REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 28 de octubre de 2014. 204º y 155º DEMANDANTE: CERVECERÍA POLAR, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 14 de marzo de 1941, bajo el N° 323, Tomo 1, expediente N° 779. APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDANTE: MARIO EDUARDO TRIVELLA, CÉSAR CARBALLO MENA, RUBEN MAESTRE WILLS, NELSON OSÍO CRUZ, SIBEYA GARTNER ALVAREZ, MARIA DANIELA VALENTE POCHE y PABLO ANDRÉS TRIVELLA, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 55.456, 31.306, 97.713, 99.022, 78.179, 162.511 y 162.584, respectivamente. RECURRIDO: Acto administrativo de efectos particulares contenido en la Certificación N° 0372-12, dictada en fecha 12 de julio de 2012, por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a favor del ciudadano Wilmer Baena Vanega, titular de la cédula de identidad N° V-16.632.303, en el expediente de investigación de origen de enfermedad N° MIR-29-IE-12-0715. MOTIVO: Demanda contencioso administrativa de nulidad. Vistos: Estos autos. Conoce este Tribunal de la demanda de nulidad interpuesta el 2 de abril de 2013, por la abogada MARIA DANIELA VALENTE, en su carácter de apoderada judicial de la entidad de trabajo CERVECERÍA POLAR, C.A., contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Certificación de Enfermedad Ocupacional N° 0372-12, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda “Delegación de Prevención Jesús Bravo”, adscrita al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el 12 de julio de 2012, a favor del ciudadano Wilmer Baena Vanega, titular de la cédula de identidad N° V- 16.632.303, que certificó que como secuela de tal enfermedad se le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente, que le fue notificado el 9 de octubre de 2012. El 3 de abril de 2013, fue distribuido el expediente y se dio por recibido por auto de fecha 5 de abril de 2013; el 10 de abril de 2013, fue admitida y se ordenaron las notificaciones correspondientes, exhortando a la recurrente a consignar los juegos de copias necesarios. Una vez practicadas las notificaciones del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (Inpsasel), de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda (Diresat-Miranda), de la Fiscalía General de la República, Dirección en lo Constitucional y Contencioso Administrativo, del Procurador General de la República y del ciudadano WILMER BAENA VANEGA, mediante boleta de notificación (folio 43 y 78); el Juez Titular de este Tribunal se abocó al conocimiento de la causa por auto de fecha 27 de noviembre de 2013; practicadas las notificaciones, el 11 de abril de 2014, se fijó la audiencia de juicio para el día martes 13 de mayo de 2014 a las 11:00 a.m. En fecha 18 de junio de 2014, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales remitió copia certificada del expediente administrativo, que originalmente cursaba a los folios 105 al 200, actualmente cursa a los folios 2 al 98 del cuaderno de recaudos Nº 1, según consta de auto de fecha 22 de octubre de 2014, mediante el cual se ordenó el desglose e incorporación al asunto Nº AP21-N-2013-000144 y que el expediente administrativo de ese expediente fuera incorporado a este, en vista de que por error material involuntario de URDD, fueron invertidos. En la oportunidad pautada, el 13 de mayo de 2014, se celebró la audiencia con la comparecencia de la demandante, de la abogado MONICA MARQUEZ DELGADO, C. I. Nº V-10.543.404, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Octogésima Octava (88°) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo y la no comparecencia del resto de los notificados. En fecha 21 de mayo de 2014, se dictó auto mediante el cual se emitió pronunciamiento en relación a las pruebas promovidas por la recurrente, abriéndose un lapso de 10 días hábiles para la evacuación de las mismas; en fecha 3 de junio de junio de 2014, se levantó acta a los fines de dejar constancia de la comparecencia de la parte promovente a la evacuación de la prueba testimonial admitida, deponiendo 2 de los testigos promovidos; el 6 de junio se prorrogó el lapso de evacuación de pruebas por 10 días hábiles; el 25 de junio de 2014, se fijó el lapso de informes y se dejó constancia que vencido el mismo se computaría el lapso para dictar sentencia; en fecha 30 de junio de 2014, el Ministerio Público consignó escrito de opinión fiscal (folios 216 al 234); el 27 de junio de 2014, la demandante presentó escrito de informes (folios 203 al 215); el 14 de agosto de 2014, se difirió la oportunidad para dictar sentencia por un lapso de 30 días hábiles. Cumplidas las formalidades antes señaladas, el Tribunal pasa a publicar el fallo, en los siguientes términos: CAPITULO I DE LA DEMANDA DE NULIDAD Alega la demandante en nulidad, lo siguiente: 1) Que en fecha 12 de julio de 2005, el ciudadano Wilmer Baena Vanega ingresó en la empresa en su Agencia de Los Ruices; que desde el día 1 de julio de 2009, se presentó en consulta de Medicina Ocupacional de la DIRESAT Miranda, del Inpsasel alegando padecer una supuesta enfermedad ocupacional; que se realizó Investigación de origen de la enfermedad que culminó con certificación de fecha 12 de julio de 2012, que le fue notificada a la empresa el 9 de octubre de 2012, estableciendo como diagnóstico: Discopatía Lumbar: Hernia Discal L4-L-5, considerada como enfermedad ocupacional (por el trabajo) que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente, con limitación para realizar actividades que impliquen movimientos repetitivos o posturas forzadas del tronco, laborar con herramientas o sobre superficies que vibren, sedestación o bipedestación prolongadas, desplazamiento vertical u horizontal frecuentes o prolongado, carga o traslado de pesos, empujar o halar objetos pesados. 2) Denunció como primer vicio del acto recurrido la prescindencia total y absoluta del procedimiento que le garantizara el ejercicio pleno y eficaz de su derecho a la defensa y al debido proceso; que ni la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo ni su Reglamento prevén un procedimiento administrativo especial para la emisión de certificaciones de enfermedad ocupacional por parte del Inpsasel, por lo que dicho órgano debe acudir al procedimiento administrativo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; que la DIRESAT-Miranda debió notificarla y otorgarle un lapso de, por lo menos, 10 días para que expusiera las razones y promoviera las pruebas que considerase pertinentes, a propósito de la supuesta enfermedad profesional padecida conforme lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; que la certificación recurrida fue emitida sin garantizarse el derecho a la defensa previsto constitucionalmente pues no se le brindó a la empresa la oportunidad de ser oída y exponer las razones por las cuales considera que lo certificado no se corresponde con la realidad, incurriéndose así en grosera trasgresión del derecho fundamental a la defensa y al debido proceso; que el procedimiento como requisito insoslayable para formación de la voluntad administrativa, constituye más que una simple formalidad esencial, una verdadera garantía para la protección de los intereses de los particulares frente a la arbitrariedad de la Administración Pública, imponiéndose a los funcionarios públicos el deber de actuar de conformidad con la legalidad y así garantizar a los particulares el pleno y eficaz ejercicio de sus derechos constitucionales. 3) Que hubo falso supuesto o vicio en la causa del acto administrativo impugnado, toda vez que se certificó una supuesta enfermedad sin que el médico que suscribe el acto haya evaluado al paciente mediante la aplicación de los 5 criterios que a tal fin prevé la Norma Técnica para la Declaración de Enfermedad ocupacional (NT-02-2008); que el paciente no fue examinado por el funcionario que certificó su enfermedad, no fueron precisadas las supuestas condiciones disergonómicas a las que fue sometido, se interpretó erradamente lo que concierne al tiempo de exposición del trabajador a la fuente de riesgo, no se evaluó la discapacidad declarada, ni se fundamentó su supuesto carácter permanente; que para emitir un acto administrativo debe interpretarse la ley (principio de legalidad), constatar la existencia de un hecho o de una situación de hecho (presupuestos de hecho y de derecho) a la cual le va a aplicar la norma jurídica, debe además subsumir el hecho dentro de la norma jurídica en cuya valoración pudiera incurrir en error de hecho (falsedad) y error de derecho (apreciación errónea de los hechos) y por último debe extraer de esa aplicación al caso concreto, la consecuencia jurídica prevista en la ley. 4) Falso supuesto de hecho al no realizarse la evaluación integral que incluye los 5 criterios técnicos necesarios para la investigación del origen de la enfermedad, no pudiendo derivarse de la certificación de qué manera se dio cumplimiento a dicha “evaluación integral”, no se establece el resultado que arroja el análisis de cada uno de los 5 criterios establecidos en la NT-02-2008, pues la Administración se basó en hechos inexistentes, resultando imposible razonar por qué se considera que la supuesta enfermedad padecida reviste la condición de enfermedad agravada con ocasión al trabajo que le ocasiona una discapacidad parcial permanente, si no se explica de qué manera se realizó la evaluación integral que se indica y cuáles fueron sus resultados; que la simple mención del supuesto cumplimiento de la evaluación integral no satisface los requerimientos legales vinculados con la causa del acto administrativo y de acuerdo con el principio de globalidad de la decisión, ésta debe contener el análisis de todos los alegatos que surjan en el expediente. 5) Falso supuesto de hecho, toda vez que no se constataron las supuestas actividades efectuadas de manera disergonómica, pues en el cuerpo de la certificación no se especifica, como exige la fundamentación de los actos administrativos, cuáles son esas condiciones estimadas disergonómicas ni se estableció la relación entre las actividades ejercidas y la enfermedad, incurriendo en el vicio de falso supuesto por la inexistencia de los hechos alegados. 6) Falso supuesto de derecho por errónea interpretación del numeral 2.3.1, del Capítulo II, Título IV de la NT-02-2008, pues la Administración usó como fundamento de su decisión una norma jurídica, pero le atribuye un sentido diferente al que le corresponde, no habiendo congruencia con lo previsto en las normas jurídicas que fundamentan el acto; que se pretende establecer como tiempo de exposición a los procesos peligrosos y fuentes de riesgo asociados con la enfermedad, a la antigüedad del trabajador, debiéndose haber indagado sobre las horas o minutos que semanal, mensual o anualmente se expuso de manera efectiva a ese proceso peligroso, lo cual debe ser evaluado por el médico ocupacional de manera obligatoria, por lo que la correcta interpretación debe ser, el tiempo de efectiva exposición al riesgo capaz de generar la enfermedad y no a la antigüedad dentro de la empresa. 