TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 30 de septiembre de 2014
204º y 155º

CAUSA Nº 3414
PONENTE: ANIELSY ARAUJO BASTIDAS.
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el ABG. JOSÉ JESÚS ALICANDU OPORTO, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 88.794, en su condición de defensa privada del ciudadano WROUSQUI ALEXAIR PIÑANGO MARTINEZ, en contra de la decisión de fecha 29 de julio del año 2014, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual admitió las pruebas promovidas por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el 458 concatenado con el artículo 83 del Código Penal.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones.

I
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Del folio 2 hasta el folio 20 del presente expediente corre inserto recurso de apelación interpuesto por la Defensa, del cual se lee:

“…FUNDAMENTOS Y RAZONES DE LA PRESENTE APELACIÓN… Honorables Magistrados que han de conocer del presente Recurso, quien suscribe, sin mayores preámbulos por ser conocedor del cúmulo de causas que se manejan todos los tribunales en la actualidad, pasa inmediatamente en este Acápite a dar los fundamentos y las razones jurídicas que lo llevan a considerar, con todo el respeto que en lo profesional y en lo personal le tengo a la ciudadana Juez de la Instancia, que en el caso que nos ocupa, la ADMISIÓN de los medios de pruebas promovidos por la Representación Fiscal, causan un GRAVAMEN IRREPARABLE a mi Patrocinado, ya que al hacerlo y además de manera inmotivada conculcó los Derechos del Imputado, a una TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, AL DEBIDO PROCESO y a la DEFENSA, ya que en el mejor de los casos se puede afirmar que el enjuiciado se encuentra LIMITADO EN CADA UNO DE ELLOS.
Esta Defensa pasa de seguidas a explicar especificadamente la delatada Denuncia:
En el caso que nos ocupa, EN PRIMER LUGAR, el Ministerio Público en su Acto Conclusivo promovió, entre otros órganos de pruebas, unas presuntas victimas y testigos que únicamente identifico como: ARIE, ALEJANDRO, MARÍA Y CARLOS.

Frente a semejante ilícita promoción de órganos de prueba, esta Defensa, tanto por escrito como de manera oral en la correspondiente Audiencia Preliminar, SE OPUSO ROTUNDAMENTE A LA ADMISIÓN DE ESTOS, pues, la OMISIÓN DE IDENTIFICACIÓN PLENA DE LAS PRESUNTAS VÍCTIMAS Y TESTIGOS EN EL CASO DE MARRAS, SIN CUMPLIRSE LOS PARÁMETROS LEGALES PARA ELLO. (RECORDEMOS QUE LA IDENTIFICACIÓN PLENA DE LOS CIUDADANOS EN CUALQUIER ACTO JUDICIAL ES UN DEBER PREVISTO EN EL ARTÍCULO 16 DE LA LEY ORGÁNICA DE IDENTIFICACIÓN, CUYA EXCEPCIÓN LA ENCONTRAMOS DISPUESTA EN LA LEY ESPECIAL DE PROTECCIÓN DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES, LA CUAL EXIGE UN PROCEDIMIENTO PREVIO, EL CUAL LUEGO DE SER CUMPLIDO ES EL QUE PERMITE QUE UNA PERSONA NO CUMPLA CON SU DEBER DE IDENTIFICACIÓN PÚBLICA EN CUALQUIER ACTO JUDICIAL, ART. 17 Y SIGUIENTES DE LA MENTADA LEY ESPECIAL).
Equivale decir, CONSTITUCIONALMENTE, como regla general de todo DEBIDO PROCESO y DERECHO A LA DEFENSA, se encuentra la que impetra que todo ciudadano tenga pleno ACCESO a "las pruebas" que se pretendan utilizar en su contra, ello conforme a lo dispuesto en el Artículo 49 de nuestra Carta Magna.
Sin embargo, en nuestro País, ese LIBRE ACCESO a conocer plenamente "las pruebas" que existan en contra, ciertamente tiene su excepción, sí, tiene sus limitaciones en casos excepcionales, pero para los mismos existe una Ley que regula los pasos que se deben seguir
para LEGALIZAR este tipo muy especial excepción.

La Ley Especial referida ut-supra, no es otra qué LA LEY ESPECIAL DE PROTECCIÓN DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES, en la que se encuentra EXTREMADAMENTE DETALLADO el procedimiento, y específicamente se encuentra previsto en sus Artículos 17 y siguientes, de los que se desprende que cualquier limitación al acceso pleno a un órgano de prueba como consecuencia de UNA MEDIDA DE PROTECCIÓN (COMO LA ALUDIDA), DEBE SER ACORDADA POR UN TRIBUNAL DE INSTANCIA, previa solicitud MOTIVADA del Ministerio Público, por lo tanto, lo contrario es un acto ilícito y por ende mucho más ilegal y en caso de ser ordenada por una autoridad distinta a un Tribunal de Instancia, una MEDIDA DE PROTECCIÓN con base a esta Ley, sencillamente otra autoridad estaría USURPANDO la Autoridad de los Juzgados de Primera Instancia Penales, degenerando consecuencialmente, en principio, un acto NULO, ello conforme a los establecido en el Artículo 138 de nuestra Constitución Nacional.
De hecho, recientemente esta Defensa conoció, el criterio que sobre este punto |sostiene la Sala № 1 de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial de Caracas, fechada 14 de enero de 2014, expediente 3166, nomenclatura de esa Alzada, el cual sabemos sin duda alguna, no es vinculante, pero no deja de ser importante de leer, analizar y reconocer su motivación, toda vez que allí la mentada Sala, refiriéndose a los citados Artículos 17 y siguientes de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, indica que:

"...tal como se observa de los artículos precedentemente transcritos la reserva de identidad de testigos o de otros sujetos que formen parte de un proceso, esta regulado expresamente por la Ley especial, pues se trata de una medida intraproceso que debe ser solicitada - con fundamentos serios que justifiquen su aplicación- previamente por el proceder, con fundamentos fuera de todo contexto... "(sic)
Con el Fallo anterior, espero que se empiece a corregir, lo que en algún momento en la práctica se volvió UNA CONSTE USURPACIÓN DE FUNCIONES PROPIAS DE LOS TRIBUNALES, POR PARTE DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS Y EL MINISTERIO PÚBLICO, la cual pienso tuvo su origen en que la LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, sí les permite a ambos Órganos, dictar MEDIDAS DE PROTECCIÓN, pero de las que están en esa Ley Especial, no así las MEDIDAS DE PROTECCIÓN dispuesta en la LEY DE PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES, ahí la ÚNICA AUTORIDAD que puede dictar una MEDIDA DE PROTECCIÓN, lo diré hasta el cansancio, es un Tribunal de Primera Instancia Penal, previa solicitud Fiscal, ESO ES LO QUE LEO EN EL ARTÍCULO 31 DE LA CITADA DE PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES.

Queda claro ante todo lo anterior, que la OPOSICIÓN de esta Defensa a la promoción de ARIE, ALEJANDRO, MARÍA Y CARLOS, fue realizada oportunamente y de manera fundamentada en la Audiencia Preliminar, siendo la misma resuelta INMOTIVADAMENTE por la respetada Instancia, la cual simplemente se limitó a ADMITIR sin razonamiento alguno, todas las pruebas promovidas por el Ministerio Público, pronunciamiento en el que tampoco se refirió a la también denunciada por esta Defensa, carente de señalamiento de pertinencia y necesidad de estos Órganos de Pruebas tal como veremos más adelante en este Recurso.

