REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 21 de octubre de 2014. 204º y 155º DEMANDANTE: CERVECERÍA POLAR, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 14 de marzo de 1941, bajo el N° 323, Tomo 1, expediente N° 779. APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDANTE: MARIO EDUARDO TRIVELLA, CÉSAR CARBALLO MENA, RUBEN MAESTRE WILLS, NELSON OSÍO CRUZ, SIBEYA GARTNER ALVAREZ, MARIA DANIELA VALENTE POCHE y PABLO ANDRÉS TRIVELLA, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 55.456, 31.306, 97.713, 99.022, 78.179, 162.511 y 162.584, respectivamente. RECURRIDO: Acto administrativo de efectos particulares contenido en la Certificación N° 0284-12, emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda “Delegación de Prevención Jesús Bravo”, adscrita al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) de fecha once (11) de julio de dos mil doce (2012), a favor del ciudadano Jesús Alexander Castrillo Hernández, titular de la cédula de identidad numero V- 11.924.007. BENEFICIARIO DEL ACTO ADMINISTRATIVO: JESÚS ALEXANDER CASTRILLO HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.924.007. APODERADO JUDICIAL DEL BENEFICIARIO DEL ACTO ADMINISTRATIVO: No acreditó. MOTIVO: Demanda contencioso administrativa de nulidad. Vistos: Estos autos. Conoce este Tribunal de la demanda de nulidad interpuesta el 4 de abril de 2013, por la abogada MARIA DANIELA VALENTE, en su carácter de apoderada judicial de la entidad de trabajo CERVECERÍA POLAR, C.A., contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Certificación de Enfermedad Ocupacional N° 0284-12, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda “Delegación de Prevención Jesús Bravo”, adscrita al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) el 11 de julio de 2012, a favor del ciudadano Jesús Alexander Castrillo Hernández, titular de la cédula de identidad N° V- 11.924.007, que certificó que como secuela de tal enfermedad se le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente, que le fue notificado el 9 de octubre de 2012. El 5 de abril de 2013, fue distribuido el expediente y se dio por recibido por auto de fecha 09 de abril de 2013; el 15 de abril de 2013, fue admitida y se ordenaron las notificaciones correspondientes, exhortando a la recurrente a consignar los juegos de copias necesarios. Una vez practicadas las notificaciones del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (Inpsasel), de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda (Diresat-Miranda), de la Fiscalía General de la República, Dirección en lo Constitucional y Contencioso Administrativo, del Procurador General de la República y del ciudadano JESÚS ALEXANDER CASTRILLO HERNÁNDEZ, mediante boleta de notificación (folio 43 y 69 del expediente), el Juez Titular de este Tribunal se abocó al conocimiento de la causa por auto de fecha 30 de octubre de 2013 y fijó la audiencia de juicio para el día jueves 22 de mayo de 2014 a las 9:00 a.m. En fecha 18 de junio de 2014, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales remitió copia certificada del expediente administrativo, el cual cursa de los folios 110 al 203, ambos inclusive; por auto de fecha 20 de octubre de 2014, se ordenó su desglose e incorporación al asunto Nº AP21-N-2013-000127 y que el expediente administrativo de ese expediente se incorpore a este, en vista de que por error material involuntario de URDD, fueron invertidos. En la oportunidad pautada, el 22 de mayo de 2014, se celebró la audiencia con la comparecencia de la demandante, de la Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Octogésima Octava (88°) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo y la no comparecencia del resto de los notificados. En fecha 02 de junio de 2014, se dictó auto mediante el cual se emitió pronunciamiento en relación a las pruebas promovidas por la recurrente, abriéndose un lapso de 10 días hábiles para la evacuación de las mismas; en fecha 16 de junio de 2014, se levantó acta a los fines de dejar constancia de la comparecencia de la parte promovente a la evacuación de la prueba testimonial admitida, deponiendo 4 de los testigos promovidos; el 17 de junio de 2014, se fijó el lapso de informes y se dejó constancia que vencido el mismo se computaría el lapso para dictar sentencia; en fecha 25 de junio de 2014, el Ministerio Público consignó escrito de opinión fiscal (folios 205 al 221, ambos inclusive); el 25 de junio de 2014, la demandante presentó escrito de informes; el 8 de agosto de 2014, se difirió la oportunidad para dictar sentencia por un lapso de 30 días hábiles. Cumplidas las formalidades antes señaladas, el Tribunal pasa a publicar el fallo, en los siguientes términos: CAPITULO I DE LA DEMANDA DE NULIDAD Alega la demandante en nulidad, lo siguiente: 1) Que en fecha 21 de julio de 2004, el ciudadano JESUS ALEXANDER CASTRILLO HERNANDEZ ingresó en la empresa en su Agencia de Los Ruices; que desde el día 25 de junio de 2012, se presentó en consulta de Medicina Ocupacional de la DIRESAT Miranda, del Inpsasel alegando padecer una supuesta enfermedad ocupacional; que se realizó Investigación de origen de la enfermedad que culminó con certificación de fecha 11 de julio de 2012, que le fue notificada a la empresa el 9 de octubre de 2012, estableciendo como diagnóstico: 1- Lesión del manguito rotador bilateral (CIE 10:M75.1) considerada como enfermedad ocupacional (agravada con ocasión del trabajo), que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente, con limitación para realizar actividades que ameriten: cargas físicas estáticas y dinámicas con flexión, abducción, extensión y rotaciones de hombro, levantamiento y traslado de peso mayor a 5 Kg. actividades de tipo repetitivo con miembro superior derecho (miembro dominante). 2) Denunció como primer vicio del acto recurrido la prescindencia total y absoluta del procedimiento que le garantizara el ejercicio pleno y eficaz de su derecho a la defensa y al debido proceso; que ni la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo ni su Reglamento prevén un procedimiento administrativo especial para la emisión de certificaciones de enfermedad ocupacional por parte del Inpsasel, por lo que dicho órgano debe acudir al procedimiento administrativo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; que la DIRESAT-Miranda debió notificarla y otorgarle un lapso de, por lo menos, 10 días para que expusiera las razones y promoviera las pruebas que considerase pertinentes, a propósito de la supuesta enfermedad profesional padecida conforme lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; que la certificación recurrida fue emitida sin garantizarse el derecho a la defensa previsto constitucionalmente pues no se le brindó a la empresa la oportunidad de ser oída y exponer las razones por las cuales considera que lo certificado no se corresponde con la realidad, incurriéndose así en grosera trasgresión del derecho fundamental a la defensa y al debido proceso; que el procedimiento como requisito insoslayable para formación de la voluntad administrativa, constituye más que una simple formalidad esencial, una verdadera garantía para la protección de los intereses de los particulares frente a la arbitrariedad de la Administración Pública, imponiéndose a los funcionarios públicos el deber de actuar de conformidad con la legalidad y así garantizar a los particulares el pleno y eficaz ejercicio de sus derechos constitucionales. 3) Que hubo falso supuesto o vicio en la causa del acto administrativo impugnado, toda vez que se certificó una supuesta enfermedad sin que el médico que suscribe el acto haya evaluado al paciente mediante la aplicación de los 5 criterios que a tal fin prevé la Norma Técnica para la Declaración de Enfermedad ocupacional (NT-02-2008); que el paciente no fue auscultado por el funcionario que certificó su enfermedad, no fueron precisadas las supuestas condiciones disergonómicas a las que fue sometido, se interpretó erradamente lo que concierne al tiempo de exposición del trabajador a la fuente de riesgo, no se evaluó la discapacidad declarada, ni se fundamentó su supuesto carácter permanente; que para emitir un acto administrativo debe interpretarse la ley (principio de legalidad), constatar la existencia de un hecho o de una situación de hecho (presupuestos de hecho y de derecho) a la cual le va a aplicar la norma jurídica, debe además subsumir el hecho dentro de la norma jurídica en cuya valoración pudiera incurrir en error de hecho (falsedad) y error de derecho (apreciación errónea de los hechos) y por último debe extraer de esa aplicación al caso concreto, la consecuencia jurídica prevista en la ley. 4) Falso supuesto de hecho al no realizarse la evaluación integral que incluye los 5 criterios técnicos necesarios para la investigación del origen de la enfermedad, no pudiendo derivarse de la certificación de qué manera se dio cumplimiento a dicha “evaluación integral”, no se establece el resultado que arroja el análisis de cada uno de los 5 criterios establecidos en la NT-02-2008, pues la Administración se basó en hechos inexistentes, resultando imposible razonar por qué se considera que la supuesta enfermedad padecida reviste la condición de enfermedad agravada con ocasión al trabajo que le ocasiona una discapacidad parcial permanente, si no se explica de qué manera se realizó la evaluación integral que se indica y cuáles fueron sus resultados; que la simple mención del supuesto cumplimiento de la evaluación integral no satisface los requerimientos legales vinculados con la causa del acto administrativo y de acuerdo con el principio de globalidad de la decisión, ésta debe contener el análisis de todos los alegatos que surjan en el expediente. 5) Falso supuesto de hecho, toda vez que no se constataron las supuestas actividades efectuadas de manera disergonómica, pues en el cuerpo de la certificación no se especifica, como exige la fundamentación de los actos administrativos, cuáles son esas condiciones estimadas disergonómicas ni se estableció la relación entre las actividades ejercidas y la enfermedad, incurriendo en el vicio de falso supuesto por la inexistencia de los hechos alegados. 6) Falso supuesto de derecho por errónea interpretación del numeral 2.3.1, del Capítulo II, Título IV de la NT-02-2008, pues la Administración usó como fundamento de su decisión una norma jurídica, pero le atribuye un sentido diferente al que le corresponde, no habiendo congruencia con lo previsto en las normas jurídicas que fundamentan el acto; que se pretende establecer como tiempo de exposición a los procesos peligrosos y fuentes de riesgo asociados con la enfermedad, a la antigüedad del trabajador, debiéndose haber indagado sobre las horas o minutos que semanal, mensual o anualmente se expuso de manera efectiva a ese proceso peligroso, lo cual debe ser evaluado por el médico ocupacional de manera obligatoria, por lo que la correcta interpretación debe ser, el tiempo de efectiva exposición al riesgo capaz de generar la enfermedad y no a la antigüedad dentro de la empresa. 