TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nro. 1841-11
En fecha 08 de julio de 2011, la ciudadana MORELBA JOSEFINA DELGADO, titular de la cédula de identidad Nº V-6.447.901, debidamente asistida por el abogado Dom Gonzalo Crespo Piña, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 26.223, consignó ante el Juzgado Superior Tercero Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Tribunal Distribuidor de los Órganos Jurisdiccionales Contencioso Administrativo de esta Región, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución Nro. 041-01-04-2011 de fecha 1 de abril de 2011 dictada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.
Mediante distribución de fecha 12 de julio de 2011, le correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo la cual fue recibida el 13 de julio de 2011.
En fecha 19 de julio de 2011, este Tribunal admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, ordenando notificar al Sindico Procurador del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, al Alcalde del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda y a la ciudadana Morelba Josefina Delgado.
En fecha 1 de agosto de 2011, la parte querellante consignó reforma del escrito recursivo, el cual fue admitido por este Órgano Jurisdiccional en fecha 11 de agosto de 2011, ordenando citar al Síndico Procurador del Municipio Sucre del Estado Miranda, así como notificar al Alcalde del referido Municipio.
En fecha 17 de enero de 2012 la abogada Aurelyn Espinoza Escalona, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 98.544, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda, consignó escrito de contestación de la presente querella.
Por auto de fecha 23 de enero de 2012, se fijó la audiencia preliminar para el cuarto (4º) día de despacho siguiente, a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El 30 de enero de 2012, siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar, se levantó acta mediante la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes. En este acto, ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio de acuerdo con lo establecido en el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Con ocasión de la designación efectuada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, el abogado Alí Alberto Gamboa García, actuando en su carácter de Juez Temporal de este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se abocó al conocimiento de la presente causa por auto de fecha 2 de marzo de 2012, en el estado procesal en que se encontraba, el cual indicó que correspondía a fijar audiencia definitiva, otorgando a las partes un lapso de tres (3) días de despacho para que éstas puedan hacer uso de su derecho de recusar al Juez designado, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a este procedimiento de acuerdo a lo previsto en el artículo 111 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 6 de marzo de 2012, la parte querellante presentó escrito de promoción de pruebas y consignó copia certificada del expediente administrativo llevado por la Alcaldía del Municipio Sucre.
Por auto de fecha 14 de marzo de 2012, por considerar que el lapso de prueba estaba vencido, este Tribunal fijó el cuarto (4to) día de despacho para que tuviera lugar la audiencia la audiencia definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 eiusdem, la cual fue celebrada el 21 del mismo mes y año, asistiendo ambas partes a dicho acto, de lo que se dejó constancia en el Acta levantada en la misma fecha, esto es, el 21 de marzo de 2012. En esa misma oportunidad se fijó el quinto (5to) día de despacho siguiente para dictar el dispositivo del fallo.
Mediante escrito presentado en fecha 22 de marzo de 2012, la abogada Aurelyn Espinoza Escalona, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 98.544, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, solicitó la reposición de la causa al estado que se dictara nuevamente el abocamiento a la presente causa y en consecuencia se ordenara la notificación a las partes, y de manera subsidiaria, en caso de ser desestimada la primera pretensión solicitó la reposición de la causa “al momento de la paralización de la misma, es decir, al tercer (3º) día de promoción de pruebas”, y en consecuencia revoque las actuaciones efectuadas desde que este Tribunal reanudó sus actividades.
En fecha 29 de marzo de 2012, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria en la cual declaró improcedente la solicitud de reposición en los términos planteados por la representación judicial del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda; no obstante, ordenó la reposición del recurso al estado que transcurrieran los tres (3) días de despacho restantes del lapso de promoción de pruebas, contados a partir de que constara en autos la última de las notificaciones del presente fallo.
En fecha 17 de abril de 2012, se ordenó librar las notificaciones correspondientes a la decisión de fecha 29 de marzo de 2012. En consecuencia, se libraron oficios al Alcalde y al Síndico Procurador del Municipio Sucre del estado Miranda, así como boleta de notificación a la parte actora.