7) Que se violó el principio de legalidad previsto en la Ley Orgánica de la Administración Pública y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y hubo falso supuesto de hecho por inexistencia de evaluación médica de conformidad con el criterio clínico; que en la certificación recurrida, en particular, y del expediente administrativo, en general, no se evidencia que el paciente haya acudido a la Diresat-Miranda, a los fines que le fuese practicada la evaluación correspondiente a la enfermedad que alega padecer omitiéndose el criterio clínico establecido en el numeral 2.5 del Capítulo II del Título IV de la NT-02-2008, que le hubiese permitido aprehender y evaluar los signos, síntomas, antecedentes personales, informes médicos relevantes, examen pre empleo, periódicos y de egreso del paciente, que le permitan al médico ocupacional indicar si existe una patología agravada por el trabajo y determinar, en caso positivo, si de ello deriva una discapacidad o disminución en las funciones; que el diagnóstico, sin haber realizado la investigación correspondiente y sin mayores consideraciones sobre la evaluación, el supuesto carácter profesional de la enfermedad, hicieron incurrir en falso supuesto de hecho, pues la administración pública no sometió a evaluación alguna al trabajador, resultando falsa la certificación de su enfermedad, del agravamiento con ocasión al trabajo y de la disminución de sus capacidades. 8) Que también hubo falso supuesto de hecho por inexistencia del análisis referido a la discapacidad derivada de la supuesta enfermedad objeto de certificación pues cuando el médico ocupacional declara que existe una discapacidad parcial y permanente, sin efectuar su respectivo diagnóstico clínico, no cuenta con la información necesaria para poder certificar la pérdida o alteración de funciones. 9) Denunció el falso supuesto de hecho por errónea interpretación de la información relacionada con el carácter permanente de la supuesta discapacidad, sin que consten los elementos de juicio que fundamentaron tal conclusión; que las hernias discales pueden curarse de manera definitiva con el tratamiento correcto, que la protusión discal es la fase previa a la hernia discal, porque aun no se ha producido el núcleo pulposo del anillo vertebral, puede curarse, siendo esta una típica patología de carácter temporal. Solicitó que al declararse con lugar la demanda de nulidad ejercida, se anule la certificación emitida. De la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada, se evidencia que la recurrente ratificó lo expuesto en la demanda, solicitando se revise la legalidad de la certificación médica emitida por el Inpsasel donde calificó el origen ocupacional de la patología que afecta al Sr. Wilmer Baena Vanega, agravada con ocasión al trabajo y que le condiciona una discapacidad parcial y permanente; que para la formación del acto administrativo se incurrió en graves vicios que conllevan a su nulidad absoluta: 1) Ausencia total y absoluta del procedimiento, que si bien la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo no establece un procedimiento especifico para la certificación, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos si lo establece, en aras de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, igualmente de conformidad con el artículo 49 de la Constitución se debe garantizar en todo proceso, que se debió haber establecido el momento para la promoción de pruebas y las exposiciones pertinentes de su representada; 2) Falso supuesto de hecho: a) que la certificación para fundamentar su decisión establece que cumplió con los 5 criterios establecidos en la norma técnica, que no se realizó una evaluación integral necesaria para determinar o no si existe una enfermedad agravada por la prestación de servicio; b) que no se constato las actividades disergonómicas, que en la certificación se hace referencia a una serie de actividades como flexión, extensión del tronco, que las mismas las hacemos normalmente, que para poderlas calificar como disergonomicas se debe realizar una relación con la repetitividad y con el tiempo real de exposición; también incurre en Falso supuesto de derecho por errónea interpretación del numeral 2.3.1, del Capítulo II, Título IV de la NT-02-2008, esta cláusula se refiere a que se debe evaluar el tiempo real de exposición, al peligro asociado a la enfermedad, que hay un error en la interpretación que la exposición real es una cosa y la antigüedad es otra; c) que no existe una evaluación medica, una evaluación clínica, que determine la discapacidad, que la misma solo puede ser determinada por un examen funcional, es decir, el hecho que una resonancia magnética indique que tiene una hernia no quiere decir que esté enfermo funcionalmente, o que no pueda ejercer las funciones para lo cual fue contratado, d) Violación al principio de legalidad, que el articulo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo establece la obligación de comprobar la enfermedad y por consiguiente la discapacidad, por lo tanto existe falso supuesto de hecho por la inexistencia de la evaluación medica y falso supuesto de derecho ya que no se hace la evaluación pertinente a los fines de determinar la discapacidad; e) Existe falso supuesto de hecho, por error en la interpretación en la información relacionada al carácter permanente de las hernias discales, ya que la enfermedad puede ser curada en un período de 6 meses a 2 años, que la regla general es que no sea permanente, es por lo que no puede declararse que existe una discapacidad total y permanente. Finalmente solicito que se declare con lugar la presente demanda de nulidad. La representación Fiscal se reservó el lapso legalmente establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a los fines de emitir por escrito su opinión y conclusiones. CAPITULO II DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA DEMANDANTE: De los folios 27 al 32, ambos inclusive, copia simple de instrumento poder que se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y acredita la representación judicial de los apoderados de la demandante. Al folio 33, 34 y 35, ejemplar de la notificación del acto administrativo, recibida por la recurrente el 9 de octubre de 2012 y un ejemplar de la certificación impugnada, que se aprecian y demuestra la primera la fecha en que fue notificada; el mérito de la certificación será establecido posteriormente. Adjunto al escrito de promoción de pruebas consignado al momento de celebrarse la audiencia de juicio y que cursa a los folios 81 al 83, ambos inclusive, promovió: Marcada “A”, folios 84 y 85, copia simple de información extraída del portal web http://www.inpsasel.gob.ve referido a “Pronunciamiento de la dirección de medicina ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en relación con el uso de la Resonancia Magnética Nuclear Lumbar en examen médico de pre-empleo”; se aprecia, en la misma consta que en dicho documento el Inpsasel estableció que no debe incluirse la resonancia magnética en el examen médico pre empleo. Marcada “B”, folios 86 y 87, original de evaluación medica ocupacional de fecha 13 de septiembre de 2012, (2 meses después de la certificación) realizada por el servicio medico de la empresa; se emitirá pronunciamiento de los documentos privados emanados de terceros al momento de analizar la prueba de informe respecto de ellos. Con respecto a la prueba testimonial admitida por este Tribunal, se observa que en fecha 3 de junio de 2014, tuvo lugar el acto de declaración de los mismos, compareciendo los ciudadanos Emilio José Aravena, C.I. 14.537.692 y Julio César Reyes, C.I. 2.507.451, quienes previa juramentación, procedieron a declarar lo siguiente: Julio Cesar Reyes: que tiene su domicilio en Cagua, estado Aragua, que es médico cirujano, de 67 años de edad, egresado de la Universidad de Los Andes, ha trabajado para empresas, que trabajando para la CVG fue becado para realizar el postgrado en neurocirugía y que tiene un magíster en neurocirugía infantil, que se desempeñó como jefe del departamento de neurocirugía del Hospital Militar, que es militar retirado, que su trabajo es una mezcla entre la parte asistencial y la asesoría a empresas, que ha sido profesor invitado por las universidades de Carabobo, Zulia y Puerto Ordaz para la formación de los médicos ocupacionales en problemas de columna vertebral, que también es médico formador como asesor del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales; que para determinar la capacidad del trabajo de una persona se debe enfocar a evaluar primero su capacidad física y en segundo lugar su funcionalidad, que el grado de capacidad o discapacidad de una persona va depender de su funcionalidad, que los exámenes de capacidad son totalmente clínicos, que una vez que toma el paciente se le llena su historia, que de una vez lo pone a caminar, flexionar, extender, rotar, que las medidas que utilizan son los ángulos de rotación, si todas esas mediciones están en el rango de lo que se considera normal, se puede afirmar desde el punto de vista clínico que hay una funcionalidad del 100%, pero si por el contrario hay perdidas en el examen clínico de la funcionalidad, si se hablaría de discapacidad, que no se puede hablar de capacidad o discapacidad sin haber tener un examen de funcionalidad previo, es decir, es funcional o no; que la resonancia magnética, no guarda ninguna relación para llegar a una conclusión de discapacidad de un trabajador; que la resonancia es una fotografía de la estructura, mas no habla de la funcionalidad, que es una guía para un procedimiento quirúrgico; que la evaluación médica ocupacional, que es un examen normal, que no hace mención de los límites de la funcionalidad, que no hay compromiso en las raíces nerviosas, que los diagnósticos señalados en dicho examen no es más que la transcripción del resultado de la resonancia, que la principal causa de la supuesta patología es la edad del trabajador, que son hallazgos normales, que después de los 25 años comienzan los cambios degenerativos de las personas, que degeneración es igual o similar a envejecimiento, que la hernia es el abombamiento de un disco, que el tiempo de desaparición de una hernia es de 6 a 18 meses; que para determinar si la enfermedad es con ocasión al trabajo se debe evaluar los factores de riesgos, como el levantamiento de pesos, se debe evaluar el peso, la cantidad, la forma como lo hace, la temperatura ambiente, la actitud mental de la persona; que no se puede certificar como permanente una lesión de hernia