TSJ Regiones - Decisión

Visto el escrito presentado el 07-08-2014, por los abogados EMILIO PITTIER OCTAVIO, ALFREDO ALMANDOZ MONTEROLA, JOSÉ ANTONI ELÍAZ y JUAN MANUEL SILVA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 14.829, 73.080,k 72.558 y 154.739, respectivamente, en carácter de apoderados judiciales del ciudadano CARLOS ENRIQUE MORILLO PÉREZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.735.161, mediante el cual exponen alegatos y consignan medios probatorios, con la finalidad de que sea decretada medida de embargo preventivo e innominada de nombramiento de veedor judicial.
Solicitaron que de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de las acciones de la sociedad mercantil DUNCAR IMPORTADORA DE ALIMENTOS, C.A., y que a los fines de la práctica de la medida solicitan se libre oficio al Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda y al ciudadano DUNCAN AMADO NELL ESPINA, y medida preventiva innominada de nombramiento de veedor judicial, a los fines de que vigile, supervise e informe sobre la administración de la compañía a cargo del gerente general DUNCAN ESPINA.
Para probar el requisito del fumus boni juris, indicaron que el objeto de de la pretensión de su poderdante es que se declare la falsedad del acta que certifica el ciudadano DUNCAN ESPINA, en su carácter de gerente general de la compañía, y se declare la inexistencia de la venta de (75) acciones que habría realizado su reprensado al referido ciudadano; que por cuanto su representado ni fue convocado para la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el 23-11-2012, ni estuvo en ella presente, mal podría haber dado su consentimiento para la venta de las indicadas acciones, ni firmó en el libro de actas de asambleas de la compañía, ni firmaron el traspaso de acciones en el libro de accionistas de la compañía.
En cuanto al requisito del periculum in mora, indicaron que desde la inscripción del acta que certifica el ciudadano DUNCAN ESPINA en carácter de gerente general de la compañía, en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el ciudadano DUNCAN ESPINA, ha privado e impedido a su representado el acceso a la contabilidad de la compañía, para conocer su status económico. Que con ello, se aprecia la intención deliberada y maliciosa por parte del ciudadano DUNCAN ESPINA de obtener de forma fraudulenta el total control accionario y el íntegro régimen de administración de la compañía. Que existe una presunción grave de que una vez que el ciudadano DUNCAN ESPINA tenga conocimiento del presente juicio, su conducta vaya dirigida a burlar la ejecución del fallo.
Que para apoyar lo antes dicho, indican que el ciudadano DUNCAN ESPINA, invocando ser propietario del (100%) del capital de la compañía, celebró el 06-05-2013, una asamblea extraordinaria de accionistas, y que el acta de certificación que realizó el ciudadano DUNCAN ESPINA, quedó inscrita en el Registro Mercantil Séptimo, el 24-05-2013, bajo el Nº 11, Tomo 75-A, Mercantil VII. Que e acuerdo a lo indicado en el acta, la Asamblea Extraordinaria de Accionistas, habría tenido como orden del día la designación del comisario y autorizarlo para presentar su informe correspondiente a los ejercicios económicos desde la constitución de la compañía hasta el año 2012; aprobación de balances desde la constitución de la compañía, hasta el 31-12-2012 y modificación del artículo 17 de la compañía.
Que de lo anterior se aprecia como el ciudadano DUNCAN ESPINA, puede celebrar asambleas e inscribirlas ante el Registro Mercantil Séptimo, por lo que si puede aprobar balances de la compañía, también puede repartir dividendos, siendo el único beneficiario, o celebrar una asamblea para vender la totalidad de las acciones que obstenta en la actualidad.
Que el ciudadano DUNCAN ESPINA, el 01-07-2014, realizó ante el Registro Mercantil Séptimo, una solicitud de llenado de libros, de los cuales se encuentra el de actas de asambleas y el de accionistas, acordada el 04-07-2014. Que esa conducta no tiene fundamento, por cuanto la compañía ya cuenta con el libro de asambleas y el de accionistas; que por ello, el ciudadano DUNCAN ESPINA, pudiese asentar una venta de la totalidad de las acciones de la compañía en perjuicio de su representado.
En relación al requisito del periculum in damni, indican que desde la inscripción del acta que certifica el ciudadano DUNCAN ESPINA, ha privado, impedido y obstaculizado a su representado del acceso a la contabilidad de la compañía, para conocer el status económico, y además ha venido llevando todos los actos de administración y disposición de la compañía y disponer de sus bienes, sin que su representado tenga conocimiento de la situación patrimonial de la compañía.