En fecha 4 de mayo de 2012, se ordenó la apertura de un cuaderno separado contentivo del expediente disciplinario de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, el cual fuera consignado por la parte querellada en esa misma fecha.
En fecha 15 de mayo de 2012, se ordenó agregar a los autos, escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 4 de mayo de 2012, por la representación judicial de la parte querellada.
En fecha 24 de mayo de 2012, este Órgano Jurisdiccional se pronunció sobre la admisibilidad de los medios probatorios presentados por ambas partes.
Por auto de fecha 19 de junio de 2012, se fijó la audiencia definitiva para el quinto (5º) día de despacho siguiente, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 y 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El 27 de junio de 2012, siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia definitiva, se levantó acta mediante la cual se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellante, así como de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellada, quien expuso los alegatos que consideró pertinentes. Igualmente se dejó constancia que el dispositivo del fallo se dictaría en forma escrita al quinto (5°) día de despacho siguiente.
Por auto de fecha 6 de julio de 2012, este Tribunal ordenó la publicación del dispositivo con el texto íntegro de la sentencia de fondo, con la parte motiva de la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
I
DE LA QUERELLA
La apoderada judicial de la parte actora fundamentó su reforma a la querella, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Narró la querellante que ingresó a la Administración Pública Municipal “(…) hace quince (15) años, efectuando estudios superiores, donde se [le] otorga el cargo de Abogada I, en derecho tributario en la anterior administración, posteriormente, con la actual administración [la] promovieron a abogada IV, en virtud del (…) desempeño en el cargo”.
Explicó, que “[e]n fecha 12 de julio de 2010, en horas de la noche, [le] informaron que [su] hijo ANDRE ELOY DELGADO, había tenido un accidente de tránsito en su moto, por lo cual y como es lo lógico en estos casos, [se] dirig[ió] de inmediato al centro de asistencia ubicado en Santa Mónica, llevando[lo] para el hospital ‘Domingo Luciani’, donde fue atendido de emergencia, presentando Fracturas de Pierna Izquierda, conmoción cerebral y múltiples excoriaciones en la espalda; que ameritó intervención quirúrgica de emergencia y reposo de veintiún día (21) (sic) dado por el mismo centro hospitalario el día 13 de julio de 2010, que por lo demás pertenece al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, otorgándosele un reposo total por veintiún día (21) (sic) dándosele posteriormente y vencidos aquellos, otros quince (15) días mas”
Continúa señalando, que “(…) el día trece (14) (sic) de julio de 2010 con la angustia generada por el accidente de [su] hijo y tratando de solventar todos los requerimiento logísticos que requiere tal cuadro clínico, sufr[ió] un accidente dentro de las instalaciones del Metro de Caracas, inmediatamente [se] dirig[ió] al Hospital General ‘Dr. Domingo Luciani’ donde [le] diagnosticaron una lesión en la torula izquiera y hematoma importante en la mano izquiera, por lo cual [le] dieron reposo del día 14 de julio al 20 de julio del 2010 ambos inclusive”.
Indicó, que “[e]l día trece (14) (sic) de julio de 2010, en horas de la tarde, [se] dirig[ió] a la oficina del Registro Público donde realizaba [sus] labores como abogada, ubicada en los Cortijos; a los fines de entregar el reposo tanto de [su] hijo como el [suyo] al ciudadano Registrador del Municipio Sucre, ciudadano Daniel Peña, quien al ver los reposos [le] manifestó verbalmente que [se] quedara tranquila y resolviera [sus] problemas y regresara en una semana, negándose a [recibir] los reposos”.
Sostuvo, que regresó a trabajar el 20 de julio de 2010, oportunidad en la cual su jefe inmediato le manifestó que se le “(…) había abierto un expediente administrativo por faltas injustificadas. Ante es[a] situación tan injusta le manifest[ó] que recordara que (…) le había mostrado los reposos tanto de [su] hijo como el [suyo], procediendo a mostrárselos de nuevo (…)”.
Señaló que procedió a denunciar al ciudadano Daniel Peña, quien fungía como Registrador Municipal, ante la Fiscalía del Ministerio Público número 34 de Violencia de Género, siendo que le fue impuesta medida cautelar de restricción al referido ciudadano, por lo cual acudió al Sindicato de Empleados Públicos a los fines de asesorarse, levantándose un acta de sus asistencias a su lugar de trabajo en fechas 26 y 27 de julio de 2010.
Expuso, que “[e]stando de comisión en el Hospital ‘Ana Francisca Pérez de León’ [le] notifican mediante oficio número 447-2010 de fecha 12 de agosto de 2010 que [le] otorgan un permiso remunerado de tres (03) días por la ‘enfermedad de [su] hijo’. Es importante señalar (…) que para esa fecha ya [su] hijo estaba totalmente recuperado de tal accidente. Sin embargo, a pesar de haber informado de ello al Dr. Julio Castro, Director de Salud (…) insistió en que [se] fuera de permiso”.