7) Que se violó el principio de legalidad previsto en la Ley Orgánica de la Administración Pública y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y hubo falso supuesto de hecho por inexistencia de evaluación médica de conformidad con el criterio clínico; que en la certificación recurrida, en particular, y del expediente administrativo, en general, no se evidencia que el paciente haya acudido a la Diresat-Miranda, a los fines que le fuese practicada la evaluación correspondiente a la enfermedad que alega padecer omitiéndose el criterio clínico establecido en el numeral 2.5 del Capítulo II del Título IV de la NT-02-2008, que le hubiese permitido aprehender y evaluar los signos, síntomas, antecedentes personales, informes médicos relevantes, examen pre empleo, periódicos y de egreso del paciente, que le permitan al médico ocupacional indicar si existe una patología agravada por el trabajo y determinar, en caso positivo, si de ello deriva una discapacidad o disminución en las funciones; que el diagnóstico, sin haber realizado la investigación correspondiente y sin mayores consideraciones sobre la evaluación, el supuesto carácter profesional de la enfermedad, hicieron incurrir en falso supuesto de hecho, pues la administración pública no sometió a evaluación alguna al trabajador, resultando falsa la certificación de su enfermedad, del agravamiento con ocasión al trabajo y de la disminución de sus capacidades. 8) Que también hubo falso supuesto de hecho por inexistencia del análisis referido a la discapacidad derivada de la supuesta enfermedad objeto de certificación pues cuando el médico ocupacional declara que existe una discapacidad parcial y permanente, sin efectuar su respectivo diagnóstico clínico, no cuenta con la información necesaria para poder certificar la pérdida o alteración de funciones. 9) Denunció el falso supuesto de hecho por errónea interpretación de la información relacionada con el carácter permanente de la supuesta discapacidad, sin que consten los elementos de juicio que fundamentaron tal conclusión; que la Periartritis Escapulo-humeral, supuestamente padecida por el Sr. Jesús Alexander Castrillo Hernández, no tiene el carácter permanente, es superada por casi todos los pacientes que la padecen, la regla es superarla y la excepción es que se mejore, pero no en un 100%; no se explica por que la certificación le atribuye carácter permanente. Solicitó que al declararse con lugar la demanda de nulidad ejercida, se anule la certificación emitida. De la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada, se evidencia que la recurrente ratificó lo expuesto en la demanda, solicitando se revise la legalidad de la certificación médica emitida por el Inpsasel donde calificó el origen ocupacional de la patología que afecta al Sr. Jesús Alexander Castrillo Hernández, agravada con ocasión al trabajo y que le condiciona una discapacidad parcial y permanente; que para la formación del acto administrativo se incurrió en graves vicios que conllevan a su nulidad absoluta: 1) Ausencia total y absoluta del procedimiento, donde no se garantiza el debido proceso y en consecuencia el derecho a la defensa, el hecho que a la demandante le hayan notificado el mismo día que en van hacer la investigación, no significa que pueda preparar con tiempo su defensa y tampoco se tiene claridad cuando debe promover las pruebas que considere pertinentes, tampoco se conoce que es lo que se va a dejar plasmado en ese informe, en el mismo no se establece cuando debe presentar sus alegatos, por ello, si no existe en el informe no sucedió en la realidad, por ello están las actas de los expedientes administrativos para dejar constancia o darle el cumplimiento formal a lo que se lleve acabo en determinado proceso o procedimiento, por lo tanto, no se le establecieron lapsos pertinentes para alegar, presentar pruebas y defenderse. La Sala Constitucional ya ha indicado que todos los actos administrativos de efectos particulares deben tener un procedimiento articulado, que las partes tengan certeza de que oportunidad tienen para defenderse y promover pruebas, y el hecho que participe una persona de la empresa durante la investigación no garantiza que tenga los medios idóneos para defenderse, toda vez que si llegan el mismo día la persona que esta allí es la que se va a encargar, que si se notificaran con días de antelación el día de la investigación, se llevarían las personas indicadas; 2) Falso supuesto de hecho: a) que la certificación para fundamentar su decisión establece que cumplió con los 5 criterios establecidos en la norma técnica, que no se realizó una evaluación integral necesaria para determinar o no si existe una enfermedad agravada por la prestación de servicio; b) que no se constato las actividades disergonómicas, que la única actividad que podría tener incidencia, lo cual no significa que se disergonómica de por si, es el movimiento repetitivo de manos y brazos, habría que determinar en que grado realizaba esas actividades; que el trabajador levantaba pesas desde los 13 años hasta los 30 años de edad en un período de 3 a 4 veces por semanas y además realizaba barras, lo cual podía ocasionar la enfermedad que fue certificada, para ello debió el Inpsasel revisar si en realidad fue estos antecedentes personales o fue la relación de servicios, por que ni se cumple los criterios de la evaluación es imposible llegar a una conclusión tal como lo señalo la certificación; también incurre e Falso supuesto de derecho por errónea interpretación del numeral 2.3.1, del Capítulo II, Título IV de la NT-02-2008 esta cláusula se refiere a que se debe evaluar el tiempo real de exposición al peligro asociado a la enfermedad, por lo tanto se debió verificar si las actividades que realiza como levantamiento de peso por encima de los hombro si la hace todos los días o las 8 horas, por lo que se debe determinar si es agravada por la prestación de servicio, que hay una error en la interpretación que la real de exposición es una cosa y la antigüedad es otra; que no se realizo la evaluación medica funcional o el criterio clínico donde se determina la antecedentes personales, signos, síntomas limitación, si esto no consta no debe llegarse a esta conclusión; que no existe análisis referido a la discapacidad y por ultimo existe error en la interpretación en el carácter permanente de la enfermedad ocupacional que esta “Lesión del Manguito Rotador Bilateral” se cura en un tiempo aproximado de 4 meses, que no es permanente, por ultimo solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo. CAPITULO II DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA DEMANDANTE: De los folios 23 al 28, ambos inclusive, copia simple de instrumento poder que se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y acredita la representación judicial de los apoderados de la demandante. De los folios 29 al 31, ambos inclusive, ejemplar de la notificación del acto administrativo, recibida por la recurrente el 9 de octubre de 2012 y un ejemplar de la certificación impugnada, que se aprecia y demuestra la fecha en que fue notificada; el mérito de las anteriores documentales será establecido posteriormente. Adjunto al escrito de promoción de pruebas consignado al momento de celebrarse la audiencia de juicio y que cursa a los folios 72 al 74, promovió: Marcada “A”, folios 75 al 94, ambos inclusive, original del resultado de evaluación física funcional de SERVICIOS DE SALUD, practicada al ciudadano Jesús Castrillo; se aprecian conforme lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; se emitirá pronunciamiento de los documentos privados emanados de terceros al momento de analizar la prueba de informe respecto de ellos. Marcada “B”, folios 90 y 94, copia simple del informe medico ocupacional de CRUZ SALUD, se aprecian conforme lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; se emitirá pronunciamiento de los documentos privados emanados de terceros al momento de analizar la prueba de informe respecto de ellos. Con respecto a la prueba testimonial admitida por este Tribunal, se observa que en fecha 16 de junio de 2014, tuvo lugar el acto de declaración de los mismos, compareciendo los ciudadanos Emilio José Aravena, C.I. 14.537.692, Crisdalith Cachut Alvarado, C.I. 14.252.108, Julio César Reyes, C.I. 2.507.451 y Eliana Rodríguez, C.I. 13.469.559, quienes previa juramentación, procedieron a declarar lo siguiente: Crisdalith Cachut Alvarado: que es Ingeniero Industrial, docente en la Universidad de Carabobo en las cátedras de higiene y seguridad industrial y ergonomía, ha realizado trabajos doctorales y proyectos especializados en el área; que el criterio higiénico ocupacional consiste en la evaluación en el puesto de trabajo, observación de las actividades de los niveles de riesgos, que también hay que hacerse los estudios epidemiológicos en cuanto a la morbilidad en el puesto de trabajo tanto general como específicos con relación a la patología; que se deben hacer los estudios clínicos, paraclínicos y el aspecto legal asociado al puesto de trabajo; señalo por otra parte que los trastornos músculo esqueléticos son muy variados, pero si hablan de rotación de hombro, cuclillas no tiene nada que ver, habría que verse que el puesto de trabajo, que las alternaciones de diversas posturas pudieran ser hasta beneficioso para el trabajador por que el hecho que tenga que cambiar de posturas de las extremidades, eso haría que la otra parte del cuerpo descanse, sin embargo, las entidades como levantamiento de carga y empuje si están más asociadas a la patología; que en caso de la patología que un hombro sea bilateral es bastante particular, porque para que ambos hombros se lesionen la tarea tiene que ser de tipo simétrica, que la experiencia dice que la actividad de la mayoría de los puestos de trabajos son asimétricos, que su experiencia le dice que muy pocos trabajos requieren de actividades asimétricas que puedan comprometer ambos hombros, que si realizan movimientos alejados de la posición neutral el compromiso es mayor, que la repetitividad prolongada de la posición es mayor su nocividad; que para determinar la relación se necesita datos como: la repetitividad, el ángulo de esa extensión o si hay una flexión, la abducción del brazo y poder medir la nocividad de eso; que el levantamiento de pesas es una actividad simétrica, que hay un compromiso en ambos hombros, que es bastante probable que el levantamiento de pesas sea una causal de la patología. Eliana Rodríguez: que tiene 37 años de edad, vive en San Diego, Valencia, es Ingeniero Industrial, actualmente trabaja para la demandante desde diciembre de 2013, que su cargo en la empresa es especialista corporativo en el área de riesgo y control operativo, que egreso de la Universidad de Carabobo en la cual fue docente y curso una maestría en Ingeniería Industrial, que posteriormente realizó un postgrado en salud ocupacional, que es candidato para doctor en ingeniería, que se ha desempeñado en asesoría de empresas, que ha realizado evaluación ergonómicas en los puesto de trabajos durante los 5 años en ejercicio; además señaló, que cuando hablamos de nocividad, hablamos en términos generales, es decir la nocividad del agente y el tiempo en el que estoy en esa situación nociva, que la jornada de trabajo no es la nocividad directamente, si no las veces y la intensidad en que se realiza la actividad; que las crisis bilaterales son escasas, que hay movimientos muy complicados, los que son por encima de los hombros con altos pesos pero tienen que exponerlo durante mucho tiempo para que eso ocurra, que es un elemento importante, que son combinaciones de elementos, que levantar una carga tiene que ser por encima de los hombros con un peso superior a los 23 kgs. y con una exposición durante mucho tiempo; que si hay relación con el resentimiento del miembro superior con la práctica de deportes de larga data; que el levantamiento prolongado de pesas puede generar una lesión bilateral de hombro; que la crisis dolorosa no puede aparecer 2 años después, si no es que puede ser que el supuesto factor que lo generaba no lo era, si no otros que pueden ser diversos. Julio César Reyes: que tiene 66 años de edad, su domicilio se encuentra en Cagua, Estado