TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 29 de septiembre de 2014
204º y 155º

CAUSA Nº 3434
PONENTE: ANIELSY ARAUJO BASTIDAS.
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por los ABG. IVÁN MORA y MACHADO VIDAL JOHN WALDO, en su condición de defensa privada del ciudadano GUSTAVO RAFAEL PEREZ PEREZ, en contra de la decisión de fecha 21 de agosto del año 2014, dictada por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto medida judicial preventiva de libertad, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones.

I
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Del folio 1 hasta el folio 38 del presente expediente corre inserto recurso de apelación interpuesto por la Defensa, del cual se lee:

“…PRIMERA DENUNCIA… DE LA VIOLACIÓN DEL IMPERATIVO CONSTITUCIONAL CONTENIDOS EN LOS ARTÍCULOS 285 NUMERAL 3 DE NUESTRA CARTA MAGNA; Y, DE LA ADECUACIÓN DE LA ACTIVIDAD POLICIAL A SUPUESTO CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 138 EJUSDEM.

Nos permitimos aseverar que las actuaciones del Órgano Policial se encuentran viciadas de nulidad absoluta, por haberlas desarrollado fuera del ámbito de su competencia funcional. Tal afirmación me la permito, en base a las siguientes consideraciones de estricto orden jurídico:

De conformidad con el artículo 285, numeral 3 de la Constitución... es atribución del Ministerio Público:
(…)

Por otro lado, el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal faculta al Ministerio Público con carácter de exclusividad la investigación de los hechos punibles, disponiendo que se practiquen las diligencias necesarias y se recolecten todos los elementos de convicción, auxiliados por la policía de investigación penal. En este sentido el referido artículo 111, numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

(…)

Igualmente el artículo 114 ejusdem, señala:

(…)

Las anteriores citas legales deben concatenarse a las normas que regulan a los Órganos de Policía, razón por la cual es menester traer a colación la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual establece, entre otras cosas, lo siguiente:
(…)
Ahora bien, de la concatenación articulada de las normas legales anteriormente citadas, se desprende, sin lugar a dudas ni equívocos, que la investigación que permite fundar la acusación y la correspondiente defensa del o de los imputados, la conduce o realiza el Ministerio Público por sí mismo, o mediante los órganos de investigación policial, que no actúan de manera autónoma e independiente, sino bajo su dirección y supervisión, excepto por la particularidad prevista en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 18 de la Ley de Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que permiten a las autoridades de policía, la práctica "de diligencias necesarias y urgentes" antes que comuniquen al Ministerio Público la noticia sobre la perpetración de un hecho punible de acción pública, o por el caso de flagrancia.

Al respecto, cabe traer a colación el criterio del Tribunal Supremo de -Justicia, en su Sala Constitucional, ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que ha sostenido lo siguiente:

(…)

En ese sentido podemos observar que en el caso que nos ocupa, no estaríamos en presencia de flagrancia alguna en relación a los hechos investigados.

En efecto, si analizamos el texto del Auto Fundado, notamos lo que a continuación paso a transcribir:
(…)
De los pasajes del acta de presentación de imputado, se evidencia a claras luces, que no se consiguió ningún elemento de interés criminalísticas que comprometiera la responsabilidad penal de nuestro representado.

Para robustecer aún más el razonamiento que antecede, invocamos la normativa expresa contenida en la LEY DE LOS ÓRGANOS DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, que me permití transcribir al inicio clel presente escrito, de donde se desprende lo siguiente:

I.- LA LEY DE LOS ÓRGANOS DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, tiene por objeto regular la organización, funcionamiento y competencia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, así como la actuación de los órganos de competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales.

II.- En dicha Ley Especial, se establece, en su artículo 6. que la actividad de investigación penal dentro del Cuerpo de Investigaciones Científicas. Penales y Criminalísticas será realizada por egresados del Instituto Universitario de Policía Científica, por profesionales universitarios del Cuerpo, en las áreas del conocimiento científico que sean afines con la materia y por aquellas funcionarios que para el momento de entrar en vigencia el presente Decreto Ley se encuentren ejerciendo funciones de investigación penal.

(…)
En franca violación al debido proceso y a los imperativo legales anteriormente señalados.

En ese sentido, a la luz de las citas legales anteriormente transcritas, los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, están bajo la dirección funcional del Ministerio Público, y en ejercicio o cumplimiento de su función deberá limitarse al ámbito de sus competencias, observando los requisitos y formalidades que prevé el Código Orgánico Procesal Penal. Por ello es evidente que fuera de los casos de excepción señalados en la ley adjetiva y en aplicación del mandato constitucional, desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Ley Orgánica del Ministerio Público y la Ley de Los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, esos Órganos policiales, respecto a las investigaciones que adelantan, se encuentran bajo la dirección y coordinación del Ministerio Público.

En el presente resulta evidente que el Órgano Policial "actuó corno director y ordenador de la investigación, y el Ministerio Publico lamentablemente se comportó como un mero receptor de las actas de la investigación policial.

Toda esta situación que se ha analizado en la presente denuncia, al no ser advertida por la Jueza Tercera (3o) de Primera Instancia en Funciones de Control, en la decisión que aquí se recurre; y peor aún, al no haber sido remediada por esta, vicia de nulidad absoluta la decisión que en este escrito se recurre, por apoyarse en una actuación policial irrita y afectada de una incuestionable nulidad absoluta.

SEGUNDA DENUNCIA

DE LA VIOLACIONES DE DERECHOS CONSTITUCIONALES COMETIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO, POR ACCIÓN Y OMISIÓN Y NO REMEDIADOS POR EL TRIBUNAL TERCER EN FUNCIONES DE CONTROL

En primer término, se hace necesario precisar que, quien es sorprendido en flagrancia no se llamaría exactamente un sospechoso, puesto que la verdadera flagrancia ofrece, en vez de un indicio, nada menos que la prueba directa del delito.

Por ello, siendo la regla el juicio en libertad, la gravedad que implica una privación de libertad, sin existir orden judicial exige, naturalmente, que sean establecidos con severidad los presupuestos de la flagrancia, que sería la figura jurídica que justificaría la aprehensión del imputado.

Según la tradición, tales presupuestos se resumen en la misma noción de flagrancia. La expresión metafórica se refiere a la llama, que denota con certeza la combustión; cuando se ve la llama, es indudable que alguna cosa arde. Flagrancia, en general, es el delito mientras se ve, o sea, para quien lo ve cometer. En otras palabras, para quien esté presente, en el momento de éste materializarse en el mundo material. Esto quiere decir que la flagrancia no es un modo de ser del delito en sí, sino del delito respecto a una persona o personas que lo presencian: cualidad ésta absolutamente relativa; en otras palabras, el delito puede ser flagrante con respecto a una persona y no flagrante con respecto a otra.

Tratando de profundizar esta noción, uno se da cuenta fácilmente de que la flagrancia del delito coincide con la posibilidad para una persona de comprobarlo mediante la prueba directa; en tal sentido, el delito es flagrante en cuanto constituya la prueba de sí mismo.

En ese sentido, si el delito flagrante fuese, "el que se comete actualmente", no habría delito que no sea o al menos no haya sido flagrante, porque todo delito tiene su actualidad: por ello, la flagrancia no es la actualidad del delito, sino la visibilidad del delito.

Por ello, si la flagrancia, pues, consiste en ser sorprendido en la actualidad del delito, la misma no consiste en la actualidad, sino en la presencia de uno o varios testigos mientras se comete. Por otra parte, la presencia de alguien mientras el delito se comete, se resuelve en la percepción de la acción del reo por parte de alguna o algunas personas, por lo que es necesario, para comprender el concepto de flagrancia, la distinción entre acción y evento, que es fundamental para el conocimiento del elemento físico del delito: no basta para constituir la flagrancia el que alguno perciba su evento, sino que es necesario que asista a la acción (no basta que vea al muerto, si no presencia el acto de matarlo). Entonces, se llama flagrancia total a la percepción por parte de alguno o algunos de la acción en su entero desarrollo. Por el contrario, la flagrancia es parcial cuando la asistencia se limita a una parte del ITER ACTIONIS.

