TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 28 de octubre de 2014.
204º y 155º

DEMANDANTE: PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., (antes denominada sociedad Productora de Refrescos y Sabores, S.A.) sociedad mercantil, domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de octubre de 1993, bajo el N° 25, tomo 20-A-Sgdo., cuyo documento constitutivo estatutario fue reformado en fecha 19 de noviembre de 2008, inscrito en la misma oficina de registro, el 19 de diciembre de 2008, bajo el N° 40, tomo 255-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDANTE: MARIO EDUARDO TRIVELLA, CESAR A. CARBALLO MENA, RUBEN A. MAESTRE WILLS, NELSON OSIO CRUZ, SIBEYA GARTNER ALVAREZ, MARIA DANIELA VALENTE POCHE y PABLO ANDRES TRIVELLA, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 55.456, 31.306, 97.713, 99.022, 78.179, 162.511, 162.584, respectivamente.

RECURRIDO: Acto administrativo contenido en la Certificación No. 0196-12, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Capital y Vargas (DIRESAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), de fecha 14 de agosto de 2012, suscrito por el ciudadano Enry Bracho, C.I. 11.472.294 en su condición de Médico Ocupacional, mediante la cual certificó, que el ciudadano Enrique Escalona Perozo, C.I. 11.719.3401, padece de: 1) Discopatía Cervical: Hernia Discal C4-C5 (Código CIE10: M50.0); 2) Síndrome de Manguito Rotador de Hombro derecho (Código CIE10: M75.1), consideradas como Enfermedades de Origen Ocupacional, que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para actividades que requieran movimientos repetitivos o bruscos de la Columna Cervical y manipulación manual de cargas.

BENEFICIARIO DEL ACTO ADMINISTRATIVO: ERNESTO ENRIQUE ESCALONA PEROZO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad Nº V-11.719.340.

APODERADOS JUDICIALES DEL BENEFIRIARIO DEL ACTO ADMINISTRATIVO: ANA DIAZ, MARIA CORREA, XIOMARY CASTILLO, FABIOLA ALVAREZ SALAZAR, DANIEL GNOBLE, MAURI BECERRA, WILLIAM GONZALEZ, ALIRIO GOMEZ, JOSETTE GOMEZ, PATRICIA ZAMBRANO, ADRIANA LINARES, NANCY GONZALEZ, THAIDE PIÑANGO, MARYORY PARRA, GLORIA PACHECO, JACKSON MEDINA, FANNY GRATERON, VICTOR MECIA, ELENA HAMERLOK, ADRIANA RODRIGUEZ, ROSANA FUENTES, LEOPOLDO PIÑA y SARA VEGAS, Inpreabogado Nos. 76.626, 89.525, 102.750, 49.596, 124.816, 83.490, 53.600, 57.907, 117.564, 51.384, 86.396, 104.915, 100.715, 129.966, 45.723, 177.613, 178.528, 157.565, 146.987, 97.951, 206.881, 108.617 y 189.795, respectivamente.

MOTIVO: Demanda contencioso administrativa de nulidad.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Tribunal de la demanda de nulidad interpuesta el 3 de abril de 2013, por la abogada MARIA DANIELA VALENTE, en su carácter de apoderada judicial de la entidad de trabajo PEPSICOLA DE VENEZUELA, C. A., contra el acto administrativo contenido en la Certificación No. 0196-2012, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Capital y Vargas (DIRESAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), de fecha 14 de agosto de 2012, suscrito por el ciudadano Enry Bracho, C.I. 11.472.294 en su condición de Médico Ocupacional, mediante la cual certificó, que el ciudadano Enrique Escalona Perozo, C.I. 11.719.340, como secuela de enfermedades ocupacionales contraídas con ocasión del trabajo, le ocasionan una Discapacidad Parcial Permanente, que le fue notificada el 16 de octubre de 2012.

El 4 de abril de 2013, fue distribuido el expediente y se dio por recibido por auto de fecha 8 de abril de 2013; el 12 de abril de 2013, fue admitida y se ordenaron las notificaciones correspondientes, exhortando a la recurrente a consignar los juegos de copias necesarios.

El 17 de enero de 2014, la demandante consignó los fotostatos correspondientes; el 21 de enero de 2014, el Juez Titular se aboco al conocimiento de la causa y se libraron los oficios correspondientes.

Una vez practicadas las notificaciones del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (Inpsasel), de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Capital y Vargas, de la Fiscalía General de la República, Dirección en lo Constitucional y Contencioso Administrativo, del Procurador General de la República y del ciudadano ERNESTO ENRIQUE ESCALONA PEROZO, el 28 de marzo de 2014, se fijó la audiencia de juicio para el día jueves 24 de abril de 2014 a las 11:00 a.m.

En la oportunidad pautada, el 24 de abril de 2014 a las 11:00 a.m., se celebró la audiencia con la comparecencia de la demandante, del beneficiario ERNESTO ENRIQUE ESCALONA PEROZO, asistido del abogado JACKSON MEDINA, de HECTOR ALEJANDRO VILLASMIL CONTRERAS, como Fiscal Auxiliar en la Fiscalía Octogésima Novena (89°) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo y la no comparecencia del resto de los notificados.

En fecha 5 de mayo de 2014, se dictó auto mediante el cual se emitió pronunciamiento en relación a las pruebas promovidas por la demandante, abriéndose un lapso de 10 días hábiles para la evacuación de las mismas; en fecha 12 de mayo de 2014, se levantó acta a los fines de dejar constancia de la comparecencia de la parte promovente, del beneficiario y del Ministerio Público, a la evacuación de la prueba testimonial admitida, deponiendo 2 de los testigos promovidos; el 20 de mayo de 2014, se fijó el lapso de informes y se dejó constancia que vencido el mismo se computaría el lapso para dictar sentencia; en fecha 23 de mayo de 2014, se recibió copia del expediente administrativo; el 26 de mayo de 2014, la demandante presentó informes (folios 138 al 148); el 26 de mayo de 2014, el beneficiario del acto administrativo presentó informes (folios 156 al 158); el 27 de mayo de 2014, el Ministerio Público presentó informes (folios 160 al 184); el 11 de julio de 2014, se difirió la oportunidad para dictar sentencia por un lapso de 30 días hábiles.

Cumplidas las formalidades antes señaladas, el Tribunal pasa a publicar el fallo, en los siguientes términos:

CAPITULO I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD

Alega la demandante en nulidad, lo siguiente:

1) Que en fecha 13 de agosto de 2007, el ciudadano ERNESTO ENRIQUE ESCALONA PEROZO, ingresó en la empresa en la Agencia Oeste; que desde el día 2 de agosto de 2011, se presentó en consulta de Medicina Ocupacional de la DIRESAT Capital y Vargas, alegando padecer una supuesta enfermedad ocupacional; que se realizó Investigación de origen de la enfermedad que culminó con certificación de fecha 14 de agosto de 2012, notificada el 16 de octubre de 2012, estableciendo como diagnóstico: 1) Discopatía Cervical: Hernia Discal C4-C5 (Código CIE10: M50.0); 2) Síndrome de Manguito Rotador de Hombro Derecho (Código CIE10: M75.1), consideradas como Enfermedades de Origen Ocupacional, que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para actividades que requieran movimientos repetitivos o bruscos de la Columna Cervical y manipulación manual de cargas.

2) Denunció como primer vicio del acto recurrido la prescindencia total y absoluta del procedimiento que le garantizara el ejercicio pleno y eficaz de su derecho a la defensa y al debido proceso; que ni la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo ni su Reglamento prevén un procedimiento administrativo especial para la emisión de certificaciones de enfermedad ocupacional por parte del Inpsasel, por lo que dicho órgano debe acudir al procedimiento administrativo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; que la DIRESAT-Capital y Vargas, debió notificarla y otorgarle un lapso de, por lo menos, 10 días para que expusiera las razones y promoviera las pruebas que considerase pertinentes, a propósito de la supuesta enfermedad profesional padecida conforme lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; que la certificación recurrida fue emitida sin garantizarse el derecho a la defensa previsto constitucionalmente pues no se le brindó a la empresa la oportunidad de ser oída y exponer las razones por las cuales considera que lo certificado no se corresponde con la realidad, incurriéndose así en grosera trasgresión del derecho fundamental a la defensa y al debido proceso; que el procedimiento como requisito insoslayable para formación de la voluntad administrativa, constituye más que una simple formalidad esencial, una verdadera garantía para la protección de los intereses de los particulares frente a la arbitrariedad de la Administración Pública, imponiéndose a los funcionarios públicos el deber de actuar de conformidad con la legalidad y así garantizar a los particulares el pleno y eficaz ejercicio de sus derechos constitucionales.

3) Que hubo falso supuesto o vicio en la causa del acto administrativo impugnado, toda vez que se certificó una supuesta enfermedad sin que el médico que suscribe el acto haya evaluado al paciente mediante la aplicación de los 5 criterios que a tal fin prevé la Norma Técnica para la Declaración de Enfermedad ocupacional (NT-02-2008); que el paciente no fue auscultado por el funcionario que certificó su enfermedad, no fueron precisadas las supuestas condiciones disergonómicas a las que fue sometido, se interpretó erradamente lo que concierne al tiempo de exposición del trabajador a la fuente de riesgo, no se evaluó la discapacidad declarada, ni se fundamentó su supuesto carácter permanente; que para emitir un acto administrativo debe interpretarse la ley (principio de legalidad), constatar la existencia de un hecho o de una situación de hecho (presupuestos de hecho y de derecho) a la cual le va a aplicar la norma jurídica, debe además subsumir el hecho dentro de la norma jurídica en cuya valoración pudiera incurrir en error de hecho (falsedad) y error de derecho (apreciación errónea de los hechos) y por último debe extraer de esa aplicación al caso concreto, la consecuencia jurídica prevista en la ley.