ya que esta desaparece sola; que la bipedestación prolongada es la de los militares, que la bipedestación que se señala no es dañina, que la sedestación es más dañina que estar de pie, que para que sea dañina tiene que estar como mínimo 4 a 6 horas sentado, que la flexión dañina se debe colocar los rango, porque si está dentro de lo normal no es dañina; que el montacargas no hace daño; que sin los datos clínicos no se puede llegar a una conclusión; que el tiempo de exposición no es igual a tiempo de antigüedad. A la pregunta del Ministerio Público señaló que las hernias discales no son funcionales, que son procesos degenerativos, que la hernia se cura así siga expuesto al riesgo, a la pregunta del Juez sobre si trabaja o trabajo para Cervecería Polar, señaló que ha prestado asesoría a la formación de los médicos de Polar. Emilio José Aravena Salas: que tiene 33 años de edad, es ingeniero industrial egresado de la Universidad de Carabobo, que desde hace 6 años presta asesoría para la empresa Tecnología de Falcón, realizando consultorías empresariales en cuanto a riesgos disergonómicos, evaluaciones de medio ambiente de trabajo y evaluación psicosociales en grupos de trabajadores; que para determinar los riesgos en los puestos de trabajo, realizan encuestas a grupos de trabajadores, que ellos van a manifestar cuales son las molestias que sienten producto de la actividad laboral, que también se le pregunta acerca de las posturas, que creen que adoptan en los puestos de trabajo, su repetitividad y la aplicación de fuerza, luego hacen una afirmación de todas las actividades en los puestos de trabajo de todos los turnos, que también se le coloca trabajadores un censor de frecuencia cardiaca para hacer un monitoreo cardiovascular, de modo de estimar el compromiso fisiológico que tiene el puesto de trabajo, de modo que haya una actividad que lo esté comprometiendo o sobre forzando; que también se hacen evaluaciones acerca de las variaciones de ambiente físico, que se mide temperatura, ruido e iluminación en cada uno de los puntos en que el trabajador realice alguna actividad; que hacen evaluación con respecto a los riesgos psicosociales, que es para ver cómo es la supervisión, la cantidad de actividades que realizar y la rapidez con debe ejecutar; que con la grabación que realizan se hace la evaluación biomecánica, que es para ver las estructuras que tienen más comprometidas y los riesgos asociados a la misma, que se segmentan todas las posturas que adopta el trabajador en la actividad laboral, se toman fotos, y cada una de ellas se evalúa el riesgo músculo esquelético, que con todos esos niveles de riesgos en cada una de las actividades y en base a la duración, se estima el nivel de riesgo para una jornada normal de trabajo, que puede ser de 8 o 12 horas dependiendo de cómo sea el turno trabajo; que para determinar el riesgo biomecánico a nivel de postura para ese puesto, si tiene manipulación de cargas vertical, levantamiento de cargas se hace la ecuación de niosh, y si tiene empuje o arrastre de cargas se hace a través de la tabla; que los movimientos de rotación, flexión y lateralización para que produzcan cualquier tipo de patología depende de los que es el ángulo de flexión, o de extensión y también la repetitividad y lo que es el tiempo de exposición en cada uno de los 2 cargos; que el montacargas no produce el dolor, si no el piso por el cual transita; no se puede concluir si existe agravación de una enfermedad sin todos estos elementos; que una hernia puede permanecer en la persona, pero se tiene que ver que no haya ninguna limitación a nivel funcional de la persona. Ahora bien a los fines de la valoración de las testimoniales rendidas, debe precisarse que el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil; el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, señala que los actos procesales se realizarán en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil y en las leyes especiales, cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo. El artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, establece que: “…Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República. Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez…” Con respecto a las pruebas libres, el Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero ha tratado el punto ampliamente (Cabrera Romero, Jesús Eduardo. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Editorial Jurídica Alva, Caracas, 1989, Tomo I, p. p. 117 a la 127), entre, otras, señala que existen dos (2) causas de ilegalidad sea por inconducencia del medio o por trasformación de los medios tradicionales o legales, con fundamento en la libertad de medios que consagra la ley. El artículo 395 exige que el medio no esté expresamente prohibido por la ley y deja a las partes los criterios proposición de la prueba libre; esta norma alude a las pruebas contempladas en el Código Civil en el Código de Procedimiento Civil, a las previstas en otras leyes de la República distintas a las anteriores y a los medios de prueba no contemplados en ninguna ley a los cuales se refiere el principio de libertad de prueba. La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 6140 de fecha 9 de noviembre de 2011 (Neptuven en nulidad), estableció la posibilidad legal de la utilización del perito-testigo como medio de prueba en el proceso contencioso administrativo y aunque se refirió particularmente al contencioso tributario, estima este Tribunal que tal criterio es aplicable a las demandas de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares emanados del Inpsasel, como es este caso. En ese fallo la Sala consideró admisible el medio de prueba conforme al artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, señalando: 1) El fundamento legal de su admisibilidad en el proceso probatorio venezolano deviene de una interpretación concatenada de los artículos 395 del Código de Procedimiento Civil, 132 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 98 de la Ley Orgánica de Salvaguarda de Patrimonio Público, actualmente derogadas por el Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de forma parte de las denominadas pruebas libres que se admiten por no estar expresamente prohibidas por la ley, cuya valoración se hace conforme a las reglas de la sana crítica. 2) El objeto de la prueba de perito-testigo es que el experto llamado a juicio como testigo, declare en la forma que lo hace un testigo ordinario, sobre las características de los hechos litigiosos, pudiendo emitir juicios de valoración de acuerdo a sus especiales conocimientos sobre una determinada materia. 3) El perito-testigo se diferencia del testigo calificado, pues mientras el testigo calificado debe declarar sobre hechos que presenció y no puede considerarse como un experto, el perito-testigo podrá deponer sobre hechos deducidos a pesar de no haberlos presenciado. 4) Tal prueba es concebida como un medio distinto del testimonio, pero en vista de sus similitudes, le son aplicables las normas para regular la prueba testimonial, en cuanto a la promoción del medio, tacha y evacuación conforme a las normas de control del testigo. De una revisión del escrito de pruebas consignado por la recurrente en la oportunidad legal correspondiente cursante a los folios 81 al 83, ambos inclusive, consta que promovió como testigos a los ciudadanos Eliana Rodríguez, Julio César Reyes, Emilio José Aravena y Crisdalith Cachut Alvarado, conforme a los artículos 70, 98 y 99 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de ilustrar al Tribunal sobre el carácter de temporal de las hernias discales, el efecto de las enfermedades en la capacidad de los seres humanos y en general acerca de los criterios técnicos que deben ser avaluados a los fines de investigar el origen de una enfermedad. Según lo señalado, debe promoverse la prueba conforme al artículo 395 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no conforme a las normas de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la declaración rendida ante este Tribunal en fecha 3 de junio de 2014, consta que debidamente juramentados, a pesar de haber sido promovidos como testigos, pura y simplemente, se desprende del objeto señalado en la promoción, compareciendo a la audiencia de evacuación y rindieron declaración como peritos-testigos, el ciudadano Julio César Reyes, como Médico Neurocirujano, manifestó que ha prestado asesoría a la formación de los médicos de Polar; y Emilio José Aravena Salas, en el asunto Nº AP21-N-2013-138, que lleva este Tribunal y conoce por notoriedad judicial, manifestó también como perito-testigo, que pertenece a una empresa a la cual contrata Polar, de manera que el Tribunal desecha las declaraciones de los mencionados peritos testigos, conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, en vista de los señalamientos antes referidos, lo que sin duda afecta su imparcialidad. En cuanto a la prueba de informes promovida, dirigida a la sociedad mercantil Cruz Salud, se admitió, constando su resulta, a los folios 236 al 245, quedando así ratificadas las documentales inserta a los folios 86 y 87, por lo que se le otorga valor probatorio, no así al resto de las instrumentales emanadas de terceros, sobre las cuales no se promovió prueba de informes, ni fueron ratificadas en juicio mediante la prueba testimonial; de la prueba de informes, consta: CRUZ SALUD: Evaluación medica ocupacional suscrito por la Medico Ocupacional Nelly Rangel en fecha 13 de septiembre de 2012, cuya conclusión es que el ciudadano WILMER BAENA VANEGA, presenta Hernia discal lumbar L4-L5, síndrome faceta rio y discopatía degenerativa D12-L1-y L1 L2, recomendando: evitar permanecer por períodos prolongados en sedestacion o bipedestación, sugirió que realizara pausas activas para ejercicios de estiramiento de 5 min., cada 45 min., durante su jornada laboral, limitaciones para la manipulación y/o carga física en el trabajo, no realizar actividades diferentes a las indicadas en su reubicación, cumplir con las normas de higiene postural y seguridad de la empresa. Se aprecia conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y acredita los hechos en él expuestos, no obstante, se observa que fue emitida en fecha posterior a la certificación. El 18 de junio de 2014, se recibió el expediente administrativo que cursa a los folios 2 al 98 del cuaderno de recaudos N° 1, que se aprecia, cuyo mérito será establecido posteriormente. CAPITULO III OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante escrito presentado en fecha 30 de junio de 2014 (folios 217 al 234) la Representación del Ministerio Público actuante, abogado Mónica Alexandra Márquez Delgado, en su condición de Fiscal Octogésimo (88°) del Ministerio Público con competencia en materia de Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Estado Vargas, dictaminó que en el presente caso, luego de analizar los antecedentes, fundamentos del recurso, de lo actuado en la audiencia de juicio y las pruebas producidas en la fase probatoria, así como una vez analizados cada uno de los vicios denunciados, que la Certificación en cuestión resulta afectada del vicio de falso supuesto, por lo que debe acarrear su nulidad absoluta y por tanto señaló que resulta inoficioso analizar el resto de los vicios alegados, motivo por el cual en su criterio debe ser declarada con lugar la demanda de nulidad interpuesta. CAPITULO IV DE LOS INFORMES PRESENTADOS La demandante en fecha 27 de junio de 2014 (folios 203 al 215), presentó escrito de informes en el cual resumió los antecedentes del caso y ratificó la denuncia de los vicios de los que, en su criterio, adolece el acto administrativo impugnado: la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y el falso supuesto de hecho por la ausencia de evaluación integral que incluyera los 5 criterios, por la errónea interpretación del numeral 2.3.1. del Capítulo I, Título IV de la Norma Técnica 02 del año 2008, por fundamentarse en hechos inexistentes que no pueden ser comprobados: evaluación médica o cumplimiento del criterio clínico en el trabajador de autos, por utilizar como fundamento para su decisión hechos inexistentes: análisis de la discapacidad derivada de la supuesta enfermedad padecida, por errar en la interpretación del carácter permanente de la supuesta discapacidad y por tomar la decisión partiendo de hechos falsos: que las supuestas actividades eran efectuadas de manera disergonómica, razones éstas que la llevaron a solicitar la nulidad de la certificación de enfermedad ocupacional emitida. CAPÍTULO V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso bajo análisis, se demanda la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Certificación de Enfermedad Ocupacional N° 0372-12, emitida en fecha 12 de julio de 2012, por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales mediante el cual certificó que el ciudadano Wilmer Baena Vanega, titular de la cédula de identidad N° V- 16.632.303, como secuela de tal enfermedad se le condiciona una Discapacidad Parcial Permanente. Alega la demandante que el acto impugnado debe anularse por violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la empresa, por haberse emitido la certificación sin la tramitación de un procedimiento administrativo; que para la formación del acto administrativo se incurrió en graves vicios que conllevan a su nulidad absoluta: 1) Ausencia total y absoluta del procedimiento, que si bien la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo no establece un procedimiento especifico para la certificación, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos si lo establece, en aras de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, igualmente de conformidad con el artículo 49 de la Constitución se debe garantizar en todo proceso, que se debió haber establecido el momento para la promoción de pruebas y las exposiciones pertinentes de su representada; 2) Falso supuesto de hecho: a) que la certificación para fundamentar su decisión establece que cumplió con los 5 criterios establecidos en la norma técnica, que no se realizó una evaluación integral necesaria para determinar o no si existe una enfermedad agravada por la prestación de servicio; b) que no se constato las actividades disergonómicas, que en la certificación se hace referencia a una serie de actividades como flexión, extensión del tronco, que las mismas las hacemos normalmente, que para poderlas calificar como disergonomicas se debe realizar una relación con la repetitividad y con el tiempo real de exposición; también incurre en Falso supuesto de derecho por errónea interpretación del numeral 2.3.1, del Capítulo II, Título IV de la NT-02-2008, esta cláusula se refiere a que se debe evaluar el tiempo real de exposición, al peligro asociado a la enfermedad, que hay un error en la interpretación que la exposición real es una cosa y la antigüedad es otra; c) que no existe una evaluación medica, una evaluación clínica, que determine la discapacidad, que la misma solo puede ser determinada por un examen funcional, es decir, el hecho que una resonancia magnética indique que tiene una hernia no quiere decir que esté enfermo funcionalmente, o que no pueda ejercer las funciones para lo cual fue contratado, d) Violación al principio de legalidad, que el articulo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo establece la obligación de comprobar la enfermedad y por consiguiente la discapacidad, por lo tanto existe falso supuesto de hecho por la inexistencia de la evaluación medica y falso supuesto de derecho ya que no se hace la evaluación pertinente a los fines de determinar la discapacidad; e) Existe falso supuesto de hecho, por error en la interpretación en la información relacionada al carácter permanente de las hernias discales, ya que la enfermedad puede ser curada en un período de 6 meses a 2 años, que la regla general es que no sea permanente, es por lo que no puede declararse que existe una discapacidad total y permanente. Así las cosas, este Tribunal actuando en sede contencioso administrativa a los fines de decidir, hace las siguientes consideraciones: 1) Violación al derecho a la defensa y prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido: Se alega la violación del derecho a la defensa por no haber seguido un procedimiento, lo que en sí constituye la denuncia de ausencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido. El artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que los actos administrativos serán absolutamente nulos, cuando hubiesen sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1996 del 25 de septiembre de 2001, estableció que según la jurisprudencia y la doctrina el acto administrativo está viciado de nulidad absoluta, cuando: (i) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; (ii) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente; (iii) se prescinda de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa; y (iv) se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado. Según dicho fallo, cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y transcendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, el vicio es sancionado con anulabilidad. El sistema de prelación de fuentes previsto en el artículo 7 del Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, para la sustanciación de procedimientos y actuaciones dirigidos a la protección de la salud y medio ambiente de trabajo, esta estructurado así: (i) La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; (ii) Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento; (iii) Ley Orgánica Procesal del Trabajo; (iv) Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y (v) Código de Procedimiento Civil. La calificación del origen ocupacional de los accidentes y enfermedades, es competencia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación y mediante informe, según lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 328 del 29 de mayo de 2013 (Trevi Cimentaciones, C. A. en nulidad) criterio ratificado en sentencia Nº 877 del 10 de octubre de 2013 (Cervecería Polar, C. A. en nulidad), estableció que el procedimiento administrativo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento, para la calificación del origen ocupacional de los accidentes y enfermedades: “…no se encuentra estructurado en base al principio del contradictorio en esta materia, por cuanto no se trata de un procedimiento de imposición de sanciones ante una falta o incumplimiento directa al infractor, sino a la verificación de una situación específica y personal en relación al trabajador, la cual se fundamenta en la comprobación de la existencia de causalidad entre la ocurrencia de un accidente o enfermedad sufrido por un trabajador y su presunto origen con motivo al servicio que éste presta en su puesto de trabajo…omissis… …el mismo no requiere de la notificación para iniciar su averiguación…”. De las documentales contentivas del expediente administrativo remitidas por la DIRESAT MIRANDA, se desprende lo siguiente: Certificación: Que en el acto administrativo de efectos particulares, hoy impugnado, folios 34 al 35 del expediente, folios 197 y 198 del del cuaderno de recaudos N° 1, el organismo determinó que el ciudadano Jesús Wilmer Baena Vanega, titular de la cédula de identidad No. 16.632.303, de 31 años de edad, desde el día 1 de julio de 2009, acudió ante la consulta de Medicina Ocupacional de la DIRESAT Miranda del Inpsasel a los fines de evaluación médica por presentar sintomatología de presunta enfermedad de origen ocupacional, que labora para CERVECERÍA POLAR, C.A. AGENCIA LOS RUICES, desempeñándose como Operario II y Operario III (MONTACARGUISTA) desde el día 12 de julio de 2005 hasta el momento de la investigación; que una vez realizada la evaluación integral por la Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores designado, TSU Francisco Torres, C. I. Nº V-16.952.160, a través de la investigación, en atención a la orden de trabajo N° MIR12-0890 registrada en el expediente de investigación de origen de enfermedad N° MIR-29-IE-12-0715, se constató el tiempo de desempeño efectivo dentro de la empresa de aproximadamente 7 años, donde ha realizado actividades que han implicado la adopción de posturas bipedestación y sedestación prolongadas, manipulación de cargas, movimientos de flexión y flexión lateral de tronco, exposición a vibraciones de cuerpo completo, que una vez evaluado en ese Departamento Médico se le asignó el N° de Historia Médica Ocupacional MIR-00163-09, donde se determina luego de realizado evaluación médica y de informes de médicos especialistas y estudios paraclínicos (resonancia magnética nuclear columna vertebral), que el trabajador presenta diagnóstico de: Hernia discal L4-L5; que la enfermedad descrita constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas tal como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; por lo que certificó que se trata de diagnóstico de DISCOPATIA LUMBAR: HERNIA DISCAL L4-L-5 (CIE10 M51), considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada con ocasión del Trabajo), que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para realizar actividades que impliquen movimientos repetitivos o posturas forzadas del tronco, laborar con herramientas o sobre superficies que vibren, sedestacion o bipedestación prolongadas, desplazamiento vertical u horizontal frecuentes o prolongado, carga o traslado de pesos, empujar o halar objetos pesados. De las copias certificadas del expediente administrativo constan las actuaciones ejecutadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a