Aragua, que presta servicios para la recurrente, que es médico neurocirujano, que ha trabajado como médico de empresa, que sus funciones es de docente a nivel de los estudios de postgrado, que la lesión del manguito rotador bilateral es la parte donde se insertan los músculos principales del hombro, que las causales son por actividades simétricas, movimientos repetitivos, o bien levantamiento de cargas, pesas, barras, que son movimientos simétricos, la natación; que los movimientos repetitivos tienen una condición que deben ser por encima de los hombros; que el tiempo real de exposición se cuantifica en el tiempo que tarda realizando esa tarea, se compara con la jornada generalmente, que es una fracción de la jornada, que también se toma en consideración el horario de trabajo, si es de lunes a viernes, al final cuando se hace la sumatoria se obtiene el tiempo real de exposición; que para que aparezca una patología tiene que ser por una relación directa con el factor de riesgo, no puede aparecer 2 años después, es algo incoherente; que las enfermedades musculares tienen factores tanto laborales, personales como culturales, que si no hay factores laborales puede ser un factor personal como congénitos, culturales o de habito; que tienen que hacerse exámenes clínicos para determinar si existe relación directa con el trabajo. Emilio José Aravena Salas: que tiene 33 años de edad, realizó servicios anteriormente de asesoría para la recurrente, presta servicios de asesoría a empresas en cuanto a evaluación riesgos disergonómicos en puestos de trabajo; que para llegar a una conclusión de la enfermedad tiene que hacerse una investigación que cumpla con los 5 criterios que establece la norma técnica que son: clínicos, paraclínicos, epidemiológicos, higiénicos ocupacional y el legal; que las actividades que comprometen al hombro se debe observar cuál es la exposición del tiempo de trabajo; que la antigüedad es el tiempo que tiene la persona en la empresa, que nada tiene que ver con el tiempo real de exposición; que el manguito rotador bilateral no es frecuente; que si es operario de distribución hay actividades de descargas que hay flexión de 90° que es la única forma de lesionarse el hombro y ni siquiera podría ser bilateral; que la patología no puede aparecer 2 años después y que generalmente la reubicación a una persona a un puesto de trabajo es a un nivel de riesgo inferior, y en Polar la manipulación de carga es poca. Ahora bien a los fines de la valoración de las testimoniales rendidas, debe precisarse que el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil; el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, señala que los actos procesales se realizarán en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil y en las leyes especiales, cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo. El artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, establece que: “…Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República. Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez…” Con respecto a las pruebas libres, el Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero ha tratado el punto ampliamente (Cabrera Romero, Jesús Eduardo. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Editorial Jurídica Alva, Caracas, 1989, Tomo I, p. p. 117 a la 127), entre, otras, señala que existen dos (2) causas de ilegalidad sea por inconducencia del medio o por trasformación de los medios tradicionales o legales, con fundamento en la libertad de medios que consagra la ley. El artículo 395 exige que el medio no esté expresamente prohibido por la ley y deja a las partes los criterios proposición de la prueba libre; esta norma alude a las pruebas contempladas en el Código Civil en el Código de Procedimiento Civil, a las previstas en otras leyes de la República distintas a las anteriores y a los medios de prueba no contemplados en ninguna ley a los cuales se refiere el principio de libertad de prueba. La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 6140 de fecha 9 de noviembre de 2011 (Neptuven en nulidad), estableció la posibilidad legal de la utilización del perito-testigo como medio de prueba en el proceso contencioso administrativo y aunque se refirió particularmente al contencioso tributario, estima este Tribunal que tal criterio es aplicable a las demandas de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares emanados del Inpsasel, como es este caso. En ese fallo la Sala consideró admisible el medio de prueba conforme al artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, señalando: 1) El fundamento legal de su admisibilidad en el proceso probatorio venezolano deviene de una interpretación concatenada de los artículos 395 del Código de Procedimiento Civil, 132 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 98 de la Ley Orgánica de Salvaguarda de Patrimonio Público, actualmente derogadas por el Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de forma parte de las denominadas pruebas libres que se admiten por no estar expresamente prohibidas por la ley, cuya valoración se hace conforme a las reglas de la sana crítica. 2) El objeto de la prueba de perito-testigo es que el experto llamado a juicio como testigo, declare en la forma que lo hace un testigo ordinario, sobre las características de los hechos litigiosos, pudiendo emitir juicios de valoración de acuerdo a sus especiales conocimientos sobre una determinada materia. 3) El perito-testigo se diferencia del testigo calificado, pues mientras el testigo calificado debe declarar sobre hechos que presenció y no puede considerarse como un experto, el perito-testigo podrá deponer sobre hechos deducidos a pesar de no haberlos presenciado. 4) Tal prueba es concebida como un medio distinto del testimonio, pero en vista de sus similitudes, le son aplicables las normas para regular la prueba testimonial, en cuanto a la promoción del medio, tacha y evacuación conforme a las normas de control del testigo. De una revisión del escrito de pruebas consignado por la recurrente en la oportunidad legal correspondiente cursante a los folios 72 al 74, consta que promovió como testigos a los ciudadanos Eliana Rodríguez, Julio César Reyes, Emilio José Aravena y Crisdalith Cachut Alvarado, conforme a los artículos 70, 98 y 99 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de ilustrar al Tribunal sobre el carácter de temporal de las lesiones del manguito rotador, el efecto de las enfermedades en la capacidad de los seres humanos y en general acerca de los criterios técnicos que deben ser avaluados a los fines de investigar el origen de una enfermedad. Según lo señalado, debe promoverse la prueba conforme al artículo 395 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no conforme a las normas de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la declaración rendida ante este Tribunal en fecha 16 de junio de 2014, consta que debidamente juramentados, a pesar de haber sido promovidos como testigos, pura y simplemente, se desprende del objeto señalado en la promoción y rindieron declaración como peritos-testigos, la ciudadana Eliana Rodríguez, Ingeniero Industrial, como Especialista Corporativo en el Area de Riesgo y Control Operativo; el ciudadano Julio César Reyes, como Médico Neurocirujano, manifestó que presta servicios para la demandante; y Emilio José Aravena Salas, manifestó que realizó servicios anteriormente de asesoría para la recurrente, en cuanto a evaluación riesgos disergonómicos en puestos de trabajo. El Tribunal desecha la declaración de los mencionados peritos testigos, conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, en vista de los señalamientos antes referidos, lo que sin duda afecta su imparcialidad. En lo que se refiere a la declaración de la perito testigo Crisdalith Cachut Alvarado, Ingeniero Industrial, docente en la Universidad de Carabobo en las cátedras de higiene y seguridad industrial y ergonomía, quien manifestó ha realizado trabajos doctorales y proyectos especializados en el área, se aprecia conforme a lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, no obstante de la misma se desprenden señalamientos y opiniones de carácter técnico y general en cuanto a que el criterio higiénico ocupacional consiste en la evaluación en el puesto de trabajo, observación de las actividades de los niveles de riesgos, hay que hacer estudios epidemiológicos, la morbilidad en el puesto de trabajo tanto general como específicos con relación a la patología; deben hacer los estudios clínicos, paraclínicos y el aspecto legal asociado al puesto de trabajo; los trastornos músculo esqueléticos son muy variados, pero si hablan de rotación de hombro, cuclillas, habría que verse que el puesto de trabajo, las alternaciones de diversas posturas pudieran ser hasta beneficioso para el trabajador por que el hecho que tenga que cambiar de posturas de las extremidades, eso haría que la otra parte del cuerpo descanse; las entidades como levantamiento de carga y empuje si están más asociadas a la patología; que la patología de un hombro sea bilateral es bastante particular, porque para que ambos hombros se lesionen la tarea tiene que ser de tipo simétrica, que la experiencia dice que la actividad de la mayoría de los puestos de trabajos son asimétricos, que su experiencia le dice que muy pocos trabajos requieren de actividades asimétricas que puedan comprometer ambos hombros, que si realizan movimientos alejados de la posición neutral el compromiso es mayor, que la repetitividad prolongada de la posición es mayor su nocividad; que para determinar la relación se necesita datos como: la repetitividad, el ángulo de esa extensión o si hay una flexión, la abducción del brazo y poder medir la nocividad de eso; que el levantamiento de pesas es una actividad simétrica, que hay un compromiso en ambos hombros, que es bastante probable que el levantamiento de pesas sea una causal de la patología. La misma no contribuye a resolver la controversia en vista de que contiene opiniones de carácter general. En cuanto a las pruebas de informes promovidas, se admitieron las dirigidas a las sociedades mercantiles Servicios Salud y Cruz Salud, constando ambas resultas, la primera cursante a los folios 239 al 253 y la segunda de resultas del último de los entes mencionados a los folios 265 al 277, quedando así ratificadas las documentales inserta al folio 75 al 94, por lo que se le otorga valor probatorio, no así al resto de las instrumentales emanadas de terceros, sobre las cuales no se promovió prueba de informes, ni fueron ratificadas en juicio mediante la prueba testimonial; de la prueba de informes, consta: SERVICIOS DE SALUD: Que el ciudadano JESUS CASTRILLO HERNANDEZ, fue examinado en el consultorio médico de la agencia Los Ruices de CERVECERIA POLAR, C. A., con la finalidad de actualizar expediente médico y conocer su estado de salud, para lo cual se aplicó una historia médico ocupacional, el 5 de septiembre de 2013, fue necesario realizar una entrevista exhaustiva de sus antecedentes personales, familiares, laborales, hobbies, deportes y un examen físico que incluyó toma de signos vitales, medidas antropométricas y evaluación médico funcional por sistemas, cuya impresión diagnostica fue: obesidad, hernia discal pequeña, estrabismo, visión OI, pérdida de capacidad física alta, limitación de hombro derecho para prueba de rascado, sugiriendo modificar estilo de vida (alimentación y ejercicio), I/C con oftalmología, I/C con cirugía si hay molestias a nivel umbilical, higiene postural en vida cotidiana y laboral. Si bien tiene valor probatorio, en nada influye, pues, la certificación es de