Al respecto se observa:
Para que las medidas de embargo y las medidas innominadas procedan, se deben cumplir con los requisitos concurrentes establecidos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por los cuales deben estar demostrados en autos la presunción del buen derecho y del peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, previstos de manera general para las medidas nominadas y un tercer requisito para la procedencia de las medidas innominadas, que es el periculum in damni, referido a la demostración del temor fundado de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Razón por la cual, es menester para este Tribunal proceder a la revisión de los alegatos del solicitante contenidos en el libelo de demanda, en concordancia con los medios probatorios presentados para sustentar la veracidad de dichos alegatos.
Los apoderados judiciales de la parte actora, consignaron como instrumentos fundamentales a su pretensión cautelar los siguientes recaudos, en copia certificada:
- Copia del libelo de demanda y su auto de admisión dictado el 31-06-2014.
- Participación al Registro Mercantil y certificación de Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la compañía anónima DUNCAR IMPORTADORA DE ALIMENTOS, C.A., constituida con un capital social de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,00), dividido en CIENTO CINCUENTA (150) acciones nominativas no convertibles al portador, con valor nominal de DOS MIL BOLÍVARES cada una (Bs. 2.000,00), suscritas y pagadas en su totalidad por los ciudadanos DUNCAN AMADO NELL ESPINA PARRA y CARLOS ENRIQUE MORILLO PÉREZ, con SETENTA Y CINCO (75) acciones cada uno; y sería administrada por un Gerente General y un Gerente Comercial, que durará diez (10) años, con las más amplias facultades de administración y disposición. Fueron designados como Gerente General el ciudadano DUNCAN AMADO NELL ESPINA PARRA y como Gerente Comercial el ciudadano CARLOS ENRIQUE MORILLO PÉREZ. Fue inscrita ante el Registro Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 02/12/2010, bajo el expediente Nº 225-11072, Tomo 136-A Mercantil VII.
- Participación al Registro Mercantil y certificación de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, de la empresa DUNCAR IMPORTADORA DE ALIMENTOS, C.A., celebrada el 23 de septiembre de 2012, inscrita en el Registro Mercantil Séptimo del Distrito Capital, el 19 de diciembre de 2012, bajo el Nº 13, Tomo 148-A Mercantil VII, en la que se indica que los puntos a tratar en la asamblea son, Primero: Renuncia del Gerente Comercial, venta de sus acciones y aprobación de la modificación del artículo 5 de los Estatutos Sociales de la empresa; y Segundo: Cambio de dirección de la empresa y modificación del artículo 2 de los Estatutos Sociales; y que estuvieron presentes los ciudadanos DUNCAN ESPINA PARRA y CARLOS ENRIQUE MORILLO PÉREZ. Sometidos a consideración los puntos a tratar, se indica en el acta que el ciudadano CARLOS ENRIQUE MORILLO PÉREZ, decidió vender la totalidad de sus acciones por CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00) a DUNCAN ESPINA PARRA, “que expone que recibe de manos del comprador a su entera y cabal satisfacción el precio de esta venta”… Igualmente se dejó constancia que el ciudadano CARLOS ENRIQUE MORILLO PÉREZ renunciaba al cargo de la junta directiva de la compañía. Se declaró como único accionista de las 150 cincuenta acciones, el ciudadano DUNCAN ESPINA PARRA, quien quedó como Gerente General con el control de la compañía de forma plena y fue declarado vacante el cargo de Director Comercial.
- Copia simple de participación al Registro Mercantil y certificación de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la compañía DUNCAR IMPORTADORA DE ALIMENTOS, C.A., celebrada el 06-05-2013, inscrita en el mismo Registro Mercantil, el 24 de mayo de 2013, bajo el Nº 11, Tomo 75-A Mercantil VII, con la presencia del ciudadano DUNCAN ESPINA PARRA, único accionista; cuyo orden del día fue, Primero: Designación de comisario y autorización del mismo, para presentar el informe correspondiente a los ejercicios económicos desde la constitución de la compañía hasta el año 2012; Segundo: Aprobación de los balances desde la constitución de la compañía hasta el 31-12-2012 y Tercero: Modificación del artículo 17 de los estatutos sociales de la compañía, relacionado con el nombramiento de Gerente Comercial al ciudadano DUNCAN ESPINA PARRA y como comisario a la licenciada YOLIMA MARCANO D., quien a su vez presentó los informes y balances indicados, los cuales fueron aprobados por la asamblea.