4) Falso supuesto de hecho al no realizarse la evaluación integral que incluye los 5 criterios técnicos necesarios para la investigación del origen de la enfermedad, no pudiendo derivarse de la certificación de qué manera se dio cumplimiento a dicha “evaluación integral”, no se establece el resultado que arroja el análisis de cada uno de los 5 criterios establecidos en la NT-02-2008, pues la Administración se basó en hechos inexistentes, resultando imposible razonar por qué se considera que la supuesta enfermedad padecida reviste la condición de enfermedad agravada con ocasión al trabajo que le ocasiona una discapacidad parcial permanente, si no se explica de qué manera se realizó la evaluación integral que se indica y cuáles fueron sus resultados; que la simple mención del supuesto cumplimiento de la evaluación integral no satisface los requerimientos legales vinculados con la causa del acto administrativo y de acuerdo con el principio de globalidad de la decisión, ésta debe contener el análisis de todos los alegatos que surjan en el expediente.

5) Falso supuesto de hecho, toda vez que no se constataron las supuestas actividades efectuadas de manera disergonómica, pues en el cuerpo de la certificación no se especifica, como exige la fundamentación de los actos administrativos, cuáles son esas condiciones estimadas disergonómicas ni se estableció la relación entre las actividades ejercidas y la enfermedad, incurriendo en el vicio de falso supuesto por la inexistencia de los hechos alegados.

6) Falso supuesto de derecho por errónea interpretación del numeral 2.3.1, del Capítulo II, Título IV de la NT-02-2008, pues la Administración usó como fundamento de su decisión una norma jurídica, pero le atribuye un sentido diferente al que le corresponde, no habiendo congruencia con lo previsto en las normas jurídicas que fundamentan el acto; que se pretende establecer como tiempo de exposición a los procesos peligrosos y fuentes de riesgo asociados con la enfermedad, a la antigüedad del trabajador, debiéndose haber indagado sobre las horas o minutos que semanal, mensual o anualmente se expuso de manera efectiva a ese proceso peligroso, lo cual debe ser evaluado por el médico ocupacional de manera obligatoria, por lo que la correcta interpretación debe ser, el tiempo de efectiva exposición al riesgo capaz de generar la enfermedad y no a la antigüedad dentro de la empresa.

7) Que se violó el principio de legalidad previsto en la Ley Orgánica de la Administración Pública y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y hubo falso supuesto de hecho por inexistencia de evaluación médica de conformidad con el criterio clínico; que en la certificación recurrida, en particular, y del expediente administrativo, en general, no se evidencia que el paciente haya acudido a la Diresat-Capital y Vargas, a los fines que le fuese practicada la evaluación correspondiente a la enfermedad que alega padecer omitiéndose el criterio clínico establecido en el numeral 2.5 del Capítulo II del Título IV de la NT-02-2008, que le hubiese permitido aprehender y evaluar los signos, síntomas, antecedentes personales, informes médicos relevantes, examen pre empleo, periódicos y de egreso del paciente, que le permitan al médico ocupacional indicar si existe una patología agravada por el trabajo y determinar, en caso positivo, si de ello deriva una discapacidad o disminución en las funciones; que el diagnóstico, sin haber realizado la investigación correspondiente y sin mayores consideraciones sobre la evaluación, el supuesto carácter profesional de la enfermedad, hicieron incurrir en falso supuesto de hecho, pues la administración pública no sometió a evaluación alguna al trabajador, resultando falsa la certificación de su enfermedad con ocasión al trabajo y de la disminución de sus capacidades.

8) Falso supuesto de hecho por inexistencia del análisis referido a la discapacidad derivada de la supuesta enfermedad objeto de certificación pues cuando el médico ocupacional declara que existe una discapacidad parcial y permanente, sin efectuar su respectivo diagnóstico clínico, no cuenta con la información necesaria para poder certificar la pérdida o alteración de funciones.

9) Falso supuesto de hecho por errónea interpretación de la información relacionada con el carácter permanente de la supuesta discapacidad, sin que consten los elementos de juicio que fundamentaron tal conclusión; que las hernias o protusiones son en la mayoría transitorias, toda vez que el organismo se encarga de superarlas a través de sistemas de defensa naturales, de carácter bioquímico, fisiológico e inmunitario dentro de un período aproximado de 6 meses; no se explica por que la certificación le atribuye carácter permanente.

Solicitó que al declararse con lugar la demanda de nulidad ejercida, se anule la certificación emitida.

En la oportunidad de la audiencia de juicio celebrada el 24 de abril de 2014 a las 11:00 a.m., comparecieron la demandante, el beneficiario asistido de abogado y el Ministerio Público.

La demandante alegó que en conformidad con el principio de globalidad y exhaustividad en aras de evitar arbitrariedades en este caso, la Sala Constitucional ha señalado que todo acto de efectos particulares, debe nacer de un procedimiento donde las partes tengan la oportunidad de defenderse de manera ideal, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela habla de una defensa oportuna, que las partes cuenten con el tiempo suficiente para preparar alegatos y las pruebas pertinentes, el funcionario llega a la empresa a hacer la investigación, solicita documentos, otorga plazos de manera arbitraria; la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, presenta procedimientos supletorios que garantizan el debido proceso, no se aplicaron, por eso se solicita la nulidad conforme al artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, hay ausencia absoluta de procedimiento. Falso supuesto porque afirma que se realizó una investigación en la cual se afirma que se verificaron los 5 criterios previstos en la norma técnica, todo expediente administrativo debe contener las actas de ese procedimiento, porque para ello existe, y si no constan son hechos inexistentes que no pueden ser comprobados por quien revise ese acto; no existe tal evaluación integral, si comparamos lo que dice haber revisado con lo que reviso, no podemos llegar a la conclusión de que existe una enfermedad agravada.

Señaló algunas actividades que fueron supuestamente realizadas de manera disergonómica, habla de flexión, extensión, rotación, actividades que realizamos de manera cotidiana, para señalar que son disergonomicas debe tener una relación con el tiempo de exposición, el riesgo y la enfermedad, se señalan unas actividades pero no se señala la relación tiempo de exposición para que pueda ser catalogada como disergonómica y eso es un falso supuesto de derecho porque se interpreta mal el numeral 2.3.1 Capítulo I, Título IV de la Norma Técnica, según el cual se debe hacer una relación con el tiempo real de exposición, a ese riesgo específico, no el tiempo de antigüedad; alegó que no existe una evaluación médica para la comprobación para determinar que hay una enfermedad, el médico ocupacional debe revisar al paciente, si existe una disminución de funciones, una discapacidad para poder catalogarla, no existe tal evaluación médica, hay falso supuesto de hecho y violación al principio de legalidad; falso supuesto de hecho sobre el análisis que se dio a la discapacidad, el tener una hernia discal no significa que no sea funcional, para llegar a la conclusión debió realizarse una evaluación médica o el cumplimiento del criterio clínico previsto en la norma técnica, lo que no se hizo, la Diresat ya se ha pronunciado recomienda no hacer resonancias magnéticas al ingreso del trabajador; falso supuesto de hecho por error de interpretación del carácter permanente de esa enfermedad, las hernias discales para que produzcan disminución deben causar escoliosis y eso ocurre cuando hay aprisionamiento, duelen las piernas, eso suele curarse de manera natural en un plazo de 6 meses a un año, no tiene un carácter permanente, se cura y una vez que se cura puede seguir prestando servicio.

El beneficiario del acto administrativo negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes los argumentos de la demandante, insistió en el acto administrativo, dicho procedimiento se encuentra ajustado a derecho, se le respetaron las garantías a la demandante, la Sala Social ha señalado que no constituye un procedimiento contradictorio.

El Ministerio Público, señaló que presentaría la opinión por escrito, dejó constancia que la Diresat y las entidades de trabajo tienen establecidas las actuaciones en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no considera que hay menoscabo del derecho a la defensa, se circunscribe a constatar ciertas condiciones.

CAPITULO II
DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA DEMANDANTE:

A los folios 31 y 32, copia de la notificación recibida el 16 de octubre de 2012, que se aprecia y acredita ese hecho.

A los folios 33 y 34, copia de la certificación impugnada que se aprecia conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, cuyo mérito será establecido posteriormente.

De los folios 35 al 40, copia simple de instrumento poder que se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y acredita la representación judicial de los apoderados de la demandante.

Adjunto al escrito de promoción de pruebas consignado al momento de celebrarse la audiencia de juicio y que cursa a los folios 79 y 80, promovió:

A los folios 81 y 82, copia de pronunciamiento de la Dirección de medicina Ocupacional del Inpsasel, en relación con el uso de la resonancia magnética nuclear lumbar en el examen médico pre empleo, que se aprecia pero forma parte del iura novit curia.

A los folios 83 al 87, copia de la sentencia Nº 760 dictada por la Sala Constitucional el 27 de abril de 2007, que si bien fue consignada, no fue promovida en el escrito de pruebas, en consecuencia, se desecha.