través de la Diresat-Miranda con ocasión de la orden de trabajo No. MIR12-0890 emitida el 7 de julio de 2012 y al Informe de Investigación de Origen de Enfermedad y anexos, constan: Informe de investigación de Origen de Enfermedad: efectuado en fecha 10 de julio de 2012, a las 8:00 a.m., a cargo del TSU Francisco Torres, C. I. Nº V-16.952.160, Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad de los Trabajadores, según orden de trabajo Nº MIR12-0890; se constató que una vez notificada la empresa de la realización de la investigación, fue atendido por el ciudadano PABLO DE BERARDINI, C. Nº V-14.194.567, en su condición de Jefe de SAC, se solicitó la presencia de los Delegados de Prevención, JOSE LUIS SEQUERA, VICENTE TOVAR y LEANDRO KEY, C. I Nos. 6.309.623, 10.536.110 y 14.225.235, respectivamente, se dejó constancia que la investigación se apoyó en los datos suministrados en los informes de investigación de enfermedad elaborados por la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A. AGENCIA LOS RUICES, los cuales fueron realizados mediante la metodología de entrevista directa del trabajador afectado y reconstrucción de las actividades y puesto de trabajo, cuyos resultados se requerían para ampliar la información recopilada. En cuanto a la evaluación de la gestión de seguridad y salud en el trabajo, se constató que el funcionario ALAIN MOLINA, C. I. Nº V-6.333.989, Inspector de Seguridad y Salud de los Trabajadores I, evaluó la gestión en materia de seguridad y salud en el trabajo en atención a la Orden de Trabajo Nº MIR12-1226 de fecha 8 de julio de 2012, que quedó plasmada en un informe elaborado del cual se extrajo que: la empresa cuenta con 7 delegados de prevención, registrados en el Inpsasel, que integran el Comité de Seguridad y Salud Laboral, registró el Comité ante la Diresat Miranda bajo el Nº MIR-19-G-5126-001568, que se esta reuniendo periódicamente, no se están trascribiendo las actas en el libro de actas del Comité, para lo cual otorgó un lapso de 10 días; programa de seguridad y salud en el trabajo: cuenta con uno desde el año 2008, última aprobación desde el 2011, no se señalan las medidas para atacar procesos peligrosos en la fuente por lo que se concedió un lapso de 30 días para ello; servicio de seguridad y salud en el trabajo: existe creado desde 2007, conformado por un coordinador de riesgo y continuidad operativa, analistas de riesgo y continuidad operativa, cuentan con una contratista denominada CRUZ SALUD, conformada por médico ocupacional, médico familiar y enfermera, existe servicio de emergencia; vigilancia epidemiológica-registro de morbilidad: presentó morbilidad específica por cargo desde el 1-1-2008 al 31-8-2011, las patologías que más predominan son las de tipo osteomusculares con un total de 278, seguidas de las diagnosticadas como obesidad debida a exceso de calorías con un total de 207; investigación de patologías de posible origen ocupacional: a partir del año 2011 comenzó un proceso de investigación y declaración ante el Inpsasel de enfermedades de posible origen ocupacional, hasta la fecha se han declarado 40; programa de mantenimiento preventivo de maquinarias, equipos y herramientas: posee e implementa un programa de mantenimiento preventivo, correctivo de camiones, montacargas, pero no con la participación activa de los delegados de prevención, que se ordenó hacer. Luego de haber verificado la gestión de seguridad y salud en el trabajo, la información consignada por la empresa en la declaración de enfermedad y considerado las tareas realizadas por el ciudadano WILMER BAENA, en el cargo de operario II y operario III (MONTACARGUISTA), concluyó: se constató la evaluación médica pre empleo practicada el 19 de agosto de 2005; ha cumplido funciones como operario II y III (Montacarguista) desde el 12 de julio de 2005 hasta la fecha de la investigación; en sus funciones debía: clasificar la mercancía según el tipo de producto y en sus distintas presentaciones, como lo son malta: 1.5 lts; 355cc y 295cc y cerveza: 1/3, ¼, y los barriles de 30lts y 50 lts, para lo cual el montacarguista trae del camión la paleta con el producto mixto (ligado), y lo coloca en el área de vacío y allí es que procede a desarmar dicha paleta, donde adopta postura de bipedestación con apoyo bilateral y en la clasificación de cada uno de los productos y colocación en la paleta para su almacenaje, adopta una postura de bipedestación con flexión de tronco mayor de 60° cuando el vacío se encuentra a nivel del piso; si el producto se encuentra alejado del área de almacén de vació, el trabajador debe trasladar las filas de 8 cajas hasta el área donde se almacene, dicha actividad se realiza manual donde adopta postura de flexo-extensión de cuello, la misma se realiza durante toda la jornada laboral; la actividad es de tipo repetitiva; en cuanto a los barriles de 30L y 50L se arman en las paletas de 9 barriles vacíos (hasta hace 4 años se armaban los barriles llenos). Armado de las paletas: consiste en el armado de las paletas con los pedidos de productos mixtos para la venta, esta actividad se realiza de forma manual, adoptando postura bípeda con dinámica y manipulación de carga con apoyo bilateral inestable, toma el producto de la paleta, previamente traída con el montacargas, flexión de tronco mayor a 60° si el producto se encuentra al nivel del piso, va disminuyendo cuando se eleva, flexión de antebrazos, de brazos por debajo, a nivel y por encima del nivel de los hombros a medida que aumenta el apilamiento; flexión de dedos, muñecas al agarre de vacíos y paquetes; flexión de cuello, extensión de cuello al armar por encima del nivel de los hombros, el agarre es aceptable; la carga manipulada varia según la presentación del producto, la cual oscila entre 6 kg. (carga mínima) y 18,136 Kg. (carga máxima), por caja y los barriles se almacenan vacíos, actualmente esta actividad se realiza durante el turno de la noche (desde hace 2 años aprox.), la frecuencia no pudo determinarse ya que la misma viene dada por la demanda diaria, ocupando toda su jornada. En el área de vacíos: sacar las paletas de vacíos del camión hacia el área de almacenamiento; sacar las paletas mixtas desde el camión hasta el área de clasificación de vacío; sacar las paletas ya clasificadas hacia el área de almacenamiento; en el área de lleno: Sacar productos del área de almacén hacia el camión; el horario nocturno debía cargar y descargar las gandolas, utilizando un montacargas de doble cuña; sacar el lleno de la gandola hacia el almacén y cargarla con el vacío; realizar el apilamiento del producto en las áreas de de almacén, lo cual se realiza en rumas de 2 anteriormente se efectuaban de 3, lo cual obligaba a adoptar posturas incomodas para observar el apilamiento; posturas: sedestación prolongada, con leve flexión de tronco, flexión de brazo y antebrazos, apoyo bilateral de los pies, sobre pedales del montacargas, flexión de cuello, rodillas, flexo-extensión de muñecas al manipular el volante y las palancas del montacargas y exposición a vibraciones de cuerpo entero. El trabajador debió asumir las siguientes posturas forzadas y movimientos repetitivos: Bipedestación prolongada, manipulación de carga por debajo, a nivel y por encima de los hombros (solo como operario II), sedestación prolongada (solo como operario III), flexión laterización de tronco, flexo-extensión de cuello, flexión de antebrazos, bazos por debajo, a nivel y por encima del nivel de los hombros y exposición a vibraciones de cuerpo entero. En cuanto a las notificaciones de riesgos (principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres) en materia de seguridad y salud en el trabajo, se constató que el empleador no le suministro al trabajador la información por escrito de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres al ingresar al proceso o puesto de trabajo, siendo informado de dichos principios posteriormente a su ingreso, incumpliendo lo establecido en el articulo 56 numeral 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en concordancia con el artículo 2 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo; que el trabajador durante sus funciones en los cargos ocupados estuvo expuesto a riesgos disergonomicos que pudieron generar o agravar trastornos músculo-esqueléticos; igualmente, se constató que el trabajador recibió formación y capacitación teórica en materia de seguridad y salud en el trabajo a partir del mes de septiembre de 2009, cuando ya tenia 4 años laborando en la empresa; se solicito la morbilidad general y especifica referida a la patología investigada, registrada por el servicio medico de la empresa, correspondientes a los 3 años anteriores a la actuación; que en relación a las horas extras laboradas por el trabajador fueron consignadas por la empresa. Informe de Investigación de Enfermedad Ocupacional (sin fecha), elaborado por la demandante, firmando como responsables los ciudadanos Alejandra Felicia Pérez (Coordinadora de Riesgo y continuidad operativa, SSST), Luis Fernando Araque Martínez (Analista de Riesgo y continuidad Operativa, SSST), Mary Olga Farías Morales (Médico ocupacional, SSST) e Ismaura Pérez (Médico Familiar); se identificaron los datos personales del trabajador, su fecha de ingreso en la empresa el día 12 de julio de 2005, que su situación laboral para el momento del Informe era activo, sus antecedentes laborales, la descripción del cargo ocupado y el tiempo de exposición total: como Operario II y III, con jornada rotativa turnos A, B, C y D, de 7:00 am a 5:00 pm, 9:00 am a 6:00 pm, 12 pm a 8:00 pm y de 9:00 pm a 5:00 am, respectivamente, que como operario II en el puesto de trabajo realiza clasificación de armado de paletas mixtas y reempaque de producto terminado, envases retornables y producto no apto, garantizando una ejecución oportuna y eficiente de los procesos complementarios del almacén; como operario III efectuar el traslado de producto terminado y envases retornables utilizando el montacargas en forma optima y segura, garantizando así la carga y descarga oportuna y eficiente de los camiones propios, franquiciados y transporte primario; que disfrutó sus periodos vacacionales, se le realizaban exámenes pre empleo y específicos según factores de riesgo (anexo 1); que el trabajador sí recibió por escrito información sobre principios de la prevención de la condiciones inseguras o insalubres presentes en el ambiente laboral del puesto ocupado (anexo 2); que recibió Programa de información y formación periódica en materia de salud y seguridad en el trabajo (anexo 3); que recibió como equipos de protección personal guantes anticortes, botas de seguridad, casco, lentes de seguridad y máscaras desechables; se dejó constancia que durante el tiempo de exposición del trabajador existía