- Copia de solicitud realizada por el ciudadano DUNCAN ESPINA, ante el mismo Registro Mercantil, para sellado de libros de Actas de Asamblea, de Accionistas y Libro Diario, de DUNCAR IMPORTADORA DE ALIMENTOS; anexa a auto de fecha 4 de julio de 2014, expedido por el Registrador Mercantil Séptimo del Distrito Capital, por el cual acuerda la solicitud interpuesta.
- Copia de solicitud realizada por el ciudadano CARLOS MURILLO, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 11.735.161, ante el mismo Registro Mercantil, para sellado de libros de Actas de Asambleas, de Accionistas, Diario e Inventario, de la sociedad mercantil DUNCAR IMPORTADORA, expediente 225-11072; anexa a auto de fecha 14 de diciembre de 2010, expedido por el Registrador Mercantil Séptimo del Distrito Capital, por el cual acuerda la solicitud interpuesta, relacionada con el expediente Nº 225-11072, de DUNCAR IMPORTADORA DE ALIMENTOS, C.A.
Se evidencia que en el libelo de demanda, los apoderados judiciales de la parte actora, indicaron que su representado conjuntamente con el ciudadano DUNCAN AMADO NELL ESPINA PARRA, decidieron constituir una sociedad mercantil teniendo como denominación DUNCAR IMPORTADORA DE ALIMENTOS, C.A., inscrita ente el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 02-12-2010, bajo el Nº 24-Tomo 136-A Mercantil VII; Que al momento de constituir la compañía su representado pagó la totalidad del equivalente al (50%) del total del capital social de la compañía y el ciudadano DUNCAN ESPINA, suscribió y pagó en su totalidad la cantidad de (75) acciones, equivalentes al restante (50%); Que una vez constituida la constituida la compañía se llevó a cabo su actividad comercial de manera regular, hasta que su representado tuvo conocimiento que en fecha 05-12-2012, el ciudadano DUNCAN ESPINA, participó al Registro Mercantil Séptimo, la supuesta celebración el 23-11-2012, de una asamblea extraordinaria de accionistas de la compañía, cuya acta certifica el ciudadano DUNCAN ESPINA, quedando inscrita ante el Registro Mercantil Séptimo en fecha 19-12-2012; Que de acuerdo a lo indicado en la referida acta habrían asistido sus representado y el ciudadano DUNCAN ESPINA; Que según lo indicado en el acta, su representado habría manifestado su intención de vendar al ciudadano DUNCAN ESPINA, las acciones de las cuales es propietario por un precio de (Bs.150.000,00), venta que el ciudadano DUNCAN ESPINA, habría aceptado y en razón de ello su representado habría recibido el precio; que habría su representado presentado su renuncia, y que esta había sido aceptada por el ciudadano DUNCAR ESPINA y tomaba el control de la compañía en forma plena; Que su representado no fue convocado para la celebración de la referida asamblea, celebrada el 23-11-2012 y que por ello no dio su consentimiento para la venta de las (75) acciones, que no firmó el libro de actas de asambleas de la compañía que ordena levantar el artículo 283 del Código de Comercio con ocasión a la celebración de la asamblea de accionistas; que DUNCAN ESPINA y su representado no firmaron el traspaso de acciones en el libro de accionistas de la compañía; que desde la inscripción del acta que certifica el ciudadano DUNCAN ESPINA, esto es, desde el 19-12-2012 hasta la presente fecha, éste ha impedido a su representado el acceso a la contabilidad de la compañía. Por lo que demandan al ciudadano DUNCAN AMADO NELL ESPINA PARRA, para que convenga o lo declare el tribunal, en que es inexistente la supuesta venta de las acciones propiedad de su representado; y que es falsa el acta que certifica el demandado en carácter de Gerente General de la sociedad mercantil DUNCAR IMPORTADORA DE ALIMENTOS, C.A.
Al fundamentar el decreto de la medida, afirmaron que resulta forzoso el nacimiento de una presunción grave de que una vez DUNCAN ESPINA tenga conocimiento del juicio y lo contenido en el libelo de demanda, su conducta vaya dirigida a burlar la ejecución del fallo, el cual cuenta con una alta probabilidad de ser declarado a favor de su representado; y que si dicho ciudadano excluyó a su representado de la compañía, resulta lógico pensar que pudiera vender a un tercero las setenta y cinco (75) acciones propiedad de su representado, con el propósito de tratar de evitar, entorpecer u obstaculizar que su representado las adquiera nuevamente.