Por ello, podemos afirmar con CARNELUTTI: "Se comprende fácilmente porque la flagrancia se considera por la ley como un presupuesto del poder de arresto; porque constituye lo que se llama la prueba directa del propio delito, la cual consiste en un hecho que da certeza de sí mismo". Por tanto el delito flagrante al ser un delito que da la certeza de sí, sería como lo afirma el mismo autor, "el costo del aislamiento del reo", el cual consiste en que el riesgo de injusticia de la imputación contra éste último, se reduce al mínimo, de manera que estaría justificada la aprehensión.
Sin embargo, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal define lo que debe entenderse por flagrancia, en los siguientes términos:

(…)

En ese sentido, esta defensa comprende que la flagrancia no es un evento frecuente en la historia penal, razón por la cual, el legislador estableció que se considera también en estado de flagrancia quien inmediatamente después del delito, es perseguido por la fuerza pública, por el ofendido por el delito o por el clamor público: o bien, es sorprendido con armas, instrumentos u otros objetos, las cuales hagan presumir que él haya cometido poco antes, el hecho punible. Así el concepto de flagrancia se extiende de la percepción de la acción del delito a la percepción de una conducta o. en general, ele un estado de la persona, de donde surge la presunción de que haya cometido poco antes el delito; encerrando dentro de la definición de flagrancia a la cuasi-flagrancia. De allí, que la Constitución legitima esta privación de libertad, señalándola entre los dos supuestos establecidos en el Numeral 1º del artículo 44 de la misma; es decir, cuando se trate de detenciones cuando el sujeto activo del delito haya sido sorprendido en plena flagrancia; o cuando exista una orden judicial emanada de un órgano jurisdiccional.

Pero cuando así sucediere, la detención policial pasaría a ser ilegitima, toda vez que la misma no respondería a los supuestos establecidos en el señalado artículo 44 de nuestra Carta Magna.

Es precisamente para la consecución de ese objeto y alcance jurídico, que el Código Orgánico Procesal Penal señala que en la fase preparatoria, el Ministerio Público como institución y con carácter de exclusividad le corresponde investigar, disponiendo que se practiquen las diligencias necesarias y se recolecten todos los elementos de convicción, auxiliados por la policía de investigación penal. En este sentido el artículo 111 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

(…)

Sin embargo, ello no faculta al Ministerio Público para convalidar una detención llevada a cabo contra nuestra defendida (sic), por un ente que se encuentra bajo su subordinación, dirección y coordinación, como lo es el Órgano de Investigaciones, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar señaladas en las actas policiales, cuando la misma se produjo sin que concurrieren las circunstancias de la flagrancia y sin la existencia de una orden judicial.

En ese orden de ideas y entendido lo que debe entenderse por flagrancia, y los efectos jurídicos que genera así como también la relevancia procesal de la fase preparatoria del Juicio Ordinario y sus efectos jurídicos; se hace necesario resaltar que tanto en la flagrancia, como en los delitos no flagrantes, no basta la presunción del delito, visto dentro de una esfera objetiva, sino que es menester que el delito que se trate se encuentre plenamente comprobado o pol¬lo menos una presunción grave de su ejecución; para así, poder justificar las diligencias subsiguientes destinadas a establecer la responsabilidad penal de la persona o personas que hayan participado en el mismo de cualquiera de los diversos modos establecidos en nuestro Código Penal, bien sea como autor material, co-autor, cooperador inmediato, cómplice necesarios, cómplice correspectivo, etc..

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, nuestro defendido, fue sometido a una privación de libertad, en circunstancias que jurídicamente solo se podrían justificar, de haber existido la flagrancia, cuestión ésta que fue en todo caso fue desvirtuada por la misma Fiscalía al solicitar el trámite del proceso por la vía ordinaria y al no señalar en su Auto de Inicio de la Investigación, ya de por sí afectado de nulidad absoluta por las razones arriba señaladas, la solicitud del procedimiento abreviado por flagrancia.

Ciudadano Presidente y demás Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones que conocerán del presente Recurso de Apelación, resulta incuestionable, que en el presente caso no nos encontramos ante un caso de flagrancia, sino de una absurda y embarazosa actuación policial en el que la ausencia de conocimiento sobre el derecho sustantivo penal y de las normas adjetivas que rigen este tipo de procesos fue el bastión que rigió la actividad policial: cuestión ésta que no fue remediada oportunamente por el Ministerio Público; ni tampoco por la ciudadana Jueza (3o) de Primera Instancia en Funciones de Control, generando un efecto jurídico, el cual no es otro que la emisión de una decisión totalmente contaminada de una serie de vicios que la afectan de nulidad absoluta, por violación, esencialmente del debido proceso y por vía de consecuencias, de los derechos a la defensa de la libertad personal y la expectativa legítima de los justiciables, que debe imperar en todo estado de derecho.

En efecto, los funcionarios policiales, no solo violentaron su competencia funcional; sino que además, sin asidero jurídico alguno, privaron de libertad a una persona, la cual trasladaron bajo no sabemos que figura jurídica a nuestro defendido a la sede de la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.

Pero lo grave y preocupante de todo esto, es que el Ministerio Público, en su función garantizadora de la Ley y de los derechos y garantías constitucionales que amparan a todo ciudadano, convalido lo inexcusable, presentando a nuestro patrocinado ante un Juzgador de Control, que lejos de remediar tal exabrupto jurídico, terminó por emitir un fallo totalmente divorciado de la normativa constitucional y legal, a la que está obligado a respetar; fallo este que debe ser anulado, al igual que la actuación policial y la del Ministerio Público.

Resulta difícil comprender el proceso intelectual que pudo haber asistido al Juzgador de Control, para obviar y no remediar tantas violaciones a la normativa adjetiva y de los derechos que asisten a nuestro representado. De hecho, si bien, la situación planteada, pudiese ser suficiente a los fines de que se abriera una investigación, fuera de los parámetros de la flagrancia: lo que lia acontecido, otra cosa no es que el aborto de una seria investigación, si ese fuere el caso, ya que ha debido, a todo evento, desechar la supuesta flagrancia, inexistente por cierto, ordenar que se continuara con la investigación y decretar la libertad sin restricciones del ciudadano GUSTAVO RAFAEL PÉREZ PÉREZ; y no dictar, como lo hizo, una decisión reñida con las más elementales normas que rigen el proceso penal.

TERCERA DENUNCIA

DE LA INEXISTENCIA DE UN PROCESO DE ADECUACIÓN TÍPICA RESPECTO AL DELITO IMPUTADO A NUESTRO DEFENDIDO; DE LAS ACTAS DE ENTREVISTAS ELABORADAS IRREGULARMENTE GENERADORAS DE UNA CLARA INMOTIVACIÓN DEL FALLO RECURRIDO Y DE UNA CLARA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD.

El artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

(…)
Durante la fase preparatoria, que es fase de investigación por excelencia, no hay testigos, y a ninguna persona se le toma declaración en tal condición, con excepción del procedimiento de prueba anticipada (artículo 316 del Código Orgánico Procesal Penal). En el Código adjetivo son testigos las personas naturales que declaran ante la Jueza de Juicio, previo juramento, que tiene una serie de deberes (entre ellos concurrir al tribunal, declarar y decir la verdad), pero a las que se le aplican las excepciones y exenciones de declarar. Para que una persona sea considerada como testigo es necesario que alguna de las partes la califique en esa condición en la oportunidad de promoverla con ese carácter en el juicio.

Por ende, procesalmente no se puede sostener que en la fase investigativa, las declaraciones de testigos las reciba la Jueza de Control, salvo cuando se trate del procedimiento de la prueba anticipada: tampoco las recibe el Ministerio Público ni el órgano de policía de investigaciones penales, y ello se fundamenta en el hecho que el legislador no contempló tal procedimiento, además, que ninguna norma del Código Orgánico Procesal Penal, de la Ley Orgánica del Ministerio Público o de la Ley de Policía de Investigaciones Penales, autoriza al Ministerio Público, o al órgano de policía para tomar declaraciones a testigos. Tal posibilidad -que negamos-atenta no solo contra la finalidad de la prueba anticipada, que entonces resultaría innecesaria e inútil, sino contra todo el sistema del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la inmediación y la formación de la prueba en presencia de las partes.

El Código Orgánico Procesal Penal diferencia los testigos de los informantes, al punto tal que manda que en la fase preparatoria se documenten mediante actas las diligencias atinentes a informaciones generales sobre el hecho punible y la identificación de los autores y partícipes. Esas actas son las actas de información, con requisitos muy puntualizados en el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal.

Si tenemos claro el principio de inmediación en materia de testigos y que estos en la fase preparatoria solo declaran ante la Jueza de Control dentro del procedimiento de la prueba anticipada, podemos afirmar con base en el citado artículo 115 que los informantes no son testigos, ni declaran como tal, y que las actas de información no están sometidas a una transcripción exacta de lo ocurrido, sino a un apunte, a un señalamiento, o descripción puntual, de cuáles son las circunstancias de utilidad para la investigación, y "para lograr el propósito trazado, los funcionarios actuantes deben desechar formalidades inútiles arcaísmos, utilizando un estilo directo y conciso de redacción" (Pérez Sarmiento Eric L. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Vadell Hermanos editores, Valencia- Caracas, segunda edición, página 278).