Acotó, que el 17 de agosto de 2010, recibió una llamada telefónica proveniente de la Dirección de Personal de la Alcaldía de Sucre, informándole que estaba suspendida. Asimismo señala que al día siguiente, 18 de agosto de 2010, le hicieron entrega del oficio Nro. 2471, “(…) notificando[le] de la apertura de un procedimiento administrativo en [su] contra, por mas de tres inasistencias injustificadas en un mes”.
Agregó, que interpuso recurso de nulidad contra el acto administrativo que decidió su destitución, el cual correspondió igualmente a este Órgano Jurisdiccional; lo cual llevó al Municipio a observar “(…) irregularidades administrativas que contenían tal proceso, [por lo cual] procedieron a revocar el acto administrativo 037-03-03-2011 de fecha 24 de febrero de 2011 y REINCORPORAR[LA] AL CARGO, situación que nunca se materializó, puesto que en el mismo acto administrativo antes identificados, deciden suspender[la] de [sus] labores con goce de sueldo por sesenta (60) días, solo a los efectos de nómina, , solo a los efectos de nómina, ya que deben cancelar[le] los salarios dejados de percibir y demás emolumentos, reponiendo la causa administrativa al momento de remitir el mismo a la Sindicatura Municipal a los fines de dar cumplimiento al artículo 87 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Precisó, que la revocatoria efectuada por la querellada, “(…) solo correspondía a la necesidad de solventar de manera inmediata todas las violaciones denunciadas en el citado recurso y proceder como en efecto se hizo a dictar un nuevo acto administrativo para destituir[la] de nuevo, siendo el mismo la base de la presente querella, identificado con el número 041-01-04-2011 del primero de abril del presente año, contenido en el oficio 745-11 (…)”.
Señaló que el acto impugnado vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso, así como también denunció la ausencia del procedimiento legalmente establecido.
Fundamenta su denuncia en los siguientes argumentos:
Que “(…) durante la etapa de promoción de pruebas, promov[ió] todos los reposos médicos avalados por el Hospital ‘Domingo Luciani’, centro asistencial adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que justifican [sus] inasistencias a [su] lugar de trabajo.”
Que “[d]entro del análisis efectuado por la Sindicatura Municipal, al realizar el respectivo análisis del acervo probatorio aportado por [su] persona durante el procedimiento administrativa (sic) instaurado en su contra, concretamente (…) [el] Certificado de Incapacidad (…) se señala que tal prueba se desecha por no haber sido (sic) en su oportunidad legal y el carácter retroactivo del mismo (sic).”
Que los reposos médicos “(…) no fueron analizadas por la administración, hubo una omisión por parte de la Alcaldía del Municipio Sucre, violandose[le] [su] derecho al debido proceso al debido proceso y a la defensa contemplada en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
Que “(…) durante la sustanciación del expediente administrativo que se [le] instauró nunca fu[e] asistida por un profesional del derecho: Si bien es cierto [es] abogada, no es menos cierto que esa cualidad no conculca su derecho constitucional a estar asistida en cada uno de los pasos del procedimiento administrativo en [su] contra, por abogado de [su] confianza (…)”.
Que “(…) dentro del expediente administrativo (…) existe (…) un documento designado como ‘AUTO DE CARGOS’ y ‘AUTO DE FORMULACIÓN DE CARGOS’ no es menos cierto, que siendo el ACTO donde se [le] notifica de [su] condición de IMPUTADA en la presunta comisión de faltas administrativas, contempladas en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no es menos cierto que la doctrina y la jurisprudencia reconoce con EL ACTO O AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE CARGOS, como el acto procedimental administrativo, donde la administración informa o imputa al administrado, la presunta comisión de faltas administrativas dándole en consecuencia en ese mismo acto, su primera oportunidad (…) para esgrimir todo cuanto considere necesario, para ejercer este derecho”.
Que “(…) como quiera que se [le] ha violado [su] derecho a la defensa y debido proceso, contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicit[a] se declare con lugar el presente recurso (…)”.
En razón de los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos, solicita: i) se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio Nro. 041-01-2011 de fecha 1 de abril de 2011 emanado del ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del estado Miranda, mediante la cual se le destituyó del cargo de Abogada IV, adscrita a la Sindicatura Municipal y en Comisión de Servicio en el Hospital ‘Ana Francisca’ por “ausencia de un debido proceso”, ii) se reponga la situación jurídica infringida para la fecha del citado acto administrativo, restituyéndole así, su condición de Abogada IV, adscrita a la Alcaldía de Sucre, del estado Miranda, el iii) el pago de las remuneraciones dejadas de percibir: sueldos, primas, prima de alimentación (cesta ticket), bono vacacional y fin de año y demás emolumentos hasta la resolución del recurso y por último iv) la corrección monetaria para la fecha de término de la presente causa.

