TSJ Regiones - Decisión

Exp. 3408

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA

Caracas, 11 de Septiembre de 2014
204° y 155°

PONENCIA DEL JUEZ: DR. JIMAI MONTIEL CALLES

Se recibieron por ante esta Alzada, las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho FRANCISCO RUIZ MAJANO, en su carácter de Defensora Público Nonagésimo Sexto (96º) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano KENNYS ALSKAR MIJARES MUÑOZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo (20°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de abril de 2014, mediante la decretó medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, en contra del referido ciudadano, por encontrarle presuntamente incurso en la comisión del delito ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION, previsto y sancionado en el Artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

De manera tal, que encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista por nuestra norma adjetiva penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I
DE LA DECISION RECURRIDA

Cursa desde el folio treinta y tres (33) al folio treinta y cinco (35) del presente cuaderno de incidencia, decisión judicial emanada del Juzgado Vigésimo (20º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en donde expresó lo siguiente:

“…Tales deposiciones y elementos constituyen a criterio de esta Juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la ejecución del delito de ABUSO SEXUAL A NUÑO CON PENETRACION, previsto y sancionado en el Artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, de la revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia que existen los fundados elementos de convicción a que se contrae el Artículo 236 en su numeral 2º de la norma adjetiva penal, siendo criterio de carácter vinculante de nuestro Máximo Tribunal de Justicia en Sala Constitucional, en Sentencia de fecha 09-04-2001. expediente numero 526, con ponencia del magistrado Iván Rincón Urdaneta la cual establece que el Órgano jurisdiccional debe verificar si concurren no solo los fundados elementos de convicción sino todo los supuestos establecidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir estamos ante la presunta comisión de un hecho punible el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, así también en esta audiencia fueron enunciados los fundados elementos de convicción que constan en el expediente, tales como ACTA POLICIAL donde deja constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos. Y ordinal 3 del peligro de fuga por cuanto existe una presunción razonable de peligro de fuga toda vez que la pena que pudiera llegar a imponerse excede del límite máximo establecido por nuestro legislador.
Dándose de esta manera los supuestos o circunstancias objetivas previstas en el Artículo 236 ordinales 1º, 2º, 3º del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, pues este(sic) Juzgadora ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NUÑO CON PENETRACION, previsto y sancionado en el Artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, el cual acarrea pena privativa de libertad de CINCO (05) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISION persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito.
En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el Artículo 237 Ejusdem, ya que la pena a imponer por la comisión del delito ABUSO SEXUAL A NUÑO CON PENETRACION, previsto y sancionado en el Artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, el cual acarrea pena privativa de libertad de CINCO (05) a DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, es decir; supera el limite máximo establecido por nuestro legislador, en razón de ello es muy probable que el imputado no permita establecer la verdad de los hechos por vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a ello, hay que tomar en cuenta el daño causado, ya que su conducta afecto directamente la vida de un ser humano. En razón de todo lo expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.- Y ASI SE DECLARA.-
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado: KENNYS ALIKAIR MIJARES MUÑOZ, plenamente identificado en la parte inicial de la presente decisión, ello de conformidad con lo establecido en el Artículo 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con los Artículo 237 numerales 2, 3 y 5 parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa al folio cuarenta (40) hasta el cuarenta y cuatro (44) de la presente pieza, recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho FRANCISCO RUIZ MAJANO, en su carácter de Defensor Público Nonagésimo Sexto (96º) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano KENNYS ALSKAR MIJARES MUÑOZ, en donde señala como argumentos lo siguiente:

“…UNICA DENUNCIA
De la ausencia de recurrencia de los requisitos previstos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.
Al dar lectura a lo trascrito en actas es inexorable arremeter en contra improcedencia del decreto de la medida privativa judicial de libertad, vista la carencia de Fundamentación de la misma, siendo que la escasez de elementos de convicción solo nos han trasladado a un escenario completamente carente de sustento probatorio, produciéndose una vulneración a los derechos inherentes a la condición de imputado, denotándose como fueron socavadas las bases de este proceso en esta flagrante trasgresión.
La norma ha sido bastante explicita en el establecimiento de los requisitos para la configuración de una medida de coerción persona, indicando en el Artículo 236 las disposiciones que deben tener como principal característica su concurrencia, teniendo siempre en consideración el factor casuismo al establecer la excepcionalidad de la misma.
En el caso que nos ocupa, nos hemos topado con una incidencia procesal que hasta podríamos tildarla de obsoleta al intentar encuadrarla con el sistema de avanzada que hoy nos rige, como lo es el carácter magnánimo otorgado a la deposición de la madre del niño, quien dejó solo a su hijo en un cuarto con el supuesto abusador, indicando igualmente que la misma persona la pretendía sexualmente, situación que pareciera hasta personal con el supuesto victimario.
Por ello, parece en autos como prueba irrebatible tal dicho, así como el despliegue de un procedimiento, ya que es inverosímil tomar como cierta una sola deposición, más cuando del supuesto hecho conocen entre otros el padre y el mismo niño.
Constantemente se ha producido un abrupto crecimiento en el empleo de los recursos y herramientas idóneas para objetar aquellas decisiones arbitrarias que condenan o permiten la imposición de una medida de coerción persona, soportadas solamente con un procedimiento instaurado por funcionarios policiales, como puro trabajo de campo, retrotrayéndose de esta manera al empleo de tratamientos estipulados en sistemas probatorios tarifados, extintos y arcaicos por demás, donde de manera arbitraria eran emitidas severas sancionadas basadas en un único indicio.
Los pronunciamientos actuales al respecto han sido bastante precisos al determinar la importancia que debe otorgársele a este tipo de actos de investigación, siendo indispensable exacerbar, con el carácter respetuoso que nos caracteriza, la actuación policial cunado estamos en presencia de despliegues incólumes de ética y profesionalismo, radicando la esencia del motivo que invita a recurrir en esta ocasión en la variante en viceversa de ello.
La legislación adjetiva penal vigente, no ha establecido de manera expresa el requerimiento de la presencia de los testigos para el momento de la aprehensión, mas sin embargo a diario podemos vislumbrar otras situaciones casuísticas que no se encuentran plasmadas en el mismo texto y que han sido resueltas de forma exitosa a través del empleo de otros instrumentos que nos ofrece el mundo jurídico y que nos permiten subsanar espacios vacíos, por denominarlos de algún modo, mas sin embargo es inherente hacer una comparación con lo precisado en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, donde refiere los requisitos para la inspección corporal.
Tal requerimiento no tiene otro sentido que soportar la actuación policial, lo que nos hace interpretar que el legislador no se ha tomado a la ligera el carácter imprescindible de las atestiguaciones de sujetos alternos que pueden observar la actuación de los mismos, más aun tomando en cuenta como ha sido desvirtuado en la actualidad la ejecución del a función investigativa de los funcionarios policiales.
Es inevitable en el transcurrir de esta prescripción, traer a colación lo que nuestro máximo tribunal, ha pronunciado al respecto a través de las sentencias que se mencionan a continuación:
(…omissis…)
Más acertado no ha podido ser la sala especializada en nuestra materia al sentar precedentes de protección del debido proceso con sus pronunciamientos, teniendo en cuenta que tanto el legislador como los juristas patrios han coincidido que las afirmaciones de los funcionarios intervinientes o la misma victima en los procedimientos no constituye de manera excelsa una prueba plena, sino que siempre debe ser esta concatenada con otras, teniendo preeminencia el factor de los testigos, o en su defecto existiendo los mismos la contradicción en sus dichos, o lo inverosímil de sus deposiciones.
Debemos apartarnos de concepciones inflexibles y equivocas, como sucede en la determinación que para la aplicación de una medida privativa judicial de prevención de libertad, no deben concurrir todos los calificativos del Artículo 236 orgánico, actuando la premisa de darle interpretación restrictiva a la intención del legislador, no permitiendo margen de error alguno al expresar (…), es por lo que de forma fervientemente se intenta defender que es plenamente ilegal imponer una medida de coerción ante la carencia de configuración de los requisitos estipulados para ello.
(…omissis…)
En primer lugar, para darle cabida al decreto de una medida privativa de libertad debemos partir de la esencia de la misma, que no e4s otra cosa que su excepcionalidad, cada juzgador debe flexibilizar su aplicación según sean las circunstancias en particular, más aun cunado no yacen elementos probatorios que le puedan respaldar.
La opinión expuesta en los fragmentos que antecede, no podrían ser más acertadas, es por ello que es imperante la necesidad de que sean analizados los presentes esbozos y de la manera más ecuánime y garantista sean exaltados los pilados que sustentan nuestro sistema acusatorio, que siempre ha tenido como norte el respeto y aseguramiento de los derechos y garantías procesales.
PETITORIO
En base a los argumentos aquí empleados, solicito sea admitido el presente recurso y declarado procedente conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, y por como colorarlo de ello sea revocada la imposición de la medida privativa de libertad y por ende la restitución de su libertad vista la audiencia de los numerales 2 y 3 del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándonos en los planeamientos esbozados antecedentemente, todo ello basándonos en los artículos 8, 9,, 13 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta para su análisis las normas establecidas en los artículos 423, 424, 426, 440 y 447 de la normativa adjetiva penal…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al recurso de apelación interpuesto, observa la Sala que el aspecto principal del mismo versa en la impugnación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano KENNYS ALIKAIR MIJARES MUÑOZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION, previsto y sancionado en el Artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, al finalizar la Audiencia de Presentación de Imputado, llevada a cabo por ante el Juzgado Vigésimo (20°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 13 de abril de 2014.