fecha 11 de julio de 2012 y la referida historia médico ocupacional fue elaborada posteriormente el 5 de septiembre de 2013. CRUZ SALUD: Informe médico ocupacional suscrito por la Medico Ocupacional Mary O. Farías, cuya conclusión es que el ciudadano JESUS CASTRILLO HERNANDEZ, presenta discapacidad parcial permanente para ejercer el cargo de operario de distribución por tener restricciones para manejar cargas físicas, realizar esfuerzos posturales importantes de la columna vertebral como flexo-extensión, rotación y/o lateralizaciones forzadas del tronco, exposición a vibraciones y aquellas actividades laborales que involucren halar y/o empujar cargas, bipedestación o sedestación prolongadas, recomendando el cambio de puesto de trabajo acorde a las capacidades del trabajador y sus limitaciones físicas. Se aprecia conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y acredita los hechos en él expuestos. El 18 de junio de 2014, se recibió el expediente administrativo que cursa de los folios 2 al 98 pieza Nº 2, que se aprecia, cuyo mérito será establecido posteriormente. CAPITULO III OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante escrito presentado en fecha 25 de junio de 2014 (folios 205 al 221, ambos inclusive), la Representación del Ministerio Público actuante, abogada Mónica Alexandra Márquez Delgado, en su condición de Fiscal Octogésimo (88°) del Ministerio Público con competencia en materia de Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Estado Vargas, dictaminó que en el presente caso, luego de analizar los antecedentes, fundamentos del recurso, de lo actuado en la audiencia de juicio y las pruebas producidas en la fase probatoria, así como una vez analizados cada uno de los vicios denunciados, que la Certificación en cuestión resulta afectada del vicio de falso supuesto, por lo que debe acarrear su nulidad absoluta y por tanto señaló que resulta inoficioso analizar el resto de los vicios alegados, motivo por el cual en su criterio debía ser declarada con lugar la demanda de nulidad interpuesta. CAPITULO IV DE LOS INFORMES PRESENTADOS La demandante en fecha 25 de junio de 2014 (folios 224 al 237), presentó escrito de informes en el cual resumió los antecedentes del caso y ratificó la denuncia de los vicios de los que, en su criterio, adolece el acto administrativo impugnado: la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y el falso supuesto de hecho por la ausencia de evaluación integral que incluyera los 5 criterios, por la errónea interpretación del numeral 2.3.1. del Capítulo I, Título IV de la Norma Técnica 02 del año 2008, por fundamentarse en hechos inexistentes que no pueden ser comprobados: evaluación médica o cumplimiento del criterio clínico en el trabajador de autos, por utilizar como fundamento para su decisión hechos inexistentes: análisis de la discapacidad derivada de la supuesta enfermedad padecida, por errar en la interpretación del carácter permanente de la supuesta discapacidad y por tomar la decisión partiendo de hechos falsos: que las supuestas actividades eran efectuadas de manera disergonómica, razones éstas que la llevaron a solicitar la nulidad de la certificación de enfermedad ocupacional emitida. CAPÍTULO V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso bajo análisis, se demanda la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Certificación de Enfermedad Ocupacional N° 0284-12, emitida en fecha 11 de julio de 2012, por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales mediante el cual certificó que el ciudadano Jesús Alexander Castrillo Hernández, titular de la cédula de identidad N° V- 11.924.007, como secuela de tal enfermedad se le condiciona una Discapacidad Parcial Permanente. Alega la demandante que el acto impugnado debe anularse por violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la empresa, por haberse emitido la certificación sin la tramitación de un procedimiento administrativo; que para la formación del acto administrativo se incurrió en graves vicios que conllevan a su nulidad absoluta: 1) Prescindencia total y absoluta del procedimiento, pues si bien es cierto la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no establece un procedimiento especial para certificar las enfermedades, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en garantía al debido proceso y al derecho a la defensa, establece un procedimiento ordinario, el cual es aplicable de manera supletoria; no se le establecieron lapsos pertinentes para alegar, presentar pruebas y defenderse afectando de manera obligacional y patrimonial a su representada y de allí su internes legítimo y directo en la presente acción y sus resultas, debiendo haberse instaurado en un verdadero procedimiento; 2) Falso supuesto de hecho: pues no es cierto que el funcionario que realizó la investigación de origen de la enfermedad hubiese tomado en cuenta los 5 criterios necesarios para emitir la certificación pues de esta misma se evidencia el cumplimiento parcial de algunos de estos criterios pero no dio cumplimiento a todos y cada uno de ellos, al no desprenderse del informe de investigación y no constar en la certificación, en virtud del principio de globalidad, debe entenderse que hay inexistencia de los hechos alegados, sin que baste el simple señalamiento; 3) Falso supuesto de derecho: por la errónea interpretación del numeral 2.3.1 del Capítulo I, Título IV de la Norma Técnica 02-2008 que señala que se debe analizar el tiempo de exposición real a los supuestos procesos peligrosos que puedan generar algún daño en la salud del trabajador, no obstante quien investiga lo que hizo fue tomar en cuenta la antigüedad del trabajador en la empresa lo que en modo alguno implica que todo ese tiempo lo haya trabajado expuesto a las condiciones riesgosas o bajo los supuestos proceso peligrosos, sin tomar en cuenta los descansos, horas extras, permisos, reposos médicos, días de vacaciones, etc., para verificar cuánto tiempo realmente estuvo expuesto así como cuánto tiempo durante su jornada estuvo bajo tal exposición; 4) Que no se evidencia la evaluación médica ni el cumplimiento del criterio clínico donde es indispensable que se verifiquen los síntomas, signos, antecedentes personales y médicos relevantes, no simplemente verificar un informe, pues debe verificarse cuánto afecta esa enfermedad que se dice padecer en unos informes paraclínicos la capacidad laboral del trabajador generando un falso supuesto de hecho; 5) Violación del principio de legalidad pues el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo impone una obligación y esta no ha sido acatada; 6) Falso supuesto de hecho por inexistencia en el análisis referido a la discapacidad declarada y su grado, pues debió verificarse si efectivamente esa supuesta lesión del manguito rotador disminuye la capacidad laboral del trabajador lo que incluso ha sido ya reconocido por el Inpsasel toda vez que le prohíbe a los patronos realizarle resonancias magnéticas pre empleo (para contratar a los trabajadores); 7) Que en virtud del principio de globalidad todo debe estar contenido en la decisión administrativa, sin tener que acudir a otra interpretación, verificación que permita presumir lo que no está en ella contenido; 8) Que existe un falso supuesto de hecho por errónea interpretación de la información relacionada con el carácter permanente de la supuesta discapacidad debiendo establecer o justificar con elementos de juicio suficientes el por qué de tal carácter. Así las cosas, este Tribunal actuando en sede contencioso administrativa a los fines de decidir, hace las siguientes consideraciones: 1) Violación al derecho a la defensa y prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido: Se alega la violación del derecho a la defensa por no haber seguido un procedimiento, lo que en sí constituye la denuncia de ausencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido. El artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que los actos administrativos serán absolutamente nulos, cuando hubiesen sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1996 del 25 de septiembre de 2001, estableció que según la jurisprudencia y la doctrina el acto administrativo está viciado de nulidad absoluta, cuando: (i) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; (ii) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente; (iii) se prescinda de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa; y (iv) se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado. Según dicho fallo, cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y transcendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, el vicio es sancionado con anulabilidad. El sistema de prelación de fuentes previsto en el artículo 7 del Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, para la sustanciación de procedimientos y actuaciones dirigidos a la protección de la salud y medio ambiente de trabajo, esta estructurado así: (i) La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; (ii) Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento; (iii) Ley Orgánica Procesal del Trabajo; (iv) Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y (v) Código de Procedimiento Civil. La calificación del origen ocupacional de los accidentes y enfermedades, es competencia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación y mediante informe, según lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 328 del 29 de mayo de 2013 (Trevi Cimentaciones, C. A. en nulidad) criterio ratificado en sentencia Nº 877 del 10 de octubre de 2013 (Cervecería Polar, C. A. en nulidad), estableció que el procedimiento administrativo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento, para la calificación del origen ocupacional de los accidentes y enfermedades: “…no se encuentra estructurado en base al principio del contradictorio en esta materia, por cuanto no se trata de un procedimiento de imposición de sanciones ante una falta o incumplimiento directa al infractor, sino a la verificación de una situación específica y personal en relación al trabajador, la cual se fundamenta en la comprobación de la existencia de causalidad entre la ocurrencia de un accidente o enfermedad sufrido por un trabajador y su presunto origen con motivo al servicio que éste presta en su puesto de trabajo…omissis… …el mismo no requiere de la notificación para iniciar su averiguación…”. De las documentales contentivas del expediente administrativo remitidas por la DIRESAT MIRANDA, se desprende lo siguiente: Certificación: Que en el acto administrativo de efectos particulares, hoy impugnado, folios 30 al 31 pieza Nº 1 y expediente administrativo folios 2 al 98 pieza Nº 2, el organismo determinó que el ciudadano Jesús Alexander Castrillo Hernández, titular de la cédula de identidad No. 11.924.007, de 40 años de edad, desde el día 25 de junio de 2012, acudió ante la consulta de Medicina Ocupacional de la DIRESAT Miranda del Inpsasel a los fines de evaluación médica por presentar sintomatología de presunta enfermedad de origen ocupacional, que labora para CERVECERÍA POLAR, C.A. AGENCIA LOS RUICES, desempeñándose como Operario de Distribución desde el día 21 de julio de 2004 hasta el momento de la investigación; que una vez realizada la evaluación integral por la Inspectora de Seguridad y Salud en el Trabajo designada, Trini Ramos, C. I. Nº V-17.643.345, a través de la investigación, en atención a la orden de trabajo N° MIR-0847 registrada en el expediente de investigación de origen de enfermedad N° MIR-29-IE-12-0672, se constató el tiempo de desempeño efectivo dentro de la empresa de 7 años en cuanto a las tareas predominantes