Las actas de "entrevista" de autos, que otra cosa no son que actas de información, adolecen de la irregularidad que no fue el Ministerio Público quien confeccionó las actas en cuestión. Al respecto, el profesor Cabrera Romero expresa lo siguiente:

(…)

Dicho esto, debemos apuntalar que en la decisión que aquí se recurre, la Juzgadora a quo, realiza una afirmación, que por ningún concepto podría tomarse como un error material. En efecto, señala la Juzgadora de Control en la decisión que aquí se impugna, entre otras cosas y al mencionar los elementos de convicción que utilizó en un vano intento de motivar su decisión, lo siguiente:

(…)

De tal afirmación se desprende a claras luces, que el Juzgador a quo. a todas luces, valoró las actas de entrevistas, como declaraciones de testigos, lo cual constituye un yerro jurídico, en "tanto y en cuanto, como antes se afirmó, esas actas de entrevistas, si bien es cierto que se encuentran mal elaboradas, toda vez que otra cosa no son que unas declaraciones, mediante lo cual, se desvirtúa el sentido jurídico perseguido en el Código Orgánico Procesal Penal de las entrevistas; no resulta ser menos cierto, que un Juzgador, no puede basarse en esas seudo-declaraciones para apoyar una decisión; ya que al hacerlo, realiza un valoración fuera de los diques jurídicos que le impone la normativa adjetiva penal. Así las cosas, al ser utilizadas esas entrevistas como declaración de testigos, vicia de nulidad la decisión que aquí se recurre y hace procedente en derecho, decretar la nulidad absoluta de la audiencia de presentación de nuestra representada (sic), y por ende, todos y cada uno de los pronunciamientos emitidos por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, que en este acto se impugna.

Así las cosas, notamos, en primer término, que la Jueza de Control conceptualiza como testigos a quienes son informantes, y en tal cualidad, sin lugar a dudas, los torno para decretar la medida privativa preventiva de libertad, por lo que violentó los principios fundamentales que informan a los testigos, esto es, que las declaraciones de los testigos solamente se reciben en la etapa preparatoria dentro del procedimiento de la prueba anticipada, o en el debate del juicio oral y público, siempre que el testigo haya sido calificado como tal por las partes y promovido u ofrecido con ese carácter en el juicio. En ambos casos es inmanente el principio de inmediación.

Por otra parte, conforme al artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida privativa preventiva de libertad se decreta "por decisión debidamente fundada", siempre que se "acredite" la concurrencia de los parámetros del artículo 236 ejusdem. Lo que también es una exigencia del articulo 175 ibidem.

Observamos que la Jueza de Control no indicó en ningún momento sus conocimientos científicos y sana critica, y mucho menos en que consistió el señalamiento "indiciarlo" deducido de sus deposiciones. Ante esa omisión no podía el órgano jurisdiccional precisar aunque sea genéricamente lo dicho por cada uno de los "testigos", ni mucho menos concordar sus dichos, lo que significó una ausencia de fundados elementos de convicción. Estamos claro que los fundados elementos de convicción no pueden traducirse en una plena prueba de tal extremo, sino mas bien en la exigencia “…de razones o elementos de juicios

Respecto a la solicitud de nulidad interpuesta, en tanto y en cuanto los funcionarios policiales habrían actuado sin orden de aprehensión, esta defensa sostiene, que en todo caso, el Juzgador a quo. ha debido explicar de manera clara y que no generara duda alguna, la manera como los funcionarios impidieron la comisión de los delitos que terminó imputándoles a nuestro representado: discernimiento este que era necesario explanar en tanto y en cuanto, no vislumbra la defensa que actos ejecutivos de los delitos imputados fueron frustrados, o por lo menos, cuál de todos los delitos imputados fue sorprendido nuestro representado, en plena ejecución de los mismos; razón por la cual, ha debido realizar una individualización de la conducta que en su criterio, habría ejecutado, para así concluir, si ciertamente, la razón asistía a los funcionarios aprehensores.

En cuanto a la calificación de los delitos que el Ministerio Público imputó a nuestro representado y que acoge el Juzgador a quo, omite éste explanar en la decisión que aquí se recurre, que proceso discursivo habría utilizado para admitir tal precalificación, obviando expresar los fundamentos de hecho y de derecho para presumir, como así lo expresa, cuando ni siquiera individualiza esa supuesta conducta que lo llevó a esa conclusión, ya que la conclusión lógica que devendría de tal razonamiento, si así puede llamarse, no sería otra que decretarle una libertad sin restricciones, por no existir elementos de culpabilidad que pudieren comprometer la responsabilidad penal de el.

En lo atinente a la continuación del procedimiento por la vía ordinaria, solicitada por el Ministerio Público, el Juzgador de Control lo acuerda, mencionando el artículo 373 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, limitándose a señalar que faltan múltiples diligencias que practicar. Sin embargo, olvida el Juzgador a quo, que la investigación en esta etapa del proceso la lleva el Ministerio Público, por lo que no sería, el Juzgador el llamado a señalar una "múltiples diligencias" que según su criterio, faltarían por realizar; además de no expresar en ningún momento que se habían dado los presupuestos de la flagrancia.

En lo que se refiere a la medida Preventiva Judicial de Privación de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, si bien expresa que deben estar llenos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pero omite expresar en la decisión tomada, porque en su criterio se encuentra cubierto ese extremo legal; para lo cual, obviamente, tenía que plasmar de manera clara y con razonamiento propio y ajustado a derecho, en primer término, las conducta perfectamente individualizada que en su criterio habría desarrollado la hoy imputada; para luego, una vez individualizada ésta, proceder a un proceso de adecuación típica, mediante el cual, subsumiera tales conductas, en cada uno de los tipos imputados y acogidos por él en su pronunciamiento.

Esa. falta de razones, de motivos y de argumentación, por si sola e independientemente de los plurales vicios de nulidad que afecta el fallo que aquí se recurre, hace nulo el auto de la Jueza de Control mediante el cual decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de la Libertad contra del ciudadano GUSTAVO RAFAEL PÉREZ PÉREZ.

Como puede observarse, por cualquiera de los motivos precedentemente anotados sería procedente la nulidad absoluta de las actuaciones a partir del acto o sucesión de actos violatorios de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, o simplemente la nulidad del auto que decretó la medida judicial privativa preventiva de libertad, conforme al artículo .175, ejusdem, con la consecuente libertad plena en ambos supuestos de NUESTRA REPRESENTADA.

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, en detrimento de la competencia que constitucional y legalmente tienen los cuerpos policiales, los jueces tienen el deber no sólo de salvaguardar la competencia funcional que constitucional y legalmente tienen las instituciones, sino que también deben preservar y proteger todo el sistema de derechos y garantías previstos en la Carta Magna y que se desarrollan en el Código Orgánico Procesal Penal, máxime cuando esos derechos están íntimamente relacionados con la competencia que nuestra Carta Magna le asigna al Ministerio Público de dirigir la investigación penal, y con el rol que se le asigna a los órganos de policía de investigaciones penales en el Código adjetivo y en la ley que la regula.

CUARTA DENUNCIA

DENUNCIO LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, EN TANTO Y EN CUANTO NO EXISTE CONDUCTA ALGUNA DESPLEGADA POR NUESTRO DEFENDIDO QUE SE HAYA DEMOSTRADO AUNQUE FUESE INDICIARIAMENTE, QUE PERMITAN ATRIBUIRLE A NUESTRA REPRESENTADA.

Nada señala el Juzgador a quo, cuáles son las circunstancias específicas en los que apoya, los delitos que se permitió imputarle al ciudadano GUSTAVO RAFAEL PÉREZ PÉREZ. Tampoco precisa cuales serían los actos volitivos realizados por ella, para pretender subsumir su respectiva conducta a los precitados tipos penales.

Ahora bien, no señala el Juzgador de Control, el tipo de actividad que fue desarrollada por quien aquí defendemos, para pretender subsumir una ilusoria conducta que habría desarrollado nuestra (sic) representada (sic), para poder atribuirle la comisión de tales delitos; y digo ilusoria, porque en ningún momento se estableció, ni siquiera indiciariamente, los actos volitivos y conscientes, que eran necesarios individualizar al ciudadano imputado, para que una vez hecho esto, pasar a subsumirlo en el tipo legal descrito en la norma arriba transcrita, si es que esto fuere posible.