el servicio de seguridad y salud en el trabajo el cual se conformó el 2 de julio de 2007, que cumple funciones de inspecciones, identificación de las condiciones de trabajo y de vigilancia epidemiológica; que durante el tiempo de exposición del trabajador existía el Programa de seguridad y salud en el trabajo elaborado el 3 de junio de 2009 conforme la norma vigente sobre la materia; que el Comité de Seguridad y Salud Laboral está constituido desde el día 15 de junio de 2007; que el trabajador se encuentra inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el día 19 de julio de 2006 (anexo 5). Además reseña el informe de Investigación lo siguiente: Que en cuanto al criterio Higiénico Ocupacional, como Operario II y III, el trabajador dentro de los procesos peligrosos asociados con la enfermedad en el primer cargo realizaba clasificación de armado de paletas mixtas y reempaque de producto terminado, envases retornables y producto no apto, garantizando una ejecución oportuna y eficiente de los procesos complementarios del almacén, con un tiempo de exposición desde el 12 de julio de 2005 hasta el 1° de febrero de 2009 en una jornada rotativa turnos A, B, C y D, de 7:00 am a 5:00 pm, 9:00 am a 6:00 pm, 12 pm a 8:00 pm y de 9:00 pm a 5:00 am, respectivamente; en el segundo cargo efectuaba el traslado de producto terminado y envases retornables utilizando el montacargas en forma optima y segura, garantizando así la carga y descarga oportuna y eficiente de los camiones propios, franquiciados y transporte primario, con un tiempo de exposición desde el 2 de febrero de 2009 hasta junio de 2009 en una jornada rotativa turnos A, B, C y D, de 7:00 am a 5:00 pm, 9:00 am a 6:00 pm, 12 pm a 8:00 pm y de 9:00 pm a 5:00 am, respectivamente; que como condiciones de trabajo asociadas a la patología y procesos peligrosos derivados del proceso de trabajo se tienen: 1) Intrínsecos al objeto de trabajo y sus transformaciones: Como Procesos peligrosos: Conducción de vehículos postura sedente prolongada, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: Posturas sostenidas que en ocasiones requiere (flexión y torsión del tronco y cuello, flexión de brazos) riesgos de caídas; 2) Derivados de los medios de trabajo: Como procesos peligrosos: incompatibilidades con el vehículo recarga de gas para el vehículo, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: Posiciones incomodas para colocar o retirar la carga en las columnas, riesgo de explosiones; 3) Derivados de la organización del trabajo: Como procesos peligrosos: interés en procesar las ordenes de carga mas rápido, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: aumenta el riesgo de posiciones disergonómicas y disminuye la posibilidad de las pausas naturales del trabajo y 4) Derivados de la Interacción del Objeto-Medio y Organización del Trabajo: Como procesos peligrosos: trabajos a turnos, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: exposición prolongada. Al efectuar la evaluación de las condiciones y medio ambiente de trabajo y del puesto de trabajo del trabajador afectado por la enfermedad, en función de las condiciones y actividades desarrolladas por éste arrojaron resultados que se clasificaron como de riesgo medio; se describieron los agentes etiológicos de tipo físico, químico, biológico, disergonómico psicosocial y metereológicos, presentes en el puesto de trabajo del trabajador. Asimismo se describieron los controles realizados en los años 2008 en la fuente, en el medio y de tipo administrativo, las mejoras en el proceso de desarrollo con la participación de los trabajadores (acondicionamiento de los equipos de montacargas, se rediseño la estación de gas para disminuir los riesgos de incendio y explosiones). En el expediente administrativo consta también la información relacionada con la morbilidad general y específica referida al cargo y al puesto de trabajo del trabajador afectado, registrada por el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo los resultados de encuestas o entrevistas realizadas a los trabajadores que ocupan u ocuparon puestos de trabajo similares al cargo y puesto investigado (anexo 6); del resumen de los reposos médicos asociados a la patología se indicó que en el periodo comprendido entre el 15 de mayo de 2009 al 19 de mayo de 2009, el trabajador de autos en su cargo de Operador III estuvo de reposo por lumbalgia aguda; y del 10 al 20 de junio de 2009 por dolor lumbar; además de reposos del 22 de diciembre de 2010 al 2 de enero de 2011 y del 22 de septiembre al 22 de octubre de 2011. Igualmente se describió con detalle el criterio clínico evaluado, en donde se hizo la identificación realizada por el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, respecto al diagnóstico clínico de la enfermedad, especialmente se estableció que: El día 10 de junio de 2009 se le realizó la evaluación médica al trabajador, que entre sus antecedentes clínicos personales está en el 2008; reposo por 2 días por lumbalgia; y en 2009; reposo por 4 días por lumbalgia; con un antecedente clínico familiar asociado a la patología; resumen clínico de la enfermedad ocupacional: Trabajador que refiere desde junio de 2009 con lumbalgia moderada, continua, que limita sus actividades habituales, por lo que consulta: le indican tratamiento medico y rehabilitación, cumpliendo 10 sesiones con mejoría del dolor; como datos resultantes positivos del examen físico se refirió: cardiopulmonar normal, tatuajes en ambos brazos, abdomen: defecto aponeurótico umbilical de unos 0,7cm, no doloroso, engrosamiento del cordón espermático y aumento de volumen en región inguinal derecha con maniobra de valsava, columna sin desviación, limitación para la flexión del tronco a los 80 grados, extensión normal, músculos paravertebro lumbares derechos impresionan hipotroficos, tono, fuerza muscular y reflejos osteontendinosos normales, lasegue negativo; resumen de evaluaciones clínicas especializadas realizadas para complementar el diagnóstico: RM de columna lumbosacra el día 16-06-2009; impresión diagnóstica o diagnóstico confirmado: hernia discal lumbar L4-L5, agravada por el trabajo; que la Médico Ocupacional que realizó la evaluación es la Dra. Mary Farias. Fue analizado también el criterio paraclínico en el cual se resaltó que se realizaron las siguientes evaluaciones de apoyo y soporte del criterio clínico: Que en fecha 10 de junio de 2009 en la Policlínica Metropolitana (privada) se practicó RM de columna lumbosacra que arrojó como resultado Hernia Central L4-L5, protusión del anillo de D12-L1 y L1-L2, que el día 16 de agosto de 2010 en la Floresta (privada) se practicó RM de columna lumbosacra que arrojó como resultado se considera normal la RM lumbosacra, que arrojó como resultado Hernia Central L4-L5, protusión del anillo de D12-L1 y L1-L2. El Informe de Investigación arribó a las siguientes conclusiones finales: Que los factores de riesgo que pueden relacionarse con la etiología y cronicidad de la patología reportada por el trabajador están determinados por compromisos posturales por características de las tareas y por ausencia de higiene postural; como medidas correctivas y preventivas y planes de acción propuestas por el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo para evitar patologías similares, se hicieron recomendaciones referidas al Plan Preventivo Ocupacional, en cuanto a la organización y gestión, continuar don el plan de mantenimiento preventivo de herramientas y equipos (montacargas) y un plan de prevención médica. Cursan además dentro del expediente administrativo, formando parte de los anexos del Informe de Investigación información de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres y las constancias de notificación de riesgos por parte del empleador al trabajador, suscritas por éste último. Se procedió de seguidas a efectuar el análisis de la información suministrada por parte de los representantes de la empresa, del informe de investigación de enfermedad realizado por el Servicio de Salud y Seguridad en el Trabajo (SSST), se verifica: constancias de notificación de riesgos, información de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres (anexo 1 y 2); listado de participantes para actividades de aprendizaje (anexo 3); control de entrega de equipos de protección y ropa de trabajo (anexo 4); planilla de registro del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (anexo 5). En el expediente administrativo consta también la información relacionada con la morbilidad general y específica referida al cargo y al puesto de trabajo del trabajador afectado, desde el 1° de enero de 2008 al 31 de agosto del 2011, igualmente, el listado de horas extras laboradas por el trabajador desde el 2006 hasta el 2008. En el informe pericial, no atacado, se determinó que el porcentaje de discapacidad es de un 28% otorgado por el INPSASEL el 12 de julio de 2012, que el salario integral para la fecha era de Bs. 372,46 diarios x 1.114 días = Bs. 414.920,44, como monto fijado conforme al artículo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. En el caso bajo análisis, no obstante, que se trata de un procedimiento no contradictorio que no requiere de la notificación para iniciar su averiguación, como lo ha establecido la Sala de Casación Social, entre otras, en la mencionada sentencia, se constataron las actuaciones anteriormente descritas, según las cuales la demandada fue notificada, tuvo la oportunidad de estar presente en la inspección efectuada, lo que implica que el Inpsasel cumplió con el procedimiento administrativo establecido, respetó las garantías del administrado y su derecho a la defensa. El procedimiento a través del cual se certifica el carácter ocupacional de una enfermedad, no tiene las características de un procedimiento sancionatorio, porque no lo es, pues, no está estructurado con base en el principio del contradictorio, porque es un procedimiento de verificación de una situación específica y personal del trabajador destinada a comprobar la existencia de causalidad entre la enfermedad y su presunto origen con motivo de la prestación de un servicio; en virtud de lo cual el acto administrativo no fue dictado con prescindencia total y absoluta de procedimiento conforme a lo previsto en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara. 2) Falso supuesto de hecho: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1117 de fecha 19 de septiembre de 2002, estableció que el falso supuesto de hecho se materializa cuando “…la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión…” y en falso supuesto de derecho cuando “los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado…”. Se alega que el acto impugnado incurrió en falso supuesto de hecho pues no es cierto que el funcionario que realizó la investigación de origen de la enfermedad hubiese tomado en cuenta los 5 criterios necesarios para emitir la certificación pues de esta misma se evidencia el cumplimiento parcial de algunos de estos criterios pero no dio cumplimiento a todos y cada uno de ellos, al no desprenderse del informe de investigación y no constar en la certificación, en virtud del principio de globalidad, debe entenderse que hay inexistencia de los hechos alegados, sin que baste el simple señalamiento. Con respecto a esta denuncia se evidencia una vez hecho el análisis del expediente administrativo, que sí se hizo la evaluación integral en base a los 5 criterios que conforme la Norma Técnica 02-2008 deben seguirse para la investigación de origen de una enfermedad; especialmente se desprende, y así expresamente fue señalado por el Inpsasel en su informe, que la investigación se apoya, entre otros, en los datos suministrados en los informes de investigación de enfermedad elaborados por la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A. AGENCIA LOS RUICES, que fue anteriormente analizado con detalle, donde se constata que fue detallado cada uno de los criterios o requisitos, tal como se analizó al decidir el primer vicio delatado referido a la ausencia total y absoluta de procedimiento, que se da por reproducido, en vista de lo cual no incurrió en el vicio señalado. Así se establece. 