REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 25 de septiembre de 2014. 203º y 155º PARTE ACTORA: MELISA QUINTERO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 13.247.396. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ELBA DAMARIS MARQUEZ, MANUEL SALVADOR RIVAS y ARMINDA ALVAREZ, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 77.388, 112.861 y 68.031, respectivamente. PARTE DEMANDADA: D & A DOMINGUEZ & ASOCIADOS, inscrita en el Registro Publico del Quinto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 13 de noviembre de 2008, bajo el N° 35, folio 193, tomo 12; y en forma personal la ciudadana MARIA AUXILIADORA DOMINGUEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. V-10.470.079. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: BARRIS ALEXANDER FERNANDEZ VILLEGAS y OSCAR GODOY, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 200.631 y 178.208, respectivamente. MOTIVO: Prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Vistos: estos autos. Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fechas 9 y 14 de julio de 2014, por los abogados ELBA MARQUEZ y BARRIS FERNANDEZ, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 08 de julio de 2014 por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 16 de julio de 2014. El 18 de julio de 2014, se distribuyó el expediente; el 23 de julio se dio por recibido; el 31 de julio se fijó la audiencia para el 18 de septiembre de 2014 a las 9:00 a.m., fecha en que se celebró y se dictó el dispositivo del fallo. Estando dentro de la oportunidad para hacerlo, este Tribunal Superior pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos: CAPÍTULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alega la parte actora que el 1 de febrero de 2012, comenzó a prestar servicios para la Licenciada Maria Auxiliadora Domínguez en la firma de contadores D&A DOMINGUEZ & ASOCIADOS, con el cargo de de Auditor, hasta el 31 de agosto de 2012, fecha en que fue despedida injustificadamente por exigir sus derechos laborales de ley; que su salario era de Bs. 6.000,00 y cumplía una jornada de lunes a viernes de 7:45 a.m. a 12:00 a.m. y de 1:00 p.m. a 4:15 p.m.; que desempeñaba servicios en los diferentes clientes de la firma. Demanda: antigüedad Bs. 9.625,00, intereses sobre prestaciones sociales Bs. 342,57, vacaciones y bono vacacional Bs. 1.750,00 cada uno, utilidades 33,33 días Bs. 14.000,00, indemnización por despido Bs.9.625,00, Ley de Seguro Social y Paro Forzoso Bs. 21.599,90, total Bs.58.692,52, más los intereses de mora e indexación. La parte demandada en la contestación a la demanda aceptó la existencia de una relación laboral, el cargo, la fecha de ingreso y egreso; negó que haya sido despedida injustificadamente en vista de que fue transferida a una firma aliada denominada SMA SANTAMARIA, MALAVE & ASOCIADOS, para prestar servicios en el cliente PONCE & BENZO Sucr, C. A., en la cual siguió prestando servicios en el mismo lugar de trabajo; negó el salario alegando que devengaba un salario de Bs. 5.500,00 mensuales; que el tiempo de servicio no son 6 meses y 29 días y no 7 meses y 29 días; negó, rechazó y contradijo los conceptos y cantidades demandadas. En la audiencia de juicio la parte demandada señaló que la trabajadora no fue despedida sino que fue transferida a SMA SANTAMARIA, MALAVE & ASOCIADOS, para prestar servicios en el cliente PONCE & BENZO Sucr., siendo así el punto controvertido la terminación laboral. CAPITULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La contestación a la demanda se rige por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que recoge el derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. En una interpretación de dichas normas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo. La sentencia recurrida declaró con lugar la demanda, estableció que la fecha de ingreso fue el 1 de febrero de 2012 y de egreso el 31 de agosto de 2012, que la demandante fue despedida injustificadamente y condenó antigüedad, intereses de mora e indexación. De la sentencia dictada en primera instancia apelaron ambas partes, la parte demandada no compareció a la audiencia de alzada, por lo que se tiene como desistida la apelación; la actora delimitó el objeto de su recurso de la siguiente manera: 1) La sentencia recurrida no delimitó el salario; 2) Aplicó la ley anterior y la ley actual, solo debe aplicarse la actual; 3) En el extenso del fallo condenó antigüedad e intereses, pero omitió condenar vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnización por despido y paro forzoso. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: A los folios 8 al 10, instrumento poder que acredita la representación de los apoderados de la parte actora. Según escrito que cursa a los folios 48 al 54 promovió. Al folio 55 marcada “A” constancia de trabajo que se aprecia conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia la relación labora, que no esta discutida. Tal documental coincide con la copia promovida por la demandada al folio 91. Folios 56 al 69 marcada “B” estados de cuenta de Banesco de la cuenta de la demandante, que se aprecian conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, porque si bien no consta la resulta de la prueba de informes promovida por la parte actora, en la audiencia de juicio ambas partes aceptaron que el salario devengado es el que figura en el mismo, cuyo mérito será establecido posteriormente. Promovió la prueba de informes al IVSS y a Banesco Banco Universal, que se analizan seguidamente: IVSS: La resulta cursa al folio 157 de la cual se desprende que no se pudo verificar la inscripción de la demandante porque no fue suministrado el número de cédula de identidad; la parte demandada en la audiencia de juicio aceptó que no la inscribió en el IVSS. Banesco: Fue desistida en la audiencia de juicio, ambas partes reconocieron que el salario es el reflejado en los estados de cuenta y en los recibos de pago. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA: A los folios 27 al 29 y 73 y 74, poder que acredita la representación de los apoderados de la parte demandada. Según escrito que cursa a los folios 70 al 72 promovió. Folios 75, 76, 77, 78, 88 al 90 y 93 al 97 promovió copia de cheque del Banco Mercantil Banco Universal N° 040 21603 emitido por suscrito por Domínguez & Asociados, el 15 de noviembre de 2012; cálculo de prestaciones sociales y otros conceptos; copia simple de contrato de cesión entre A&D DOMINGUEZ y ASOCIADOS y SMA SANTAMARIA, MALAVE & ASOCIADOS, copia de archivo de Excel y copia de correos electrónicos, que carecen de valor probatorio por haber sido impugnados en la audiencia de juicio. Folios 79 al 87 y 98 al 119, copias de recibos de pago y depósitos bancarios que se aprecian conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende el salario, en la forma que será analizada más adelante. Folio 91, constancia de trabajo que ya fue apreciada. Folio 92 copia de documental expedida por SMA SANTAMARIA, MALAVE & ASOCIADOS, que carece de valor probatorio por haber sido impugnada y emanar de un tercero y no se ratificó vía prueba testimonial. Promovió la testimonial de los ciudadanos Auderys Vargas y Kerlys Cordova, C. I. Nos. V-12.689.847 y 14.287.520; quienes fueron juramentadas y comparecieron ala audiencia de juicio, cuyas declaraciones se analizan seguidamente: Kerly Córdova: Declaró que es Director ejecutivo de la demandada, que trabaja en ella desde noviembre de 2008 en que se constituyó, que la demandante era una chica que estaba trabajando bajo una relación de contrato, que es socia a cargo (la testigo) y supervisa personal, que laboró hasta el 31 de agosto de 2012, porque se trasfirió a otra firma, que el motivote egreso fue la trasferencia, que ella notificó a la trabajadora. La anterior declaración se desecha conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de que al haber manifestado que es socia y directora de la demandada, esta comprometida su imparcialidad y no merece fe a este Tribunal. Así se establece. Auderys Vargas: Declaró que es asistente administrativo, que trabaja en la empresa desde el 7 de febrero de 2011, que la demandante devengo un último salario de Bs. 5.500,00, que ella le realizaba los depósitos, que fue trasladada a la firma SMA Santamaria Malave Asociados. La anterior declaración se desecha conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de que el salario fue aceptado por ambas partes y la alegada trasferencia de la demandante a otra firma no esta probada con alguna otra prueba del proceso y la prueba testimonial debe ser concordante con otras pruebas. Así se establece. CAPITULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso de autos, vista la forma en que la parte demandada contestó la demanda, se tiene como aceptada la existencia de una relación laboral, el cargo, la fecha de ingreso y egreso; esta firme que fue despedida injustificadamente en vista de que la parte demandada no demostró que fue transferida y además, porque así lo decidió la sentencia de primera instancia y si bien la parte demandada apeló, se tiene como desistida su apelación por incomparecencia; en consecuencia a la demandante le corresponde: Tiempo de servicio: Desde el 1º de febrero de 2012 hasta el 31 de agosto de 2012, esto es, 6 meses y 30 días. Motivo de terminación: Despido injustificado; cargo: Auditor; jornada: lunes a viernes de 7:45 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 4:15 p.m. Salario: es el que se deriva de los estados de cuenta de Banesco y de las copias de los recibos de pago, a saber: Antigüedad: Conforme a los literales a) y b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debe calcularse la garantía de prestaciones sociales 5 días por mes desde el 1 de febrero de 2012 hasta el 31 de agosto de 2012, entendido que desde el 7 de mayo de 2012 el calculo se hace a razón de 15 días trimestrales, a razón del salario integral mensual tomando en cuenta las alícuotas de utilidades y de bono vacacional, de 15 y 7 días, respectivamente, hasta el 6 de mayo de 2012 y de 30 y 15 días, respectivamente, desde el 7 de mayo de 2012 en adelante, fecha en la cual entró en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Conforme a los literales c) y d) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, deben calcularse las prestaciones sociales a razón de 30 días por cada año a razón del último salario integral. Y de acuerdo al literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, deberá calcularse el monto mayor entre el total de la garantía de prestaciones sociales depositada de acuerdo a los literales a) y b) y las prestaciones sociales calculadas conforme al literal c) del artículo 142 de la señalada Ley, correspondiendo a la demandante el monto que resulte mayor entre ambos montos. Garantía de prestaciones sociales e intereses: Prestaciones sociales: 30 días x Bs. 192,50 diarios (salario integral) = Bs. 5.775,00, el monto mayor es el de las