II
DE LA CONTESTACIÓN

La representante judicial del municipio Sucre del estado Miranda, dio contestación a la querella en los siguientes términos:
Aduce, que la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso se configura cuando la administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta, que los particulares, cuyos derechos e intereses puedan resultar afectados por un acto administrativo, pudieran haber participado en la formación del mismo
En tal sentido señala que “(…) por el simple hecho de que el acto de formulación de cargos no señale el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia no haga mención de su contenido, [su] representada haya conculcado el referido derecho a al defensa y al debido proceso”.
Afirma que “(…) si bien el auto de Formulación de Cargos no hace mención del artículo 49 de la Constitución, no menos cierto es que en el auto de cargos (…), se ordena la notificación a la funcionaria investigada, todo ello en aras de salvaguardar su derecho a la defensa conforme lo prevé la Ley que regula la materia funcionarial, aunado a que al momento de formularle los cargos, se conminó a la funcionaria objeto de la averiguación administrativa, para que compareciera y en ese mismo acto además de notificarle sobre los hechos y las posibles faltas en las que se presumía se encontraba incursa, los sustanciadotes de dicho procedimiento procedieron a dar lectura del contenido del referido auto de cargos y le informaron que contaba con 5 días hábiles siguientes a ese día, para que la misma en ejercicio de sus derechos a la defensa y debido proceso, al consignar el correspondiente escrito de descargo, por lo que insist[e] mal puede considerar la recurrente que en algún momento [su] representada pretendió vulnerar sus derechos constitucionales”.
En lo que respecta a la asistencia de un abogado durante la sustanciación del procedimiento, sostiene que “(…) el procedimiento legalmente establecido en ningún momento prevé que el funcionario investigado deba hacerse acompañar de un abogado, ello en virtud a que las actuaciones a realizar no requieren de dicha formalidad, como sí es exigido para efectuar cualquier tipo de actuación ante los órganos jurisdiccionales, aunado a que se observa de los documentos que conforman el expediente disciplinario, que tal situación no le impidió ejercer oportunamente su derecho a la defensa (…)”.
Manifiesta, que la actora denunció que el acto de destitución adolece del vicio de ausencia de procedimiento legalmente establecido, sin embargo el mismo fue esgrimido por la accionante en el petitorio de su escrito recursivo, “(…) no obstante a lo largo de la querella no se evidencia que el referido argumento se encuentre debidamente fundamentado, lo cual [le] hace concluir que el mismo fue realizado de forma genérica, y en consecuencia debe ser desestimado (…)”.
Sin embargo, al respecto aduce que “(…) se desprende del expediente administrativo disciplinario (…), que [su] representada la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda cumplió con todas las fases esenciales del procedimiento sancionatorio previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que resulta totalmente infundada la referida denuncia (…)”.
Considera, que se observan contrariedades en los hechos narrados por la actora, toda vez que “(…) a través de la consignación del escrito de descargo (…) y los hechos narrados en el caso de marras, toda vez que para justificar el supuesto reposo médico otorgado por la presunta lesión en la rodilla durante los días 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 20 de julio de 2010, aseveró en principio que dicha lesión obedecía a una caída por unas escaleras, luego precisó que la caída en referencia había sido en las escaleras del Edificio Giorgio, es decir, en la sede de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda y ahora argumenta que el accidente sufrido el día 14 de julio de 2010, ocurrió en las escaleras de las instalaciones del Metro de Caracas, situación ésta que pone una vez mas en entredicho la veracidad de los hechos expuestos por la ciudadana Morelia Delgado (…)”.
Señala en cuanto al pago de los cesta ticket que fuese solicitado por la actora, que “(…) es imperioso destacar, que dicho beneficio por tratarse de un beneficio que requiere la prestación de la jornada de trabajo efectiva, conforme al artículo de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, (…) [de fecha] 27 de diciembre de 2004, aplicable rationae temporis, de aplicación preferente ante la disposición contenida en el artículo 19 del Reglamento de la misma Ley (…) del 28 de abril de 2006, al no ajustarse al espíritu, propósito y razón del legislador conforme al artículo 236.10 constitucional. Razón por la cual mal puede insistir la querellante en reclamar el pago de los mismos cuando con anterioridad fue declarado improcedente (…)”.
Finalmente en lo que respecta a la solicitud del pago de sueldos dejados de percibir, así como el bono vacacional y de fin de año debidamente indexados, aduce que “(…) es importante acotar, que si bien se está tramitando el pago correspondiente a sus prestaciones sociales, mal puede pretender el querellante que el monto relativo a ese concepto sea indexado, toda vez que la jurisprudencia patria ha sentado con relación a la indexación o corrección monetaria, que la misma no es procedente, en virtud que las deudas referidas a los funcionarios públicos como consecuencia de una relación de empleo público no son susceptibles de ser indexadas, por cuanto éstos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, tal como se desprende de la sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2006-2314 de fecha 18 de julio de 2006 (…), razón por la cual solicit[a] que tal pedimento sea declarado improcedente (…)”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previa lectura de los expedientes judicial y disciplinario, tomando en consideración los alegatos expuestos por ambas partes, así como de las documentales que corren insertas a los autos, pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, efectuando las siguientes consideraciones:
La presente querella se circunscribe en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana Morelba Josefina Delgado, titular de la cédula de identidad Nº V-6.447.901, debidamente asistida por el abogado Dom Gonzalo Crespo Piña, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 26.223, contra la Resolución Nro. 041-01-04-2011 de fecha 1 de abril de 2011 dictada por la Alcaldía del municipio Sucre del estado Miranda.
En este sentido, la parte querellante alegó que el acto está afectado de nulidad absoluta por cuanto -a su juicio- la Administración vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso por diferentes razones, las cuales independientemente de la manera y el orden en que fueron expuestas, este Tribunal los analizará de la siguiente forma:
Al respecto, debe precisar este Tribunal que el derecho a la defensa y al debido proceso, se encuentra previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y comprende el desarrollo de los derechos fundamentales de carácter procesal, cuyo disfrute satisface una serie de derechos y principios que tienden a proteger al individuo frente al error o a la arbitrariedad, con miras a posibilitar el reconocimiento de un juicio justo.
Asimismo, la violación del debido proceso se encuentra íntimamente ligada a la vulneración del derecho a la defensa del administrado, cuando el interesado: i) no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, ii) se le impide su participación, iii) se le impide el ejercicio de sus derechos, o iv) se le prohíbe realizar las actividades probatorias que considere necesarias para salvaguardar sus derechos e intereses.
De esta manera, debe precisarse que el debido proceso no se limita a que el acto administrativo que afecta al administrado haya sido dictado luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le hayan otorgado, tales como el derecho de alegar y de promover pruebas, entre otros.
En este mismo sentido, cuando la Administración aplica un procedimiento distinto al legalmente establecido y ello trae como consecuencia que se atenúe sustancialmente las garantías relativas a la defensa de los administrados, el acto que culmine el procedimiento debe ser declarado nulo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 1.421 de fecha 6 de junio de 2006 caso: Ángel Mendoza Figueroa).
1.- En el presente caso, se puede apreciar que la parte querellante sostuvo en la reforma de su escrito libelar (folio 31), que el acto objeto de impugnación se encuentra afectado de nulidad por haber sido dictado en “ausencia de un debido proceso”, razón por la cual se hace necesario hacer las siguientes consideraciones:
Al respecto, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal en Sala Político Administrativa que la ausencia de procedimiento vicia de nulidad los actos dictados por la Administración pues, en ese caso, el administrado se ve imposibilitado de hacer valer sus derechos e intereses contra la actuación administrativa. (Vid. Sentencia Nro. 01281 del 18 de octubre de 2011, caso: Viajes Miranda, C.A.).
En este mismo orden ideas, ha señalado dicha Sala que los referidos postulados constitucionales (derecho a la defensa y al debido proceso) implican la posibilidad de ser oído, dado que en caso contrario, no puede hablarse de defensa alguna; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a efecto de presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar el administrado al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado de la causa las actuaciones que la componen; el derecho del administrado a presentar pruebas tendentes a enervar las actuaciones administrativas que se le imputan; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa que le asisten y, por último, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.
Así las cosas, de la revisión del expediente disciplinario, verifica quien aquí decide, que a la hoy querellante le fue instaurado un procedimiento administrativo, del cual fue notificada, indicándosele expresamente el procedimiento a seguir (folio 60 y 61 del expediente disciplinario). Igualmente, se puede apreciar que luego de las averiguaciones preliminares le fueron determinados los cargos en los que presuntamente se encontraba incursa, donde fueron descritos los motivos de hecho y de derecho que motivaron la apertura del procedimiento administrativo (folio 62 y 63 del expediente disciplinario)
Asimismo, los referidos cargos le fueron formulados de manera expresa en fecha 25 de agosto de 2010, en el “Auto de Formulación de Cargos”, al cual compareció la hoy querellante indicando haber quedado “(…) debidamente notificada de los cargos determinados y formulados en [su] contra por lo que no est[aba] conforme con lo mismo (sic)”.
Adicional a ello, riela a los autos del referido expediente administrativo, “Acto de Descargo” de fecha 26 de agosto de 2010, al cual compareció la ciudadana Morelba Delgado, antes identificada, quien consignó escrito de descargo contentivo de cuatro (4) folios útiles, (folio 65), siendo esta la oportunidad para que esta alegara todo lo que considerara conveniente invocar en su defensa; así como consta auto de fecha 6 de septiembre de 2010, (folio 70) que la prenombrada ciudadana consignó escrito de promoción de pruebas constante de cinco (5) folios útiles y veintiséis (26) folios anexos, las cuales fueron admitidas mediante auto de fecha 8 de septiembre de 2010 (folio 104), lo cual concluyó con un pronunciamiento por parte de la Administración.
De la revisión de las actuaciones administrativas antes señaladas se puede apreciar que en el presente caso la Administración inició, sustanció y culminó el procedimiento que legalmente aplicaba a la situación bajo análisis, razón por la cual se desestima el alegato de “ausencia de un debido proceso”. Así se declara.-
2.- En cuanto al alegato de vulneración del debido proceso y del derecho a la defensa por cuanto “(…) durante la etapa de promoción de pruebas, promov[ió] todos los reposos médicos avalados por el Hospital ‘Domingo Luciani’, centro asistencial adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que justifican [sus] inasistencias a [su] lugar de trabajo.” Siendo, que a su juicio “(…) tales pruebas no fueron analizadas por la administración, [configurándose así] una omisión por parte de la Alcaldía del Municipio Sucre (…)”.
De los argumentos planteados por la parte, considera quien aquí decide que lo alegado por la parte actora debe ser entendido como la denuncia del vicio de silencio de pruebas, por lo que con fundamento en el principio iura novit curia, este Juzgado lo analizará a la luz del mencionado vicio. Así se declara.
En este orden de ideas, debe señalar este juzgador respecto al silencio de pruebas alegado, que si bien los órganos administrativos deben analizar las pruebas cursantes en el expediente administrativo al momento de decidir algún asunto que le corresponda, en garantía de los derechos a la defensa y al debido proceso del particular, ello no significa que deba hacer una valoración exhaustiva de todos y cada uno de los elementos cursantes en autos, pues lo relevante de las pruebas producidas en el marco del procedimiento administrativo, es su capacidad de comprobar hechos que guarden relación con los asuntos debatidos, por lo cual “(…) existe silencio de prueba cuando la autoridad administrativa deja de juzgar, apreciar o valorar algún medio de prueba capaz de afectar la decisión.” De esta manera, debe destacar este Tribunal que el vicio de silencio de pruebas se configura cuando se omite apreciar un medio de prueba que habría llevado a la Administración a tomar una decisión diferente. (Vid. Sentencias Sala Político Administrativa Nro. 01075 del 03 de noviembre del 2010, caso: Inversiones Inucica, C.A., y Nro. 00002 del 12 de enero de 2011, caso: Rustiaco Caracas, C.A.).
Aunado a lo anterior, considera oportuno este Juzgado traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa en sentencia Nro. 01383, de fecha 30 de septiembre de 2009, la cual señala lo siguiente:

“Respecto al silencio de pruebas denunciado por la actora, advierte la Sala que la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, como órgano administrativo, está en el deber de analizar todas las pruebas cursantes en el expediente administrativo, ello como una manifestación del derecho a la defensa y al debido proceso del administrado.
Sin embargo, tal obligación no significa que la autoridad administrativa deba hacer una valoración exhaustiva de todos y cada uno de los elementos cursantes en el expediente, pues lo relevante de tales elementos es su capacidad para probar algo que guarde relación con los hechos debatidos en el curso del proceso, por tanto, en criterio de esta Sala, existe silencio de prueba cuando la autoridad administrativa deja de juzgar, apreciar o valorar algún medio de prueba capaz de afectar la decisión. (Vid., entre otras, sentencia N° 135, publicada el 29 de enero de 2009, de esta S.P.A.).” (Subrayado de este Tribunal).

Cónsono con lo dispuesto en el fallo parcialmente trascrito, este Juzgado a los fines de verificar la denuncia esgrimida por la parte actora, respecto a la vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso, considera pertinente examinar las pruebas analizadas por el Órgano querellado en el acto administrativo impugnado.
En este sentido, de la lectura del análisis realizado por la Sindicatura Municipal en cuanto a la procedencia de la destitución de la ciudadana Morelba Josefina Delgado, concretamente, del título denominado “VI Análisis Legal”, los puntos 7, 8, 9, 14, 15, 16 y 21, verifica este Juzgador, que la Administración valoró todas las constancias e informes médicos presentados por la hoy querellante, enunciándolos de la siguiente manera:
• Copia simple de la constancia médica de fecha 28 de julio de 2010 emanada del servicio médico de la Dirección de Salud de la Alcaldía del Municipio Sucre (folio 99 del expediente disciplinario).
• Copia simple de un récipe médico emitido por la Consulta Externa de la Dirección de Salud de la Alcaldía, de fecha 28 de julio de 2010 (folio 84 del expediente disciplinario).
• Copia simple de dos (2) récipes médicos emitidos por la Consulta Externa de la Dirección de Salud que no presentan fecha de expedición (folio 86 del expediente disciplinario).
• Copia simple del certificado de incapacidad, emitido por el hospital General “Dr. Domingo Luciani”, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con fecha de emisión 20 de agosto de 2010, en el cual se indica reposo desde el 14 de julio de 2010 hasta el día 19 de julio de 2010, debiendo incorporarse el día 20 de julio de 2010 (folio 91 del expediente disciplinario).
• Copia simple de justificativo médico de fecha 20 de julio de 2010, emitido por la Unidad de Traumatología del Centro Hospitalario “Dr. Domingo Luciani”, mediante el cual se hizo constar que la ciudadana Morelba Josefina Delgado, asistió a esa consulta en el horario comprendido entre las 7:00 a.m. hasta la 1:00 p.m. (folio 92 del expediente disciplinario).
• Copia simple del informe de evaluación del paciente, de fecha 12 de julio de 2010, a nombre del ciudadano Eloy Delgado, titular de la cédula de identidad Nro. 16.894.762, el cual fue ingresado en el Centro Hospitalario “Dr. Domingo Luciani”, en la Unidad de Politraumatizados, por accidente en motocicleta, anexa a dicho informe la Hoja de Referencia Médica donde se indica como paciente al ciudadano Andrés Delgado, cédula V- 16.894.762. (folio 93 y 94 del expediente disciplinario).
• Copia simple de constancia médica de fecha 28 de julio de 2010, emanada de la Consulta Externa del Servicio Médico de la Dirección de Salud de la Alcaldía del Municipio Sucre, mediante la cual se le indicó reposo por 72 horas a la ciudadana Morelba Josefina Delgado. (folio 99 del expediente disciplinario).