3) Falso supuesto de hecho porque no se constataron las supuestas actividades efectuadas de manera disergonómica: Del Informe de Investigación de Origen de Enfermedad emanado del Inpsasel, antes analizado suficientemente, valoración que se da por reproducida, consta que el trabajador debió asumir las siguientes posturas forzadas y movimientos repetitivos: Bipedestación prolongada, manipulación de carga por debajo, a nivel y por encima de los hombros (solo como operario II), sedestación prolongada (solo como operario III), flexión laterización de tronco, flexo-extensión de cuello, flexión de antebrazos, bazos por debajo, a nivel y por encima del nivel de los hombros y exposición a vibraciones de cuerpo entero; que se constató que el empleador no le suministro al trabajador la información por escrito de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres al ingresar al proceso o puesto de trabajo, siendo informado de dichos principios posteriormente a su ingreso, incumpliendo lo establecido en el articulo 56 numeral 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en concordancia con el artículo 2 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo; que el trabajador durante sus funciones en los cargos ocupados estuvo expuesto a riesgos disergonomicos que pudieron generar o agravar trastornos músculo-esqueléticos; igualmente, se constató que el trabajador recibió formación y capacitación teórica en materia de seguridad y salud en el trabajo a partir del mes de septiembre de 2009, cuando ya tenia 4 años laborando en la empresa. Del informe de Investigación elaborado por la empresa, consta que se señaló que como Operario II y III, el trabajador dentro de los procesos peligrosos asociados con la enfermedad en el primer cargo realizar clasificación de armado de paletas mixtas y reempaque de producto terminado, envases retornables y producto no apto, garantizando una ejecución oportuna y eficiente de los procesos complementarios del almacén, con un tiempo de exposición desde el 12 de julio de 2005 hasta el 1° de febrero de 2009 en una jornada rotativa turnos A, B, C y D, de 7:00 am a 5:00 pm, 9:00 am a 6:00 pm, 12 pm a 8:00 pm y de 9:00 pm a 5:00 am, respectivamente; en el segundo cargo efectuar el traslado e producto terminado y envases retornables utilizando el montacargas en forma optima y segura, garantizando así la carga y descarga oportuna y eficiente de los camiones propios, franquiciados y transporte primario, con un tiempo de exposición desde el 2 de febrero de 2009 hasta junio de 2009 en una jornada rotativa turnos A, B, C y D, de 7:00 am a 5:00 pm, 9:00 am a 6:00 pm, 12 pm a 8:00 pm y de 9:00 pm a 5:00 am, respectivamente; que como condiciones de trabajo asociadas a la patología y procesos peligrosos derivados del proceso de trabajo se tienen: 1) Intrínsecos al objeto de trabajo y sus transformaciones: Como Procesos peligrosos: Conducción de vehículos postura sedente prolongada, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: Posturas sostenidas que en ocasiones requiere (flexión y torsión del tronco y cuello, flexión de brazos) riesgos de caídas; 2) Derivados de los medios de trabajo: Como procesos peligrosos: incompatibilidades con el vehículo recarga de gas para el vehículo, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: Posiciones incomodas para colocar o retirar la carga en las columnas, riesgo de explosiones; 3) Derivados de la organización del trabajo: Como procesos peligrosos: interés en procesar las ordenes de carga mas rápido, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: aumenta el riesgo de posiciones disergonómicas y disminuye la posibilidad de las pausas naturales del trabajo y 4) Derivados de la Interacción del Objeto-Medio y Organización del Trabajo: Como procesos peligrosos: trabajos a turnos, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: exposición prolongada. De manera que al ser evidente que si se constataron las actividades disergonómicas efectuadas, el acto administrativo no incurrió en el vicio señalado. 4) Falso supuesto de derecho: Por la errónea interpretación del numeral 2.3.1 del Capítulo I, Título IV de la Norma Técnica 02-2008 que señala que se debe analizar el tiempo de exposición real a los supuestos procesos peligrosos que puedan generar algún daño en la salud del trabajador, pues no obstante quien investiga lo que hizo fue tomar en cuenta la antigüedad del trabajador en la empresa lo que en modo alguno implica que todo ese tiempo lo haya trabajado expuesto a las condiciones riesgosas o bajo los supuestos procesos peligrosos, sin tomar en cuenta los descansos, horas extras, permisos, reposos médicos, días de vacaciones, etc., para verificar cuánto tiempo realmente estuvo expuesto así como cuánto tiempo durante su jornada estuvo bajo tal exposición. En el Informe de Investigación de Origen de Enfermedad, cuyo análisis se da por reproducido, se dejó constancia de que el trabajador debió asumir las siguientes posturas forzadas y movimientos repetitivos: Bipedestación prolongada, manipulación de carga por debajo, a nivel y por encima de los hombros (solo como operario II), sedestación prolongada (solo como operario III), flexión laterización de tronco, flexo-extensión de cuello, flexión de antebrazos, bazos por debajo, a nivel y por encima del nivel de los hombros y exposición a vibraciones de cuerpo entero; que durante sus funciones en los cargos ocupados estuvo expuesto a riesgos disergonomicos que pudieron generar o agravar trastornos músculo-esqueléticos; igualmente, se constató que recibió formación y capacitación teórica en materia de seguridad y salud en el trabajo a partir del mes de septiembre de 2009, cuando ya tenia 4 años laborando en la empresa. Del informe de Investigación analizado promovido por la demandante, se constató que en cuanto al criterio Higiénico Ocupacional, como Operario II y III, el trabajador dentro de los procesos peligrosos asociados con la enfermedad en el primer cargo realizar clasificación de armado de paletas mixtas y reempaque de producto terminado, envases retornables y producto no apto, garantizando una ejecución oportuna y eficiente de los procesos complementarios del almacén, con un tiempo de exposición desde el 12 de julio de 2005 hasta el 1° de febrero de 2009 en una jornada rotativa turnos A, B, C y D, de 7:00 am a 5:00 pm, 9:00 am a 6:00 pm, 12 pm a 8:00 pm y de 9:00 pm a 5:00 am, respectivamente; en el segundo cargo efectuar el traslado e producto terminado y envases retornables utilizando el montacargas en forma optima y segura, garantizando así la carga y descarga oportuna y eficiente de los camiones propios, franquiciados y transporte primario, con un tiempo de exposición desde el 2 de febrero de 2009 hasta junio de 2009 en una jornada rotativa turnos A, B, C y D, de 7:00 am a 5:00 pm, 9:00 am a 6:00 pm, 12 pm a 8:00 pm y de 9:00 pm a 5:00 am, respectivamente; que como condiciones de trabajo asociadas a la patología y procesos peligrosos derivados del proceso de trabajo se tienen: 1) Intrínsecos al objeto de trabajo y sus transformaciones: Como Procesos peligrosos: Conducción de vehículos postura sedente prolongada, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: Posturas sostenidas que en ocasiones requiere (flexión y torsión del tronco y cuello, flexión de brazos) riesgos de caídas; 2) Derivados de los medios de trabajo: Como procesos peligrosos: incompatibilidades con el vehículo recarga de gas para el vehículo, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: Posiciones incomodas para colocar o retirar la carga en las columnas, riesgo de explosiones; 3) Derivados de la organización del trabajo: Como procesos peligrosos: interés en procesar las ordenes de carga mas rápido, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: aumenta el riesgo de posiciones disergonómicas y disminuye la posibilidad de las pausas naturales del trabajo y 4) Derivados de la Interacción del Objeto-Medio y Organización del Trabajo: Como procesos peligrosos: trabajos a turnos, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: exposición prolongada. No es cierto que no se haya tomado en cuenta el tiempo de exposición, en consecuencia, el acto impugnado no incurrió en el vicio alegado. Así se establece. 5) Que no se evidencia la evaluación médica ni el cumplimiento del criterio clínico: donde es indispensable que se verifiquen los síntomas, signos, antecedentes personales y médicos relevantes, no simplemente verificar un informe y una resonancia magnética, pues debe verificarse cuánto afecta esa enfermedad que se dice padecer en unos informes paraclínicos la capacidad laboral del trabajador generando un falso supuesto de hecho. En el Informe de Investigación de Enfermedad Ocupacional elaborado por el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, se describió con detalle el criterio clínico evaluado, en donde se hizo la identificación realizada por el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, respecto al diagnóstico clínico de la enfermedad, especialmente se estableció que: El día 10 de junio de 2009 se le realizó la evaluación médica al trabajador, que entre sus antecedentes clínicos personales está en el 2008; reposo por 2 días por lumbalgia; y en 2009; reposo por 4 días por lumbalgia; con un antecedente clínico familiar asociado a la patología; resumen clínico de la enfermedad ocupacional: Trabajador que refiere desde junio de 2009 con lumbalgia moderada, continua, que limita sus actividades habituales, por lo que consulta: le indican tratamiento medico y rehabilitación, cumpliendo 10 sesiones con mejoría del dolor; como datos resultantes positivos del examen físico se refirió: cardiopulmonar normal, tatuajes en ambos brazos, abdomen: defecto aponeurótico umbilical de unos 0,7cm, no doloroso, engrosamiento del cordón espermático y aumento de volumen en región inguinal derecha con maniobra de valsava, columna sin desviación, limitación para la flexión del tronco a los 80 grados, extensión normal, músculos paravertebro lumbares derechos impresionan hipotroficos, tono, fuerza muscular y reflejos osteontendinosos normales, lasegue negativo; resumen de evaluaciones clínicas especializadas realizadas para complementar el diagnóstico: RMN de columna lumbosacra el día 16-06-2009; impresión diagnóstica o diagnóstico confirmado: hernia discal lumbar L4-L5, agravada por el trabajo; que la Médico Ocupacional que realizó la evaluación es la Dra. Mary Farias. No incurrió en consecuencia en el vicio denunciado. Así se establece. 