Como corolario de lo anterior, debe concluirse que al no existir, ni siquiera de manera indiciaría, una determinación en el mundo material de una actividad especifica que se pueda subsumir dentro de los supuestos atribuidos a nuestra patrocinada, se hace imposible, desde una óptica estrictamente jurídica, atribuirle a nuestra representada, la comisión de tales hechos punibles.

Ciudadano Presidente y demás Magistrados de la Corte de apelaciones, al ante todo debemos partir del principio básico que, en toda investigación la labor de la Jueza se reduce a tomar espontáneamente los hechos y deducir de ellos una conclusión jurídica. Pero de ahí a tomar determinados tipos penales y torturarlos con el fin de que se acomode a unas ideas preconcebidas, como lo ha hecho el Ministerio Público, en la audiencia efectuada en la que se produjeron los pronunciamientos que en este acto se impugnan, no puede ser. por ningún concepto, un sistema probo que pudiere utilizar la Jueza de Control al desplegar su función jurisdiccional en la oportunidad en que emitió los pronunciamientos que en este Recurso de Apelación se adversan.

Por ello, cabe advertir que en el Juzgador a quo, no ha sido la realidad vista objetivamente la que ha orientado su labor y que se materializó en la decisión que acá se recurre, sino un particular sentimiento, desacertado por cierto, el cual, mal que bien ha compartido a lo unísono con la representación fiscal y con funcionarios aprehensores, y que lo condujo a la decisión que aquí se recurre, que no es otra cosa que un intento fallido por subsumir inadecuadamente, una actividad imprecisa de nuestra representada, en tipos penales en los que no se acoplan.

La función primordial del Estado es la de garantizar el armonioso desarrollo de la sociedad; por eso ha de intervenir cada vez que surjan fenómenos individuales o colectivos que alteren su estabilidad, mediante el empleo de mecanismos legales adecuados. Por ello, tales hechos lesivos son recogidos en normas positivas que los prohíbe, respaldando esa prohibición con una amenaza de inusitada gravedad: LA SANCIÓN. Así, la descripción que de esta clase de comportamientos hace el Estado por medio del Legislador, es lo que conocemos como "TIPO PENAL".

Dicho esto, debemos entender por tipo IA ABSTRACTA DESCRIPCIÓN QUE EL LEGISLADOR HACE DE UNA CONDUCTA HUMANA REPROCHABLE Y PUNIBLE. De ahí que la TIPICIDAD ejerce, entre otros casos una función garantizadora, constituye un aval jurídico, político y social de la LIBERTAD Y SEGURIDAD PERSONAL. Por ello, nuestra Constitución Nacional tutela dicha libertad, estableciendo diques al arbitrio estatal, evitando que alguien sufra mengua de sus derechos sin motivo legal previo o que sea juzgado sin la cobertura de los requisitos preestablecidos.

Es tal la importancia de los TIPOS PENALES, que la Jueza NO PODRA enjuiciar como ilícitos, so pena de incurrir el mismo en abuso de autoridad, aquellos comportamientos que no se adecúen a alguno de ellos, aun cuando parezcan manifiestamente injustos o contrarios a la moral.

Bajo este presupuesto la Ley Penal define el hecho punible de forma inequívoca, de manera que se eviten ambigüedades y oscuridades, pudiendo así diferenciarse una figura delictiva de otra, por semejante que parezca, en aspectos atinentes a sus elementos integrantes.
En ese orden de ideas, cuando alguien lleva a cabo un comportamiento descrito en la Ley como delito, y ese hecho llega al conocimiento del Estado por intermedio de la Jueza, debe este comprobar ante todo, si tal conducta electivamente encaja dentro de un tipo legal determinado.

Este proceso de comprobación, es lo que se denomina PROCESO DE ADECUACIÓN TÍPICA, lo cual no es otra cosa que el juicio de valor que la Jueza realiza para establecer si un determinado comportamiento humano logra o no subsumirse en un tipo penal específico.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, de manera alegre y sin ningún tipo de proceso discursivo lógico, se ha subsumido un hecho, supuestamente específico, corno lo es el de haber participado en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el 406 numeral 1° del Código Penal, lo cual inexplicablemente motivó a la Jueza de Control para proferir un fallo, obviando realizar una individualización de las fantasiosas conductas imaginadas por ella, como desarrollada por nuestro patrocinado y pretender que ello es suficiente para subsumir tal hecho y circunstancia, inexistente por cierto, en un concurso de delitos, que de por si, se excluyen entre sí; ello, si consideramos que la interpretación dentro del Derecho Procesal Penal es restrictiva, tal y corno lo ordena el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal: "interpretación Restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten su facultades y las que definan la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente".

De tal manera, a todas luces emerge que tanto el Ministerio Público, como la Jueza de Control, omitieron el proceso de adecuación típica del hecho investigado.

Lo anteriormente expuesto, se lo ha permitido la defensa, en atención a que en criterio propio, lo que acontece en el presente proceso, de una u otra forma, nos ha acontecido a nosotros mismos, bien cuando hemos sido blanco de calumnias injuriosas o cuando nuestra honestidad y rectitud, por una u otra razón, se ha puesto en tela de juicio, pero, claro está, sin la gravedad de las consecuencias que ahora pesan sobre nuestro defendido.

Sin tratar de inmiscuimos en la autonomía de los Jueces, se hace necesario invocar el criterio de nuestro máximo Tribunal que sostiene que esa autonomía no es discrecional sino funcional. Así las cosas, la Jueza de Control, actuando de manera idéntica al Ministerio Público, complaciéndolo en sus peticiones, no plasmó en la decisión que aquí se recurre, el proceso discursivo mediante al cual pudo haber llegado, por una parte, a la certidumbre sobre la existencia de los delitos imputados y calificados por el Ministerio Público: en tanto y en cuanto, no se aportó en el legajo de actuaciones, elemento de convicción alguno que pudiere develar la supuestas conductas que ha imaginado el Juzgador a quo, como desarrolladas por nuestro representado; además, que no existe, en todo caso y evento, ningún elemento de convicción que pudiere llevar al intelecto de juzgador alguno.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, los hechos específicos colectados por el Ministerio Público como supuesta evidencias de los ilícitos penales atribuidos a nuestro representado, constituyen a todas luces "HECHOS ATÍPICOS", afirmación esta que resulta del cotejo del hecho en cuestión con la totalidad de las disposiciones penales del ordenamiento jurídico en su conjunto, vale decir que la conducta no puede estar contemplada como delictiva ni en el Código Penal, ni en sus leyes complementarias, ni en las demás normas penales insertadas en leyes comunes, simple y llanamente, porque jamás se individualizaron.

Según la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que la Jueza de las fases preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. En el presente caso, la Jueza de Control omitió considerar y valorar, que no se dan las condiciones necesarias para establecer no solo la corporeidad delictual, sino que menos aún, responsabilidad alguna, por parte de quien aquí defendemos.

Por ello, al omitir expresar el proceso de adecuación típica respecto a los delitos por los que se permitió involucrar la responsabilidad penal de nuestro patrocinado ciudadano GUSTAVO RAFAEL PÉREZ PÉREZ, violentó de manera grotesca, el principio de la legalidad que señala que si no hay crimen y no hay pena, si no existe una ley que así lo disponga; y, si bien es cierto que los tipos penales existen abstractamente, en este caso concreto no pueden acoplarse a conducta alguna que pudieren haber desarrollado nuestro representado, en tanto y en cuanto, ni siquiera, se permitió la Jueza de Control, construirla a través de indicios y presunciones; sino que simplemente, omitió cualquier consideración sobre este particular.

QUINTA DENUNCIA
DE LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO, A LA DEFENSA Y A UNA JUSTICIA TRANSPARENTE.-

Considera esta defensa que en virtud de que las violaciones incurridas en las acciones y omisiones a las que se contrae el presente escrito de apelación, afectan de manera especial el derecho al debido proceso, al derecho a la defensa y una justicia transparente, cabe entonces realizar previamente una reflexión de estricto orden jurídico, sobre tales derechos, lo cual hacemos en los siguientes términos:
Sabemos que no puede concebirse la existencia de una sociedad humana sin conflictos de intereses y de derechos, porque las normas jurídicas que la reglamentan son susceptibles de ser violadas. Por ello, el Derecho Procesal Penal, por el hecho de referirse a una de las funciones esenciales del Estado, es un Derecho Público, con todas las consecuencias que esto acarrea; es decir: sus normas son de orden público; no pueden derogarse por acuerdo entre las partes interesadas y son de imperativo cumplimiento.