Ahora bien, al momento de su valoración en conjunto, la Sindicatura en su opinión señaló lo siguiente:
“(…) se evidencia de las pruebas antes valoradas que la ciudadana Morelba Josefina Delgado justificó las inasistencias de los días 28, 28 y 30 de julio de 2010; sin embargo no pudo justificar las inasistencias de los días 13, 14, 15, 16, 19, 20, 26 y 27 de julio de 2010; configurándose de este modo la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, de las probanzas aportadas por la funcionaria investigada, se desprende que sus ausencias al trabajo se originaron por el presunto accidente de tránsito sufrido por su descendiente el día 12 de julio de 2010, por lo que el día 13 de julio de 2010, debió haber comparecido a su lugar de trabajo para hacer del conocimiento de su superior inmediato (…) del referido hecho, y por ello solicitar el adelanto del disfrute de sus vacaciones con el correspondiente pago del bono vacacional, que según la funcionaria investigada, tal solicitud fue negada.
Al respecto, se observa de las actas que conforman el presente expediente disciplinario, que no existe prueba que demuestre que la funcionaria haya comparecido a su puesto de trabajo durante el día 13 de julio de 2010 para solicitar el adelanto del periodo vacacional (…).
No obstante, se constata del expediente evaluado, que durante el lapso de promoción de pruebas, la investigada consignó entre otros, copia simple de la Forma 15-30 contentiva del informe médico suscrito por el médico tratante de fecha 13 de julio de 2010, en el que se deja constancia de la remisión del referido informe a la funcionaria investigada ciudadana Morelba Delgado, señalando además que ‘…funge como cuidadora y madre del paciente antes mencionado…’ -Andres Delgado- asimismo que ‘se justifica su ausencia por 21 días a partir de la fecha 13/07/2010’; sin embargo no demuestra con ello que haya sido presentado ante su superior inmediato o ante la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Sucre y más aun que haya sido consignado en original.
Por otra parte, se observa que todos los supuestos justificativos traídos al procedimiento disciplinario por la funcionaria objeto de investigación, tienen un factor común, y es que la ciudadana Morelba Josefina Delgado no tramitó el correspondiente permiso o autorización para separarse temporalmente de sus labores de trabajo.
En este sentido es menester indicar, que al ser la recurrente una funcionaria de carrera, debió ceñirse a las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, este último aun vigente (…).
En tal sentido, el artículo 49 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, define el permiso como la autorización que otorga la Administración Pública Nacional a sus funcionarios para no concurrir a sus labores por causa justificada y por tiempo determinado.
En este mismo orden de ideas, el artículo 50 ejusdem estipula que dichos permisos pueden ser otorgados obligatoria o potestativamente y la solicitud de los mismos se tramitará por escrito con anticipación a la fecha de su vigencia ante el superior inmediato.
Al respecto, debemos determinar que el artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, consagra que en caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta o permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias y que en ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social.
Como se evidencia de lo anteriormente expuesto, el permiso es para el funcionario por su incapacidad y no resulta concesión obligatoria cuando se trata de la enfermedad de un familiar, por cuanto el permiso para este tipo de situaciones, es potestativo y por ende queda discrecionalidad de la Administración (sic).
(…)
Lo que nos lleva a concluir que en el presente caso, la ciudadana Morelba Josefina Delgado debió tramitar el permiso de carácter potestativo que de conformidad con el numeral 1° del artículo 65 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, prevé para estos casos, como lo es la enfermedad de un descendiente, no constando la referida solicitud de permiso con su debida aprobación, lo que evidencia que la funcionaria in commento incumplió las normas estatutarias, violentando de esta manera las reglas establecidas en nuestro ordenamiento jurídico, las cuales disponen que en caso de incurrir en irregularidad está sujeto a ser sancionado por la Administración.
Asimismo, con relación a certificado (sic) de incapacidad, emitido por el Hospital General ‘Dr. Domingo Luciani’, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con fecha de emisión 20 de agosto de 2010, en el cual se indica reposo desde el 14 de julio de 2010 hasta el día 19 de julio de 2010, debiendo incorporarse el día 20 de julio de 2010, se desprende del referido documento, que la fecha de expedición del reposo fue el día 20/08/2010, es decir, un (1) mes y seis (6) días después de haberse dado la supuesta situación de incapacidad de la funcionaria investigada, que no conforme con esa irregularidad, no señaló ni en su escrito de descargo ni en su escrito de promoción de pruebas, la causa por la cual no convalidó el reposo dentro del lapso legalmente establecido, lo cual hace presumir que se pudiera tratar de un reposo obtenido de manera fraudulenta, que agregaría una falta al deber de probidad; y que en consecuencia pone en tela de juicio la justificación de la inasistencia al trabajo durante los días indicados en dicha constancia médica.
En consecuencia, la querellante tenía la carga de tramitar el referido permiso, esto con la finalidad de resguardar la seguridad jurídica de la Administración, la cual se vería vulnerada con la indeterminación en las causas que justifican las ausencias de los funcionarios , ya que tiene como objeto evitar que la espera para conocer la justificación de las inasistencias produzca la eliminación de la posibilidad de que el organismo ejerza controles necesarios sobre los certificados médicos la potestad disciplinaria que esta posee en razón del abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles en el curso de un mes.”

Precisado lo anterior, este sentenciador observa, que contrario a lo señalado por la parte actora, la Administración sí tomó en consideración a los fines de dictar el acto administrativo impugnado, los documentos promovidos por la querellante en el procedimiento administrativo, esto es, los justificativos médicos traídos al procedimiento disciplinario, tal como se evidencia del contenido del dictamen sobre la procedencia o no de la destitución de la actora, elaborada por el Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, otorgándole el valor probatorio que consideró pertinente, sin que se pueda apreciar de los autos que no haya sido valorada alguna prueba que sea capaz de incidir en la decisión impugnada, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional desestima el vicio de silencio de pruebas alegado. Así se decide.

3.- Respecto al alegato de vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso, según el cual “(…) durante la sustanciación del expediente administrativo que se [le] instauró[a la querellante] nunca fu[e] asistida por un profesional del derecho: Si bien es cierto [es] abogada, no es menos cierto que esa cualidad no conculca su derecho constitucional a estar asistida en cada uno de los pasos del procedimiento administrativo en [su] contra, por abogado de [su] confianza (…)”.
Al respecto, considera oportuno este Juzgador traer a colación la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 8 de agosto de 2012, caso: Enzo Javier Hernández Rojas, en la que se determinó con relación a la violación del principio de asistencia jurídica lo siguiente:
“Esta Corte debe señalar que en el marco de un procedimiento administrativo sancionador no se debe entender el derecho de asistencia jurídica en los mismos términos que en el proceso judicial, puesto que la indefensión sólo se ocasionaría cuando la Administración le impide al particular el estar asesorado por abogado durante la averiguación administrativa, no siendo indispensable que en sede administrativa el particular actúe asistido de profesionales del derecho.

En ese sentido, señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en su fallo de fecha 22 de enero de 2014, caso: Edward Marlon Pérez, lo siguiente:
“(…) resulta oportuno efectuar un breve análisis con relación a la asistencia jurídica como parte del derecho a la defensa, para lo cual se hace la siguiente consideración:
En relación a la violación del derecho a la defensa por no contar con la asistencia jurídica dentro del proceso, en sentencia Nº 00024 de fecha 14 de enero de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se señaló:
‘(…)
Igualmente alegó el recurrente que no se le permitió estar asistido de abogado durante la ‘Declaración sin Juramento’ que rindió ante el Órgano Contralor en fecha 25 de octubre de 2001. Al respecto advierte la Sala que no existe constancia en el expediente que la Administración hubiese negado al accionante estar asistido de abogados. Aunado a lo anterior, el procedimiento de averiguación administrativa llevado a cabo por la Contraloría General de la República no exige la representación o asistencia legal de los administrados, siendo entonces potestativo de aquéllos acudir a profesionales del derecho que los asistan o representen ante la Administración en procedimientos de esta naturaleza, hecho que no consta en el expediente…’ (Mayúscula de la cita).