prestaciones sociales. Vacaciones y bono vacacional fraccionado: 7,5 días por cada concepto con base a 15 días por año, a razón del último salario normal, multiplicado por 6 meses completos laborados conforme a los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Utilidades fraccionadas 2012: 15 días a razón del último salario normal, conforme al artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Indemnización por despido injustificado: Corresponde un monto igual al de la prestación de antigüedad, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Paro forzoso: 5 meses x el 60% del salario promedio conforme al artículo 31.1 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, a saber: salario promedio: 5.361,90: 60% del salario promedio: Bs. 3217,14 x 5 meses = Bs. 16.085,70. Intereses de mora: Corresponden los intereses de mora calculados conforme a la tasa activa establecida por el Banco Central de Venezuela, para la prestación de antigüedad, tomando como referencia los 6 principales bancos del país, desde el 31 de agosto de 2012 hasta la fecha del pago, conforme a los artículos 128 y 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; y para los otros conceptos distintos a la antigüedad los intereses de mora corresponden desde la fecha de notificación de la demandada 19 de septiembre de 2013 a la tasa promedio entre la activa y pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela; en ambos casos se calcularon hasta el mes de agosto de 2014, en vista de que para la fecha de publicación del fallo el Banco Central de Venezuela, no ha emitido el boletín del mes de septiembre de 2014. Intereses de mora sobre la antigüedad y otros conceptos: Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia No. 1841 del dictada por la Sala Social el 11 de noviembre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) En lo que se refiere a la antigüedad, desde el 31 de agosto de 2012; y 2) En lo que se refiere a los demás conceptos desde el 19 de septiembre de 2013, folios 16 y 17, fecha de notificación de la demandada, hasta la fecha del pago. Indexación antigüedad y otros conceptos: En este fallo se calculó hasta el mes de agosto de 2014, en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, debe proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados desde el mes de agosto de 2014 hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta el mes de agosto de 2014, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre agosto de 2014 y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente. Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, a cargo de la demandada, para que calcule los intereses de mora y la indexación en caso de que no se cumpla voluntariamente el fallo y el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, aplique el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara. Para el cálculo de la indexación, deben excluirse los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar el fallo, así como el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara. La condena de la ciudadana MARIA AUXILIADORA DOMINGUEZ PACHANO, procede conforme a lo previsto en el artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, fue decretada por la sentencia de primera instancia y la demandada habiendo apelado, desistió de la apelación, en consecuencia, no puede ser modificado ese punto por este Tribunal. En consecuencia, las codemandadas D & A DOMINGUEZ & ASOCIADOS y en forma personal la ciudadana MARIA AUXILIADORA DOMINGUEZ deben pagar a la ciudadana MELISA QUINTERO, la cantidad de SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 61.341,94), por concepto de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado y paro forzoso, más lo que resulte por intereses de mora e indexación en caso de no cumplimiento voluntario conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la forma establecida en esta decisión. Así se declara. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: DESISTIDA la apelación interpuesta en fecha 14 de julio de 2014, por el abogado BARRIS FERNANDEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 08 de julio de 2014 por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 9 de julio de 2014, por la abogado ELBA DAMARIS MARQUEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 08 de julio de 2014 por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: MODIFICA la decisión apelada. CUARTO: CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana MELISA QUINTERO contra D & A DOMINGUEZ & ASOCIADOS y la ciudadana MARIA AUXILIADORA DOMINGUEZ. QUINTO: ORDENA a la sociedad D & A DOMINGUEZ & ASOCIADOS y a la ciudadana MARIA AUXILIADORA DOMINGUEZ pagar a la ciudadana MELISA QUINTERO la cantidad de SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 61.341,94), por concepto de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado y paro forzoso, más lo que resulte por intereses de mora e indexación en caso de no cumplimiento voluntario conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. SEXTO: Se condena en costas del juicio y del recurso a la parte demandada. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de septiembre de 2014. AÑOS 203º y 155º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ MARCIAL MECIA SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 25 de septiembre de 2014, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. MARCIAL MECIA SECRETARIO Asunto No: AP21-R-2014-001155 JCCA/MM/gur.