Adicionalmente resulta importante resaltar que si ya el sólo hecho de no permitirse el ACCESO PLENO a la identificación de unas presuntas víctimas y testigos per se, es una conculcación a los Derechos Constitucionales de ser Juzgados bajo las reglas de un Debido Proceso en el que se respete el Derecho a la Defensa es un acto GROTESCO, no menos los es que a un enjuiciado se le cercene sin mayores miramientos, su Derecho de ejercer los recursos que la Ley le otorgue contra actos que le resulten adversos, y el que una AUTORIDAD INCOMPETENTE como el Ministerio Público omita datos de identificación de víctimas o testigos, propio de UNA MEDIDA DE PROTECCIÓN que debió ser dictada por un Tribunal, le era posible ejercer OPOSICIÓN, esto de acuerdo al Artículo 36 del LA LEY ESPECIAL DE PROTECCIÓN DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES, pero al soslayarse la Vindicta Pública de la mentada normativa, NUNCA EL HOY ACUSADO, TUVO ESA POSIBILIDAD.

"Articulo 36. De la Oposición de la Medida. La parte que se sienta afectada por una medida de protección o alcance de ésta, decretada por el juez o jueza competente, podrá oponerse dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes de haber sido acordadas. El juez o jueza dispondrá lo conducente para permitir a las otras partes exponer sus argumentos a más tardar al día siguiente del planteamiento de oposición, y hágalo ésta o no, decidirá dentro de las cuarenta y ocho horas"(sic)

O sea, contra mi Patrocinado, el Ministerio Público promovió unos Órganos de Pruebas, que USURPANDO FUNCIONES NO IDENTIFICÓ, NI PERMITIÓ QUE SE EJERCIERA DEFENSA CONTRA ESA ILÍCITA ACTUACIÓN.
Es obvio que la respetada Instancia ciertamente, ante la posición de esta Defensa frente a dichos órganos de prueba y ante el enfoque Fiscal, no tenía el porqué compartir el criterio de esta Representación respecto a la Ilicitud alegada, pero a lo que si estaba obligada por mandato expreso del Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, era que su Decisión resolutoria del conflicto planteado, era hacerla debidamente Motivada, y como todos sabemos, MOTIVAR comporta una Resolución Judicial en la que se explique claramente, las razones jurídicas por las cuales se toma una determinada Decisión, exteriorizando el Juzgador el porqué se estimó o desechó los alegatos de las partes sobre el punto planteado a la consideración Jurisdiccional.

Y SI MOTIVAR CONSISTE EN LO SEÑALADO EN EL PARÁGRAFO INMEDIATAMENTE ANTERIOR, ENTONCES ESTA DEFENSA CON TODO RESPETO. DEBE INDICAR QUE EL JUZGADO A-QUO. EN ESTE CASO NO LO HIZO, PUES NO EXPLICA EN SU PRONUNCIAMIENTO REFERIDO A LA ADMISIÓN DE LA TOTALIDAD DE LAS PRUEBAS DEL FISCAL, NI SIQUIERA DE UNA MANERA EXIGUA. SUS RAZONES PARA CONSIDERAR ADMISIBLES LAS DECLARACIONES DE "TESTIGOS" NO IDENTIFICADOS CONFORME A LA LA (sic) LEY ESPECIAL DE PROTECCIÓN DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES. POR LO TANTO, AL SOL DE HOY, DESCONOCEMOS TOTALMENTE EL RAZONAMIENTO DE HECHO O DE DERECHO EN EL QUE SE BASÓ EL RESPETADO JUEZ A-QUO PARA CONSIDERAR ADMISIBLES TODOS Y CADA UNO DE LOS ÓRGANOS DE PRUEBAS PROMOVIDOS POR LA VINDICTA PÚBLICA EN SU ACUSACIÓN.

Es decir, el Ministerio Público promovió unas pruebas ilícitas, esta Defensa se opuso puntualmente a la ADMISIÓN de las mismas y sin realizarse un mínimo análisis, razonamiento o explicación alguna, la Instancia las ADMITIÓ sin pronunciarse respecto a los alegatos específicos de la Defensa en contra de esa posible Admisión, que de haberse hecho, de seguro hubiera repercutido en el fondo de lo Decidido.

¡SI ESTO NO ES LO QUE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA DEFINE COMO INMOTIVACIÓN. ENTONCES ME RESULTA. ALGO MUY PARECIDO!

Dicho todo lo anterior, debo concluir, que por todas las razones que anteceden, que considero que la Decisión aquí recurrida CAUSA UN GRAVAMEN IRREPARABLE a mi patrocinado, pues, CON ESTA ADMISIBILIDAD INMOTIVADA DE PRUEBAS ILÍCITAS, se pretende avalar JUDICIALMENTE un Juicio basado esencialmente en pruebas viciadas de NULIDAD ABSOLUTA, al DICTAMINAR SU PROMOVENTE SOBRE LAS MISMAS, UNA MEDIDA DE PROTECCÓN SIN FACULTAD LEGAL PARA ELLO, no permitiendo de este modo, ejercer contra esta, EL RECURSO DE OPOSICIÓN, PREVISTO EN EL ARTÍCULO 36 DE LA LEY ESPECIAL DE PROTECCIÓN DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES, la cual como todos sabemos, ni está suspendida y mucho menos derogada al día de hoy inclusive.
Y EN SEGUNDO LUGAR El GRAVAMEN IRREPARABLE también se ocasiona al ADMITIRSE INMOTIVADAMENTE unas pruebas delatadas como ilegales, por no cumplir con la exigencia legal de indicación de pertinencia y necesidad.

Vayamos directo al desarrollo de este segundo punto:

Leamos literalmente, el primer órgano de prueba que ofrece el Ministerio Público:

Testimonio de ciudadanos en calidad de EXPERTOS, ofrecidos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 336, 337 y 339 del Código Orgánico Procesal Penal.

PRIMERO: Se promueve a los fines de que en juicio oral y publico deponga respecto a de la Experticia de Avaluó Real, realizada a las siguientes evidencias: Un (01) accesorio para bicicleta, tipo linterna, marca MAGICSHINE, color plateado, con sus respectivas baterías de la misma marca de color negro, un (01) accesorio para bicicleta, tipo linterna, marca LUPINE, calor negro, con su respectiva batería de la misma marca, color negro, distinguida con el Nº 9700-247-1100, de fecha 24-04-2014, al funcionario detective ORLANDO LINARES, adscrito a la División de Avaluos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. Así mismo se ofrece la exhibición de la mencionada Experticia, a los fines que el funcionario actuante reconozcan como suya la rúbrica de esta y el contenido reflejado en la misma, de conformidad con lo establecido en los artículos 341 y 228 del Código Orgánico Procesal Penal

Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que el prenombrado funcionario fue el encargado de realizar el la Experticia de Avalúo Real a las evidencias señaladas, pudiendo exponer, en consecuencia, las características externas de dichos objetos así como el valor de los mismos.

