sea confirmada en todas sus partes”, siendo que si bien el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, flexibiliza la misma, no obstante, la consagración de esta excepción a favor de los trabajadores cuya contraprestación dineraria no exceda del monto equivalente a tres salarios mínimos (lo cual no es el caso de autos), es una norma cuya aplicación es de carácter restringido, y por ende, de estricta observancia, por lo que al tener el actor un salario normal por encima del límite máximo para la exención de costas procesales, su condenatoria en costas no es contraria a derecho. Así se establece.-

Por ultimo, señalan que hubo una oferta de pago realizada por la parte demandada, siendo que la experta dedujo en la experticia lo pagado en la misma, arguyendo que tal circunstancia fue declarada improcedente por el a quo, y señalando que lo decidido al respecto lo perjudica; pues bien, se declara la improcedencia de este pedimento, toda vez que no se observa que con lo decidido por el a quo, se haya inobservado la cosa juzgada que dimana del fallo a ejecutar. Así se establece.-

Ahora bien, respecto al punto objeto de apelación realizado por la parte demandada, se indica que en este tipo de incidencias (experticias complementarias del fallo y reclamo de misma), el pago de los auxiliares de justicia debe imputársele al patrono (deudor) y no al trabajador (acreedor y débil jurídico), toda vez que dicha circunstancia, en primer lugar, no es solicitada por el trabajador, sino que es acordada en la sentencia a ejecutar, y en segundo lugar, dado que la experticia complementaria del fallo, es un complemento del fallo ejecutoriado, la cual, si alguna de las partes la impugna, entonces en garantía del debido proceso, debe el Tribunal por mandato legal hacerse asesorar por dos peritos, los cuales al igual que el primer experto, se generan producto del incumplimiento patronal, en cuanto al pago oportuno y correcto de los derechos irrenunciables del trabajador, quien ante el irrespeto a sus derechos laborales se ve forzado a demandar por ante los Tribunales del Trabajo, a los fines que se le garantice una tutela judicial efectiva, siendo injusto en un Estado Social Democrático de Derecho y de Justicia, imputarle dicho pago al débil económico de la relación obrero - patronal, por lo que se declara la improcedencia de este pedimento. Así se establece.-

Pues bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, además de lo resuelto supra, esencialmente lo siguiente:

Que el “…experto, aplico correctamente, el parámetro establecido por el Juzgador Superior para cuantificar el referido concepto, tal como se evidencia del cuadro de cálculo del salario integral presentado en la referida experticia impugnada, el cual cursa al folio (17) de la pieza tercera del presente expediente. En consecuencia, y en razones de los motivos ante señaladas, este Juzgador, considera que con respecto a este punto impugnado, el experto se ajustó totalmente a lo establecido en la sentencia, toda vez que tomó solamente los componentes señalados por el sentenciador para establecer el salario integral, a los fines de cuantificar la PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD e INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, expresamente establecidos en el literal K), del referido fallo, y no los señalados por la representación judicial de la parte, es decir, RECARGO DEL 30% BONO NOCTURNO, DIAS DOMINGOS TRABAJADOS, DIAS DE DESCANSO SOBRE LA PORCIÓN VARIABLE, toda vez que los mismas no los considero el sentenciador de Alzada como componentes del referido salario integral, a pesar que, en consideración de este Juzgador, debieron ser tomados en cuanta por el Juzgador de Alzada, como lo alega la representación judicial de la parte actora, no obstante, dichos componentes, no fueron expresamente señalados o establecidos por el Juez de Alzada, por lo que dicha alzada fue muy clara y precisa en lo que respecta a este parámetro, al establecerle al experto, que para establecer o cuantificar el salario integral de dicho actor, a los fines de calcular el mencionado concepto, debería tomar en cuenta solamente los componentes, indicados en el literal K) del referido fallo. Es de observar que el experto no violentó los limites de la Cosa Juzgada establecida en el mencionado fallo, al no alterar los términos de la decisión de la Alzada, toda vez que no estableció una circunstancia que no fuera señalada en el fallo; como lo pretende la parte impúgnate. Todo lo cual, no produce la violación de la tutela judicial efectiva de las partes, ya que lo contrario sería, modificar la condena, provocando así la vulneración del principio de inmutabilidad de la cosa Juzgada, desarrollado en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, por lo que necesariamente, este Juzgador, debe, por la razones antes señaladas, declarar improcedente el reclamo de ésta experticia, en lo que respecta a este segundo punto, toda vez, que es evidentemente que los cálculos arrojados en la experticia impugnada, se encuentran ajustados conforme a los parámetro o límites expresamente establecidos en el referido fallo. Así se establece.