Mediante diligencia presentada el 22 de septiembre de 2014, el abogado Juan Manuel Silva, actuando como apoderado judicial de la parte actora, solicitó que este juzgado emitiera pronunciamiento sobre la solicitud de medida preventiva de embargo sobre 75 acciones de la sociedad mercantil DUNCAR IMPORTADORA DE ALIMENTOS, C.A., propiedad del demandado y sobre la medida innominada de nombramiento de veedor judicial, solicitadas y ratificadas previamente.
Ahora bien, del análisis de los alegatos de la parte actora y de los medios probatorios analizados, este juzgado considera que existe en autos la prueba del buen derecho reclamado por el ciudadano CARLOS ENRIQUE MORILLO PÉREZ y de que quede ilusoria la ejecución del fallo en caso de una eventual declaratoria de procedencia del juicio principal, requisitos concurrentes para el decreto de la medida nominada solicitada, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en base a los cuales puede establecerse un juicio de verosimilitud de que los hechos afirmados en el libelo y en escrito presentado en este cuaderno de medidas, tienen apariencia de ser ciertos.
En consecuencia, se declara procedente la medida de embargo preventivo de SETENTA Y CINCO (75) ACCIONES NOMINATIVAS no convertibles al portador, propiedad de la parte demandada, ciudadano DUNCAN AMADO NELL ESPINA PARRA, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 13.833.664, en la sociedad mercantil DUNCAR IMPORTADORA DE ALIMENTOS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Séptimo del Distrito Capital, el 2 de diciembre de 2010, en el Registro de Comercio bajo el Nº 24, Tomo 136-A Mercantil VII; con un valor nominal de DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.000,00) cada acción, para un valor total de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00).
Se designa como depositaria judicial a la sociedad mercantil DEPOSITARIA JUDICIAL LA R.C., C.A., representada por el ciudadano LUIS HERNÁNDEZ FABIÉN, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 6.158.553, (teléfono 0414-130.81.44), quien deberá aceptar el cargo y prestar el juramento de ley, previamente al traslado del tribunal. Se insta a la parte actora y/o sus apoderados judiciales a contactar al indicado representante de la depositaria judicial designada, para ponerle en conocimiento de la presente designación y acordarse en las demás diligencias relacionadas con la ejecución de la medida, de conformidad a lo previsto en la Ley Sobre Depósito Judicial.
Para la ejecución de la medida de embargo preventivo se ordenará el traslado del tribunal, previo el impulso de la parte actora, a la sede de la sociedad mercantil DUNCAR IMPORTADORA DE ALIMENTOS, C.A., ubicada en: calle primera con primera transversal de la urbanización Bello Monte, Edificio Rubens, planta baja, oficina A-7, Municipio Libertador, Distrito Capital.
Ahora bien, en cuanto a la medida cautelar innominada solicitada, este juzgado considera que de los recaudos analizados no se evidencia que exista el fundado temor de que la parte demandada pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del actor; aunado al hecho de que este juzgado considera que es desproporcionada la medida solicitada, pues si bien el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil faculta al tribunal para que autorice o prohíba la ejecución de determinados actos y adopte las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión que hubiese detectado, debe tenerse presente que la finalidad de la medida innominada es lograr anticipadamente la satisfacción de los derechos que podrán serles reconocidos en la definitiva o evitar los perjuicios que puedan ser causados por una parte a la otra durante el proceso, para lo cual es requisito indispensable que existan suficientes pruebas en el expediente, lo cual no se evidencia en este caso. En consecuencia, se declara que es improcedente la solicitud de designación de veedor judicial, como medida innominada.
Publíquese y regístrese.
Dada firmada y sellada en este Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta (30) días del mes de septiembre de de 2014. Años 203° y 154°.
LA JUEZ TITULAR,

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Abg. ZOBEIDA M. ROMERO ZARZALEJO.
LA SECRETARIA TITULAR,

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Abg. VIOLETA RICO CHAYEB.

En esta misma fecha siendo las 11:50 de la mañana se registró y publicó la anterior decisión.
LA SECRETARIA TITULAR,

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Abg. VIOLETA RICO CHAYEB.
ZMRZ/VRC/nataly.
Exp: AN31-X-2014-000018