Con respecto a la prueba testimonial admitida por este Tribunal, se observa que en fecha 12 de mayo de 2014, tuvo lugar el acto de declaración de los testigos: JULIO CESAR REYES, C.I. Nº V-2.507.451 y EMILIO JOSE ARAVENA, C. I. Nº V-14.537.692, respectivamente; la testigo CRISDALITH CACHUT ALVARADO, C. I. Nº V-14.252.108, no compareció; los comparecientes, fueron juramentados y procedieron a declarar lo siguiente:

EMILIO JOSE ARAVENA SALAS: trabajo como asesor en la demandada, es ingeniero industrial graduado en la universidad de Carabobo en 2007, los últimos 6 años ha trabajado en evaluación de puestos de trabajo, ambiente de trabajo, que para determinar el origen ocupacional de una enfermedad debe cumplirse con los 5 criterios básicos, higiénico ocupacional, epidemiológico, la parte legal, las normativas, covenin, iso, lo que manifiesta el servicio médico de la empresa, en base al puesto que se evalúa cuales son las principales causas de la morbilidad, dentro de la evaluación conversamos con los trabajadores, tienen que participar todos ellos, pasamos una encuesta, que señalen cuales son las posturas que ellos creen que adoptan en sus puestos de trabajo, las molestias, que sienten que están asociadas a la actividad laboral, registro filmado de las actividades, dependiendo del puesto de trabajo, con esos videos se hacen estudios, metodología revo para medir el riesgo postural, riesgo psicosocial, una vez recolectada la información, se determinan cuales son las actividades que pueden presentar riesgos, y se establecen recomendaciones, para minimizar el riesgo; que una actividad se considera disergonomica es la que puede presentar un nivel de riesgo alto a cualquier método de evaluación, ya sea postural o de manipulación de cargas, lo que puede generar una lesión es el riesgo con lo que es la repetitividad de la misma y el tiempo de exposición, si hay una actividad de riesgo pero el tiempo de exposición es de segundos en una jornada de 8 horas, eso puede depender del tiempo de exposición en cuanto a años, el tiempo que tiene ejecutando esa actividad, es muy relativo; lo ideal es siempre tener la evaluación del puesto de trabajo porque eso te determina los riesgos a que están expuestos los trabajadores, los métodos que utilizamos nosotros en la empresa son los que están avalados por el Inpsasel, es lo que se busca generalmente; hay unos procesos que no tienen nada que ver con la estructura que, por lo menos bipedestación y sedestacion prolongada, pueden repercutir en lo que es la columna lumbar porque son prolongadas, la parte baja de la espalda, en este caso estamos hablando de una cervical que es aquí y lo que es el hombro, podría ser la manipulación de carga por encima de los hombros, hay que ver la carga, la repetitividad, hay que ver el tiempo de exposición, cuantas veces lo hacía en su jornada laboral, cuánto tiempo estuvo ejecutando esa actividad, sin eso no se puede llegar a la conclusión. Repreguntado sobre su relación con la empresa manifestó que nosotros le hemos hecho evaluaciones al puesto de trabajo en planta y agencia de distribución, yo pertenezco a una empresa a la cual contrata Polar, que no conoce de vista y trato a ERNESO ESCALONA; EL Ministerio Público pregunto si es m{medico ocupacional o traumatólogo y contestó{o que es ingeniero industrial, señalo que con los exámenes pre empleo y pre y post vacacional podría generarse una alerta en cuanto al tipo de limitaciones en esa patología.

JULIO CESAR REYES: Que es médico neurocirujano, profesional en el ejercicio libre, es docente, egreso en el año 70, se ha desempeñado como medico de empresa, hizo el postgrado como neurocirujano, trabajo en la CVG, fue encargado de neurocirugía del hospital militar, está jubilado, desde entonces se ha dedicado a la docencia, da clases a los funcionarios del inpsasel, que la protusión C5, C5 no es un diagnóstico clínico, eso es lo que nos dice la imagen, o sea la fotografía de la columna, con relación al manguito rotador, si, es asequible, uno lo puede examinar con los movimientos del hombro, que tiene diferentes movimientos, son dos patologías totalmente diferentes, cuando uno va a evaluar maneja lo que es el diagnostico clínico, que es lo que usted tiene y lo que yole consigo en el examen m{medico y luego hay el diagnostico paraclinico que es los estudios adicionales, la resonancia magnética, la radiografía, la electromiografía, etc., etc., el síndrome del manguito rotador es un diagnostico clínico, que uno hace viendo los movimientos, si tiene fuerza, si no tiene fuerza, si tiene limitación que grado de limitación, no hay problema; la protusión discal C5, C5 eso no es un diagnóstico, ese es el resultado de un estudio que se le hizo a determinada persona, la imagen no determina si esa columna funciona o no funciona, para uno saber si funciona tiene que hacer el examen, para saber si hay una discapacidad hay que evaluar la función de tu cuello, te pongo a hacer todos los movimientos, si los haces tienes funcionalidad, no tienes discapacidad; si tú tienes más de 25, 30 años, tienes 40 y te hago una resonancia magnética, te va a salir una degeneración del disco C4-C5 y C5-C6 y as{i tu no hayas sentido nada en la columna, te va a aparecer una degeneración en la columna y una disminución del espacio, la degeneración no es una enfermedad, es el envejecimiento, eso no significa que esté enfermo, es necesario hacer el examen físico; las causas más comunes del síndrome del manguito rotador son aquellas profesiones que impliquen lanzamientos súbitos y bruscos en el brazo, el beisbolista, sobre todo el que está en la posición de pitcher, tiene un factor de riesgo importante, los basquetbolistas, los lanzadores de jabalina, los nadadores, en el trabajo todos aquellos que elevan cargas por encima de los hombros, hay la causa gen{ética, hay familias que hagan o no hagan lo van a tener; sedestación no me va a producir lesiones en el hombro ni en el manguito rotador, bipedestación tampoco, esfuerzo postural tampoco, flexión, extensión y rotación de tronco, no, la elevación de los brazos con carga por encima del hombro con carga es el {único, el resto no tiene nada que ver, hay que considerar el tiempo de exposición, si lo hago 4 o 5 veces no, pero si mi trabajo es cargar camiones 8 horas, ahí si hay una relación, si es mi trabajo y lo hago durante 5 años podemos hablar de un tiempo de exposición, aparte del factor de riesgo debe haber una magnitud, un tiempo de exposición, no es la antigüedad, es el tiempo efectivo del trabajador haciendo el riesgo, sacando vacaciones, reposos, días efectivos de trabajo cuando haces la labor. Repreguntado sobre su relación con la empresa señalo que ha dictado cursos a los médicos que le prestan servicio a PEPSICOLA, SIDETUR, SIDERIRGICA a POLAR, mi trabajo es un trabajo docente, ellos me contratan para dictarle cursos a los m{médicos y ese es mi trabajo, que ha evaluado el trabajo que realizan los m{médicos ocupacionales de la empresa, dentro de mis actividades me invitan para auditar servicios médicos, me ha tocado de Polar hasta ahora PEPSICOLA no me han contratado, que no conoce de vista, trato y comunicación a ERNESTO PEROZO. Ministerio Público: ¿las hernias o protusiones son enfermedades?, respondió que no, el disco es indoloro, si se sale y presiona un nervio, eso sí duele, la enfermedad como tal es el nervio pisado, el síndrome del manguito rotador si es una enfermedad.

Ahora bien a los fines de la valoración de las testimoniales rendidas, debe precisarse que el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil; el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, señala que los actos procesales se realizarán en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil y en las leyes especiales, cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo.

El artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, establece que:

“…Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.

Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez…”

Con respecto a las pruebas libres, el Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero ha tratado el punto ampliamente (Cabrera Romero, Jesús Eduardo. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Editorial Jurídica Alva, Caracas, 1989, Tomo I, p. p. 117 a la 127), entre, otras, señala que existen dos (2) causas de ilegalidad sea por inconducencia del medio o por trasformación de los medios tradicionales o legales, con fundamento en la libertad de medios que consagra la ley.

El artículo 395 exige que el medio no esté expresamente prohibido por la ley y deja a las partes los criterios proposición de la prueba libre; esta norma alude a las pruebas contempladas en el Código Civil en el Código de Procedimiento Civil, a las previstas en otras leyes de la República distintas a las anteriores y a los medios de prueba no contemplados en ninguna ley a los cuales se refiere el principio de libertad de prueba.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 6140 de fecha 9 de noviembre de 2011 (Neptuven en nulidad), estableció la posibilidad legal de la utilización del perito-testigo como medio de prueba en el proceso contencioso administrativo y aunque se refirió particularmente al contencioso tributario, estima este Tribunal que tal criterio es aplicable a las demandas de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares emanados del Inpsasel, como es este caso.

En ese fallo la Sala consideró admisible el medio de prueba conforme al artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, señalando:

1) El fundamento legal de su admisibilidad en el proceso probatorio venezolano deviene de una interpretación concatenada de los artículos 395 del Código de Procedimiento Civil, 132 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 98 de la Ley Orgánica de Salvaguarda de Patrimonio Público, actualmente derogadas por el Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de forma parte de las denominadas pruebas libres que se admiten por no estar expresamente prohibidas por la ley, cuya valoración se hace conforme a las reglas de la sana crítica.

2) El objeto de la prueba de perito-testigo es que el experto llamado a juicio como testigo, declare en la forma que lo hace un testigo ordinario, sobre las características de los hechos litigiosos, pudiendo emitir juicios de valoración de acuerdo a sus especiales conocimientos sobre una determinada materia.

3) El perito-testigo se diferencia del testigo calificado, pues mientras el testigo calificado debe declarar sobre hechos que presenció y no puede considerarse como un experto, el perito-testigo podrá deponer sobre hechos deducidos a pesar de no haberlos presenciado.

4) Tal prueba es concebida como un medio distinto del testimonio, pero en vista de sus similitudes, le son aplicables las normas para regular la prueba testimonial, en cuanto a la promoción del medio, tacha y evacuación conforme a las normas de control del testigo.

De una revisión del escrito de pruebas consignado por la recurrente en la oportunidad legal correspondiente cursante a los folios 79 y 80, consta que promovió como testigos a los ciudadanos Julio César Reyes, Emilio José Aravena y Crisdalith Cachut Alvarado, conforme a los artículos 70, 98 y 99 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de ilustrar al Tribunal sobre el carácter de temporal de las hernias discales, el efecto de las enfermedades en la capacidad de los seres humanos y en general acerca de los criterios técnicos que deben ser avaluados a los fines de investigar el origen de una enfermedad.