al momento de ejercer su actividad laboral implican: levantar, cargar y desplazar cargas de peso de 6 hasta 65 Kgs., tareas tipo repetitivo, adopción de posturas forzadas tales como: posturas estáticas, cuclillas, sedestación, movimientos repetitivos de manos y brazos, bidepestación prolongada y dinámica, flexión, extensión y rotación de tronco y cuello, elementos condicionantes para agravar u ocasionar trastornos músculo-esqueléticos; que la patología descrita constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas tal como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; por lo que certificó que se trata de diagnóstico de LESION DEL MANGUITO ROTADOR BILATERAL (Código CIE10:M75.1) considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada con ocasión del Trabajo), que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para realizar actividades que impliquen cargas físicas estáticas y dinámicas con flexión, abducción, extensión y rotaciones de hombro, levantamiento y traslado de peso mayor a 5 kilogramos, actividades de tipo repetitivo con miembro superior derecho (miembro dominante). De las copias certificadas del expediente administrativo constan las actuaciones ejecutadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a través de la Diresat-Miranda con ocasión de la orden de trabajo No. MIR-12-0847 de fecha 8 de julio de 2012 y al Informe de Investigación de Origen de Enfermedad y anexos, constan: Informe de investigación de Origen de Enfermedad: efectuado en fecha 10 de julio de 2012, a las 10:00 a.m., a cargo de Trini Sair Ramos Tejada, C. I. Nº V-17.643.345, Inspectora de Salud y Seguridad de los Trabajadores del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, según orden de trabajo Nº MIR-0487; se constata que una vez notificada la empresa de la realización de la investigación en la persona de CARLOS ACOSTA y LUIS ARAQUE, analistas de riesgo y continuidad operativa, estando presentes el trabajador afectado, representantes de la empresa y los Delegados de Prevención, se dejó constancia que la investigación se apoyaba en los datos suministrados en los informes de investigación de enfermedad elaborados por la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A. AGENCIA LOS RUICES que se analizará posteriormente y por otra parte la información suministrada por el trabajador afectado a través de entrevista directa y observación in situ de las condiciones de las actividades y puestos de trabajo, cuyos resultados se requerían para ampliar la información recopilada. En cuanto a la evaluación de la gestión de seguridad y salud en el trabajo, se constató que el funcionario ALAIN MOLINA, C. I. Nº V-6.333.989, Inspector de Seguridad y Salud de los Trabajadores I, evaluó la gestión en materia de seguridad y salud en el trabajo en atención a la Orden de Trabajo Nº MIR12-1226 de fecha 8 de julio de 2012, que quedó plasmada en un informe elaborado del cual se extrajo que: la empresa cuenta con 7 delegados de prevención, registrados en el Inpsasel, que integran el Comité de Seguridad y salud Laboral, registró el Comité ante la Diresat Miranda bajo el Nº MIR-19-G-5126-001568, que se esta reuniendo periódicamente, no se están trascribiendo las actas en el libro de actas del Comité, para lo cual otorgó un lapso de 10 días; programa de seguridad y salud en el trabajo: cuenta con uno desde el año 2008, última aprobación desde el 2011, no se señalan las medidas para atacar procesos peligrosos en la fuente por lo que se concedió un lapso de 30 días para ello; servicio de seguridad y salud en el trabajo: existe creado desde 2007, conformado por un coordinador de riesgo y continuidad operativa, analistas de riesgo y continuidad operativa, cuentan con una contratista denominada CRUZ SALUD, conformada por médico ocupacional, médico familiar y enfermera, existe servicio de emergencia; vigilancia epidemiológica-registro de morbilidad: presentó morbilidad específica por cargo desde el 1-1-2008 al 31-8-2011, las patologías que más predominan son las de tipo osteomusculares con un total de 278 seguidas , seguidas de las diagnosticadas como obesidad debida a exceso de calorías con un total de 207; investigación de patologías de posible origen ocupacional: a partir del año 2011 comenzó un proceso de investigación y declaración ante el Inpsasel, de enfermedades de posible origen ocupacional, hasta la fecha se han declarado 40; programa de mantenimiento preventivo de maquinarias, equipos y herramientas: posee e implementa un programa de mantenimiento preventivo, correctivo de camiones, montacargas, pero no con la participación activa de los delegados de prevención, que se ordenó hacer. Luego de haber verificado la gestión de seguridad y salud en el trabajo, la información consignada por la empresa en la declaración de enfermedad y considerado las tareas realizadas por el ciudadano JESUS CASTRILLO, en el cargo de operario de distribución, concluyó: se constató la evaluación médica pre empleo practicada el 2 de julio de 2012, en donde fue considerado apto clínicamente para el empleo; ha cumplido funciones como operario de distribución desde el 12 de julio de 2004 hasta la fecha de la investigación; en sus funciones debía: ascender a la unidad de trasporte de carga, trasladarse hacia el lugar de ubicación de los clientes para el despacho, apertura del camión, lo que implicaba posturas en bipedestación realizara movimientos de flexo extensión de ambos brazos por encima del nivel de los hombros; ascenso a la plataforma del camión: situado sobre el pavimento con proyección frontal a los carros (torres o pilas de cajas del producto situado sobre la plataforma del camión) en posturas de bipedestación extienda por encima del nivel del hombro uno de sus miembros superiores (MSD MSI) para sujetarse de la barra de agarre de la estructura del camión, flexiona una de sus piernas para situar el pie sobre la estructura del camión, con la otra pierna erguida e imprimiendo fuerza con brazo y mano sujetada a la barra de agarre, impulsa el cuerpo sobre la estructura del camión; carga y descarga de productor retornables, no retornables y de barriles de las bahías: si existían 2 ayudantes por unidad, en postura de bipedestación, situado sobre la plataforma del camión, con un brazo extendido por encima del nivel del hombro (agarrado de la barra), realiza extensión del otro miembro superior por encima, por debajo y al mismo nivel de los hombros para sujetar, halar y empujar cajas de productos en sus distintas presentaciones, implicando torsión del tronco al momento de ceder al otro trabajador (ubicado a nivel del piso-pavimento) las cajas; de haber un solo ayudante en la actividad se adicionan movimientos de flexión de ambas piernas o en su defecto agacharse, flexo extensionando el tronco con manipulación de cargas; movimientos repetitivos variables de acuerdo a la cantidad de productos pedidos, por camión, por rutas desde 1 caja a 1200 cajas de producto no retornable y de 1 caja a 666 cajas de producto retornables por despacho de lunes a sábados, con pesos de las cajas de entre 6 y 65 kgs.; las posturas, frecuencias y movimientos inherentes a la carga de camión con envases retornables es similar a las definidos en la descarga de los productos en la bahía del camión. Para el caso de la disposición de barriles en camiones con mesas telescópicas: situado sobre la plataforma del camión en postura de bipedestación debía extender y flexionar ambos brazos por encima, por debajo o al mismo nivel de los hombros para sujetar el barril, halarlo hasta colocar a nivel del tronco (pecho), flexional el tronco, flexionar ambas piernas, posicionar el barril sobre las piernas y luego dejarlo reposar sobre la plataforma del camión, desciende del camión y procede a situar el barril sobre la carretilla para trasladarlo hasta el sitio donde se ubicaba el depósito del cliente, peso del barril: de 40 a 65 kgs.; recibir producto y ordenar la carretilla: en postura de bipedestación, flexo extensional el tronco, extiende ambos brazos por encima, al mismo y por debajo del nivel de los hombros para sujetar la caja y situarla a nivel del tronco (cintura), gira el tronco para ubicar y situar la caja sobre la carretilla, ameritando flexo extensionar el tronco, con movimientos repetitivos variables de acuerdo a la cantidad de productos, por camión, por rutas de 1 a 1200 cajas del producto retornable y de 1 a 666 cajas del producto no retornable, con cajas de pesos entre 6 y 18 kgs. y barriles de 40 a 65 kgs.; traslado de las cajas en las carretillas desde el camión hasta el depósito del cliente: en postura de bipedestación debía sujetar con ambas manos, las agarraderas de la carretilla para movilizarla, implicando: extender una pierna para estabilizar la carretilla, extensionar el tronco y con ambos brazos ejercer fuerza sobre las agarraderas para halar la carga (carretilla contentiva de 1 a 7 cajas, con pesos comprendidos entre 6 kgs. a 126.952 kgs.), realizando recorridos de 10 mts. a 150 mts; traslado de las cajas en las carretillas: desde el deposito del cliente hasta el camión: en postura de bipedestación se posiciona frontalmente sobre las torres apiladas (rumas), extiende los brazos por encima, por debajo y al mismo nivel de los hombros para agarrar las cajas y halarlas hacia el tronco hasta el nivel del pecho y las desciende hasta el piso, ameritando realizar flexo extensión del tronco, de forma secuencial distribuyendo en el piso grupos de 5 a 10 cajas, luego clasifica botellas (vacíos) adoptando posturas como: cuclillas, agachado o en bipedestación con extensión y flexión del tronco, cuello y brazos por debajo del nivel de los hombros. El trabajador debió asumir las siguientes posturas forzadas y movimientos repetitivos: flexión y torsión de tronco, con extensión de brazos, sobre nivel de hombro y a nivel de trabajo, de pie con piernas abiertas al momento de descarga y carga de camión; de pie con brazos sobre nivel del hombro, utilización de un solo miembro superior para la manipulación de cargas y con el otro miembro se sujeta de un tubo, con torsión de tronco y piernas abiertas apoyadas en orillas del camión (anteriormente), en la actualidad los camiones poseen bandejas y escaleras; de pie con las piernas abiertas o caminando, con extensión y flexión de brazos al momento de halar, empujar y trasladar cargas en la carrucha, igualmente para abrir y cerrar las bahías. La empresa presento la relación de horas extras laboradas por el trabajador, desde su ingreso hasta la actualidad; el trabajador fue notificado de los riesgos para el cargo de Operario de Distribución; el trabajador estuvo expuesto a riesgos disergonomicos que pudieron generar o agravar trastornos músculo esqueléticos por los elementos señalados anteriormente; se constato que el trabajador levantaba, halaba y empujaba cajas con pesos de 6 kg. a 18,13 kg., aproximadamente, y barriles de material de acero inoxidable contentivos con bebidas alcohólicas con peso de 40 a 65 kg., aproximadamente; con una frecuencia de 2 a 3 rutas diarias de carga y descargas de camiones, los cuales tenían una capacidad de 666 cajas retornables y 1200 cajas no retornables, y despachar hasta 100 unidades de barriles (para los años 2004 a 2009). Por otro lado, se dejo constancia que el trabajador recibió formación en materia de seguridad y salud laboral a partir del 7 de julio de 2009, 4 años, 11 meses y 25 días después de su ingreso a la empresa; se solicito la morbilidad general y especifica referida a la patología investigada, registrada por el servicio medico de la empresa, correspondientes a los 3 años anteriores a la actuación. Informe de Investigación