Pues bien, comenzamos por señalar, que todos los que a diario trabajamos la materia penal, estamos hartos entendidos de que los expertos, deponen sobre el contenido del peritaje que hayan hecho.

El problema aquí se le presenta al Ministerio Público es que no señaló: ¿QUE PRETENDE PROBAR con "...las características externas..." del objeto promovido? Es decir, ¿cuál es el objeto de este órgano de prueba?
Eso por una parte. Por la otra. ¿De donde proviene este órgano de prueba? ¿Cómo se obtuvo? ¿Que custodia policial siguió? ¿Qué relación directa o indirecta tiene el objeto examinado con mi Representado?
Pero en fin, para no disgregar el argumento, lo concreto en señalar que lo mínimo que se espera a que se haga referencia de objeto que se pretende incorporar a un Juicio Oral y Público, es que se indique de dónde se obtuvo ese objeto. ¿O NO!, HONORABLES MAGISTRADOS?

Fíjense que ese origen de este objeto no termina de justificarse, ya que como veremos más adelante, el Ministerio Público promueve funcionarios y testigos de un allanamiento, pero resulta QUE NO EXISTE PROMOCIÓN DE ACTA DE VISITA DOMICILIARIA ALGUNA. ANTE LO CUÁL CABE PREGUNTARSE:
Sí LA DEFENSA DEL ALLANADO, SEÑALARA EN JUICIO QUE ESE ALLANAMIENTO DEL QUE HABLA EL MINISTERIO PÚBLICO, FUE ILEGAL POR QUE NO SE CUMPLIERON NINGUNO DE LOS PARÁMETROS DEL ARTÍCULO 196 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ¿CÓMO LA FISCALÍA REFUTARÍA EL CUESTIONAMIENTO SI SU PRUEBA DE QUE SÍ SE RESPETÓ LA MENTADA NORMA, NO LA PROMOVIÓ?
Entonces, si lo que debemos entender es que este objeto peritado, fue encontrado en esa visita domiciliaria, ese es un hecho a demostrar, y debió dejarse establecido un ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, y esa si sería una fuente que nos legitimaría conocer la obtención de lo promovido, pero como no lo proponen, dejan un vacío sobre esa legitimidad de origen, aunado de la ausencia de promoción de la cadena de custodia que debió seguir lo peritado.
(…)
Bueno, al Ministerio Público, no le bastó irrespetar el principio de publicidad de la prueba, omitiendo sin facultad legal la identificación plena de los ciudadanos referidos, sino que tampoco nos indica que exactamente pretende probar con cada uno de ellos, tratando de evadir esa obligación, con colocar la simplista y genérica coletilla que reza:

"siendo su testimonio necesario debido a que expondrá en relación a las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos..."(sic)

Honorables Jueces, considera esta Defensa, que partiendo de lo indicado por la Sala Constitucional en este sentido, esa conocida coletilla no cumple con los parámetros exigidos para reconocer la necesidad y pertinencia de un órgano de prueba. ¿Por qué? Porque pudiéramos preguntarnos, sólo por citar una duda ante esta particular forma de promoción, ¿CUÁL DE LOS DOS (O SI ACASO SERÁN LOS DOS), INDIVIDUALIZARÁ LA PRESUNTA ACCIÓN DESPLEGADA POR MI PATROCINADO, DE UN HECHO OCURRIDO HACE UN AÑO Y QUE NINGUNO DE ELLOS DENUNCIO EN AQUELLA OCASIÓN?

(…)
Aja, muy bien, de la lectura de las actuaciones del Detective LENIN ERNESTO RIVAS, todos podemos apreciar en que considero cada una de ellas, sobre entendemos la pertinencia, lo que no se indica es que es lo que se procura demostrar con las mismas, ¿CUÁL ES EL OBJETO DE ESTE ÓRGANO DE PRUEBA?
Uno puede presumir, que pudiera estar buscando establecer el Ministerio Público con este órgano de prueba, el detalle está, en que la Ley nos indica, que es el promovente el que debe expresamente exteriorizar en su promoción, que es lo que intenta probar, no dice la Ley, que mi persona, como Defensa, soy el llamado a elucubrar y presumir que es lo que mi contra parte quiere demostrar.
Prosiguiendo con los cuestionamientos que se hicieron en la Audiencia Preliminar sobre la ilegalidad de los órganos de prueba y que fueron INMOTIVADAMENTE resueltos por la respetada Instancia, nos encontramos con los identificados como CUARTO Y SEXTO, que literalmente establecen que:

(…)
Honorables Jueces, tal como lo indiquen unos parágrafos anteriores, el
Ministerio Público, refieren un allanamiento pero no promueve ningún ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, entonces como se explica que se promuevan a unos funcionarios ya que "...fueron quienes suscribieron acta de allanamiento... “. (Sic)

En mi humilde criterio, un ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, es una ACTUACIÓN POLICIAL que requiere de exigencias legales para su legitimidad, por lo tanto, no se le puede tener como una simple ACTA DE INVESTIGACIÓN a ser exhibida a sus firmantes, equivale decir, al Ministerio Público afirmar en su Acusación, que en el presente caso se practicó un ALLANAMIENTO, entonces tenía la carga de la prueba de promover a objeto de demostrar que ciertamente se efectuó un ALLANAMIENTO la debida ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, con la que se podrá constatar que se cumplieron todos los requisitos de Ley, para allanar, y ese órgano de prueba, en este caso es inexistente.
Partiendo, de que en nuestra materia, la carga de la prueba la tiene quien acusa, entonces UN ALLANAMIENTO LEGAL, imposible que lo consideremos comprobable con el sólo dicho de FUNCIONARIOS ACTUANTES Y PRESUNTOS TESTIGOS.
Y en todo caso, sí la habitación allanada, era la morada del co-imputado, donde no se encontraron objetos propiedad de mi Patrocinado, ¿cuál es la relación entre lo allí presuntamente encontrado con mi Defendido?
Como podrán observar la promoción Fiscal, no dice tampoco nada en este sentido.
Y como corolario tenemos este último órgano de prueba ofrecido por el Ministerio Público:

(…)
Testimonio útil, pertinente y necesarios, de conformidad con el articulo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el prenombrado funcionario elaboró Retrato Hablado, con las características físicas de los victimarios, aportadas por las victimas del presente hecho..."(sic)

Realmente no se concibe la necesidad y la pertinencia en este órgano de prueba, amén de que revisado el expediente no constan los mencionados retratos, pero en todo caso, ¿CUÁL ES EL OBJETO DE ESTA ÓRGANO? ¿A FALTA DE RECONOCIMIENTOS EN RUEDA DE INDIVIDUOS, BUENOS SON RETRATOS HABLADOS? ¿CUANDO SE HICIERON, ANTES O DESPUÉS DE DETENIDO MI PATROCINADO?