Según lo señalado, debe promoverse la prueba conforme al artículo 395 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no conforme a las normas de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la declaración rendida ante este Tribunal en fecha 12 de mayo de 2014, consta que debidamente juramentados, a pesar de haber sido promovidos como testigos, pura y simplemente, se desprende del objeto señalado en la promoción y rindieron declaración como peritos-testigos, el ciudadano Emilio José Aravena Salas, manifestó que trabajó como asesor en la demandante y Julio César Reyes, como Médico Neurocirujano, manifestó que ha dictado cursos a los médicos que le prestan servicio a PEPSICOLA y POLAR, que su trabajo es un trabajo docente, ellos lo contratan para dictarle cursos a los médicos y ese es su trabajo, que ha evaluado el trabajo que realizan los médicos ocupacionales de la empresa y ha auditado el servicio médico de Polar.

El Tribunal desecha declaración de los mencionados peritos testigos, conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, en vista de los señalamientos antes referidos, lo que sin duda afecta su imparcialidad.

El 23 de mayo de 2014, se recibió el expediente administrativo que cursa de los folios 99 al 136, que se aprecia, cuyo mérito será establecido posteriormente.

CAPITULO III
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Mediante escrito presentado en fecha 27 de mayo de 2014 (folios 160 al 184) la Representación del Ministerio Público actuante, abogado HÉCTOR ALEJANDRO VILLASMIL CONTRERAS, en su condición de Fiscal Octogésimo Noveno (89°) del Ministerio Público con competencia en materia de Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Estado Vargas, dictaminó que en el presente caso, luego de analizar los antecedentes, fundamentos del recurso, de lo actuado en la audiencia de juicio y las pruebas producidas en la fase probatoria, así como una vez analizados cada uno de los vicios denunciados, que la Certificación en cuestión no resulta afectada por los vicios denunciados, por lo que debe declararse sin lugar la demanda de nulidad interpuesta.

CAPITULO IV
DE LOS INFORMES PRESENTADOS

La demandante en fecha 26 de mayo de 2014 (folios 138 al 148) presentó escrito de informes en el cual resumió los antecedentes del caso y ratificó la denuncia de los vicios de los que, en su criterio, adolece el acto administrativo impugnado: la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y el falso supuesto de hecho por la ausencia de evaluación integral que incluyera los 5 criterios, por la errónea interpretación del numeral 2.3.1. del Capítulo I, Título IV de la Norma Técnica 02 del año 2008, por fundamentarse en hechos inexistentes que no pueden ser comprobados: evaluación médica o cumplimiento del criterio clínico en el trabajador de autos, por utilizar como fundamento para su decisión hechos inexistentes: análisis de la discapacidad derivada de la supuesta enfermedad padecida, por errar en la interpretación del carácter permanente de la supuesta discapacidad y por tomar la decisión partiendo de hechos falsos: que las supuestas actividades eran efectuadas de manera disergonómica, razones éstas que la llevaron a solicitar la nulidad de la certificación de enfermedad ocupacional emitida.

El beneficiario del acto administrativo presentó informes el 26 de mayo de 2014 (folios 156 al 158), señalando que no hubo violación al derecho a la defensa y debido proceso, solicitó que se declare sin lugar la demanda.

CAPÍTULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, se demanda la nulidad del Acto administrativo contenido en la Certificación No. 0196-2012, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Capital y Vargas (DIRESAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), de fecha 14 de agosto de 2012, suscrito por el ciudadano Enry Bracho, C.I. 11.472.294 en su condición de Médico Ocupacional, mediante la cual certificó, que el ciudadano Ernesto Enrique Escalona Perozo, C.I. 11.719.340, padece de: 1) Discopatía Cervical: Hernia Discal C4-C5 (Código CIE10: M50.0); 2) Síndrome de Manguito Rotador de Hombro derecho (Código CIE10: M75.1), consideradas como Enfermedades de Origen Ocupacional, que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para actividades que requieran movimientos repetitivos o bruscos de la Columna Cervical y manipulación manual de cargas.

Alega la demandante que el acto impugnado debe anularse por violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la empresa, por haberse emitido la certificación sin la tramitación de un procedimiento administrativo; que para la formación del acto administrativo se incurrió en graves vicios que conllevan a su nulidad absoluta: 1) Prescindencia total y absoluta del procedimiento, pues si bien es cierto la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no establece un procedimiento especial para certificar las enfermedades, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en garantía al debido proceso y al derecho a la defensa, establece un procedimiento ordinario, el cual es aplicable de manera supletoria; no se le establecieron lapsos pertinentes para alegar, presentar pruebas y defenderse afectando de manera obligacional y patrimonial a su representada y de allí su internes legítimo y directo en la presente acción y sus resultas, debiendo haberse instaurado en un verdadero procedimiento; 2) Falso supuesto de hecho: pues no es cierto que el funcionario que realizó la investigación de origen de la enfermedad hubiese tomado en cuenta los 5 criterios necesarios para emitir la certificación pues de esta misma se evidencia el cumplimiento parcial de algunos de estos criterios pero no dio cumplimiento a todos y cada uno de ellos, al no desprenderse del informe de investigación y no constar en la certificación, en virtud del principio de globalidad, debe entenderse que hay inexistencia de los hechos alegados, sin que baste el simple señalamiento; 3) Falso supuesto de derecho: por la errónea interpretación del numeral 2.3.1 del Capítulo I, Título IV de la Norma Técnica 02-2008 que señala que se debe analizar el tiempo de exposición real a los supuestos procesos peligrosos que puedan generar algún daño en la salud del trabajador, no obstante quien investiga lo que hizo fue tomar en cuenta la antigüedad del trabajador en la empresa lo que en modo alguno implica que todo ese tiempo lo haya trabajado expuesto a las condiciones riesgosas o bajo los supuestos proceso peligrosos, sin tomar en cuenta los descansos, horas extras, permisos, reposos médicos, días de vacaciones, etc., para verificar cuánto tiempo realmente estuvo expuesto así como cuánto tiempo durante su jornada estuvo bajo tal exposición; 4) Que no se evidencia la evaluación médica ni el cumplimiento del criterio clínico donde es indispensable que se verifiquen los síntomas, signos, antecedentes personales y médicos relevantes, no simplemente verificar un informe, pues debe verificarse cuánto afecta esa enfermedad que se dice padecer en unos informes paraclínicos la capacidad laboral del trabajador generando un falso supuesto de hecho; 5) Violación del principio de legalidad pues el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo impone una obligación y esta no ha sido acatada; 6) Falso supuesto de hecho por inexistencia en el análisis referido a la discapacidad declarada y su grado, pues debió verificarse si efectivamente esa supuesta lesión de la columna cervical disminuye la capacidad laboral del trabajador lo que incluso ha sido ya reconocido por el Inpsasel toda vez que le prohíbe a los patronos realizarle resonancias magnéticas pre empleo (para contratar a los trabajadores); 7) Que en virtud del principio de globalidad todo debe estar contenido en la decisión administrativa, sin tener que acudir a otra interpretación, verificación que permita presumir lo que no está en ella contenido; 8) Que existe un falso supuesto de hecho por errónea interpretación de la información relacionada con el carácter permanente de la supuesta discapacidad debiendo establecer o justificar con elementos de juicio suficientes el por qué de tal carácter.

Así las cosas, este Tribunal actuando en sede contencioso administrativa a los fines de decidir, hace las siguientes consideraciones:

1) Violación al derecho a la defensa y prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido:

Se alega la violación del derecho a la defensa por no haber seguido un procedimiento, lo que en sí constituye la denuncia de ausencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido.

El artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que los actos administrativos serán absolutamente nulos, cuando hubiesen sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1996 del 25 de septiembre de 2001, estableció que según la jurisprudencia y la doctrina el acto administrativo está viciado de nulidad absoluta, cuando: (i) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; (ii) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente; (iii) se prescinda de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa; y (iv) se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado.

Según dicho fallo, cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y transcendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, el vicio es sancionado con anulabilidad.

El sistema de prelación de fuentes previsto en el artículo 7 del Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, para la sustanciación de procedimientos y actuaciones dirigidos a la protección de la salud y medio ambiente de trabajo, esta estructurado así: (i) La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; (ii) Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento; (iii) Ley Orgánica Procesal del Trabajo; (iv) Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y (v) Código de Procedimiento Civil.

La calificación del origen ocupacional de los accidentes y enfermedades, es competencia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación y mediante informe, según lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 328 del 29 de mayo de 2013 (Trevi Cimentaciones, C. A. en nulidad) criterio ratificado en sentencia Nº 877 del 10 de octubre de 2013 (Cervecería Polar, C. A. en nulidad), estableció que el procedimiento administrativo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento, para la calificación del origen ocupacional de los accidentes y enfermedades:

“…no se encuentra estructurado en base al principio del contradictorio en esta materia, por cuanto no se trata de un procedimiento de imposición de sanciones ante una falta o incumplimiento directa al infractor, sino a la verificación de una situación específica y personal en relación al trabajador, la cual se fundamenta en la comprobación de la existencia de causalidad entre la ocurrencia de un accidente o enfermedad sufrido por un trabajador y su presunto origen con motivo al servicio que éste presta en su puesto de trabajo…omissis…
…el mismo no requiere de la notificación para iniciar su averiguación…”.