de Enfermedad Ocupacional (sin fecha), elaborado por la demandante, firmando como responsables los ciudadanos Alejandra Felicia Pérez Pérez (coordinadora de Riesgo y continuidad operativa, SSST), Luis Fernando Araque Martínez (Analista de Riesgo y continuidad Operativa, SSST), Mary Olga Farías Morales (Médico ocupacional, SSST) e Ismaura Pérez; que se encontraba presente el ciudadano Eleazar Vladimir Quintero Castillo (Operario Distribución-trabajador objeto de la investigación) y el ciudadano Pablo de Berardini como Jefe SAC; se identificaron los datos personales del trabajador, su fecha de ingreso en la empresa el día 9 de octubre de 2006, que su situación laboral para el momento del Informe era activo, sus antecedentes laborales, la descripción del cargo ocupado y el tiempo de exposición total: como Operario de Distribución en una jornada diurna mixta de lunes a sábado de 6:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 7:00 a.m. a 12: p.m. y de lunes a viernes de 6:00 a 4:00 p.m., que en el puesto de trabajo se apoya al despachador en las actividades de distribución de productos en la unidad de despacho (camión), manipula los envases con productos y vacíos desde el camión hasta el cliente y viceversa, utilizando una carrucha como herramienta de trabajo; disfrutó sus periodos vacacionales, le fueron practicados exámenes médicos pre empleo, periódicos, pre vacacionales (anexo 2); que recibió por escrito información sobre principios de la prevención de la condiciones inseguras o insalubres presentes en el ambiente laboral del puesto ocupado (anexo 3); recibió Programa de información y formación periódica en materia de salud y seguridad en el trabajo (anexo 4); recibió como equipos de protección personal guantes, botas de seguridad, casco, lentes de seguridad y máscaras desechables; durante el tiempo de exposición del trabajador existía el servicio de seguridad y salud en el trabajo el cual se conformó el 2 de julio de 2007, que cumple funciones de inspección, identificación de las condiciones de trabajo y vigilancia epidemiológica; durante el tiempo de exposición del trabajador existía el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo elaborado el 3 de junio de 2009 conforme la norma vigente sobre la materia; que el Comité de Seguridad y Salud Laboral está constituido desde el día 15 de junio de 2007; que el trabajador se encuentra inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el día 19 de julio de 2004 (anexo 5). Además reseña el informe de Investigación lo siguiente: Que en cuanto al criterio Higiénico Ocupacional, como Operario de Distribución, el trabajador dentro de los procesos peligrosos asociados con la enfermedad descarga el producto (retornable y no retornable) desde el camión hasta el cliente y carga de vacíos retornables desde el cliente hasta el camión, con un tiempo de exposición desde el 2004 hasta el 2009 en una jornada diurna mixta de lunes a sábado de 6:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 7:00 a.m. a 12:00 p.m. y de lunes a viernes de 06:00 a 4:00 p.m.; que como condiciones de trabajo asociadas a la patología y procesos peligrosos derivados del proceso de trabajo se tienen: 1) Intrínsecos al objeto de trabajo y sus transformaciones: Como Procesos peligrosos: Manipulación de cargas a diferentes alturas, movimientos repetitivos, transporte del producto en carruchas, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: Posturas incómodas y forzadas (flexión y torsión del tronco, extensión de brazos), riesgo de caídas, manipulación inadecuada de las cargas (con una sola mano por ejemplo), superación del nivel seguro de carga en la carretilla; 2) Derivados de los medios de trabajo: Como procesos peligrosos: carga y descarga del camión, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: Posiciones forzadas para alcanzar las barras de agarre, mesas telescópicas y bahías por encima de la altura cómoda para su acceso, mesa telescópica estrecha, no hay mesa telescópica sobre las ruedas del camión; 3) Derivados de la organización del trabajo: Como procesos peligrosos: interés en descargar más rápido, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: aumenta el riesgo de posiciones viciosas y disergonómicas y 4) Derivados de la Interacción del Objeto-Medio y Organización del Trabajo: Como procesos peligrosos: Exposición al sol, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: exposición prolongada. Al efectuar la evaluación de las condiciones y medio ambiente de trabajo y del puesto de trabajo del trabajador afectado por la enfermedad, en función de las condiciones y actividades desarrolladas por éste arrojaron resultados que se clasificaron como de riesgo bajo, medio, moderado, alto y crítico; se describieron los agentes etiológicos de tipo físico, químico, biológico, disergonómico psicosocial y metereológicos, presentes en el puesto de trabajo del trabajador. Asimismo se describieron los controles realizados en los años 2008 en la fuente, en el medio y de tipo administrativo, las mejoras en el proceso de desarrollo con la participación de los trabajadores (mejoras al camión de despacho, en el diseño de las carretillas o carruchas y plan de sensibilización y concientización a clientes para mejorar la accesibilidad de los puntos de venta). En el expediente administrativo consta también la información relacionada con la morbilidad general y específica referida al cargo y al puesto de trabajo del trabajador afectado, registrada por el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo los resultados de encuestas o entrevistas realizadas a los trabajadores que ocupan u ocuparon puestos de trabajo similares al cargo y puesto investigado (anexo 6); del resumen de los reposos médicos asociados a la patología se indicó que en el periodo comprendido entre el 27 de abril al 03 de mayo de 2009 el trabajador de autos en su cargo de Operador de Distribución estuvo de reposo por lumbalgia Igualmente se describió con detalle el criterio clínico evaluado, en donde se hizo la identificación realizada por el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, respecto al diagnóstico clínico de la enfermedad, especialmente se estableció que: El día 27 de abril de 2009 se le realizó la evaluación médica al trabajador, que entre sus antecedentes clínicos personales está en el 2009; hernioplastia inguinal derecha, reposo por 21 días por lumbalgia; sin antecedentes clínicos familiares asociados a la patología; resumen clínico de la enfermedad ocupacional: Trabajador que refiere inicio desde abril de 2009 con lumbalgia insidiosa, durante la realización de sus tareas, de leve a moderada, no irradiada, por lo que consulta ese mismo a traumatólogo, le solicitan RMN de columna lumbo sacra, indicándole tratamiento medico y reposo por 7 días, con persistencia parcial del dolor, diagnosticándole discopatía lumbar degenerativa, acude al servicio medico de la empresa para su reintegro y le diagnostican además hernia inguinal derecha sintomática, se le extendió el reposo por 5 días mas, reincorporándose con mejoría de la lumbalgia, en junio del 2009, se le realiza hernioplatia inguinal derecha con colocación de malla, buena evolución postoperatoria, con reposo de 1 mes con desaparición total de la lumbalgia.; como datos resultantes positivos del examen físico se refirió: Columna: sin desviación, ni limitación para la flexo extensión del tronco, tono, fuerza muscular y reflejos osteotendinosos conservados, signos de lasegue y bragard negativos, actualmente asintomáticos; resumen de evaluaciones clínicas especializadas realizadas para complementar el diagnóstico: RMN de columna el día 27-04-2009; impresión diagnóstica o diagnóstico confirmado: discopatía lumbar degenerativa L5-S1, agravada por el trabajo; que la Médico Ocupacional que realizó la evaluación es la Dra. Mary Farias. Fue analizado también el criterio paraclínico en el cual se resaltó que se realizaron las siguientes evaluaciones de apoyo y soporte del criterio clínico: Que en fecha 27 de abril de 2009 en la Policlínica Metropolitana (privado) se practicó RMN de columna lumbar que arrojó como resultado una protusion de anillo fibroso a nivel L5-S1, que el día 29 de mayo de 2009 en el IDACA (privado) se practicó RM de columna lumbosacra que arrojó como resultado se considera normal la RM lumbo-sacro, y que el 24 de agosto de 2010 en el Instituto Medico La Floresta (privado) se practico RX de columna lumbosacra arrojó como resultado discopatía degenerativa L5-S1. El Informe de Investigación arribó a las siguientes conclusiones finales: Que los factores de riesgo que pueden relacionarse con la etiología y cronicidad de la patología reportada por el trabajador están determinados por la manipulación manual de productos, la disposición de los empaques en los almacenes del cliente, compromisos posturales por características de las tareas y por ausencia de higiene postural, así como la aplicación de fuerza para la movilización de la carretilla con producto lleno, especialmente en clientes con dificultades de acceso; como medidas correctivas y preventivas y planes de acción propuestas por el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo para evitar patologías similares, se hicieron recomendaciones referidas al Plan Preventivo Ocupacional, en cuanto a la organización y gestión, continuar don el plan de mantenimiento preventivo de herramientas y equipos (carretillas y camiones) y un plan de prevención médica. Cursan además dentro del expediente administrativo, formando parte de los anexos del Informe de Investigación información de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres y las constancias de notificación de riesgos por parte del empleador al trabajador, suscritas por éste último. Se procedió de seguidas a efectuar el análisis de la información suministrada por parte de los representantes de la empresa, del informe de investigación de enfermedad realizado por el Servicio de Salud y Seguridad en el Trabajo (SSST), se verifica: constancia o referencia de la empresa Mudanzas Int´l Global, C.A., Síntesis Curricular del trabajador, constancia de aleccionamiento de riesgos en el trabajo y de dotación y uso de implementos de seguridad; cumplió con la impresión del listado de participantes para actividades de aprendizaje, programas de ergonomía; planilla de registro del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; En el expediente administrativo consta también la información relacionada con la morbilidad general y específica referida al cargo y al puesto de trabajo del trabajador afectado, desde el 1° de enero de 2008 al 31 de agosto del 2011, igualmente, el listado de horas extras laboradas por el trabajador desde el 2004 hasta el 2009. En el informe pericial, no atacado, se determinó que el porcentaje de discapacidad es de un 41.5 % otorgado por el INPSASEL el 11 de julio de 2012, que el salario integral para la fecha era de Bs. 437, 35 diarios x 1.232 días = Bs. 526.495,20 como monto fijado conforme al artículo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. En el caso bajo análisis, no obstante, que se trata de un procedimiento no contradictorio que no requiere de la notificación para iniciar su averiguación, como lo ha establecido la Sala de Casación Social, entre otras, en la mencionada sentencia, se constataron las actuaciones anteriormente descritas, según las cuales la demandada fue notificada, tuvo la oportunidad de estar presente en la inspección efectuada, lo que implica que el Inpsasel cumplió con el procedimiento administrativo establecido, respetó las garantías del administrado y su derecho a la defensa. El procedimiento a través