En lo que atañe al debido señalamiento de pertinencia y necesidad la Sala Constitucional, en Decisión № 2941, de fecha 28-11-02, Expediente 02-1871, entre otras cosas señaló:
"...la oportunidad ...del ofrecimiento, la pertinencia y necesidad de los medios de pruebas que se van a producir en el juicio oral...En tal sentido, resulta oportuno referir, que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, el cual era aplicable en el caso sub examine, prevé lo siguiente: 'Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:...omissis...7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad' (subrayado de la Sala)...Dicha disposición normativa, establece la oportunidad y forma, que se debe tomar en cuenta para que las partes puedan ofrecer los medios de prueba que consideren que deban producirse en el juicio oral y público...Se señala, en efecto, que el ofrecimiento debe ser hecho a través de un escrito, el cual debe ser presentado hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar y además, se debe indicar en el mismo la pertinencia y necesidad de esos elementos probatorios...Esta obligación de señalamiento de la pertinencia y necesidad de los medios de pruebas ofrecidos es una garantía que propone el Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que exista un equilibrio y respeto entre las partes involucradas en el proceso Penal, respecto a la obligatoriedad de la indicación de la pertinencia y necesidad en la oportunidad en que deba ofrecerse las pruebas…” (SIC) (NEGRILLAS DE QUIEN SUSCRIBE)

Respetada Alzada, entiende esta Defensa el delicado juicio que se le lleva al co-imputado en esta causa, en el que nada tiene que ver mi Representado, por otro ROBO que tuvo como desenlace DOS HOMICIDIOS, lo comprendo perfectamente, pero este otro ROBO ADICIONAL, aparentemente cometido hace un año y que nadie había denunciado, del que se supo casualmente cuando los amigos de los occisos fueron a deponer sobre el lamentable encuentro con los cadáveres de sus amigos, y es el hecho en el que se pretende implicar a mi Patrocinado, sólo por conocer al co-imputado, es lo que asumo como injusto y es lo que me mantiene al frente de esta Defensa.
Debo indicar, ya para culminar el presente recurso que, la Denuncia aquí recurrida, se resume en una violación a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, prevista en el Artículo 26 de la Constitución Nacional, al ADMITIRSE INMOTIVADAMENTE, órganos de pruebas ilícitos e ilegales, por las razones argumentadas ut-supra, lo que en esencia degenera en opinión de esta Defensa, en la conculcación de los DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y A LA DEFENSA, dispuestos en el Artículo 49 de la Carta Magna, pues, que el Ministerio Público pretenda llevar acabo un Juicio Oral y Público, con órganos de pruebas cuya publicidad ¡legalmente no se haya permitido, limitando el sagrado Derecho al acceso a las pruebas que se presenten en contra de otro ciudadano, y con órganos ¡legalmente promovidos por carecer del debido señalamiento de pertinencia y necesidad, resulta un hecho contrario a lo establecido en el ordenamiento jurídico de nuestro país.
El GRAVAMEN IRREPARABLE es el que deviene, del hecho de que enfrentar un JUICIO en esta condición desigual, donde el Ministerio Público evacuaría pruebas cuyo acceso pleno no le fue permitido sin fundamento legal alguno, y en el que además se presentará a demostrar hechos que sólo ellos lo saben, son conculcaciones que no podrán ser solventadas con la Sentencia de fondo.
CAPITULO III
PETITORIO
Por todas las consideraciones de hecho y de derecho esgrimidos por esta Defensa, es por lo que solicito con todo respeto, se DECLARE CON LUGAR la presente apelación, y en consecuencia sean INADMITIDAS todas las pruebas promovidas por la Vindicta Pública, simple y llanamente por ser ilícitas e ilegales…”.

II
CONTESTACIÓN FISCAL

Desde el folio 52 hasta el folio 61 del presente cuaderno de incidencias, corre inserto escrito de contestación por parte de los ABG. DANIEL D`ANDREA GOLINDANO, y SERBIO ALEXANDER HERNÁNDEZ CONTRERAS, en su condición de Fiscal Décimo Noveno (19º) del Ministerio Público, del cual se lee:

“…CAPITULO IV… DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN… Sobre la supuesta admisión inmotivada que hiciera el Juez de instancia de los medios de prueba promovidos, esta Representación Fiscal, discrepa totalmente del referido alegato, toda vez que -como se mencionó en el capítulo II- la decisión recurrida derivó del razonamiento suficiente que produjo en el Juez un convencimiento cierto y probable del asunto en estudio y que además se encontraba debidamente adecuado a los puntos debatidos y sujetos a su consideración; en ese sentido, se puede evidenciar que el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión dio oportuna respuesta a cada uno de los pedimentos realizados tanto por esta representación del Ministerio Público como por la Defensa, desprendiéndose el razonamiento lógico por parte del Juez de Control en la decisión, lo cual constituye la motivación que lo llevó a cumplir con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, decidiendo que las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público para ser evacuadas en el Juicio Oral v Público son legales, lícitas. Pertinentes y necesarias.

Sobre el señalamiento mediante el cual el apelante delata que no se identificó plenamente a los testigos promovidos en la acusación, esta Vindicta Pública considera que se yerra en tal apreciación, toda vez que las víctimas y los testigos que presenciaron el allanamiento fueron identificados en el escrito acusatorio con su nombre, remitiéndose en planilla anexa al Tribunal los datos complementarios de su identificación y ubicación tal y como lo dispone el último aparte del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y bajo el amparo de los artículos 2, 3 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, circunstancia esta distinta al caso referido en la sentencia que trae a colación el representante del imputado y hoy apelante, toda vez que en dicha situación el promovente de las pruebas había ocultado la identidad de los testigos a la propia Instancia Judicial, estando en el presente caso el Juez que conoce la causa en la facultad de develar, -si es que lo considera necesario- la identificación de estos, pero nunca declararlos inadmisibles, tal y como pretende el apelante; asimismo, es importante mencionar que en la fase de juicio la defensa podrá acceder plenamente a los testigos promovidos por esta Representación pudiendo interrogarlos de considerarlo pertinente.

Por otra parte, con relación al alegato sostenido por el recurrente respecto a que se admitieron órganos de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, los cuales -según su parecer- fueron ¡legalmente promovidos por carecer del señalamiento de su pertinencia y necesidad, estos Representantes Fiscales disienten de tal argumentación, toda vez que en todas y cada una de las prueba promovidas fue debidamente establecida su pertinencia, necesidad y utilidad en el escrito acusatorio lo cual a su vez fue ratificado en la audiencia preliminar, pareciendo ser la pretensión del hoy recurrente que se hicieran consideraciones propias del debate en el juicio oral, en total infracción de lo establecido en el último aparte del artículo 312 de nuestro Código Adjetivo Penal. Al respecto, en sentencia № 078 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ÁNGULO FONTIVEROS, de fecha 18 de Marzo de 2004, se deja establecido lo siguiente:

'...Corresponde a los jueces de control, en la fase intermedia de la causa, dirigir el acervo probatorio en consonancia con los actos procesales que se hubieren realizado, determinar si habrá juicio oral o no pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto de su licitud, idoneidad, pertinencia y necesidad.
En consecuencia, durante esa fase se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral porque las pruebas no están sujetas a la contradicción y control por las partes y no pueden ser utilizadas para establecer o desvirtuar los hechos del fondo del juicio...' (Negrillas añadidas).