De las documentales contentivas del expediente administrativo remitidas por la DIRESAT MIRANDA, se desprende lo siguiente:

Certificación: Que en el acto administrativo de efectos particulares, hoy impugnado, folios 33 y 34, 132 y 133, el organismo determinó que el ciudadano ERNESTO ENRIQUE ESCALONA PEROZO, C. I. Nº V-11.719.340, de 39 años de edad, desde el día 2 de agosto de 2011, acudió ante la consulta de Medicina Ocupacional de la DIRESAT Capital y Vargas del Inpsasel a los fines de evaluación médica por presentar sintomatología de presunta enfermedad de origen ocupacional, que labora para PEPSICOLA DE VENEZUELA, C. A., ubicada en la Av. Intercomunal de Antimano, Sector Carapa, Municipio Libertador, Distrito Capital, desempeñándose como Ayudante de Flota, desde el día 13 de agosto de 2007; que una vez realizada la evaluación integral a través de la investigación por el Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo I, OLIVER GONZALEZ, C. I. Nº V-16.433.363, a través de la investigación, en atención a la orden de trabajo N° DIC11-1327, registrada en el expediente de investigación de origen de enfermedad N° DIC-19-IE11-1254, en el cual se constató el tiempo de desempeño efectivo dentro de la empresa de 4 años, 7 meses, como ayudante de flota, donde las actividades desarrolladas implican exposición a los siguientes procesos peligrosos: sedestación y/o bipedestación prolongada, esfuerzo postural, flexión, extensión y rotación del tronco y de miembros superiores sobre y por debajo del nivel de los hombros, con o sin cargas, además de tareas tipo repetitivas y manipulación manual de cargas y exposición de vibraciones de cuerpo entero. Que una vez evaluado en el Departamento Médico con el Nº de Historia Médica Ocupacional CAP-001004-11, donde se determinó que presenta diagnóstico de: 1) Discopatía Cervical: Hernia Discal C4-C5; 2) Síndrome de Manguito Rotador de hombro derecho, que ha requerido tratamiento médico y terapia de rehabilitación. Que la patología descrita constituyen estados patológicos contraídos con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas tal como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; por lo que certificó que se trata de diagnóstico de 1) Discopatía Cervical: Hernia Discal C4-C5 (Código CIE10: M50.0); 2) Síndrome de Manguito Rotador de Hombro Derecho (Código CIE10: M75.1), consideradas como Enfermedades de Origen Ocupacional, que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para actividades que requieran movimientos repetitivos o bruscos de la Columna Cervical y manipulación manual de cargas.

Solicitud de Investigación de Origen Ocupacional de fecha 2 de agosto de 2011, por parte del ciudadano ERNESTO ENRIQUE ESCALONA PEROZO, C.I. V-11.719.340, con motivo de la declaración realizada de las labores y actividades que realizaba habitualmente, según el cargo de Ayudante de Flota, quien manifestó presentar lesión del manguito rotador, sx cervical discopatía L5-S1, indicando como posibles causas levantar, cargar, halar peso, bipedestación prolongada, posturas disergonómicas.

Orden de Trabajo No. DIC11-1327, emitida en fecha 24 de noviembre de 2011, conferida al funcionario Oliver González, mediante la cual se ordenó la investigación de origen de enfermedad; que el inicio de la investigación fue el día 24 de noviembre de 2011 a las 8:00 a.m., que en la inspección efectuada en la sede de la recurrente PEPSICOLA VENEZUELA, C. A., ubicada en la Av. Intercomunal de Antimano, Sector Carapa, Municipio Libertador, Distrito Capital; se notificó de la actuación al ciudadano RAMON LAREZ, C.I. V-8.773.563, en su condición de Jefe de Administración, se constató la existencia de los Delegados de Prevención.

Informe de investigación de Origen de Enfermedad: efectuado en fecha 24 de noviembre de 2011, a las 8:00 a.m., a cargo del funcionario antes identificado, según ordenes de trabajo Nos. DIC11-1326, 1325, 1324 y 1327; que fue una vez notificada la empresa de la realización de la investigación en la persona de RAMON LAREZ, C.I. V-8.773.563, en su condición de Jefe de Administración y de los Delegados de Prevención, con el objeto de investigar el caso de otros trabajadores y del beneficiario de la certificación impugnada, de manera que se analizará lo concerniente al mismo, se solicitó: criterio ocupacional: la empresa deberá consignar la capacitación e información en materia de seguridad y salud en el trabajo de los trabajadores sujetos a investigación, la entrega y recepción de los equipos de protección personal, constancia de inscripción ante el IVSS y evaluación médica pre y post empleo, pre y post vacacional; gestión en materia de seguridad y salud en el trabajo: fue efectuada por la funcionario FRANCIS ASCANIO, C. I. Nº V-17.534.194, según orden de trabajo Nº DIC11-1367 de fecha 21 de noviembre de 2011; verificación y análisis de las condiciones y actividades en el trabajo: Se efectuó mediante investigación efectuada por el funcionario GIOVANNI SAAVEDRA, C. I. Nº V-12.063.566, el 22 de junio de 2011, según orden de trabajo Nº DIC11-0693, que se anexó en copia como informe complementario.

Criterios higiénico-epidemiológico: la empresa deberá consignar los estudios o evaluaciones al puesto de trabajo de ayudante de flota que haya realizado, con sus conclusiones y recomendaciones, así como la morbilidad general y específica referida a la patología investigada que estuviere registrada en el servicio médico correspondiente a los 3 años anteriores; criterio clínico y paraclínico: Deberá consignar el historial médico (constancias, reposos, tratamientos médicos, etc), que posea de los sujetos a investigación en un lapso de 3 días hábiles.

Revisión de la gestión de seguridad y salud en el trabajo: se encuentra conformado el servicio de seguridad y salud en el trabajo; programa de seguridad y salud laboral: poseen un programa elaborado; comité de seguridad y salud laboral: se encuentra conformado; criterio de verificación y análisis de las condiciones y actividades de trabajo: cargar y descargar el camión: se procede a manipular envases con productos y vacíos desde el almacén hasta el camión y desde el camión hacia el cliente y viceversa utilizando una carrucha como herramienta de trabajo; caminar por las calles, aceras, sube y baja por aceras y escaleras; utilizando carrucha y con envases ya sea vacíos o llenos se reparte el producto a los clientes; arreglos de casilleros: ordenar vacíos en el camión, sobre compartimientos, soportes para subir y organizar el espacio para ubicar los casilleros vacíos; criterio higiénico-epidemiológico: se constató documentación relacionada con el sistema de vigilancia epidemiológica, evaluación-corrección de riesgos relacionados con el puesto de trabajo y las actividades en cumplimiento del artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; criterio clínico y paraclínico: deberá consignar la historia médica del trabajador.

Informe complementario de investigación: criterio ocupacional: Se trata de ERNESTO ENRIQUE ESCALONA PEROZO, C. I. Nº V-11.719.340, 39 años de edad, nació el 19 de octubre de 1972, ingresó a la empresa el 13 de agosto de 2007, actualmente laborando, con un tiempo de 4 años y 7 meses, cargo ayudante de flota; recibió notificaciones de riesgo, la empresa posee descripción del cargo, no realizan horas extras, no se constató antecedentes laborales en otras empresas, el trabajador recibió capacitación sobre higiene postural y ergonomía, con duración de 2 horas sin fecha, única capacitación, es decir, que no la recibió en forma periódica, se ordenó diseñar, elaborar e implementar un programa de capacitación y formación en materia de salud y seguridad en el trabajo de forma periódica, se concedió un lapso de 15 días; recibió la dotación de equipos personales; criterio legal: gestión en materia de seguridad y salud en el trabajo: Fue realizada por la funcionario ANA AZUAJE, pero en relación a JHONNY OSPINO; verificación y análisis de las condiciones y actividades de trabajo del trabajador: en el puesto de ayudante de flota existen factores de riesgo inherentes al cargo que pudieran estar asociados a enfermedades músculo esqueléticas y a riesgos disergonómicos, biomecánicos, que pueden producir lesiones instantáneas o agravadas a través del tiempo, en cuanto a ERNESTO ENRIQUE ESCALONA PEROZO; se tomaron de las actuaciones efectuadas por funcionarios adscritos a la Diresat Capital y Vargas a los cuales se les evaluaron puestos de trabajo y actividades anteriores, relacionadas con la investigación de origen de enfermedad expediente Nº DIC-19-IE10-0347 orden de trabajo Nº DIC10-0459 de fecha 14 de junio de 2010, elaborada por la Inspectora BERLING TONG, C. I. Nº V-16.260.543, en el punto III criterio de verificación y análisis de las condiciones y actividades de trabajo, folios 7 al 9; investigación de origen de enfermedad expediente Nº DIC-19-IE11-0120 orden de trabajo Nº DIC11-0121 de fecha 31 de enero de 2011, elaborada por la Inspectora FRANCIS ASCANIO, C. I. Nº V-17.534.194, en el punto III criterio de verificación y análisis de las condiciones y actividades de trabajo, folios 9 al 12; criterio higiénico-epidemiológico: fue revisado por la funcionario FRANCIS ASCANIO en la investigación mencionada donde constató la existencia de documentación relacionada con el sistema de vigilancia epidemiológica y evaluación de corrección de riesgos relacionados con el puesto de trabajo y actividades del cargo de despachador o chofer; criterio clínico y paraclínico: se solicitó a la empresa consignar la historia médica del trabajador que fue consignada; conclusiones del análisis: después de la investigación realizada y posterior al análisis de los datos recolectados, se constató que el trabajador tuvo un tiempo de permanencia en el cargo de ayudante de flota de 4 años y 7 meses, donde existen factores de riesgo que pueden ocasionar lesiones músculo esqueléticos; las tareas efectuadas en el puesto de ayudante de flota requerían levantar, halar, trasladar y empujar cargas que varían entre 5 y 50 Kgs., por cajas dependiendo del producto, durante las actividades se realizaban movimientos de flexión y extensión del tronco, torsión del tronco y cabeza, trasladar cargas halando y empujando, por jornadas de 6:00 a.m. a 6:00 p. m.

En el caso bajo análisis, no obstante, que se trata de un procedimiento no contradictorio que no requiere de la notificación para iniciar su averiguación, como lo ha establecido la Sala de Casación Social, entre otras, en la mencionada sentencia, se constataron las actuaciones anteriormente descritas, según las cuales la demandada fue notificada, tuvo la oportunidad de estar presente en la inspección efectuada, lo que implica que el Inpsasel cumplió con el procedimiento administrativo establecido, respetó las garantías del administrado y su derecho a la defensa.