Al respecto, la Sala para decidir observa lo siguiente:

Señala el profesional del derecho recurrente en su escrito de apelación una única denuncia, referida a la ausencia de los requisitos previstos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para que la jueza a quo decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que el mismo considera que no puede ser considerado como prueba irrebatible el dicho de la madre de la victima, además que al aprehender al imputado no se contó con los testigos que establece la ley para realizarle la inspección corporal.

Respecto de lo anterior, considera esta alzada necesario hacer un análisis del contenido de las actuaciones que corren insertas en la presente causa, y que fueron tomados en consideración por la Juzgadora de Instancia, al momento de acreditar la presunta participación del patrocinado del recurrente en la comisión del hecho atribuido por la representación fiscal.

En este sentido tenemos entonces los siguientes elementos de convicción:

1.- Acta Policial de fecha 12 de abril de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio de Patrullaje Vehicular El Amparo Grupo “C”, del Centro de Coordinación Policial Sucre, en donde los mismos dejan constancia que en fecha 12 de abril de 2014, recibieron llamada anónima por el teléfono inteligente en donde les informaron que en el Bloque ocho (8) piso 12 apartamento 12 “b” Lomas de Urdaneta “Catia”. Se encontraba una ciudadana de nombre: YENNY GONZALEZ quien les manifestó que su hijo había sido victima de una violación por parte de su tío, al escuchar la información se dirigieron al lugar antes mencionado, una vez en el sitio, la ciudadana antes mencionada junto a otra persona de nombre NESTOR MIJARES, gritaban que su hermano había presuntamente abuzado de su hijo menor de seis (06) años de edad, siendo que el niño presuntamente abuzado se encontraba debajo de una mesa describiendo los presuntos actos lascivos de su tío, en virtud de ello, los funcionarios actuantes procedieron a aprehender al mencionado ciudadano, presentado el misma múltiples golpes en su cara y en diferentes partes del cuerpo, quedando el mismo identificado como MIJARES MUÑOS KENNYS ALISKAR, el cual se encontraba solicitado por el Juzgado Primero de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, por el delito de Hurto de Vehiculo. (Folio cuatro (4) del presente cuaderno de apelación).

2.- Acta de Entrevista de fecha 12 de abril de 2014, rendida por quien quedó identificado en autos como Beatriz Martínez González, quien narro las circunstancias en las cuales presuntamente ocurrieron los hechos, en donde el ciudadano Kenny Aliskair presuntamente estaba tocando a su hijo de seis (6) años de edad, y en las cuales los funcionarios policiales aprehendieron al mismo. (Folio seis (6) del presente cuaderno).