del cual se certifica el carácter ocupacional de una enfermedad, no tiene las características de un procedimiento sancionatorio, porque no lo es, pues, no está estructurado con base en el principio del contradictorio, porque es un procedimiento de verificación de una situación específica y personal del trabajador destinada a comprobar la existencia de causalidad entre la enfermedad y su presunto origen con motivo de la prestación de un servicio; en virtud de lo cual el acto administrativo no fue dictado con prescindencia total y absoluta de procedimiento conforme a lo previsto en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara. 2) Falso supuesto de hecho: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1117 de fecha 19 de septiembre de 2002, estableció que el falso supuesto de hecho se materializa cuando “…la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión…” y en falso supuesto de derecho cuando “los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado…”. Se alega que el acto impugnado incurrió en falso supuesto de hecho pues no es cierto que el funcionario que realizó la investigación de origen de la enfermedad hubiese tomado en cuenta los 5 criterios necesarios para emitir la certificación pues de esta misma se evidencia el cumplimiento parcial de algunos de estos criterios pero no dio cumplimiento a todos y cada uno de ellos, al no desprenderse del informe de investigación y no constar en la certificación, en virtud del principio de globalidad, debe entenderse que hay inexistencia de los hechos alegados, sin que baste el simple señalamiento. Con respecto a esta denuncia se evidencia una vez hecho el análisis del expediente administrativo, que sí se hizo la evaluación integral en base a los 5 criterios que conforme la Norma Técnica 02-2008 deben seguirse para la investigación de origen de una enfermedad; especialmente se desprende, y así expresamente fue señalado por el Inpsasel en su informe, que la investigación se apoya, entre otros, en los datos suministrados en los informes de investigación de enfermedad elaborados por la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A. AGENCIA LOS RUICES, donde se constata que fue detallado cada uno de los criterios o requisitos, tal como se analizó al decidir el primer vicio delatado referido a la ausencia total y absoluta de procedimiento, que se da por reproducido, en vista de lo cual no incurrió en el vicio señalado. Así se establece. 3) Falso supuesto de hecho porque no se constataron las supuestas actividades efectuadas de manera disergonómica: Del Informe de Investigación de Origen de Enfermedad emanado del Inpsasel, antes analizado suficientemente, valoración que se da por reproducida, consta que el trabajador debió asumir posturas forzadas y movimientos repetitivos como: flexión y torsión de tronco, con extensión de brazos, sobre nivel de hombro y a nivel de trabajo, de pie con piernas abiertas al momento de descarga y carga de camión; de pie con brazos sobre nivel del hombro, utilización de un solo miembro superior para la manipulación de cargas y con el otro miembro se sujeta de un tubo, con torsión de tronco y piernas abiertas apoyadas en orillas del camión (anteriormente), en la actualidad los camiones poseen bandejas y escaleras; de pie con las piernas abiertas o caminando, con extensión y flexión de brazos al momento de halar, empujar y trasladar cargas en la carrucha, igualmente para abrir y cerrar las bahías. La empresa presento la relación de horas extras laboradas por el trabajador, desde su ingreso hasta la actualidad; el trabajador fue notificado de los riesgos para el cargo de Operario de Distribución; el trabajador estuvo expuesto a riesgos disergonomicos que pudieron generar o agravar trastornos músculo esqueléticos por los elementos señalados anteriormente; se constato que el trabajador levantaba, halaba y empujaba cajas con pesos de 6 kg. a 18,13 kg., aproximadamente, y barriles de material de acero inoxidable contentivos con bebidas alcohólicas con peso de 40 a 65 kg., aproximadamente; con una frecuencia de 2 a 3 rutas diarias de carga y descargas de camiones, los cuales tenían una capacidad de 666 cajas retornables y 1200 cajas no retornables, y despachar hasta 100 unidades de barriles (para los años 2004 a 2009). Por otro lado, se dejo constancia que el trabajador recibió formación en materia de seguridad y salud laboral a partir del 7 de julio de 2009, 4 años, 11 meses y 25 días después de su ingreso a la empresa; se solicito la morbilidad general y especifica referida a la patología investigada, registrada por el servicio medico de la empresa, correspondientes a los 3 años anteriores a la actuación. Del informe de Investigación elaborado por la empresa, consta que se señaló que como Operario de Distribución, el trabajador dentro de los procesos peligrosos asociados con la enfermedad descarga el producto (retornable y no retornable) desde el camión hasta el cliente y carga de vacíos retornables desde el cliente hasta el camión, que como condiciones de trabajo asociadas a la patología y procesos peligrosos derivados del proceso de trabajo se tienen: 1)Intrínsecos al objeto de trabajo y sus transformaciones: Como Procesos peligrosos: Manipulación de cargas a diferentes alturas, movimientos repetitivos, transporte del producto en carruchas, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: Posturas incómodas y forzadas (flexión y torsión del tronco, extensión de brazos), riesgo de caídas, manipulación inadecuada de las cargas (con una sola mano por ejemplo), superación del nivel seguro de carga en la carretilla; 2) Derivados de los medios de trabajo: Como procesos peligrosos: carga y descarga del camión, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: Posiciones forzadas para alcanzar las barras de agarre, mesas telescópicas y bahías por encima de la altura cómoda para su acceso, mesa telescópica estrecha, no hay mesa telescópica sobre las ruedas del camión; 3) Derivados de la organización del trabajo: Como procesos peligrosos: interés en descargar más rápido, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: aumenta el riesgo de posiciones viciosas y disergonómicas y 4) Derivados de la Interacción del Objeto-Medio y Organización del Trabajo: Como procesos peligrosos: Exposición al sol, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: exposición prolongada. De manera que al ser evidente que si se constataron las actividades disergonómicas efectuadas, el acto administrativo no incurrió en el vicio señalado. 4) Falso supuesto de derecho: Por la errónea interpretación del numeral 2.3.1 del Capítulo I, Título IV de la Norma Técnica 02-2008 que señala que se debe analizar el tiempo de exposición real a los supuestos procesos peligrosos que puedan generar algún daño en la salud del trabajador, pues no obstante quien investiga lo que hizo fue tomar en cuenta la antigüedad del trabajador en la empresa lo que en modo alguno implica que todo ese tiempo lo haya trabajado expuesto a las condiciones riesgosas o bajo los supuestos procesos peligrosos, sin tomar en cuenta los descansos, horas extras, permisos, reposos médicos, días de vacaciones, etc., para verificar cuánto tiempo realmente estuvo expuesto así como cuánto tiempo durante su jornada estuvo bajo tal exposición. En el Informe de Investigación de Origen de Enfermedad, cuyo análisis se da por reproducido, se dejó constancia de que el trabajador debió asumir posturas forzadas y movimientos repetitivos: flexión y torsión de tronco, con extensión de brazos, sobre nivel de hombro y a nivel de trabajo, de pie con piernas abiertas al momento de descarga y carga de camión; de pie con brazos sobre nivel del hombro, utilización de un solo miembro superior para la manipulación de cargas y con el otro miembro se sujeta de un tubo, con torsión de tronco y piernas abiertas apoyadas en orillas del camión (anteriormente), en la actualidad los camiones poseen bandejas y escaleras; de pie con las piernas abiertas o caminando, con extensión y flexión de brazos al momento de halar, empujar y trasladar cargas en la carrucha, igualmente para abrir y cerrar las bahías; estuvo expuesto a riesgos disergonomicos que pudieron generar o agravar trastornos músculo esqueléticos por los elementos señalados anteriormente; se constato que el trabajador levantaba, halaba y empujaba cajas con pesos de 6 kg. a 18,13 kg., aproximadamente, y barriles de material de acero inoxidable contentivos con bebidas alcohólicas con peso de 40 a 65 kg., aproximadamente; con una frecuencia de 2 a 3 rutas diarias de carga y descargas de camiones, los cuales tenían una capacidad de 666 cajas retornables y 1200 cajas no retornables, y despachar hasta 100 unidades de barriles (para los años 2004 a 2009); y que recibió formación en materia de seguridad y salud laboral a partir del 7 de julio de 2009, 4 años, 11 meses y 25 días después de su ingreso a la empresa. Del informe de Investigación analizado promovido por la demandante, se constató que en cuanto al criterio Higiénico Ocupacional, como Operario de Distribución, el trabajador dentro de los procesos peligrosos asociados con la enfermedad descarga el producto (retornable y no retornable) desde el camión hasta el cliente y carga de vacíos retornables desde el cliente hasta el camión, con un tiempo de exposición desde el 2004 hasta el 2009 en una jornada diurna mixta de lunes a sábado de 6:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 7:00 a.m. a 12:00 p.m. y de lunes a viernes de 06:00 a 4:00 p.m.; que como condiciones de trabajo asociadas a la patología y procesos peligrosos derivados del proceso de trabajo se tienen: 1) Intrínsecos al objeto de trabajo y sus transformaciones: Como Procesos peligrosos: Manipulación de cargas a diferentes alturas, movimientos repetitivos, transporte del producto en carruchas, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: Posturas incómodas y forzadas (flexión y torsión del tronco, extensión de brazos), riesgo de caídas, manipulación inadecuada de las cargas (con una sola mano por ejemplo), superación del nivel seguro de carga en la carretilla; 2) Derivados de los medios de trabajo: Como procesos peligrosos: carga y descarga del camión, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: Posiciones forzadas para alcanzar las barras de agarre, mesas telescópicas y bahías por encima de la altura cómoda para su acceso, mesa telescópica estrecha, no hay mesa telescópica sobre las ruedas del camión; 3) Derivados de la organización del trabajo: Como procesos peligrosos: interés en descargar más rápido, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: aumenta el riesgo de posiciones viciosas y disergonómicas y 4) Derivados de la Interacción del Objeto-Medio y Organización del Trabajo: Como procesos peligrosos: Exposición al sol, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: exposición prolongada. No es cierto que no se haya tomado en cuenta el tiempo de exposición, en consecuencia, el acto impugnado no incurrió en el vicio alegado. Así se establece. 