El procedimiento a través del cual se certifica el carácter ocupacional de una enfermedad, no tiene las características de un procedimiento sancionatorio, porque no lo es, pues, no está estructurado con base en el principio del contradictorio, porque es un procedimiento de verificación de una situación específica y personal del trabajador destinada a comprobar la existencia de causalidad entre la enfermedad y su presunto origen con motivo de la prestación de un servicio; en virtud de lo cual el acto administrativo no fue dictado con prescindencia total y absoluta de procedimiento conforme a lo previsto en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

2) Falso supuesto de hecho: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1117 de fecha 19 de septiembre de 2002, estableció que el falso supuesto de hecho se materializa cuando “…la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión…” y en falso supuesto de derecho cuando “los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado…”.

Se alega que el acto impugnado incurrió en falso supuesto de hecho pues no es cierto que el funcionario que realizó la investigación de origen de la enfermedad hubiese tomado en cuenta los 5 criterios necesarios para emitir la certificación pues de esta misma se evidencia el cumplimiento parcial de algunos de estos criterios pero no dio cumplimiento a todos y cada uno de ellos, al no desprenderse del informe de investigación y no constar en la certificación, en virtud del principio de globalidad, debe entenderse que hay inexistencia de los hechos alegados, sin que baste el simple señalamiento.

Con respecto a esta denuncia se evidencia una vez hecho el análisis del expediente administrativo, que sí se hizo la evaluación integral en base a los 5 criterios que conforme la Norma Técnica 02-2008 deben seguirse para la investigación de origen de una enfermedad; de la documentación analizada consta solicitud de investigación, orden de trabajo, informe de investigación de origen de enfermedad e informe complementario que fueron suficientemente analizados, de donde se desprende que fue detallado cada uno de los criterios o requisitos, tal como se analizó al decidir el primer vicio delatado referido a la ausencia total y absoluta de procedimiento, que se da por reproducido, en vista de lo cual no incurrió en el vicio señalado. Así se establece.

3) Falso supuesto de hecho porque no se constataron las supuestas actividades efectuadas de manera disergonómica:

De la documentación analizada, consta que en la Solicitud de Investigación de Origen Ocupacional de fecha 2 de agosto de 2011, por parte del ciudadano ERNESTO ENRIQUE ESCALONA PEROZO, C.I. V-11.719.340, con motivo de la declaración realizada de las labores y actividades que realizaba habitualmente, según el cargo de Ayudante de Flota, manifestó presentar lesión del manguito rotador, sx cervical discopatía L5-S1, indicando como posibles causas levantar, cargar, halar peso, bipedestación prolongada, posturas disergonómicas; en la Orden de Trabajo No. DIC11-1327, emitida en fecha 24 de noviembre de 2011, ya analizada, mediante la cual se ordenó la investigación de origen de enfermedad; y en el Informe de investigación de Origen de Enfermedad: efectuado en fecha 24 de noviembre de 2011, a las 8:00 a.m., a cargo del funcionario antes identificado, según ordenes de trabajo Nos. DIC11-1326, 1325, 1324 y 1327; en el punto referido al criterio de verificación y análisis de las condiciones y actividades de trabajo: se señaló que el trabajador debía cargar y descargar el camión: se procede a manipular envases con productos y vacíos desde el almacén hasta el camión y desde el camión hacia el cliente y viceversa utilizando una carrucha como herramienta de trabajo; caminar por las calles, aceras, sube y baja por aceras y escaleras; utilizando carrucha y con envases ya sea vacíos o llenos se reparte el producto a los clientes; arreglos de casilleros: ordenar vacíos en el camión, sobre compartimientos, soportes para subir y organizar el espacio para ubicar los casilleros vacíos; y en el Informe complementario de investigación: se señaló que en el puesto de ayudante de flota existen factores de riesgo inherentes al cargo que pudieran estar asociados a enfermedades músculo esqueléticas y a riesgos disergonómicos, biomecánicos, que pueden producir lesiones instantáneas o agravadas a través del tiempo, en cuanto a ERNESTO ENRIQUE ESCALONA PEROZO; se tomaron de las actuaciones efectuadas por funcionarios adscritos a la Diresat Capital y Vargas a los cuales se evaluaron puestos de trabajo y actividades anteriores, relacionadas con la investigación de origen de enfermedad expediente Nº DIC-19-IE10-0347 orden de trabajo Nº DIC10-0459 de fecha 14 de junio de 2010, elaborada por la Inspectora BERLING TONG, C. I. Nº V-16.260.543, en el punto III criterio de verificación y análisis de las condiciones y actividades de trabajo, folios 7 al 9; investigación de origen de enfermedad expediente Nº DIC-19-IE11-0120 orden de trabajo Nº DIC11-0121 de fecha 31 de enero de 2011, elaborada por la Inspectora FRANCIS ASCANIO, C. I. Nº V-17.534.194, en el punto III criterio de verificación y análisis de las condiciones y actividades de trabajo, folios 9 al 12; criterio higiénico-epidemiológico: fue revisado por la funcionario FRANCIS ASCANIO en la investigación mencionada donde constató la existencia de documentación relacionada con el sistema de vigilancia epidemiológica y evaluación de-corrección de riesgos relacionados con el puesto de trabajo y actividades del cargo de despachador o chofer; como conclusiones del análisis: después de la investigación realizada y posterior al análisis de los datos recolectados, se constató que el trabajador tuvo un tiempo de permanencia en el cargo de ayudante de flota de 4 años y 7 meses, donde existen factores de riesgo que pueden ocasionar lesiones músculo esqueléticos; las tareas efectuadas en el puesto de ayudante de flota requerían levantar, halar, trasladar y empujar cargas que varían entre 5 y 50 Kgs., por cajas dependiendo del producto, durante las actividades se realizaban movimientos de flexión y extensión del tronco, torsión del tronco y cabeza, trasladar cargas halando y emulando, por jornadas de 6:00 a.m. a 6:00 p. m.

De manera que es evidente que si se constataron las actividades disergonómicas efectuadas, el acto administrativo no incurrió en el vicio señalado.

4) Falso supuesto de derecho: Por la errónea interpretación del numeral 2.3.1 del Capítulo I, Título IV de la Norma Técnica 02-2008 que señala que se debe analizar el tiempo de exposición real a los supuestos procesos peligrosos que puedan generar algún daño en la salud del trabajador, pues no obstante quien investiga lo que hizo fue tomar en cuenta la antigüedad del trabajador en la empresa lo que en modo alguno implica que todo ese tiempo lo haya trabajado expuesto a las condiciones riesgosas o bajo los supuestos procesos peligrosos, sin tomar en cuenta los descansos, horas extras, permisos, reposos médicos, días de vacaciones, etc., para verificar cuánto tiempo realmente estuvo expuesto así como cuánto tiempo durante su jornada estuvo bajo tal exposición.

De la certificación se constató que el ciudadano ERNESTO ENRIQUE ESCALONA PEROZO, C. I. Nº V-11.719.340, de 39 años de edad, desde el día 2 de agosto de 2011, acudió ante la consulta de Medicina Ocupacional de la DIRESAT Capital y Cargas del Inpsasel a los fines de evaluación médica por presentar sintomatología de presunta enfermedad de origen ocupacional, que labora para PEPSICOLA DE VENEZUELA, C. A., ubicada en la Av. Intercomunal de Antimano, Sector Carapa, Municipio Libertador, Distrito Capital, desempeñándose como Ayudante de Flota, desde el día 13 de agosto de 2007; que una vez realizada la evaluación integral a través de la investigación por el Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo I, OLIVER GONZALEZ, C. I. Nº V-16.433.363, a través de la investigación, en atención a la orden de trabajo N° DIC11-1327, registrada en el expediente de investigación de origen de enfermedad N° DIC-19-IE11-1254, en el cual se constató el tiempo de desempeño efectivo dentro de la empresa de 4 años, 7 meses, como ayudante de flota, donde las actividades desarrolladas implican exposición a los siguientes procesos peligrosos: sedestación y/o bipedestación prolongada, esfuerzo postural, flexión, extensión y rotación del tronco y de miembros superiores sobre y por debajo del nivel de los hombros, con o sin cargas, además de tareas tipo repetitivas y manipulación manual de cargas y exposición de vibraciones de cuerpo entero.

En el Informe de investigación de Origen de Enfermedad: efectuado en fecha 24 de noviembre de 2011, a las 8:00 a.m., a cargo del funcionario antes identificado, según ordenes de trabajo Nos. DIC11-1326, 1325, 1324 y 1327; se constató que en cuanto al criterio ocupacional: la empresa deberá consignar la capacitación e información en materia de seguridad y salud en el trabajo de los trabajadores sujetos a investigación, la entrega y recepción de los equipos de protección personal, constancia de inscripción ante el IVSS y evaluación médica pre y post empleo, pre y post vacacional; gestión en materia de seguridad y salud en el trabajo: fue efectuada por la funcionario FRANCIS ASCANIO, C. I. Nº V-17.534.194, según orden de trabajo Nº DIC11-1367 de fecha 21 de noviembre de 2011; verificación y análisis de las condiciones y actividades en el trabajo: Se efectuó mediante investigación efectuada por el funcionario GIOVANNI SAAVEDRA, C. I. Nº V-12.063.566, el 22 de junio de 2011, según orden de trabajo Nº DIC11-0693, que se anexó en copia como informe complementario; que con respecto a los criterios higiénico-epidemiológico: la empresa deberá consignar los estudios o evaluaciones al puesto de trabajo de ayudante de flota que haya realizado, con sus conclusiones y recomendaciones, así como la morbilidad general y específica referida a la patología investigada que estuviere registrada en el servicio médico correspondiente a los 3 años anteriores; criterio clínico y paraclínico: Deberá consignar el historial médico (constancias, reposos, tratamientos médicos, etc), que posea de los sujetos a investigación en un lapso de 3 días hábiles.