Así, la importancia del Derecho procesal, es extraordinaria, puesto que. por una parte regula el ejercicio de la soberanía del Estado aplicada a la función jurisdiccional, es decir, administrar justicia; y por otra parte, establece el conjunto de principios que deben encausar, garantizar y hacer efectiva la protección de los legítimos derechos de los particulares.

De tal manera, los derechos procesales, por emanar de normas jurídicas procesales, son derechos públicos y no privados, y siendo los derechos invocados como violados, expresamente contemplados en nuestra Carta Magna, entonces, son oponibles al mismo Estado; y por ser éste el interesado, no puede configurarse un consentimiento expreso o tácito, por parte de aquel que resulte afectado por esas violaciones.

Por otro lado, por estar precisamente involucrado el Orden Público, tampoco el tiempo puede ejercer sobre tales derechos, el efecto que surte sobre otros derechos, como podría ser, entre otros, la convalidación de actos, la prescripción y/o la caducidad. Dicho esto, debemos entender que los actos procesales realizados por la Jueza, ejerce, entre otros casos una función garantizadora, constituye un aval jurídico, político y social. Por ello, nuestra Constitución Nacional tutela dicha libertad, estableciendo diques al arbitrio estatal, evitando que alguien sufra mengua de sus derechos sin motivo legal previo o que sea juzgado sin la cobertura de los requisitos preestablecidos. Diques estos que fueron vulnerados desde el inicio de las investigaciones en perjuicio de nuestro defendido, y que se materializa en las omisiones y acciones incurridas por el Órgano Policial, el Ministerio Público y la Jueza. de Control, por ser violatorias, por omisiones indebidas y por actos usurpados, de todos y cada uno de los derechos invocados.

Por ello, cuando la Instancia de Control Jurisdiccional, ejercita un poder que no le compete, a través de una acción y/o una omisión, incurre entonces en exceso de poder ya que dirige su acto a la obtención de un fin que no es el asignado a su potestad. Lo mismo puede decirse si la Jueza, atribuyéndose un poder discrecional que la ley no le concede, pronuncia u omite una providencia, sea esta a favor o en contra del reo, como en efecto sucedió en este caso, lo cual hizo la Jueza de Control, en detrimento de los derechos procesales que asisten a nuestro defendido.

De tal manera, nos encontramos ante un exceso de poder en todos aquellos casos en que en el acto se ejercite un poder que la ley no atribuye a quien lo realiza; siendo precisamente el caso planteado en el legajo de actuaciones presentada por el Ministerio Público, lo que condujo a la Jueza de Control, a un evidente exceso de poder; quien ni siquiera se percató de la usurpación de funciones cometidas por el Órgano Policial, como tampoco de la conducta omisiva y activa del Ministerio Público, quienes a través de ellas, infringieron una situación jurídica en la que el Estado está interesado en restablecerla.

No puede concebirse el derecho sin un deber correlativo, ni tampoco es dado concebir el derecho sin la idea del respeto que legítimamente debe inspirar, pues si el reconocimiento o el desconocimiento del derecho de uno dependiesen del capricho de los demás, el derecho no sería derecho. Esta creencia en que los derechos deben inspirar legítimo respeto, constituye a su vez. el derecho a la tranquilidad jurídica del individuo y de la sociedad.

En ese sentido, cabe traer a colación la sentencia, de Amparo Constitucional № 029. emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, de fecha 15 de febrero de 2000.con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la que entre otras cosas, señala lo que a continuación transcribo:

(…)

Igualmente, también a manera de ilustración y sin perder el carácter obligante de los criterios contenidas en las mismas, cabe traer a colación parte de la sentencia № 099, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, de fecha 15 de marzo de 2000. Magistrado Ponente Jesús Eduardo Cabrera, donde se interpreta con meridiana claridad lo que debe entenderse por Derecho a la Defensa:

(…)

Por último, el Derecho a tina Justicia Transparente se encuentra establecido en el artículo 26 y es retomado nuevamente en el artículo 257.ambos de la Constitución de la República Bolivariana De Venezuela.

Así, el artículo 26 de nuestra Carta Magna, establece:

(…)

Entendidos los conceptos constitucionales de los derechos invocados, tal y como los interpreta nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y concatenándolos con el texto de la decisión recurrida, debemos concluir que en la actualidad nuestro representado, no conoce a ciencia cierta los motivos por el que fue privada de su libertad personal; ni porqué se encuentran actualmente sometida a un proceso penal.

SEXTA DENUNCIA
DE LA VIOLACIÓN DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y DEL DERECHO A LA DEFENSA Y ASISTENCIA JURÍDICA DEL IMPUTADO PREVISTOS EN LA CARTA MAGNA Y EN EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

En el Código Orgánico Procesal Penal, existen una serie de normas adjetivas relativas al imputado, de las cuales debemos citar las siguientes:

(…)

En ese sentido, todo aquel que sea señalado corno autor o partícipe de un hecho punible por algún acto de procedimiento, que lo vincule al proceso como imputado, tiene derecho a conocer las actas del proceso, a estar asistido de abogado y a su presencia en la declaración informativa.

En el caso de autos tenemos que nuestro defendido, tal como se desprende del acta policial que lidera la presente investigación, los funcionarios aprehensores, quienes falazmente han tratado de ocultar" su desacierto, al pretender que se encontraban en presencia, de una flagrancia, pero, que comenten el error de mencionar en el acta policial

En ese orden de ideas, debemos tener presente que una vez adquirida la cualidad de imputado, el Código Orgánico Procesal Penal, le reconoce a nuestro representado, como sujetos procesales que tienen la condición de parte, una serie de derechos y garantías establecidas a su favor, bien en la constitución o en una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos que han sido ratificados por Venezuela; derechos y garantías éstos que fueron inobservados por el Órgano Policial y aceptada tal inobservancia constitucional y legal, tanto por la Representación Fiscal, como por la Jueza de Control.

Por ello, en cuanto a la declaración que rindiera todo imputado durante la etapa preparatoria, es claro que éste debe rendirla ante el funcionario del Ministerio Público encargado de la investigación, tal y como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal y deberá ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia, en atención a lo dispuesto en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: (…)

Así las cosas, tales derechos y garantías constitucionales fueron reiteradamente violentados al imputado, con anuencia tácita o explícita del Fiscal del Ministerio Público, y sin que la Jueza de Control que conoció de las actuaciones, remediaran la situación, haciendo caso omiso a una específica competencia que les asigna el Código Orgánico Procesal Penal de: "...hacer respetar las garantías procesales!..", y a la función de control judicial que implica hacer respetar: "...los principios y garantías establecidos en este código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República..."; todo lo cual afecta de nulidad del auto que aquí se recurre.

Como es innegable, el solo hecho de estar en el caso hipotético en un lugar no hace responsable a cualquier persona en un hecho punible, y menos aún la situación de tener escampa descuidada, para que su actuar se subsuma en cualquier norma, es decir, debe participar activamente en la acción, o en el peor de los casos ayudando a la consumación del delito, antes, durante o después de cometerse el hecho.

En esta tónica, teniendo la opinión de la Sala de Casación Pena!, donde se delimita el carácter de las mismas, que si pretender desvalorarlas se podrían denominar como pruebas no autónoma, sería absurdo concebirlas en el escenario actual como los Únicos elementos de convicción para la imposición de la referida medida, un todo proceso deben existir una cantidad pruebas contundentes que permitan convencer al juzgador de que estamos en presencia de un hecho punible y de su autor, pero se presenta la interrogante de ¿qué hacer? cuando existe oscuridad o carencia de evidencias en la investigación, como es el caso de autos donde solo tenemos medios de carácter subjetivo.

Ahora bien, referente al peligro de fuga y la obstaculización de la justicia, en definitiva son variantes que no se encuentran comprobadas en el presente asunto, no existen circunstancias negativas que permitan considerar que la imputada pretenda evadir la justicia, sino todo lo contrario, ya que ella misma fue la que acudió sin previo llamado al Ministerio Público.

La obstaculización de la justicia, también se pone cuesta arriba, en vista de que nuestra asistida no ha desplegado actitud alguna dirigida a obstaculizar el proceso, más bien acudió voluntariamente ante el director de la investigación.

No podemos obviar lo dispuesto en la normativa 237 orgánica, donde son puntualizadas las exigencias para cristalizar el peligro de fuga, que en el caso de estudio no se podrían encuadrar, al misino tiempo el parágrafo único establece la posición del Fiscal al estar obligado a solicitar una medida privativa lo considera que esta acorde a las estipulaciones del articulo 236 ejusdem, y facultando al juez a rechazar la misma si así lo considera, lo que le exige al mismo evaluar todas la circunstancias, siempre teniendo como norte los principios imperantes en nuestro sistema y facilitar el otorgamiento ele una medida cautelar sustitutiva de libertad.