6) Violación del principio de legalidad previsto en la Ley Orgánica de la Administración Pública y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y falso supuesto de hecho por inexistencia de evaluación médica de conformidad con el criterio clínico, toda vez que el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo impone una obligación y ésta no ha sido acatada, porque no consta que el ciudadano WILMER BAENA VANEGA, haya acudido a la Diresat-Miranda a los fines de que le fuese practicada la evaluación correspondiente a la enfermedad que dice padecer, omitiéndose el criterio clínico. Tal como se precisó en el punto anterior, consta suficientemente que se dio cumplimiento a la evaluación médica que fue efectuada en fecha 10 de junio de 2009 el criterio clínico analizado; que el ciudadano Wilmer Baena Vanega, titular de la cédula de identidad No. V-16.632.303, desde el día 1° de julio de 2009, acudió ante la consulta de Medicina Ocupacional de la DIRESAT Miranda del Inpsasel a los fines de evaluación médica por presentar sintomatología de presunta enfermedad de origen ocupacional: trabajador que refiere desde junio de 2009 con lumbalgia moderada, continua, que limita sus actividades habituales, por lo que consulta: le indican tratamiento medico y rehabilitación, cumpliendo 10 sesiones con mejoría del dolor; como datos resultantes positivos del examen físico se refirió: cardiopulmonar normal, tatuajes en ambos brazos, abdomen: defecto aponeurótico umbilical de unos 0,7cm, no doloroso, engrosamiento del cordón espermático y aumento de volumen en región inguinal derecha con maniobra de valsava, columna sin desviación, limitación para la flexión del tronco a los 80 grados, extensión normal, músculos paravertebro lumbares derechos impresionan hipotroficos, tono, fuerza muscular y reflejos osteontendinosos normales, lasegue negativo; resumen de evaluaciones clínicas especializadas realizadas para complementar el diagnóstico: RMN de columna lumbosacra el día 16-06-2009; impresión diagnóstica o diagnóstico confirmado: hernia discal lumbar L4-L5, agravada por el trabajo; que la Médico Ocupacional que realizó la evaluación es la Dra. Mary Farias. En el Informe de Investigación de Origen de Enfermedad se señaló que se tomo en cuenta el expediente médico proporcionado por la empresa demandante; de la prueba de informes promovida por la demandante a CRUZ SALUD, se evidencia informe médico ocupacional suscrito por la Medico Ocupacional Mary O. Farías, cuya conclusión es que el ciudadano WILMER BAENA VANEGA, presenta Hernia discal lumbar L4-L5, síndrome faceta rio y discopatía degenerativa D12-L1-y L1 L2, recomendando: evitar permanecer por períodos prolongados en sedestación o bipedestación, sugirió que realizara pausas activas para ejercicios de estiramiento de 5 min., cada 45 min., durante su jornada laboral, limitaciones para la manipulación y/o carga física en el trabajo, no realizar actividades diferentes a las indicadas en su reubicación, cumplir con las normas de higiene postural y seguridad de la empresa No es cierto que haya inexistencia de una evaluación, en consecuencia, el acto no incurrió en el vicio denunciado. Así se establece. 7) Falso supuesto de hecho por inexistencia en el análisis referido a la discapacidad declarada, pues debió verificarse si efectivamente la discapacidad disminuye la capacidad laboral del trabajador lo que incluso ha sido ya reconocido por el Inpsasel toda vez que le prohíbe a los patronos realizarle resonancias magnéticas pre empleo (para contratar a los trabajadores), pues entiende que el hecho de tener la patología certificada, no necesariamente significa que hay una disminución en las funciones ni en la capacidad de trabajo, pero ello debe ser evaluado a través del cumplimiento del criterio clínico con una evaluación médica. En la certificación se determinó que el tiempo de desempeño efectivo dentro de la empresa es de 7 años en cuanto a las actividades laboral implican posturas: bipedestación y sedestación prolongadas, manipulación de cargas, movimientos de flexión y flexión lateral de tronco, exposición a vibraciones de cuerpo completo, que una vez evaluado en ese Departamento Médico se le asignó el N° de Historia Médica Ocupacional MIR-00163-09, donde se determina luego de realizado evaluación médica y de informes de médicos especialistas y estudios paraclínicos (resonancia magnética nuclear columna vertebral), que el trabajador presenta diagnóstico de: Hernia discal L4-L5; que la enfermedad descrita constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas tal como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; por lo que certificó que se trata de diagnóstico de DISCOPATIA LUMBAR: HERNIA DISCAL L4-L-5 (CIE10 M51), considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada con ocasión del Trabajo), que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para realizar actividades que impliquen movimientos repetitivos o posturas forzadas del tronco, laborar con herramientas o sobre superficies que vibren, sedestación o bipedestación prolongadas, desplazamiento vertical u horizontal frecuentes o prolongado, carga o traslado de pesos, empujar o halar objetos pesados. De manera que al señalar cuál es la discapacidad derivada de la enfermedad objeto de investigación, no incurrió en el vicio señalado. Así se establece. 8) Que en virtud del principio de globalidad todo debe estar contenido en la decisión administrativa, sin tener que acudir a otra interpretación, verificación que permita presumir lo que no está en ella contenido; se evidencia del expediente administrativo y como ya se ha reiterado, que se analizaron los 5 criterios establecidos en la norma técnica, todo consta suficientemente tanto en el expediente administrativo como en las documentales analizadas en el material probatorio; en consecuencia no hay violación del principio invocado. Así se establece. 9) Que existe un falso supuesto de hecho por errónea interpretación de la información relacionada con el carácter permanente de la supuesta discapacidad, porque se obvió el procedimiento establecido, se omitió el análisis del los 5 criterios técnicos, se declaró el carácter permanente de la discapacidad sin que consten los elementos de juicio que lo fundamenten. Ya se estableció en este fallo que el acto no incurrió en ausencia total y absoluta de procedimiento y que no hay falso supuesto de hecho porque sí se analizaron con exhaustividad los 5 criterios establecidos en la norma técnica. En lo que se refiere al carácter permanente la certificación estableció que una vez evaluado el beneficiario en el Departamento Médico se le asignó el N° de Historia Médica Ocupacional MIR-00163-09, donde se determina luego de realizado evaluación médica y de informes de médicos especialistas y estudios paraclínicos (resonancia magnética nuclear columna vertebral), que el trabajador presenta diagnóstico de: Hernia discal L4-L5; que la enfermedad descrita constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas tal como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; por lo que certificó que se trata de diagnóstico de DISCOPATIA LUMBAR: HERNIA DISCAL L4-L-5 (CIE10 M51), considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada con ocasión del Trabajo), que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para realizar actividades que impliquen movimientos repetitivos o posturas forzadas del tronco, laborar con herramientas o sobre superficies que vibren, sedestación o bipedestación prolongadas, desplazamiento vertical u horizontal frecuentes o prolongado, carga o traslado de pesos, empujar o halar objetos pesados, de cuya limitación deriva el carácter permanente, de manera que no incurrió en el vicio denunciado. Así se establece. Por tanto, al no constar en autos prueba alguna que desvirtúe las causas inmediatas y básicas de la enfermedad por parte del ciudadano WILMER BAENA VANEGA, suficientemente analizadas, sobre las cuales se fundamentó la certificación impugnada para constatar que la enfermedad debe considerarse como Enfermedad Ocupacional (Agravada con ocasión del Trabajo), considera este Tribunal que el acto administrativo estableció en forma correcta los hechos con base en la investigación realizada, en consecuencia, no incurrió en los vicios delatados y en consecuencia, debe declararse sin lugar la demanda de nulidad interpuesta. Así se declara. CAPITULO VI DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por CERVECERÍA POLAR, C.A. contra Acto administrativo de efectos particulares contenido en la Certificación N° 0372-12, dictada en fecha 12 de julio de 2012, por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a favor del ciudadano Wilmer Baena Vanega, titular de la cédula de identidad N° V-16.632.303, que certificó que como secuela de tal enfermedad se le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente. SEGUNDO: CONFIRMA el acto impugnado y todos sus efectos. TERCERO: No hay condenatoria en costas. CUARTO: Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República, con inserción de copia certificada de la sentencia, conforme el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, la causa se suspenderá por 30 días continuos contados a partir de la consignación de la notificación en el expediente. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFIQUESE A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de octubre de 2014. AÑOS 204º y 155º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ MARCIAL MECIA MELO SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 28 de octubre de 2014, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. MARCIAL MECIA MELO SECRETARIO Asunto No: AP21-N-2013-000127 JCCA/MMM/gur.