Revisión de la gestión de seguridad y salud en el trabajo: se encuentra conformado el servicio de seguridad y salud en el trabajo; programa de seguridad y salud laboral: poseen un programa elaborado; comité de seguridad y salud laboral: se encuentra conformado; criterio de verificación y análisis de las condiciones y actividades de trabajo: cargar y descargar el camión: se procede a manipular envases con productos y vacíos desde el almacén hasta el camión y desde el camión hacia el cliente y viceversa utilizando una carrucha como herramienta de trabajo; caminar por las calles, aceras, sube y baja por aceras y escaleras; utilizando carrucha y con envases ya sea vacíos o llenos se reparte el producto a los clientes; arreglos de casilleros: ordenar vacíos en el camión, sobre compartimientos, soportes para subir y organizar el espacio para ubicar los casilleros vacíos; criterio higiénico-epidemiológico: se constató documentación relacionada con el sistema de vigilancia epidemiológica, evaluación-corrección de riesgos relacionados con el puesto de trabajo y las actividades en cumplimiento del artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; criterio clínico y paraclínico: deberá consignar las historia médica del trabajador.

Del Informe complementario de investigación: en cuanto al criterio ocupacional: Se trata de ERNESTO ENRIQUE ESCALONA PEROZO, C. I. Nº V-11.719.340, 39 años de edad, nació el 19 de octubre de 1972, ingresó a la empresa el 13 de agosto de 2007, actualmente laborando, con un tiempo de 4 años y 7 meses, cargo ayudante de flota; recibió notificaciones de riesgo, la empresa posee descripción del cargo, no realizan horas extras, no se constató antecedentes laborales en otras empresas, el trabajador recibió capacitación sobre higiene postural y ergonomía, con duración de 2 horas sin fecha, única capacitación, es decir, que no la recibió en forma periódica, se ordenó diseñar, elaborar e implementar un programa de capacitación y formación en materia de salud y seguridad en el trabajo de forma periódica, se concedió un lapso de 15 días; recibió la dotación de equipos personales; criterio legal: gestión en materia de seguridad y salud en el trabajo: Fue realizada por la funcionario ANA AZUAJE, pero en relación a JHONNY OSPINO; verificación y análisis de las condiciones y actividades de trabajo del trabajador: en el puesto de ayudante de flota existen factores de riesgo inherentes al cargo que pudieran estar asociados a enfermedades músculo esqueléticas y a riesgos disergonómicos, biomecánicos, que pueden producir lesiones instantáneas o agravadas a través del tiempo, en cuanto a ERNESTO ENRIQUE ESCALONA PEROZO; se tomaron de las actuaciones efectuadas por funcionarios adscritos a la Diresat Capital y Vargas a los cuales se evaluaron puestos de trabajo y actividades anteriores, relacionadas con la investigación de origen de enfermedad expediente Nº DIC-19-IE10-0347 orden de trabajo Nº DIC10-0459 de fecha 14 de junio de 2010, elaborada por la Inspectora BERLING TONG, C. I. Nº V-16.260.543, en el punto III criterio de verificación y análisis de las condiciones y actividades de trabajo, folios 7 al 9; investigación de origen de enfermedad expediente Nº DIC-19-IE11-0120 orden de trabajo Nº DIC11-0121 de fecha 31 de enero de 2011, elaborada por la Inspectora FRANCIS ASCANIO, C. I. Nº V-17.534.194, en el punto III criterio de verificación y análisis de las condiciones y actividades de trabajo, folios 9 al 12; criterio higiénico-epidemiológico: fue revisado por la funcionario FRANCIS ASCANIO en la investigación mencionada donde constató la existencia de documentación relacionada con el sistema de vigilancia epidemiológica y evaluación de-corrección de riesgos relacionados con el puesto de trabajo y actividades del cargo de despachador o chofer; criterio clínico y paraclínico: se solicitó a la empresa consignar la historia médica del trabajador que fue consignada; conclusiones del análisis: después de la investigación realizada y posterior al análisis de los datos recolectados, se constató que el trabajador tuvo un tiempo de permanencia en el cargo de ayudante de flota de 4 años y 7 meses, donde existen factores de riesgo que pueden ocasionar lesiones músculo esqueléticos; las tareas efectuadas en el puesto de ayudante de flota requerían levantar, halar, trasladar y empujar cargas que varían entre 5 y 50 Kgs., por cajas dependiendo del producto, durante las actividades se realizaban movimientos de flexión y extensión del tronco, torsión del tronco y cabeza, trasladar cargas halando y emulando, por jornadas de 6:00 a.m. a 6:00 p. m.

No es cierto que no se haya tomado en cuenta el tiempo de exposición, en consecuencia, el acto impugnado no incurrió en el vicio alegado. Así se establece.

5) Que no se evidencia la evaluación médica ni el cumplimiento del criterio clínico: donde es indispensable que se verifiquen los síntomas, signos, antecedentes personales y médicos relevantes, no simplemente verificar un informe y una resonancia magnética, pues debe verificarse cuánto afecta esa enfermedad que se dice padecer en unos informes paraclínicos la capacidad laboral del trabajador generando un falso supuesto de hecho.

De las pruebas cursantes en autos, consta que en la certificación se dejó constancia de que el ciudadano ERNESTO ENRIQUE ESCALONA PEROZO, C. I. Nº V-11.719.340, de 39 años de edad, desde el día 2 de agosto de 2011, acudió ante la consulta de Medicina Ocupacional de la DIRESAT Capital y Cargas del Inpsasel a los fines de evaluación médica por presentar sintomatología de presunta enfermedad de origen ocupacional, que una vez realizada la evaluación integral a través de la investigación por el Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo I, OLIVER GONZALEZ, C. I. Nº V-16.433.363, a través de la investigación, en atención a la orden de trabajo N° DIC11-1327, registrada en el expediente de investigación de origen de enfermedad N° DIC-19-IE11-1254, se constató el tiempo de desempeño efectivo dentro de la empresa de 4 años, 7 meses, como ayudante de flota, donde las actividades desarrolladas implican exposición a los siguientes procesos peligrosos: sedestación y/o bipedestación prolongada, esfuerzo postural, flexión, extensión y rotación del tronco y de miembros superiores sobre y por debajo del nivel de los hombros, , con o sin cargas, además de tareas tipo repetitivas y manipulación manual de cargas y exposición de vibraciones de cuerpo entero; que una vez evaluado en el Departamento Médico con el Nº de Historia Médica Ocupacional CAP-001004-11, donde se determinó que presenta diagnóstico de: 1) Discopatia Cervical: Hernia Discal C4-C5; 2) Síndrome de Manguito Rotador de hombro derecho, que ha requerido tratamiento médico y terapia de rehabilitación. Que la patología descrita constituye un estado patológico contraídos con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas tal como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; por lo que certificó que se trata de diagnóstico de 1) Discopatía Cervical: Hernia Discal C4-C5 (Código CIE10: M50.0); 2) Síndrome de Manguito Rotador de Hombro derecho (Código CIE10: M75.1), consideradas como Enfermedades de Origen Ocupacional, que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para actividades que requieran movimientos repetitivos o bruscos de la Columna Cervical y manipulación manual de cargas.

En el informe complementario de investigación se señaló el criterio ocupacional: Se trata de ERNESTO ENRIQUE ESCALONA PEROZO, C. I. Nº V-11.719.340, 39 años de edad, nació el 19 de octubre de 1972, ingresó a la empresa el 13 de agosto de 2007, actualmente laborando, con un tiempo de 4 años y 7 meses, cargo ayudante de flota; recibió notificaciones de riesgo, la empresa posee descripción del cargo, no realizan horas extras, no se constató antecedentes laborales en otras empresas, el trabajador recibió capacitación sobre higiene postural y ergonomía, con duración de 2 horas sin fecha, única capacitación, es decir, que no la recibió en forma periódica, se ordenó diseñar, elaborar e implementar un programa de capacitación y formación en materia de salud y seguridad en el trabajo de forma periódica, se concedió un lapso de 15 días; recibió la dotación de equipos personales; criterio legal: gestión en materia de seguridad y salud en el trabajo: Fue realizada por la funcionario ANA AZUAJE, pero en relación a JHONNY OSPINO; verificación y análisis de las condiciones y actividades de trabajo del trabajador: en el puesto de ayudante de flota existen factores de riesgo inherentes al cargo que pudieran estar asociados a enfermedades músculo esqueléticas y a riesgos disergonómicos, biomecánicos, que pueden producir lesiones instantáneas o agravadas a través del tiempo, en cuanto a ERNESTO ENRIQUE ESCALONA PEROZO; se tomaron de las actuaciones efectuadas por funcionarios adscritos a la Diresat Capital y Vargas a los cuales se evaluaron puestos de trabajo y actividades anteriores, relacionadas con la investigación de origen de enfermedad expediente Nº DIC-19-IE10-0347 orden de trabajo Nº DIC10-0459 de fecha 14 de junio de 2010, elaborada por la Inspectora BERLING TONG, C. I. Nº V-16.260.543, en el punto III criterio de verificación y análisis de las condiciones y actividades de trabajo, folios 7 al 9; investigación de origen de enfermedad expediente Nº DIC-19-IE11-0120 orden de trabajo Nº DIC11-0121 de fecha 31 de enero de 2011, elaborada por la Inspectora FRANCIS ASCANIO, C. I. Nº V-17.534.194, en el punto III criterio de verificación y análisis de las condiciones y actividades de trabajo, folios 9 al 12; criterio higiénico-epidemiológico: fue revisado por la funcionario FRANCIS ASCANIO en la investigación mencionada donde constató la existencia de documentación relacionada con el sistema de vigilancia epidemiológica y evaluación de-corrección de riesgos relacionados con el puesto de trabajo y actividades del cargo de despachador o chofer; criterio clínico y paraclínico: se solicitó a la empresa consignar la historia médica del trabajador que fue consignada; conclusiones del análisis: después de la investigación realizada y posterior al análisis de los datos recolectados, se constató que el trabajador tuvo un tiempo de permanencia en el cargo de ayudante de flota de 4 años y 7 meses, donde existen factores de riesgo que pueden ocasionar lesiones músculo esqueléticos; las tareas efectuadas en el puesto de ayudante de flota requerían levantar, halar, trasladar y empujar cargas que varían entre 5 y 50 Kgs., por cajas dependiendo del producto, durante las actividades se realizaban movimientos de flexión y extensión del tronco, torsión del tronco y cabeza, trasladar cargas halando y emulando, por jornadas de 6:00 a.m. a 6:00 p. m.