En este sentido, no siendo manifiestamente ilegitimas o ilegales en su origen, fueron correctamente admitidas todas las pruebas promovidas por la Vindicta Pública, considerándose lícitas, pertinentes y necesarias, por parte del órgano jurisdiccional, garantizándose así el derecho de libertad probatoria y el debido proceso, haciendo énfasis en el principio de contradicción establecido en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, que caracteriza el sistema acusatorio penal venezolano, ya que luego en la fase de juicio el Juez competente, al momento de valorar, podrá desechar las pruebas que resulten inoficiosas o impertinentes o las que aparezcan contradictorias o, las que nada aporten para el esclarecimiento de la verdad, y podrá acoger las que en sano criterio le hagan plena prueba y le proporcione el valor probatorio que crea necesario para llevarlo a la convicción que decantará en una sentencia condenatoria o absolutoria.

En cuanto al alegato referido respecto a que se debe promover la planilla de cadena de custodia de las evidencias de interés criminalístico, podemos observar, que según lo estipula el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, que dicha planilla en todo momento debe acompañar a la evidencia, en cada una de las dependencias donde sea peritada, ya que es una garantía legal, y reposará una copia de la misma en el expediente, tal como consta en la causa de marras. Razón por la cual, considera el Ministerio Público debe rechazarse igualmente tan absurdo argumento por carecer de sustento legal y procedimental.

Continuando con lo alegado por el recurrente en su escrito de apelación, respecto al señalamiento según el cual -a su entender- para que un allanamiento legal se considere comprobable, debe ser promovida la respectiva acta de visita domiciliaria con el objeto de constatar que se cumplieron con los requisitos de Ley, y que con el solo testimonio de los funcionarios actuantes y de los testigos que presenciaron la acción policial no es suficiente, nuevamente esta representación Fiscal observa que el ciudadano defensor está planteando cuestiones propias del juicio oral y público, refiriéndose claramente a la valoración probatoria que exclusivamente le compete al Juez en Funciones de Juicio. No obstante, esta Representación Fiscal discrepa de las aseveraciones realizadas por el recurrente, toda vez que el registro practicado emanó de una orden del mismo Juez Cuadragésimo Sexto de Control lo cual es verificable por notoriedad judicial, siendo hechos conocidos por el juez dentro de la esfera de sus funciones, aunado a que nuestro ordenamiento jurídico vigente no lo prevé taxativamente, toda vez que nuestro sistema penal establece plena libertad probatoria en el marco de respeto de los derechos y garantías del imputado, siendo perfectamente admisible la declaración de los funcionarios actuantes y de los testigos que presenciaron un allanamiento, resultando pertinentes, lícitas y útiles para acreditar la existencia de los objetos incautados en el lugar registrado y que posteriormente fueron sometidos a peritación, estando el Juez de Control facultado para admitir dichas testimoniales siempre y cuando cumplan con estos requisitos.

Por último en cuanto al argumento sostenido respecto a que no constan en el expediente los retratos hablados con las características físicas de los victimarios aportadas por las víctimas en el presente caso, es importante señalar sobre este particular que de conformidad con el artículo 111 numeral 4 relacionado con el artículo 311 numeral 8, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Representación Fiscal tiene la facultad de reservarse el derecho a promover medios de prueba que deriven de diligencias de investigación ya ordenadas y de las cuales los resultados de su práctica aun no consten en el expediente, o en caso de haberlas ya promovido proceder a su incorporación en el Juicio Oral una vez cuente con ellas; al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia № 1746 de fecha 18/11/2011, con ponencia del magistrado Francisco Carrasquera López en la cual acoge el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal, en sentencia № 310 del 4 de agosto de 2011, señaló lo siguiente:

"...Es por ello que, en aquellos casos donde se haya ordenado la práctica de una experticia durante la investigación, y la misma haya sido realizada con posterioridad a la audiencia preliminar, su contenido se podrá incorporar al Juicio Oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal (...omissis...) Del fallo parcialmente transcrito supra, se desprende que la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia considera que en los casos en los cuales no se tenga conocimiento de los resultados de experticias solicitadas en la fase de investigación sino hasta después de precluido el lapso de promoción de pruebas, las mismas pueden ser promovidas en el juicio oral, bajo la modalidad de prueba complementaria; criterio que comparte esta Sala, en razón de su compatibilidad con el texto fundamental..."

Criterio este que nos da claridad respecto a la legalidad en la promoción de la prueba en referencia, toda vez que al ser promovida en la fase preliminar y admitida por el Juez de Control, solo resta, como ya se explicó, su incorporación al debate oral y público, con la finalidad de ser exhibida al funcionario actuante quien podrá deponer respecto a la técnica empleada para plasmar la representación gráfica de los victimarios a través de la descripción fisonómica que de ellos aportaran las víctimas, tal y como se expresó en el escrito de acusación, lo cual constituye claramente su pertinencia y necesidad.

CAPITULO V
SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO

En consecuencia, con apoyo en las razones de hecho y derecho antes expuestas, quienes suscriben solicitamos formalmente de la alzada que conozca del recurso de apelación objeto de la presente contestación, que previo el cumplimiento de los trámites procesales correspondientes, se pronuncie de la manera siguiente:

PRIMERO: Se DECLARE INADMISIBLE el Recurso de Apelación de autos interpuesto por el Abogado JOSÉ ALICANDÚ, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano WROUSQUI ALEXAIR PIÑANGO MARTÍNEZ, por no cumplir con ninguno de los supuestos excepcionales establecidos en el último aparte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: En el supuesto de ser admitido, solicitamos se declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN de autos interpuesto por el Abogado JOSÉ ALICANDÚ, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano WROUSQUI ALEXAIR PIÑANGO MARTÍNEZ, y por ende, CONFIRME LA DECISIÓN proferida por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control en fecha 29-07-2014 en lo concerniente a la admisión de la totalidad medios de prueba promovidos por esta Representación Fiscal…”

III
DECISION RECURRIDA

Expresó el fallo apelado cursante desde el folio 41 al folio 50 del presente cuaderno de incidencias:

“…en consecuencia se admiten los siguientes MEDIOS DE PRUEBA, promovidos por el Representante del Ministerio Público: “PRUEBAS TESTIMONIALES: Testimonios de ciudadanos en calidad de EXPERTOS, ofrecidos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 336, 337 y 339 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) Testimonios de ciudadanos en calidad de TESTIGOS, ofrecidos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 336, 338 y 339 del Código Orgánico Procesal Penal…”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Precisa este Tribunal Colegiado que el recurrente arguye que fueron admitidos unos órganos de pruebas ilícitos, ilegales e inmotivados promovidos por parte del Ministerio Publico, por la Jueza del Tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 29 de julio del año en curso, como lo fueron unas presuntas victimas y testigos que únicamente la Vindicta Publica identifico como: ARIE, ALEJANDRO, MARIA Y CARLOS, señalando el Abog; José Jesús Alicandú Oporto, que no cumplen los parámetro legales para la identificación plena de los ciudadanos según lo establecido en la ley de Identificación y tampoco el procedimiento que se debe llevar según la Ley Especial de Protección de Victimas, testigos y demás sujetos procesales, violentando el debido proceso y derecho a la Defensa, por no permitir que todo ciudadano tenga pleno acceso a las pruebas, según lo establecido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Señalando el recurrente que debe decretarse la nulidad de la admisión de las pruebas, por cuanto fue decretada sin razonamiento legal.

Al respecto se ha pronunciado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, mediante sentencia N° 169, de fecha 28 de febrero de 2008, señalando lo siguiente:
‘…Respecto a los pronunciamientos que el juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, le confiere una amplia gama de potestades en este sentido entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial sobre la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2), así como también decidir, sobre la legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9)…’.