5) Que no se evidencia la evaluación médica ni el cumplimiento del criterio clínico: donde es indispensable que se verifiquen los síntomas, signos, antecedentes personales y médicos relevantes, no simplemente verificar un informe y una resonancia magnética, pues debe verificarse cuánto afecta esa enfermedad que se dice padecer en unos informes paraclínicos la capacidad laboral del trabajador generando un falso supuesto de hecho. En el Informe de Investigación de Enfermedad Ocupacional elaborado por el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, se describió con detalle el criterio clínico evaluado, en donde se hizo la identificación realizada por el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, respecto al diagnóstico clínico de la enfermedad, especialmente se estableció que: El día 27 de abril de 2009 se le realizó la evaluación médica al trabajador, que entre sus antecedentes clínicos personales está en el 2009; hernioplastia inguinal derecha, reposo por 21 días por lumbalgia; sin antecedentes clínicos familiares asociados a la patología; resumen clínico de la enfermedad ocupacional: Trabajador que refiere inicio desde abril de 2009 con lumbalgia insidiosa, durante la realización de sus t7areas, de leve a moderada, no irradiada, por lo que consulta ese mismo a traumatólogo, le solicitan RMN de columna lumbo sacra, indicándole tratamiento medico y reposo por 7 Díaz, con persistencia parcial del dolor, diagnosticándole discopatía lumbar degenerativa, acude al servicio medico de la empresa para su reintegro y le diagnostican además hernia inguinal derecha sintomática, se le extendió el reposo por 5 días mas, reincorporándose con mejoría de la lumbalgia, en junio del 2009, se le realiza hernioplatia inguinal derecha con colocación de malla, buena evolución postoperatoria, con reposo de 1 mes con desaparición total de la lumbalgia.; como datos resultantes positivos del examen físico se refirió: Columna: sin desviación, ni limitación para la flexo extensión del tronco, tono, fuerza muscular y reflejos osteotendinosos conservados, signos de lasegue y bragard negativos, actualmente asintomáticos; resumen de evaluaciones clínicas especializadas realizadas para complementar el diagnóstico: RMN de columna el día 27-04-2009; impresión diagnóstica o diagnóstico confirmado: discopatía lumbar degenerativa L5-S1, agravada por el trabajo; que la Médico Ocupacional que realizó la evaluación es la Dra. Mary Farias. No incurrió en consecuencia en el vicio denunciado. Así se establece. 6) Violación del principio de legalidad previsto en la Ley Orgánica de la Administración Pública y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y falso supuesto de hecho por inexistencia de evaluación médica de conformidad con el criterio clínico, toda vez que el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo impone una obligación y ésta no ha sido acatada, porque no consta que el ciudadano Jesús Alexander Castrillo haya acudido a la Diresat-Miranda a los fines de que le fuese practicada la evaluación correspondiente a la enfermedad que dice padecer, omitiéndose el criterio clínico. Tal como se precisó en el punto anterior, consta suficientemente que se dio cumplimiento a la evaluación médica que fue efectuada en fecha 27 de abril de 2009 el criterio clínico analizado; que el ciudadano Jesús Alexander Castrillo, titular de la cédula de identidad No. V-11.924.007, desde el día 25 de junio de 2012, acudió ante la consulta de Medicina Ocupacional de la DIRESAT Miranda del Inpsasel a los fines de evaluación médica por presentar sintomatología de presunta enfermedad de origen ocupacional: Trabajador que refiere inicio desde abril de 2009 con lumbalgia insidiosa, durante la realización de sus tareas, de leve a moderada, no irradiada, por lo que consulta ese mismo a traumatólogo, le solicitan RMN de columna lumbo sacra, indicándole tratamiento medico y reposo por 7 días, con persistencia parcial del dolor, diagnosticándole discopatía lumbar degenerativa, acude al servicio medico de la empresa para su reintegro y le diagnostican además hernia inguinal derecha sintomática, se le extendió el reposo por 5 días mas, reincorporándose con mejoría de la lumbalgia, en junio del 2009, se le realiza hernioplatia inguinal derecha con colocación de malla, buena evolución postoperatoria, con reposo de 1 mes con desaparición total de la lumbalgia; como datos resultantes positivos del examen físico se refirió: Columna: sin desviación, ni limitación para la flexo extensión del tronco, tono, fuerza muscular y reflejos osteotendinosos conservados, signos de lasegue y bragard negativos, actualmente asintomáticos; resumen de evaluaciones clínicas especializadas realizadas para complementar el diagnóstico: RMN de columna el día 27-04-2009; impresión diagnóstica o diagnóstico confirmado: discopatía lumbar degenerativa L5-S1, agravada por el trabajo; que la Médico Ocupacional que realizó la evaluación es la Dra. Mary Farias. En el Informe de Investigación de Origen de Enfermedad se señaló que se tomo en cuenta el expediente médico proporcionado por la empresa demandante; de la prueba de informes promovida por la demandante a CRUZ SALUD, se evidencia informe médico ocupacional suscrito por la Medico Ocupacional Mary O. Farías, cuya conclusión es que el ciudadano JESUS CASTRILLO HERNANDEZ, presenta discapacidad parcial permanente para ejercer el cargo de operario de distribución por tener restricciones para manejar cargas físicas, realizar esfuerzos posturales importantes de la columna vertebral como flexo-extensión, rotación y/o lateralizaciones forzadas del tronco, exposición a vibraciones y aquellas actividades laborales que involucren halar y/o empujar cargas, bipedestación o sedestación prolongadas, recomendando el cambio de puesto de trabajo acorde a las capacidades del trabajador y sus limitaciones físicas. No es cierto que haya inexistencia de una evaluación, en consecuencia, el acto no incurrió en el vicio denunciado. Así se establece. 7) Falso supuesto de hecho por inexistencia en el análisis referido a la discapacidad declarada, pues debió verificarse si efectivamente la discapacidad disminuye la capacidad laboral del trabajador lo que incluso ha sido ya reconocido por el Inpsasel toda vez que le prohíbe a los patronos realizarle resonancias magnéticas pre empleo (para contratar a los trabajadores), pues entiende que el hecho de tener la patología certificada, no necesariamente significa que hay una disminución en las funciones ni en la capacidad de trabajo, pero ello debe ser evaluado a través del cumplimiento del criterio clínico con una evaluación médica. En la certificación se determinó que el tiempo de desempeño efectivo dentro de la empresa es de 7 años en cuanto a las actividades laboral implican: levantar, cargar y desplazar cargas de peso de 6 hasta 65 Kgs., tareas tipo repetitivos, adopción de posturas forzadas tales como: posturas estáticas, cuclillas sedestación, movimientos repetitivos de manos y brazos, bidepestación prolongada y dinámica, flexión, extensión y rotación de tronco y cuello, elementos condicionantes para agravar u ocasiona trastornos músculo-esqueléticos; que la patología descrita constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómica tal como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que por lo que certificó que se trata de diagnóstico de LESION DEL MANGUITO ROTADOR BILATERAL (Código CIE10:M75.1) considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada con ocasión del Trabajo), que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para realizar actividades que impliquen cargas físicas estáticas y dinámicas con flexión, abducción, extensión y rotaciones de hombro, levantamiento y traslado de peso mayor a 5 kilogramos, actividades de tipo repetitivo con miembro superior derecho (miembro dominante). De manera que al señalar cuál es la discapacidad derivada de la enfermedad objeto de investigación, no incurrió en el vicio señalado. Así se establece. 8) Que en virtud del principio de globalidad todo debe estar contenido en la decisión administrativa, sin tener que acudir a otra interpretación, verificación que permita presumir lo que no está en ella contenido; se evidencia del expediente administrativo y como ya se ha reiterado, que se analizaron los 5 criterios establecidos en la norma técnica, todo consta suficientemente tanto en el expediente administrativo como en las documentales analizadas en el material probatorio; en consecuencia no hay violación del principio invocado. Así se establece. 9) Que existe un falso supuesto de hecho por errónea interpretación de la información relacionada con el carácter permanente de la supuesta discapacidad, porque se obvió el procedimiento establecido, se omitió el análisis del los 5 criterios técnicos, se declaró el carácter permanente de la discapacidad sin que consten los elementos de juicio que lo fundamenten. Ya se estableció en este fallo que el acto no incurrió en ausencia total y absoluta de procedimiento y que no hay falso supuesto de hecho porque sí se analizaron con exhaustividad los 5 criterios establecidos en la norma técnica. En lo que se refiere al carácter permanente la certificación estableció que una vez evaluado el beneficiario en el Departamento Médico se le asignó el N° de Historia Médica Ocupacional MIR-0847, que la patología descrita constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas tal como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; por lo que certificó que se trata de diagnóstico de LESION DEL MANGUITO ROTADOR BILATERAL (Código CIE10:M75.1) considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada con ocasión del Trabajo), que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para realizar actividades que impliquen cargas físicas estáticas y dinámicas con flexión, abducción, extensión y rotaciones de hombro, levantamiento y traslado de peso mayor a 5 kilogramos, actividades de tipo repetitivo con miembro superior derecho (miembro dominante), de cuya limitación deriva el carácter permanente, de manera que no incurrió en el vicio denunciado. Así se establece. Por tanto, al no constar en autos prueba alguna que desvirtúe las causas inmediatas y básicas de la enfermedad por parte del ciudadano JESÚS ALEXANDER CASTRILLO HERNÁNDEZ, suficientemente analizadas, sobre las cuales se fundamentó la certificación impugnada para constatar que la enfermedad debe considerarse como Enfermedad Ocupacional (Agravada con ocasión del Trabajo), considera este Tribunal que el acto administrativo estableció en forma correcta los hechos con base en la investigación realizada, en consecuencia, no incurrió en los vicios delatados y en consecuencia, debe declararse sin lugar la demanda de nulidad interpuesta. Así se declara. CAPITULO VI DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por CERVECERÍA POLAR, C.A. contra Acto administrativo de efectos particulares contenido en la Certificación de Enfermedad Ocupacional N° 0284-12, emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda “Delegación de Prevención Jesús Bravo”, adscrita al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) el 11 de julio de 2012, a favor del ciudadano JESÚS ALEXANDER CASTRILLO HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.924.007, que certificó que como secuela de tal enfermedad se le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente. SEGUNDO: CONFIRMA el acto impugnado y todos sus efectos. TERCERO: No hay condenatoria en costas. CUARTO: Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República, con inserción de copia certificada de la sentencia, conforme el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, la causa se suspenderá por 30 días continuos contados a partir de la consignación de la notificación en el expediente. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFIQUESE A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de julio de 2014. AÑOS 204º y 155º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ MARCIAL MECIA MELO SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 21 de octubre de 2014, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. MARCIAL MECIA MELO SECRETARIA Asunto No: AP21-N-2013-000144 JCCA/MMM/gur.