La Sala de Casación Penal, ha recalcado de manera prominente su inclinación respecto a la aplicación de las Medidas Privativas, ilustrándose a través de los siguientes fragmentos:
Sentencia № 714 de Sala de Casación Penal, expediente N A08 129 de fecha 16/12/2008:

(…)

Para dar cabida al decreto de una medida privativa de libertad debemos partir de la esencia de la misma, que no es otra cosa que su excepcionalidad, cada juzgador debe flexibilizar su aplicación según sean las circunstancias en particular, más aun cuando no yacen elementos probatorios que la puedan respaldar. El legislador ha sido sabio al implementar la afirmación de libertad como uno los principales, pilares procesales, tal aseveración surge de la necesidad de erradicar todos los vestigios de un antiguo sistema inquisitivo, por demás obsoleto, donde se reñía como regla emplear la detención de forma indiscriminada durante las investigaciones, resultando en muchas oportunidades infructuosas al momento de demostrar la culpabilidad de los sujetos, ya habiendo generado un daño irreversible.

De este modo, parece ilógico darle un tratamiento tan severo a este tipo de situaciones, más aun sin tener apoyo jurídico, cuando de manera vinculante la misma sala constitucional ha cedido de forma específica en el otorgamiento de medidas de coerción menos restrictivas, para aquellos delitos que eran considerados por la norma sustantiva como los más lesivos, entonces si esta norma es aligerada, teniendo como norte enaltecer el principio de la afirmación de libertad, como no podría otorgarse una libertad restringida en el caso que hoy atrapa nuestra atención.
PETITORIO

Por todos los alegatos explanados en el presente escrito, es por lo que solicitamos al Tribunal de alzada, previo análisis de lo planteado en el presente caso y las irregularidades cometidas, declare con lugar el presente recurso de apelación, y decrete la nulidad de los pronunciamientos emitidos por el Tribunal Cuadragésimo Segundo de Primera instancia en Funciones de Control, e inclusive, la totalidad de la audiencia en donde, se produjeron las decisiones que en este caso se adversan y las actuaciones policiales que motivaron el presente proceso; y por ende, se ordene la libertad sin restricciones de nuestro representado ciudadano GUSTAVO RAFAEL PÉREZ PÉREZ…”.

II
DECISION RECURRIDA

Expresó el fallo apelado cursante desde el folio 47 hasta el folio 51 del presente cuaderno de incidencias:

“…respecto a las precalificaciones jurídicas dadas a los hechos por el Ministerio Público, esta Juzgadora debe hacer varias consideraciones. En primer lugar, debo hacer mención al principio de taxatividad y principio de legalidad contemplado en nuestro Código Penal Venezuela y Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estos principios garantizan al justiciable seguridad jurídica en virtud que cualquier conducta que sea considerada como punible debe encuadrar perfectamente en el tipo penal establecido en nuestro ordenamiento jurídico positivo vigente, si bien es cierto, que el derecho penal sustantivo venezolano ha ido evolucionando ampliándose las conductas criminales, no es menos cierto que se debe hacer una correcta adecuación de la presunta conducta de la presunta conducta desplegada por el investigado. Así las cosas en el caso en concreto el titular del ejercicio de la acción penal precalifica los hechos para el imputado GUSTAVO RAFAEL PEREZ PEREZ en los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (con alevosía), previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el 406 numeral 1 del Código Penal. USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 del Código Penal, y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 451 en relación con el artículo 453 numeral 2 del Código Penal, debido a las circunstancias en las que fueron hallados los cuerpos, esto es abandonados y sin que en el lugar se encontraran conchas, ni proyectiles, sin embargo acogió las precalificaciones de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (con alevosía), previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el 406 numeral 1 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada en virtud del señalamiento realizado por los testigos presenciales al indicar que que (sic) de las siete (07) personas que ingresaron a la vivienda de las victimas directas solo dos (02) se despojaron de dichos pasamontañas, dejando sus rostros al descubierto siendo uno de ellos el imputado, y las personas fueron sacados de la casa ubicada en la dirección supra indicada, siendo trasladados por sus victimarios hasta el Sector Unido, callejón las Marías, del mismo barrio donde les dieron muerte es por lo que considera quien aquí decide que los hechos se subsumen en este tipo penal, sin embargo es necesario dejar constancia que si durante el desarrollo de la investigación surgen nuevos elementos de convicción que permitan al Ministerio Público variar la calificación jurídica esta tendrá que imponer al IMPUTADO de estos nuevos hechos para garantizar el derecho a la Defensa.

Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Privación Judicial Privativa de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en el caso en concreto luego del análisis de las actas de investigación que adelanta el Ministerio Público, lo cual permite establecer a esta Juzgadora que efectivamente nos encontramos ante la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (con alevosía), previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el 406 numeral 1 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, igualmente se desprende que no se encuentran evidentemente prescritos fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, esto sin menoscabo a la presunción de inocencia de la que goza el investigado en todas las fases del proceso, atribuido por la representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Se observa, que la acción a seguir no se encuentra prescrita, ya que los hechos ocurrieron en fecha 169 de marzo de 2014, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (con alevosía), previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el 406 numeral 1 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, pues del contenido que emana de las actas que conforman el presente expediente. Asimismo existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstanciadas del acaso y la forma de comportamiento del imputado, existiendo circunstancias de peligro de fuga, motivado al quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso. Todo ellos concatenado con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es proporcional con el delito atribuido, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer oculto mientras dure la investigación, por la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la imposición de un sentencia condenatoria; por la magnitud del daño causado y que resulta de relevante gravedad por sus consecuencias punitivas que podrian llegar a imponerse. Considerando a demás que la medida decretada es proporcional al daño causado aplicándose el principio de equidad, donde igualmente se valora al daño causado, y analizados los hechos aquí planteados por la vindicta publica y basándonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica, que debe imperar la afirmación de la libertad, sin embargo nuestro Legislador ha concebido la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD como una excepción a la regla y como tal ha sido legitimada no analizándose como una represión anticipada, sino como la vía mas segura para llegar al fin del proceso una que no es mas que la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas, siendo la finalidad del proceso tal como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Verdad en la cual la presencia en el proceso del sujeto que se investiga, por ser el presunto autor de los hechos es imprescindible, lo procedente de parte del órgano administrador de justicia, es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias, por el comportamiento del aprehendido, desde el momento en que llevo a cabo la ejecución del hecho punible, ante una situación tan grave siendo estos instrumentos valorados por la Juez para concluir que 4xiste un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, así las cosas es importante agregar que la privación judicial preventiva de libertad según nuestra norma adjetiva penal podrá ser decretada por la Juez de control a solicitud del Ministerio Público y recoge la ley la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian en la referencia al “FUMUS BONI IURIS y el PERICULUM IN MORA” ya que en el proceso Penal, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al “FUMUS BONI LURIS, EL FUMUS DELICTI” esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la equivoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por este hecho o pesan sobre el elementos indiciarios razonables, que como lo ha señalado el Tribunal europeo de derechos humanos, se basa en hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción. ASO SE DECLARA.-

DIPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado GUSTAVO RAFAEL PEREZ PEREZ…”.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir previamente observa:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que los ABG. IVÁN MORA y MACHADO VIDAL JOHN WALDO, en su condición de defensa privada del ciudadano GUSTAVO RAFAEL PEREZ PEREZ, en su escrito de apelación, arguyen como primera denuncia, que: “…de la violación del imperativo constitucional contenidos en los artículos 285 numeral 3 de nuestra carta magna; y de la adecuación de la actividad policial a supuesto contenido en el artículo 138 ejusdem…”, pero como único planteamiento alega, que: “…en el caso que nos ocupa, no estaríamos en presencia de flagrancia alguna en relación a los hechos investigados…”.

De igual manera arguyen los recurrentes como: segunda denuncia alegan los recurrentes que: “…de la violación de derechos constitucionales cometidos por el Ministerio Público, por acción y omisión y no remediados por el Tribunal tercer en funciones de control…”, arguyendo que: “…en el presente caso no nos encontramos ante un caso de flagrancia…”.