3.- Acta de Entrevista, rendida por el ciudadano Néstor Alfiere Mijares Muños, ante el despacho del Servicio de Patrullaje Vehicular El Amparo Grupo “C” del Centro de Coordinación Policial Sucre, en donde el mismo, expone que se encontraba durmiendo en el cuarto con su hijo menor de tres (3) años de edad y se levantó porque escuchó a su esposa, gritando, toda vez, que su hermano Kennys Mijares estaba acostado en interiores en el colchón de la sala de su apartamento con su hijo menor de seis (6) años de edad. (Folio siete (7) del presente cuaderno de apelación).-

Ahora bien, de los precitados elementos de convicción iniciales y que fueron presentados ante el Juzgador de Primera Instancia por la representación fiscal, observa esta Corte de Apelaciones la presunta participación del imputado de autos y así correctamente fue apreciado por la jueza de primera instancia, ya que las primeras declaraciones y entrevistas que se toman en cualquier proceso son la de los posibles testigos de los hechos, las cuales corresponden a los actos iniciales de investigación, los cuales analizados por esta Sala ofrecen indicios sobre la posible participación del imputado en los hechos que se le atribuyen, considerando estos Juzgadores que la defensa se equivoca al pretender que la jueza a quo sea indiferente ante la declaración rendida por la madre de la víctima, la cual fue concatenada con la declaración del padre del menor de edad, siendo este último presuntamente abusado sexualmente por su tío. Asimismo existe la deposición de los funcionarios actuantes en autos, en la cual dejan constancia de cómo fue la aprehensión del imputado, no siendo necesaria la inspección corporal con testigos a la que aduce la defensa ya que los hechos imputados no se relacionan con objetos de interés criminalístico, los cuales de paso, no le fueron encontrados al imputado al momento de su aprehensión, siendo estos primeros elementos de convicción suficientes para acreditar el primer supuesto establecido en el Artículo 236 de nuestra normativa adjetiva penal.

Asimismo considera esta Alzada, que el presente hecho se encuentra en su prima facie y es después de culminada la investigación que se determinaran las pruebas técnicas, documentales, testimonios y testigos en el presente caso, por lo que no es completamente necesario presentar en la audiencia de presentación el examen medico forense a la victima ya que el procedimiento se efectuó de manera expedita, faltando actuaciones por realizar, lo que se determinará al concluir la misma.

En el mismo sentido ut supra, debe puntualizarse que durante el desarrollo de la investigación, el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; puede solicitar la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sea Privativa Preventiva de Libertad o Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

“... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, (Negritas y subrayado nuestro).

Dicho lo anterior se observa que la Juzgadora de Primera Instancia, consideró igualmente acreditada además de la presunta participación del proceso, el riesgo de que el imputado de autos pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del mismo, en virtud de la alta pena que podría llegar a imponerse, toda vez que ésta supera los diez (10) años establecidos por nuestra norma sustantiva penal, por lo que la a quo atendiendo al principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y las circunstancias de su comisión, concluyó que lo procedente era el decreto de la Medida Judicial Privativa de Libertad, toda vez que con las demás medidas era insuficiente para asegurar las resultas del proceso, criterio que comparte quienes aquí deciden.

Aunado a lo anterior, debe ésta Alzada resaltar, que en cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad establecido en el Artículo 238 de nuestra norma adjetiva penal, consideran quienes aquí suscriben que el mismo se encuentra acreditado, ya que el imputado de autos conoce la dirección exacta de las victimas, además es el tío de la víctima, de igual forma el mismo podría influir en los testigos, victimas expertos o expertas, para que estos destruyan, modifiquen, oculten o falsifiquen algún tipo de prueba o elemento que lo pueda incriminar en el proceso y así burlar este delito grave y de acción pública.
Es por lo que en mérito de los razones de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho FRANCISCO RUIZ MAJANO, en su carácter de Defensora Público Nonagésimo Sexto (96º) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano KENNYS ALSKAR MIJARES MUÑOZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo (20°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de abril de 2014, mediante la decretó medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, en contra del referido ciudadanos, por encontrarle presuntamente incurso en la comisión del delito ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION, previsto y sancionado en el Artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Es todo.-

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho FRANCISCO RUIZ MAJANO, en su carácter de Defensora Público Nonagésimo Sexto (96º) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano KENNYS ALSKAR MIJARES MUÑOZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo (20°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de abril de 2014, mediante la decretó medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, en contra del referido ciudadanos, por encontrarle presuntamente incurso en la comisión del delito ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION, previsto y sancionado en el Artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES;

DRA, EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTE

DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS DR. JIMAI MONTIEL CALLES
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

FCS/JMC/ACA/JY/od.-
EXP. Nro. 3408