En igual sentido, doctrinariamente también se ha hecho mención en relación a este asunto, señalándose lo siguiente:
‘…Los interesados en un procedimiento administrativo pueden actuar personalmente o por medio de representantes y así lo admiten todas las leyes de procedimiento. Hay quien sostuvo en doctrina, apartándose de tal criterio general, que ´cuando se trate de derechos y situaciones de carácter personalísimo, como ocurre, por regla general, en los procedimientos disciplinarios contra los funcionarios públicos´, no habría posibilidad de actuar por medio de representantes. Pero estimamos que esta tesis es infundada. El carácter ´personalísimo´ de una cuestión es algo que, por lo que a la administración respecta, queda salvado con la obligación del interesado de presentarse a deponer cuando sea interrogado. Si él quiere actuar por medio de representantes, fuera de esas hipótesis, no hay razón alguna valedera para impedírselo. Sería por otra parte absurdo discutir la representación cuando el procedimiento es, como entre nosotros, eminentemente escrito; pues es obvio que da exactamente lo mismo que los escritos sean firmados por el interesado o por su representante.
(…)
En el procedimiento administrativo, en cambio, la regla general es que puede ser representante cualquier sujeto de derecho con capacidad para ser parte. No es necesario que sea un profesional del derecho y puede ser cualquier persona física o jurídica, profesional o no…’ (El Procedimiento Administrativo. Las Partes. GORDILLO, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo. Abril de 2006, Buenos Aires. Argentina).

De lo expuesto se desprende, que la ausencia de asistencia jurídica en sede administrativa es una circunstancia que difiere de la asistencia jurídica en sede jurisdiccional, pues está sujeta a la voluntad del particular, sin que su ausencia sea un elemento determinante en lo que al debido proceso incumbe; de este modo lo argumentado por el recurrente no constituye medio de prueba suficiente para establecer la presunción de violación de derecho a la defensa indicado por el actor, motivo por el cual se desecha tal denuncia. Así se decide. (Resaltado de este sentenciador)

Así las cosas, de los criterios jurisprudenciales se desprende que el derecho de asistencia jurídica en sede administrativa no debe ser interpretado en los mismos términos que en el proceso judicial. Sin embargo, cabe precisar que si por algún motivo la Administración le impidiese al funcionario investigado asistirse de un abogado, eventualmente sí podría causarse alguna indefensión.
Ahora bien, en el presente caso no riela a los autos elemento probatorio alguno que evidencie la vulneración a su derecho a la asistencia jurídica, toda vez que la querellante no demostró que la Administración le haya impedido tal derecho, motivo por el cual, mal podría alegarse la indefensión por falta de asistencia jurídica cuando la parte pudo efectuar lo pertinente para contar con la misma.
De acuerdo con lo antes expuesto, considera este Juzgador, que en el presente caso le fue permitido a la ciudadana Morelba Delgado, antes identificada, ejercer a plenitud su derecho a la defensa y le fue garantizado en consecuencia su derecho al debido proceso.
Así, en el presente caso, le fue indicado a la hoy querellante el proceso para ejercer su defensa de forma oportuna, esto es, los lapsos para la formulación de cargos, para presentar escrito de descargos, pruebas y la oportunidad en que se emitiría la decisión correspondiente, por tanto, no se evidencia que se haya producido una situación de desigualdad ante la Administración, por no estar asistido de abogado, siendo que tal situación no puede por ninguna circunstancia ser imputada a la Administración, ya que la propia funcionaria -en ejercicio de su derecho a la defensa- fue quien se representó, razón por la cual debe desestimarse la violación alegada por la parte actora al respecto. Así se decide.
De esta manera, visto que el acto administrativo por medio del cual se destituyó a la funcionaria Morelba Delgado, antes identificada, no adolece de los vicios alegados por la parte actora, ni ningún otro vicio que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por este Tribunal, se declara sin lugar la querella interpuesta y, por consiguiente, se considera ajustado a derecho el acto administrativo impugnado. Así se decide.

En lo que atañe a la petición de pago de las remuneraciones dejadas de percibir: sueldos, primas, prima de alimentación (cesta ticket), bono vacacional y fin de año y demás emolumentos hasta la resolución del recurso y por último la corrección monetaria; los cuales a juicio de la querellante derivaban de la nulidad de la Resolución Nro. 041-01-04-2011 de fecha 1 de abril de 2011, precisa este Juzgador, que como quiera que dicho acto fuera declarado ajustado a derecho, debe desestimarse dicha solicitud. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MORELBA JOSEFINA DELGADO, titular de la cédula de identidad Nº V-6.447.901, debidamente asistida por el abogado Dom Gonzalo Crespo Piña, contra la Resolución Nro. 041-01-04-2011 de fecha 1 de abril de 2011 dictada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA. En consecuencia, se considera ajustado a derecho el acto administrativo impugnado.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Décimo en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, con sede en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de septiembre de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
EL JUEZ,

ALÍ ALBERTO GAMBOA GARCÍA
EL SECRETARIO,

JOSÉ TOMAS RUH

En esta misma fecha, siendo las dos post meridiem (2:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. ________. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencia de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría. Cúmplase lo ordenado.
EL SECRETARIO,

JOSÉ TOMÁS RUH

Exp. Nro. 1841-11