Esta Corte de Apelaciones observa luego de la revisión de las actas que todo lo señalado y argumentado por los recurrentes en las antepuestas denuncias, se subsumen en puntos coincidentes o análogos:

En torno a lo incoado por la defensa referida a la nulidad absoluta de la detención del ciudadano hoy imputado, ciertamente se verifica que al folio 188 del expediente original, cursa “Acta de Policial”, levantada por Funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigación Policial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente “…siendo aproximadamente las dos (14:00) horas de la tarde de hoy, cumpliendo instrucciones del Ciudadano Director de la Policía de Caracas, Comisario General (SEBIN) Robinson Navarro, realizo un llamado por la Coordinación de Operaciones Policiales, emanando instrucciones que la coordinación de Investigaciones, se trasladara a prestar un apoyo al edificio administrativo del INSETRA, donde una vez en el lugar nos indicó que el ciudadano: PEREZ PEREZ GUSTAVO RAFAEL, presuntamente se encontraba involucrado en una investigación que se lleva por la Fiscalía 55, y su presencia en la sede policial era por motivo de la realización de un reclamo por no haberle cancelado sus prestaciones Sociales, el mismo con una actitud no acorde altanera y grosera hacia la investidura del ciudadano Director, por tal motivo nos vimos en la obligación de prestarle el apoyo, donde procedimos a realizarle la respectiva inspección corporal y de sus vestimentas, procediendo la misma amparada en los artículos 191º y 192º del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de su revisión se le incauto, UN ARMA DE FUEGO, TIPO PISTOLA, MARCA: PRIETO BERETTA, MODELO: 92FS, CALIBRE: 9MM. SERIAL: J58197Z, COLOR: NEGRO, EMPUÑADURA DE MATERIAL SINTÉTICO, COLOR: NEGRA, CON CARGADOR, CON QUINCE BALAS DE 9mm. SE LEE: CAVIM, TRES DE ELLAS LESIONADAS, EN LA PRETINA DEL PANTALON DEL LADO DERECHO, UN TELÉFONO CELULAR, SE LEE: BLACKBERRY, MODELO: BOLD, COLOR: BLANCO, CON IMEI: 352479040243146, CON UNA TARJETA SIM, DE LA TECNOLOGIA SE LEE: DIGITEL, 8989580230627459507F, SIN MEMORIA ESPANDIBLE, BATERÍA DE LA MISMA MARCA DE COLOR: NEGRA, CON SU TAPA, EN EL BOLSILLO DERECHO DEL PANTALON, UN EQUIPO DE COMUNICACIÓN RADIO PORTATIL, COLOR: NEGRO, MARCA: MOTOROLA PR05550, MODELO LAH25UCC6GB3AN, SERIAL Nº 921TM0018, CON PILA MOTOROLA HNN9013D127AN07 Y ANTENA, EN LA PRETINA DEL PANTALON, LADO IZQUIERDO, UN PORTE DE ARMA A NOMBRE DE PEREZ PEREZ GUSTAVO RAFAEL (…) se procedió a identificar al ciudadano quedando identificado como: PEREZ PEREZ GUSTAVO RAFAEL (…) Acto seguido se realiza llamado radiofónico a al coordinación de operaciones indicando el operador de guardia que el ciudadano en cuestión se encuentra requerido por el Juzgado TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL AMC…”.

Ahora bien, nos señala el artículo 44 en su numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la libertad personal que le asiste a los ciudadanos, estableciéndose las excepciones por las cuáles una persona puede ser aprehendida, siendo éstas, en el caso de la ejecución de un delito en flagrancia, ó por medio de una orden judicial emanada de un Órgano Jurisdiccional. Resulta pues evidente, que la aprehensión efectuada al imputado de autos, se configuró bajo una de las modalidades contempladas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que es la de una orden judicial emanada de los órganos jurisdiccionales, tal y como efectivamente se observa inserto desde el folio 171 hasta el folio 180 del expediente original, orden de aprehensión emanada del Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en contra del ciudadano PEREZ PEREZ, GUSTAVO RAFAEL.

Es por lo que quienes aquí deciden consideran que ciertamente la aprehensión fue realizada conforme a lo que establece nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 234, del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que, no le asiste la razón al recurrente en la antepuesta denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.-

Como tercera denuncia, arguyen los recurrentes: “…la inexistencia de un proceso de adecuación típica respecto al delito imputado a nuestro defendido; de las actas de entrevistas elaboradas irregularmente generadoras de una clara inmotivación del fallo recurrido y de una clara violación al principio de legalidad…”. Alegando como primer punto: “…ausencia de fundados elementos de convicción…”.

En este mismo orden de ideas, estima este Tribunal Colegiado que para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, necesariamente deben establecerse de forma concurrente los requisitos exigidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Texto Adjetivo Penal Vigente; y luego de verificados éstos por el Juzgador, si considera que la medida de privación preventiva judicial de libertad puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosa, es entonces cuando el Juez podrá acordar una de las medidas cautelares establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

Para ello el Juez debe verificar primero: la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; además, debe verificar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; y finalmente, que el Juez considere que existe una presunción razonable, por las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Ahora bien, en relación a los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, observa este Tribunal Colegiado que el Tribunal de la recurrida los estableció en los siguientes términos:

En cuanto al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, “sobre la falta de acreditación de delito”, en tal sentido observa esta Instancia Superior, que el representante del Ministerio Público precalifico los hechos como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se puede presumir que el ciudadano GUSTAVO RAFAEL PEREZ PEREZ, es el presunto autor o participe del referido hecho, por lo cual considera esta Alzada que ciertamente como lo establece el a-quo nos encontramos ante la comisión de un hecho punible, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, por lo reciente de su comisión, según acta policial, por lo que considera esta Instancia Superior que el presente numeral se encuentra satisfecho.

En cuanto al numeral 2 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, el cual indica que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, entendido como múltiples elementos, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas, para que surta el efecto de convencer o hacer presumir al Juzgador que una determinada persona se encuentra incurso en la comisión de un delito, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en la fase del juicio oral y público de darse el caso, en donde se debatirá acerca de la culpabilidad y subsecuentemente, responsabilidad penal de los hoy sub iudice,

Al respecto, constató esta Alzada que de las actuaciones se desprenden los siguientes elementos de convicción que sirvieron de base al Juzgado de la causa a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano GUSTAVO RAFAEL PEREZ PEREZ, y se discriminan de la siguiente manera:

 Acta de Investigación Penal, de fecha 17 de marzo del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, “División de Investigaciones de Homicidios”. (Inserto desde el folio 26 al 30 del expediente original).
 Acta de Levantamiento del Cadáver, de fecha 17 de marzo del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, “División de Investigaciones de Homicidios”. (Inserto a los folios 31 y 32 del expediente original).
 Acta de Levantamiento del Cadáver, de fecha 17 de marzo del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, “División de Investigaciones de Homicidios”. (Inserto a los folios 33 y 34 del expediente original).
 Acta de Levantamiento del Cadáver, de fecha 17 de marzo del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, “División de Investigaciones de Homicidios”. (Inserto a los folios 35 y 36 del expediente original).
 Acta de Entrevista, de fecha 17 de marzo del año 2014, realizada al ciudadano JOSÉ. (Inserto a los folios 37 y 38 del expediente original).
 Acta de Investigación Penal, de fecha 17 de marzo del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, “División de Investigaciones de Homicidios”. (Inserto a los folios 39 y 40 del expediente original).
 Acta de Entrevista, de fecha 17 de marzo del año 2014, realizada a la ciudadana DANIELA. (Inserto a los folios 41 y 42 del expediente original).
 Acta de Entrevista, de fecha 17 de marzo del año 2014, realizada al ciudadano RICHARD. (Inserto al folio 44 del expediente original).
 Acta de Entrevista, de fecha 17 de marzo del año 2014, realizada al ciudadano ALFONSO. (Inserto a los folios 46 y 47 del expediente original).
 Acta de Entrevista, de fecha 18 de marzo del año 2014, realizada al ciudadano JOSE. (Inserto a los folios 46 y 47 del expediente original).
 Acta de Entrevista Penal, de fecha 18 de marzo del año 2014, realizada al ciudadano JOSE. (Inserto desde el folio 102 al folio 106 del expediente original).
 Acta de Entrevista Penal, de fecha 19 de marzo del año 2014, realizada a la ciudadana ROSA. (Inserto desde el folio 111 al folio 115 del expediente original).
 Acta de Investigación Policial, de fecha 19 de marzo del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, “División de Investigaciones de Homicidios”. (Inserto en el folio 118 del expediente original).
 Copia de Retratos Hablados, de fecha 19 de marzo del año 2014, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, “División de Análisis y Reconstrucción de Hechos”. (Inserto desde el folio 119 hasta el folio 121 del expediente original).
 Acta de Entrevista Penal, de fecha 21 de marzo del año 2014, realizada a la ciudadana YAMILETH. (Inserto desde el folio 122 al folio 124 del expediente original).
 Acta Policial, de fecha 20 de agosto del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigación Policial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador. (Inserto en el folio 188 del expediente original).