En consecuencia, éste Juzgador considera necesario e indispensable, ratificar la experticia complementaria ordenada en el fallo proferido en la presente causa, por el Juzgado Segundo (2º) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día Veinticinco (25) de junio de dos mil doce (2012), la cual confirmó con otra motiva, la decisión proferida en la presente causa, el día Veintisiete (27) de Abril de dos mil Doce (2012), por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Y la cual fue presentada en la presente causa, en fecha Veintinueve (29) de Noviembre de 2013, por el experto designado por este Juzgado en la presente causa, ciudadana LENOR DEL VALLE RIVAS DE LARES, titular de la cédula de identidad N°:V-4.029.211, pero solamente en lo que respecta al monto arrojado, por los conceptos condenados, es decir, la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO DOCE BOLIVARES CON UN CENTIMOS (Bs.52.112, 01), sin tomar en cuanta la deducción del monto ofertado por la demandada al actor, en fecha 06-08-2013, ni el monto de los intereses moratorios e indexación, cuantificados por el experto, a partir del mencionado ofrecimiento del referido monto, por cuanto a dicho experto, no le esta dado, realzar dicha deducción, ni establecer los mencionados intereses moratorios e indexación, por ser dichas actuaciones, actos de juzgamiento que solamente le competen al Tribunal, y en el presente caso, ello no fue establecido, ni ordenado el Juzgador de Alzada en fallo proferido en fecha 25-06-2012. Así se establece.

De lo antes expuesto este Juzgador concluye, que la sociedad mercantil CORPORACIÓN BLUMON 27, C.A, registrada ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 37, Tomo 536 -A Qta, el 27 de abril de 2001., parte demandada en la presente causa, le adeuda al ciudadano LUIS ALEXIS ROSALES GRISMAN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad números V. 14.096.884, parte actora en la presente causa, la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO DOCE BOLIVARES CON UN CENTIMOS (Bs.52.112, 01), por los siguientes conceptos condenados en la referida sentencia y cuantificados en la experticia complementaria ordenada en el referido fallo, y la cual fue consignada en los autos por el experto contable designado, en fecha 29-11-2013. Así se establece.

DECISION

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la impugnación de la experticia complementaria ordenada por el Tribunal Segundo (2º) Superior del Trabajo de este Circunscripción Judicial, en la sentencia proferida en fecha 25 de Junio de 2012, e interpuesta por la ciudadana NURY GARCIA SANCHEZ, abogada inscrita en el IPSA bajo el Nº.95.666, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora en la presente causa, ciudadano LUIS ALEXIS ROSALES GRISMAN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad números V. 14.096.884, y la cual fue presentada en la presente causa, en fecha 29-11-2013, por la Licenciada, LENOR DEL VALLE RIVAS DE LARES, titular de la cédula de identidad N°:V-4.029.211, experta designada en la presente causa, en el juicio que por cobro de prestaciones Sociales y Otros Conceptos Salariales incoado por el ciudadano LUIS ALEXIS ROSALES GRISMAN, en contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN BLUMON 27, C.A, registrada ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 37, Tomo 536 -A Qta, el 27 de abril de 2001, por cuanto la misma fue elaborada y estar dentro de los mencionados parámetros señalados por la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado Segundo (2º) Superior del Trabajo de este Circunscripción Judicial, en la sentencia proferida en fecha 25 de Junio de 2012, la cual confirmo con otra motiva la decisión de fecha 27 de abril de 2012, emanada del Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Por lo que la demandada deberá cancelar a la actora en la presente causa, ciudadano LUIS ALEXIS ROSALES GRISMAN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad números V. 14.096.884, ampliamente identificados en los autos, la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO DOCE BOLIVARES CON UN CENTIMOS (Bs.52.112, 01), de acuerdo a los diferentes conceptos señalados en el mencionado fallo y en la presente decisión. Así se establece.

SEGUNDO: Se condena en costas a la parte actora por la naturaleza del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículos 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y conforme la decisión proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, N°:1420, de fecha 01-12-2010. Así se establece.

TERCERO: Se condena a la parte demandada al pago de los honorarios de los auxiliares de justicia LENOR DEL VALLE RIVAS DE LARES (impugnado), EDDY JOSE LARA GONZALEZ (revisor) y TERESITA VIETTRI (revisor), en base a los siguientes montos, DIEZ MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 10.272,00); SEIS MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 6.000,00) y SEIS MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 6.000,00), respectivamente, la primera de los nombrados, por la elaboración de la experticia ordenada en el referido fallo, y que fue objeto de impugnación, y los dos últimos nombrados, por haber participado en su revisión conforme lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil…”.

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: UNICO: IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 16 de junio de 2014, dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano Luis Alexis Rosales Grisman contra la Sociedad Mercantil Corporación Blumon 27, CA., y, en forma personal contra el ciudadano Horacio López Raidi; en consecuencia se confirma la decisión apelada.

Dada la naturaleza de la presente decisión, se condena en costas a la parte actora y demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, al sexto (06) día del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años: 204º y 155º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ
WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;
CORINA GUERRA

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

WG/CG/rg.-
Exp. N°: AP21-R-2014-001032.