Se tomo en cuenta además la evaluación efectuada por la empresa, en consecuencia, se cumplió con el criterio clínico.

6) Violación del principio de legalidad previsto en la Ley Orgánica de la Administración Pública y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y falso supuesto de hecho por inexistencia de evaluación médica de conformidad con el criterio clínico, toda vez que el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo impone una obligación y ésta no ha sido acatada, porque no consta que el ciudadano Ernesto Enrique Escalona Perozo haya acudido a la Diresat-Miranda a los fines de que le fuese practicada la evaluación correspondiente a la enfermedad que dice padecer, omitiéndose el criterio clínico.

Tal como se precisó en el punto anterior, consta suficientemente que se dio cumplimiento a la evaluación médica; que el ciudadano ERNESTO ENRIQUE ESCALONA PEROZO, titular de la cédula de identidad No. V-11.719.340, desde el día 2 de agosto de 2011, acudió ante la consulta de Medicina Ocupacional de la DIRESAT Capital y Vargas del Inpsasel a los fines de evaluación médica por presentar sintomatología de presunta enfermedad de origen ocupacional.

En el Informe de Investigación de Origen de Enfermedad se señaló que se tomo en cuenta el expediente médico proporcionado por la empresa demandante.

No es cierto que haya inexistencia de una evaluación, en consecuencia, el acto no incurrió en el vicio denunciado. Así se establece.

7) Falso supuesto de hecho por inexistencia en el análisis referido a la discapacidad declarada, pues debió verificarse si efectivamente la discapacidad disminuye la capacidad laboral del trabajador lo que incluso ha sido ya reconocido por el Inpsasel toda vez que le prohíbe a los patronos realizarle resonancias magnéticas pre empleo (para contratar a los trabajadores), pues entiende que el hecho de tener la patología certificada, no necesariamente significa que hay una disminución en las funciones ni en la capacidad de trabajo, pero ello debe ser evaluado a través del cumplimiento del criterio clínico con una evaluación médica.

De la certificación analizada consta que el organismo determinó que el ciudadano ERNESTO ENRIQUE ESCALONA PEROZO, desde el día 2 de agosto de 2011, acudió ante la consulta de Medicina Ocupacional de la DIRESAT Capital y Vargas del Inpsasel a los fines de evaluación médica por presentar sintomatología de presunta enfermedad de origen ocupacional, que labora para PEPSICOLA DE VENEZUELA, C. A., desempeñándose como Ayudante de Flota, desde el día 13 de agosto de 2007; que una vez realizada la evaluación integral a través de la investigación por el Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo I, OLIVER GONZALEZ, C. I. Nº V-16.433.363, a través de la investigación, en atención a la orden de trabajo N° DIC11-1327, registrada en el expediente de investigación de origen de enfermedad N° DIC-19-IE11-1254, en el cual se constató el tiempo de desempeño efectivo dentro de la empresa de 4 años, 7 meses, como ayudante de flota, donde las actividades desarrolladas implican exposición a los siguientes procesos peligrosos: sedestación y/o bipedestación prolongada, esfuerzo postural, flexión, extensión y rotación del tronco y de miembros superiores sobre y por debajo del nivel de los hombros, con o sin cargas, además de tareas tipo repetitivas y manipulación manual de cargas y exposición de vibraciones de cuerpo entero. Que una vez evaluado en el Departamento Médico con el Nº de Historia Médica Ocupacional CAP-001004-11, donde se determinó que presenta diagnóstico de: 1) Discopatía Cervical: Hernia Discal C4-C5; 2) Síndrome de Manguito Rotador de hombro derecho, que ha requerido tratamiento médico y terapia de rehabilitación. Que la patología descrita constituyen estados patológicos contraídos con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas tal como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; por lo que certificó que se trata de diagnóstico de 1) Discopatía Cervical: Hernia Discal C4-C5 (Código CIE10: M50.0); 2) Síndrome de Manguito Rotador de Hombro Derecho (Código CIE10: M75.1), consideradas como Enfermedades de Origen Ocupacional, que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para actividades que requieran movimientos repetitivos o bruscos de la Columna Cervical y manipulación manual de cargas, de donde se derivan la discapacidad certificada.

En el informe pericial (folios 134 y 135) de fecha 15 de agosto de 2012, no atacado, consta que se señaló un porcentaje de incapacidad de 44,50% según certificación del 13 de agosto de 2012.

En consecuencia, si se analizó la discapacidad certificada, no hay falso supuesto.

8) Que en virtud del principio de globalidad todo debe estar contenido en la decisión administrativa, sin tener que acudir a otra interpretación, verificación que permita presumir lo que no está en ella contenido; se evidencia del expediente administrativo y como ya se ha reiterado, que se analizaron los 5 criterios establecidos en la norma técnica, todo consta suficientemente tanto en el expediente administrativo como en las documentales analizadas en el material probatorio; en consecuencia no hay violación del principio invocado. Así se establece.

9) Que existe un falso supuesto de hecho por errónea interpretación de la información relacionada con el carácter permanente de la supuesta discapacidad, porque se obvió el procedimiento establecido, se omitió el análisis del los 5 criterios técnicos, se declaró el carácter permanente de la discapacidad sin que consten los elementos de juicio que lo fundamenten.

Ya se estableció en este fallo que el acto no incurrió en ausencia total y absoluta de procedimiento y que no hay falso supuesto de hecho porque sí se analizaron con exhaustividad los 5 criterios establecidos en la norma técnica.

En lo que se refiere al carácter permanente la certificación estableció que el beneficiario del acto administrativo como ayudante de flota, realiza actividades que implican exposición a los siguientes procesos peligrosos: sedestación y/o bipedestación prolongada, esfuerzo postural, flexión, extensión y rotación del tronco y de miembros superiores sobre y por debajo del nivel de los hombros, con o sin cargas, además de tareas tipo repetitivas y manipulación manual de cargas y exposición de vibraciones de cuerpo entero; que una vez evaluado en el Departamento Médico con el Nº de Historia Médica Ocupacional CAP-001004-11, donde se determinó que presenta diagnóstico de: 1) Discopatía Cervical: Hernia Discal C4-C5; 2) Síndrome de Manguito Rotador de hombro derecho, que ha requerido tratamiento médico y terapia de rehabilitación. Que la patología descrita constituyen estados patológicos contraídos con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas tal como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; por lo que certificó que se trata de diagnóstico de 1) Discopatía Cervical: Hernia Discal C4-C5 (Código CIE10: M50.0); 2) Síndrome de Manguito Rotador de Hombro Derecho (Código CIE10: M75.1), consideradas como Enfermedades de Origen Ocupacional, que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para actividades que requieran movimientos repetitivos o bruscos de la Columna Cervical y manipulación manual de cargas, de cuya limitación deriva el carácter permanente, de manera que no incurrió en el vicio denunciado. Así se establece.

Por tanto, al no constar en autos prueba alguna que desvirtúe las causas inmediatas y básicas de la enfermedad por parte del ciudadano ERNESTO ENRIQUE ESCALONA PEROZO, suficientemente analizadas, sobre las cuales se fundamentó la certificación impugnada para constatar que la enfermedad debe considerarse como Enfermedad de Origen, considera este Tribunal que el acto administrativo estableció en forma correcta los hechos con base en la investigación realizada, en consecuencia, no incurrió en los vicios delatados y en consecuencia, debe declararse sin lugar la demanda de nulidad interpuesta. Así se declara.

CAPITULO VI
DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por PEPSICOLA DE VENEZUELA, C. A. contra Acto administrativo contenido en la Certificación No. 0196-12, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Capital y Vargas (DIRESAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), de fecha 14 de agosto de 2012, suscrito por el ciudadano Enry Bracho, C.I. 11.472.294 en su condición de Médico Ocupacional, mediante la cual certificó, que el ciudadano Enrique Escalona Perozo, C.I. 11.719.3401, padece de: 1) Discopatía Cervical: Hernia Discal C4-C5 (Código CIE10: M50.0); 2) Síndrome de Manguito Rotador de Hombro derecho (Código CIE10: M75.1), consideradas como Enfermedades de Origen Ocupacional, que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para actividades que requieran movimientos repetitivos o bruscos de la Columna Cervical y manipulación manual de cargas. SEGUNDO: CONFIRMA el acto impugnado y todos sus efectos. TERCERO: No hay condenatoria en costas. CUARTO: Por cuanto la presente decisión se publica fuera del lapso, se ordena la notificación de todas las partes involucradas, a saber: 1) La demandante PEPSICOLA DE VENEZUELA, C. A.; 2) El beneficiario del acto administrativo ciudadano ERNESTO ENRIQUE ESCALONA PEROZO; 3) La Fiscalía General de la República; 4) El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales; 5) La Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Capital y Vargas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); 6) La Procuraduría General de la República, ésta última con inserción de copia certificada de la sentencia, conforme el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, la causa se suspenderá por 30 días continuos contados a partir de la consignación de la notificación en el expediente; una vez notificadas la última de las partes comenzarán a computarse los lapsos para interponer los recursos legales correspondientes.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFIQUESE A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de octubre de 2014. AÑOS 204º y 155º.

JUAN CARLOS CELI ANDERSON
JUEZ
MARCIAL MECIA MELO
SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 28 de octubre de 2014, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
MARCIAL MECIA MELO
SECRETARIO
Asunto No: AP21-N-2013-000138
JCCA/MMM/gur.