De lo que se desprende, que existen en las actuaciones suficientes circunstancias, indicios y elementos que justifican plenamente la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada por Juzgado a-quo, al ciudadano imputado GUSTAVO RAFAEL PEREZ PEREZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto para tal imposición sólo se requiere que se evidencie en las actuaciones que existe la posibilidad de que el justiciable pueda ser autor o partícipe del hecho de que se trata la averiguación, por cuanto será a posteriori, en otra fase del proceso, cuando se determinará la culpabilidad o no de las personas presuntamente involucradas, ya que el fin, propósito y razón de la imposición de tal medida es garantizar las resultas del proceso; y, en este caso en particular, se ha evidenciado que el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad ha sido justificada y ajustada a derecho, por lo que considera esta Instancia Superior que el presente numeral se encuentra satisfecho.

En relación al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Tribunal Colegiado que, al examinar la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “Una presunción razonable (…) de peligro de fuga o de obstaculización”, se evidencia que el Tribunal de la recurrida consideró la presunción razonable del peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse en un eventual juicio oral y público, toda vez que los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establecen en su conjunto una pena mínima de 10 años, excediendo entonces del limite establecido en el parágrafo primero del artículo 237 de la norma adjetiva penal, considerando además el Juzgado a-quo, la magnitud del daño causado, toda vez que el delito imputado atenta contra el bien jurídico mas tutelado como es el de la vida, motivo por el cual considera esta Alzada que se encuentra acreditado el presente requisito. Y ASÍ SE DECIDE.-

Como segundo punto, alegan los recurrentes que: “…en cuanto a la calificación de los delitos que el Ministerio Público imputó a nuestro representado y que acoge el Juzgador a quo, omite este explanar en la decisión que aquí se recurre, que proceso discursivo habría utilizado para admitir tal precalificación, obviando expresar los fundamentos de hecho y de derecho para presumir…”.

Ahora bien, en cuanto a la precalificación de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, dado por el representante del Ministerio Público y acordada por el Juez A-quo, esta Alzada considera que nos encontramos frente a un tipo penal de carácter provisional, ahora bien, las circunstancias que ayudan a determinar los supuestos que pueden influir en la calificación jurídica de los delitos cometidos son netamente de carácter temporal, ya que, el mencionado ilícito penal puede variar en el transcurso de la investigación o fase preparatoria, en la intermedia o en la de juicio, ya que los Jueces de Primera Instancia en funciones de Control o Juicio como directores del proceso tienen la facultad de señalarlo expresamente, dependiendo del caso en estudio y de las circunstancias que rodeen el hecho delictivo.

Así la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de febrero de 2005, sentencia N° 52, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, dispuso lo siguiente:

“…Tanto la calificación del Ministerio Público, como la que da el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputado, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar adquirirá carácter definitivo. ASÍ SE DECLARA…”

Siendo evidente que dicho carácter temporal para la pre-calificación de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no debió ser objetado por los recurrentes, como una actuación violatoria al debido proceso por parte del a-quo, toda vez que, de las actuaciones cursantes en el expediente la Vindicta Pública subsumió los hechos presuntamente desplegados por el imputado de autos en el ilícito penal antes referido, considerando quienes aquí deciden que la misma puede variar tanto en la fase preparatoria o investigativa, como en la intermedia y en la de un eventual juicio oral y público, toda vez que es en la última de dichas fase donde, efectivamente, se determinará la calificación definitiva, por lo que no le asiste la razón a los recurrentes en el presente punto de impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.-

Ahora bien, como cuarta denuncia: “…denuncio la violación al principio de legalidad, en tanto y en cuanto no existe conducta alguna desplegada por nuestro defendido que se haya demostrado aunque fuese indiciariamente que permitan atribuirle a nuestra representada (sic)…”.

Por todos los alegatos expresado en este punto por los recurrentes, estima quienes aquí deciden, de acuerdo a lo señalado en anteriores denuncias la misma es reiterada al establecer que las presunciones legales que se admitieron en la audiencia oral, en contra del ciudadano GUSTAVO RAFAEL PEREZ PEREZ, en la decisión de fecha 21 de agosto del año 2014, dictada por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto medida judicial preventiva de libertad, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, violan el principio de legalidad, por cuanto ya se ha determinado por esta Sala en puntos anteriores que la carga a demostrar del hecho que se presume, corresponde al Ministerio Publico en la fase de investigación, probar la inexistencia o no de la ocurrencia de los hechos presumidos, de acuerdo a lo establecido de las cargas procesales que se produce en virtud de la existencia de una determinada presunción legal, no lesiona los derechos a la igualdad y al debido proceso – en particular el derecho de defensa y la presunción de inocencia – de la parte procesal que puede resultar afectada o no por la presunción.

Sobre este particular el Tribunal Colegiado observa que la existencia de las presunciones legales que se acreditaron por el Juez A-quo en el presente caso, en el pronunciamiento anterior relacionada a las causales establecidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se puede presumir que el ciudadano GUSTAVO RAFAEL PEREZ PEREZ, es el presunto autor o participe del referido hecho, es por lo que se evidencia que no compromete, en principio, el derecho al debido proceso, al estar justificadas y ser razonables por el Ministerio Publico, quien es el garante de la investigación, con el objeto de proteger bienes jurídicos tutelados particularmente importantes (derecho a la vida) y de promover relaciones procesales más equitativas.

En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en su sentencia nº 114 del 6 de febrero de 2001, (caso: Robert Giuseppe Nieves Gutiérrez y Héctor Alexander Cortés Orozco), en el cual dejó sentado lo siguiente:
“... La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión.

Al analizar las actuaciones de la Audiencia de fecha 21 de agosto de 2014, emanada del Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala puede afirmar que es una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y limitan. Se trata de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del actor de sustraerse de la administración de justicia, por lo que, en ningún caso, dicho pronunciamiento jurisdiccional puede considerarse como arbitrario o ilegal sino desarrollado en el marco de la fase investigativa del proceso conforme a las formas y requisitos, considerando quienes aquí deciden que no le asiste la razón a los recurrentes, toda vez que nos encontramos en una fase de investigación y podrá variar en la de un eventual juicio oral y público. Y ASÍ SE DECLARA.-
Como quinta denuncia, alegan los recurrentes “…la violación de los derechos al debido proceso, a la defensa y a una justicia transparente…”. Quienes como único punto arguyen: “…no conocer a ciencia los motivos por el que fue privada de su libertad personal; ni porque se encuentran actualmente sometida a un proceso penal...”. y también alegan los recurrentes como sexta denuncia: “…de la violación del precepto constitucional y del derecho a la defensa y asistencia jurídica del imputado previstos en la carta magna y en el Código Orgánico Procesal Penal…”, arguyendo como único punto que: “…referente al peligro de fuga y la obstaculización de la justicia, en definitiva son variantes que no se encuentran comprobadas en el presente asunto, no existen circunstancias negativas que permitan considerar que la imputada (sic) pretenda evadir la justicia, sino todo lo contrario, ya que la misma (sic) fue la que acudió sin previo llamado al Ministerio Público…”.

Esta Corte de Apelaciones observa luego de la revisión de las actas que todo lo señalado y argumentado por los recurrentes en las antepuestas denuncias, se subsumen en puntos coincidentes o análogos, que versan sobre la ausencia de fundados elementos de convicción para decretar medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo esta ya respondida y debidamente analizada en puntos anteriores.

En virtud de todo lo expuesto, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, considera que el auto impugnado fue dictado conforme a derecho, siendo lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ABG. IVÁN MORA y MACHADO VIDAL JOHN WALDO, en su condición de defensa privada del ciudadano GUSTAVO RAFAEL PEREZ PEREZ, en contra de la decisión de fecha 21 de agosto del año 2014, dictada por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto medida judicial preventiva de libertad, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. ASI SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento:

ÚNICO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 28 de agosto del año 2014, por los ABG. IVÁN MORA y MACHADO VIDAL JOHN WALDO, en su condición de defensa privada del ciudadano GUSTAVO RAFAEL PEREZ PEREZ, en contra de la decisión de fecha 21 de agosto del año 2014, dictada por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto medida judicial preventiva de libertad, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Publíquese, regístrese, diarícese y remítase el presente cuaderno de incidencias al Juez Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
(Presidente)

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
(Ponente)

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

VC/ACAB
Causa N° 3434