Como señala nuestro Máximo Tribunal en relación al pronunciamiento que el Juez de Control debe emitir en la audiencia preliminar, quienes aquí deciden consideran que la Juzgadora A quo admitió todas y cada uno de los medios de pruebas ofrecidas por el Ministerio Fiscal en su escrito acusatorio, dejando constancia que en cada una de las testimóniales admitidas como: ARIE, ALEJANDRO, MARIA Y CARLOS en el auto de apertura a juicio dejando constancia la juzgadora A-quo que la identificación plena se encontraba por acta separada.

Según lo establecido en el artículos 285 y 286 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
Formalidades

Artículo 285. “Las diligencias practicadas constarán,
en lo posible, en una sola acta, con expresión del día en que se efectúan, y la identificación de las personas que proporcionan información.
El acta resumirá el resultado fundamental de los actos
realizados y, con la mayor exactitud posible, describirá las circunstancias de utilidad para la investigación.
El acta será firmada por los y las participantes y por el
funcionario o funcionaria del Ministerio Público que lleve a cabo el procedimiento”.

Carácter de las Actuaciones

Artículo 286. “Todos los actos de la investigación serán reservados para los terceros.
Las actuaciones sólo podrán ser examinadas por el imputado o imputada, por sus defensores o defensoras y por la víctima, se haya o no querellado, o por sus apoderados o apoderadas con poder especial. No obstante ello, los funcionarios o funcionarias que participen en la investigación y las persona que por cualquier motivo tengan conocimiento de las actuaciones
cumplidas durante su curso, están obligados u obligadas a guardar reserva.
En los casos en que se presuma la participación de
funcionarios o funcionarias de organismos de seguridad del Estado, la Defensoría del Pueblo podrá tener acceso a las actuaciones que conforman la investigación. En estos casos, los funcionarios o funcionarias de la Defensoría del Pueblo estarán obligados u obligadas a guardar reserva sobre la información.
El Ministerio Público podrá disponer, mediante acta motivada, la reserva total o parcial de las actuaciones por un plazo que no podrá superar los quince días continuos, siempre que la publicidad entorpezca la investigación. En casos excepcionales, el plazo se podrá prorrogar hasta por un lapso igual, pero, en este caso, cualquiera de las partes, incluyendo a la víctima, aún cuando no se haya querellado o sus apoderados o apoderadas con poder especial, podrán solicitar
al Juez o Jueza de Control que examine los fundamentos de la medida y ponga fin a la reserva.
No obstante, cuando la eficacia de un acto particular dependa de la reserva parcial de las actuaciones, el Ministerio Público podrá disponerla, con mención de los actos a los cuales se
refiere, por el tiempo absolutamente indispensable para cumplir el acto ordenado, que nunca superará las cuarenta y ocho horas.
Los abogados o abogadas que invoquen un interés legítimo deberán ser informados o informadas por el Ministerio Público o por la persona que éste designe, acerca del hecho que se investiga y de los imputados o imputadas o detenidos o detenidas que hubiere. A ellos también les comprende la obligación de guardar reserva”

En este sentido apreciamos que el contenido de los artículos anteriormente señalados en nuestra Norma Adjetiva Penal, establecen el desarrollo de la investigación especificando las formalidades de las actas, los cuales no señala que la identificación de las personas o intervinientes de las actas deba ser plena, es decir que deba contener cédula de identidad, domicilio, edad, profesión y demás datos de identificación, y tanto es así que siguiendo el procedimiento previsto en la ley de protección de víctimas, testigos y otros sujetos procesales, se observa que esta identificación puede ser objeto de reserva en un momento dado a solicitud de Ministerio Público, en consecuencia, no puede alegarse una violación que genere nulidad por falta de identificación de los datos de la víctima y testigos, cuando ello puede hacerse en protección de estos.

Aunado a lo anterior citamos la disposición prevista en el último aparte del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica al Ministerio Público que al momento de la presentación de su acusación deberá consignar por separado los datos de la dirección que permita ubicar al testigo y víctima, de carácter reservado para el imputado y su defensa, es decir que en resguardo de la víctima y testigos pueden mantenerse en las actas procesales y a su vez en el escrito de Acusación Fiscal con el solo nombre de estos para su protección.

Observando quienes aquí deciden, que de la revisión del expediente se encuentra inserto al folio doscientos sesenta y tres (263), oficio de remisión del Ministerio Publico al Tribunal Cuadragésimo Sexto (46°) en funciones de Control del Área Metropolitana, contentivo de un (01) sobre con planillas de identificación testigos, el cual se encuentra como carpeta de Victimas y testigos en la presente causa. Asimismo observamos que la situación planteada en este punto no menoscaba el debido proceso como señala el recurrente, cuando hace referencia que se le causa un gravamen irreparable a su defendido , toda vez que lo que importa es que el defensor conozca sobre la existencia de la prueba y el contenido de la misma, a fin de preparar su posterior rechazo, por lo que en nada afecta la falta de identificación de los testigos en las actas de entrevistas señaladas en el escrito de acusación promovido por el Ministerio Publico, para que el Tribunal de Control o esta Corte de Apelaciones declare su nulidad, debiendo en consecuencia declararse sin lugar el presente argumento recursivo, por no generar violación alguna. Y ASÍ SE DECLARA-.

Continuando con lo señalado en su recurso el representante legal del ciudadano WROUSQUI ALEXAIR MARTINEZ PIÑANGO, manifiesta en SEGUNDO LUGAR, que se le ocasiona a su defendido un gravamen irreparable por admitirse inmotivadamente unas pruebas sin cumplir con la exigencia legal de indicación de pertinencia y necesidad.

Este Tribunal Colegiado observa que, el planteamiento del apelante versa sobre: 1)La admisión de todas y cada una de las promovidas por el Ministerio Publico, siendo admitidas por la Juzgadora A-quo, aunado a que: 2) no existe Acta de Visita Domiciliaria, cuando el Ministerio Publico señala que el objeto peritado fue encontrado en visita domiciliaria, 3)- es considerado también ilegal ese medio de prueba por no cumplir con lo establecido en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, 4) aunado a la falta de Cadena de Custodia, señalando también el abogado ALICANDÚ OPORTO, en su escrito recursivo que: 5) no se demuestra cual es el objeto que se pretende probar con la admisión de de pruebas inmotivadas siendo admitidas por el Juzgador A-quo como son: -Experticia de Avalúo Real, distinguida con el numero 9700-247-1100, de fecha 24 de abril de 2014, suscrita por el funcionario ORLANDO LINARES, adscrito a la División de Avaluos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, -de la lectura de las actuaciones del detective LENIN ERNESTO RIVAS, como órgano de prueba, siendo inmotivada por el juzgado de instancia, y por ultimo objeta -la declaración del funcionario adscrito a la División de análisis y reconstrucción de hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas el ciudadano: GERSON OVALLES, en relación a la elaboración del retrato hablado aportado por las victimas en el presente hecho.

En este orden de ideas aprecia este Tribunal Colegiado que la Juez Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar admitió los órganos de pruebas promovidos por la representación Fiscal, de la siguiente manera:

“SEGUNDO: se admiten todas las pruebas promovidas por la Fiscalía Décima Novena (19º) del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, en el escrito acusatorio en contra del ciudadano acusado: Martínez PIÑANGO WROUSQUI ALEXAIRO, (…) por el delito de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, con el agravante del artículo 77 numeral 12 eiúsdem, en concatenación con el artículo 83 del mismo texto penal, en consecuencia se admiten los siguientes MEDIOS DE PRUEBA promovidos por el Representante del Ministerio Público: "PRUEBAS TESTIMONIALES: Testimonios de ciudadanos en calidad de EXPERTOS, ofrecidos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 336, 337 y 339 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: Se promueve a los fines de que en el juicio oral y público deponga respecto de la Experticia de Avalúo Real, realizada a las siguientes evidencias: Un (01) accesorio para bicicleta, tipo linterna, marca MAGICSHINE, color plateado, con su respectiva batería de la misma marca de color negro, un (01) accesorio para bicicleta, tipo linterna, marca LUPINE, color negro, con su respectiva batería de la misma marca, color negro, distinguida con el № 9700-247-1100, de fecha 24/04/2014, al funcionario Detective ORLANDO LINARES, adscrito a la División de Avalúos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Asimismo se ofrece la exhibición de la mencionada Experticia, a los fines que el funcionario actuante reconozcan como suya la rúbrica de esta y el contenido reflejado en la misma, de conformidad con lo establecido en los artículos 341 y 228 del Código Orgánico Procesal Penal. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que el prenombrado funcionario fue el encargado de realizar el la Experticia de Avalúo Real a las evidencias señaladas, pudiendo exponer, en consecuencia, las características externas de dichos objetos así como el valor de los mismos. Testimonios de ciudadanos en calidad de TESTIGOS, ofrecidos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 336, 338 y 339 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: Se promueve a los fines de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto de los hechos que están bajo su conocimiento al ciudadano: ARIE (siendo plenamente identificado en acta separada). Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que el prenombrado ciudadano resultó víctima y testigo presencial de los hechos que hoy resultan objeto de pronunciamiento fiscal, toda vez que el mismo se encontraba junto a su amigo ALEJANDRO (siendo plenamente identificado en acta separada) al momento de ser ambos victimas de robo por parte de los hoy imputados, siendo su testimonio necesario debido a que expondrá en relación a las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos. SEGUNDO: Se promueve a los fines de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto de los hechos que están bajo su conocimiento al ciudadano: ALEJANDRO (siendo plenamente identificado en acta separada). Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que el prenombrado ciudadano resultó víctima y testigo presencial de los hechos que hoy resultan objeto de pronunciamiento fiscal, toda vez que el mismo se encontraba junto a su amigo ARIE (siendo plenamente identificado en acta separada) al momento de ser ambos víctimas de robo por parte de los hoy imputados, siendo su testimonio necesario debido a que expondrá en relación a las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos. TERCERO: se promueve a los fines de que en el Juicio Oral y Publico deponga respecto de los hechos que están bajo su conocimiento, al detective Jefe LENIN ERNESTO RIVAS, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Testimonio útil, pertinente y
Necesario, toda vez que el prenombrado ciudadano fue la persona que en razón de sus funciones, suscribió: 1) Acta de Investigación Penal de fecha 08/04/2014, mediante la cual deja constancia de haber tenido conocimiento, en virtud del acta de entrevista tomada al ciudadano identificado como "ARIE", relacionada con el homicidio de dos ciudadanos en el sector Matamoros del Parque Nacional Waraira Repano-, de la perpetración de uno de los delitos contra la propiedad, en perjuicio del declarante, quien manifestó haber sido despojado de sus pertenencias en las adyacencias del Corta Fuego del referido Parque Nacional cuando se encontraba en compañía de uno de sus amigos a bordo de dos bicicletas ejercitándose, aportando de igual manera las características físicas de los dos sujetos que lo despojaron de varias de sus pertenencias entre las que destaca unas bicicletas y unas linternas para posteriormente dejarlos amarrados a él y su acompañante en el referido sector. 2) Acta de Investigación Penal de fecha 08/04/2014 mediante la cual el funcionario deja constancia de haber tenido conocimiento que la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicó aprehensión de un ciudadano de nombre ROBERTO SAMUEL RINCÓN, titular de la cédula de identidad V.-18.026.742, señalado como autor material del homicidio de dos personas, hecho ocurrido en el sector Matamoros del Parque Nacional Waraira Repano, quien reúne las características físicas aportadas por la víctima en el asunto que nos ocupa, teniéndose además conocimiento que durante el allanamiento realizado en la residencia del dicho ciudadano se localizaron varios objetos de los comúnmente utilizados por ciclistas y personas que acostumbran a subir al Parque Nacional Waraira Repano; y estando además en conocimiento que a dicha División fue trasladado otro ciudadano, quien reúne características físicas homologas a las aportadas en la entrevista de la víctima en la presente causa penal, quien quedó identificado como: WROSQUI ALEXAIR MARTÍNEZ PIÑANGO, cédula de identidad V.-17.974.087 3) Acta de Investigación Penal de fecha 09/04/2014 mediante la cual deja constancia de haber realizado lectura de las actas que conforman el asunto K-14-0017-00136, iniciadas por la comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad y Contra las Personas, donde figuran como víctimas los ciudadanos quien en vida respondieran a los nombres de LUÍS DANIEL GÓMEZ BARNONA, y GUSTAVO JOSÉ GIMÉNEZ SOUCY, quienes fueron encontrados sin vida en una zona Boscosa, ubicada en el sector Matamoros, del Parque Nacional Waraira Repano, el día 06/04/2014, siendo que de las investigaciones realizadas, a fin de esclarecer el hecho se desprendió un línea de investigación basada en el análisis telefónico realizado tanto a los números telefónicos de las víctimas, como a los teléfonos públicos utilizados para solicitar o negociar la cantidad de dinero solicitada por el o los victimarios; logrando ubicar, identificar y entrevistar a varias personas hasta llegar a un ciudadano de nombre ROBERTO SAMUEL RINCON. CUARTO: se promueve a los fines de que en el Juicio Oral y Publico deponga respecto de los hechos que están bajo su conocimiento, a los funcionarios actuantes detective agregado VICTOR ALMEIDA, Inspector Agregado JOSÉ RAMIREZ, Detectives Jefe EDILBE OVIEDO, LENIN RIVAS, Detectives Agregados FLOR SILGUERO y el Detective FRANK GONZÁLEZ, adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Testimonios útiles, pertinentes y necesarios, toda vez que los prenombrados funcionarios fueron quienes suscribieron acta de allanamiento a ser practicada en la residencia del ciudadano ROBERTO SAMUEL RINCON, lugar donde se pudo ubicar entre otras cosas, varios accesorios para bicicletas, y específicamente dos linternas de características homologas a las denunciadas como robadas a los ciudadanos ARIE y ALEJANDRO, las cuales fueron reconocidas como suyas posteriormente, QUINTO: Se promueve a los fines de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto de los hechos que están bajo su conocimiento, al funcionario GERSON OVALLES adscrito a la División de Análisis y Reconstrucción Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Testimonio útil, pertinentes y necesarios, de conformidad con el artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el prenombrado funcionario elaboró Retrato Hablado, con las características físicas de los victimarios, aportadas por las víctimas del presente hecho. QUINTO: (sic) Se promueve a los fines de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto de los hechos que están bajo su conocimiento a los ciudadanos: 1) MARÍA, y 2) CARLOS, (siendo plenamente identificados en acta separada). Testimonios útiles, pertinentes y necesarios, toda vez que los prenombrados ciudadanos resultaron ser testigos presenciales del allanamiento practicado en la residencia del ciudadano ROBERTO SAMUEL RINCÓN, siendo sus testimonios necesarios debido a que expondrán en relación a las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos que tienen conocimiento".

Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.
En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.
Con relación a la audiencia preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 452, del 24 de marzo del 2004, estableció lo siguiente:
“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 314 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.

En este sentido, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. (Subrayado de la Sala)

Del análisis conjunto de dichas normas, se evidencia que el escrito de Acusación Fiscal inserto en la pieza II del expediente desde el folio ciento cuarenta y seis (146) hasta el doscientos sesenta y cuatro (264), donde constan los medios de pruebas promovidos por el Ministerio Publico y admitido por la Juzgadora A-quo, establecen la necesidad y pertinencia, señalando una relación clara precisa y circunstanciada de los hechos y la necesidad en el presente caso, no demostrándose hasta el momento inmotivacion en las pruebas admitidas, y en cuanto al punto que señala el recurrente de la Cadena de Custodia, constato esta Sala que cada uno de los medios de pruebas fueron colectados e incorporados según la Ley, siendo que las mismas pueden ser desvirtuadas por la parte contra quien obran durante el Juicio Oral.
La admisión de las pruebas en la audiencia preliminar, son objeto de control en el juicio oral y en consecuencia se mantiene la igualdad de las partes, no derivándose la extemporaneidad de sus efectos, la imposibilidad de ser oído y ejercer la defensa dentro del debido proceso.

Tal exigencia no menoscaba los deberes y atribuciones del Ministerio Público, que se encuentra señalado expresamente en el artículo 285 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo lo contrario las bases sobre las cuales se erige nuestro sistema de justicia es el de un Estado Democrático y Social de Derecho que tiene como fin esencial la defensa y el desarrollo de las personas y el respeto a su dignidad, garantizando el cumplimiento de los principios, derechos y deberes, la Tutela Jurídica efectiva para garantizar el acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer todos los intereses; derechos fundamentales o bien, facultades que concretan la exigencias de la libertad, igualdad y dignidad.

En consecuencia esta Alzada estima que los argumentos realizados por el recurrentes, como base de su impugnación, quedaron debidamente desvirtuados, por cuanto la Juzgadora A quo cumplió con su deber de garantizar el correcto desenvolvimiento del proceso frente a las pruebas solicitadas por ambas partes por parte del Ministerio Público, pues avalar dicho proceder hubiese ocasionado una violación al debido proceso, al derecho a la defensa y a distintas garantías de orden constitucional, en virtud de ello se procede a declarar sin lugar lo expuesto en este punto por el recurrente. Y ASI SE DECIDE.-

De acuerdo a lo señalado por el recurrente donde señala expresamente: “Aunado a que no existe Acta de Visita Domiciliaria, cuando el Ministerio Publico señala que el objeto peritado fue encontrado en visita domiciliaria, es considerado también ilegal ese medio de prueba por no cumplir con lo establecido en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal,”

Ahora bien es necesario traer a colación lo que establece el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, del cual se extrae lo siguiente:

Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas publicas, establecimiento comercial, en sus dependencias erradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez o jueza de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el juez o jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

…Omissis…

Artículo 197. Contenido de la Orden. En la orden deberá constar:
1. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena;
2. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados;
3. La autoridad que practicará el registro;
4. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar;
5. La fecha y la firma

La orden tendrá una duración máxima de siete días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado, en cuyo caso constará este dato.

De modo que, el propio Legislador Constitucional permite el allanamiento del hogar doméstico o de un recinto privado, siempre con orden judicial expedida por el Juez competente, siempre que se den los supuestos de ley que hacen viable su solicitud, tales como lo son, el estado de necesidad y urgencia del respectivo, el cual deberá ser debidamente fundamentado por el directos de la investigación penal.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos”.

En sintonía a lo establecido en la normativa Adjetiva Penal, esta Alzada considera que después de un análisis de las actas que conforman la presente incidencia, que al recurrente no le asiste la razón en la antepuesta denuncia, por cuanto fue acordada en fecha 08 de abril de 2014, por el Tribunal A-quo, orden para practicar allanamiento a solicitud del Ministerio publico por considerar que cumple con lo establecido en el articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa llevada por el Tribunal de instancia, (folio veintiséis (26) de la pieza II, del expediente), del mismo modo quienes aquí deciden verifican que dentro del escrito de acusación fiscal fue promovido acta de allanamiento, inserta en el folio ciento cincuenta y dos (152) de la pieza II del expediente, dejando establecido en la decisión proferida el Tribunal A-quo en su pronunciamiento lo siguiente: “ PRIMERO: se admite totalmente la Acusación presentada por la Fiscalía Décima Novena (19°) del Ministerio Publico con Competencia Plena a Nivel Nacional, IRINA NUÑEZ, en contra del ciudadano acusado: MARTINEZ PIÑANGO WROUSQUI ALEXAIRO, quien dice ser titular de la cedula de identidad N° V-19.204.888, por el delito de ROBO AGRAVADO, tipificado en el articulo 458 del Codigo Penal, con el agravante del articulo 77 numeral 12 ejusdem...”,

Sobre el anterior particular, es menester señalar que una vez realizado como ha sido el análisis en relación a lo expuesto por el apoderado legal del ciudadano MARTINEZ PIÑANGO WROUSQUI ALEXAIRO, en considerar que no se cumplieron con ninguno de los parámetros de la Norma Adjetiva Penal y que el Ministerio Publico no promovió la orden de visita domiciliaria al escrito de acusación, la cual fue admitida por el juzgador de instancia, esta Sala del estudio de las actas considera que el Juzgador A-quo realizo lo pertinente en cuanto a los dos puntos señalados; la legitimidad de la orden de visita domiciliaria y ausencia en el escrito acusatorio de ser promovida la misma, es por lo que no le asiste la razón al recurrente. Y ASI SE DECIDE.-

En virtud de todo lo expuesto, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, considera que el auto impugnado fue dictado conforme a derecho, siendo lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ABG. JOSÉ JESÚS ALICANDU OPORTO, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 88.794, en su condición de defensa privada del ciudadano WROUSQUI ALEXAIR PIÑANGO MARTINEZ, en contra de la decisión de fecha 29 de julio del año 2014, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual admitió las pruebas promovidas por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el 458 concatenado con el artículo 83 del Código Penal. ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: UNICO: SIN LUGAR Recurso de Apelación interpuesto por el ABG. JOSÉ JESÚS ALICANDU OPORTO, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 88.794, en su condición de defensa privada del ciudadano WROUSQUI ALEXAIR PIÑANGO MARTINEZ, en contra de la decisión de fecha 29 de julio del año 2014, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual admitió las pruebas promovidas por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el 458 concatenado con el artículo 83 del Código Penal.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
(Presidente)

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
(Ponente)

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

ACAB
Causa N° 3114